05001333301220140144002 · Tribunal Administrativo de Antioquia

DAÑO ESPECIAL – Reparación directa / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Responsabilidad del Estado por daño especial Síntesis del caso: El problema jurídico radica en establecer, en primer lugar, si el medio de control sobre el cual se debe realizar un pronunciamiento es el de nulidad y restablecimiento del derecho o la reparación directa.

En segundo lugar, se analizará si se presenta un desequilibrio en las cargas públicas con la expedición de la Resolución N° 09 del 18 de julio de 2012. Extracto: (…) Así las cosas, está claro que puede solicitarse la indemnización por el daño especial que cause un acto administrativo legal, siendo la acción pertinente la reparación directa.

En el caso concreto, bien puede decirse que es procedente la reparación directa, como quiera que se alega que por un acto administrativo que se presume legal se causó un daño antijurídico. (…) En efecto, la jurisprudencia ha definido el daño especial, como aquel que se ocasiona al administrado en desarrollo de una actuación legítima del Estado ajustada a la legalidad pero que debe ser indemnizado por razones de equidad y de justicia distributiva12, en la medida en que el Estado se ha beneficiado a costa de un daño anormal, desmesurado o superior al que deben sufrir los administrados en razón a la naturaleza particular del poder público, el cual entraña de esta suerte un rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas.

(…) Dicho de otra manera, debido a que la afectación que se alude en el caso propuesto proviene de la ley, regulando una materia que afecta en forma general a quienes sean nombrados en provisionalidad y sea modificada la estructura de la entidad, tal como se expresó antes, mal puede decirse que se cause un perjuicio a título de daño especial, pues se está en presencia de una carga pública.

Carga que no tiene la calidad de ser indemnizable, debido a que es de aquellas que deben ser soportadas por los administrados, en tanto no se le impuso solo al demandante una carga adicional al peso que debía asumir la colectividad que se ubique en sus mismas circunstancias. (…) Por lo tanto, no es necesario determinar cuál es la causa del daño, si es imprescindible que se establezca la singularidad del mismo, así que el análisis que hace la Sala, responde a la naturaleza del título que se imputa como sustento para obtener la indemnización. No encontrándose especialidad o excepcionalidad en el mismo, no se constituye daño especial.

No siendo procedente que se analicen razones que vayan en contra del acto mismo, por cuanto no se estudia una nulidad y restablecimiento del derecho, el análisis deberá limitarse a la configuración o no de la ocurrencia de un daño especial. Por lo anterior, al no existir rompimiento del equilibrio ante las cargas públicas, no se configura un daño con la calidad especial, por lo que serán negadas las pretensiones de la demanda.

REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GABRIEL ENRIQUE GUTIERREZ SEGURO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CONCEPCIÓN - ANTIOQUIA RADICADO: 05001333301220140144002 2 Tribunal Administrativo de Antioquia Sala de Decisión Oral Magistrado Ponente: RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO Medellín, veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GABRIEL ENRIQUE GUTIERREZ SEGURO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CONCEPCIÓN - ANTIOQUIA RADICADO: 05001333301220140144002 ASUNTO: SENTENCIA Nº 232 TEMA: Medio de control de reparación directa.

Daño especial. Revoca sentencia y niega pretensiones de la demanda. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 23 de julio de 2019, por el Juzgado Doce (12) Administrativo Oral del Circuito de Medellín - Antioquia, por medio de la cual se declaró probada de oficio la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

PRETENSIONES Como pretensiones se solicita se declare administrativamente responsable al Municipio de Concepción – Antioquia, por los perjuicios materiales y morales causados por la falla o la falta en el servicio en que incurrió la administración y que condujo a la declaración de insubsistencia del señor Gabriel Enrique Gutiérrez Seguro.

Como consecuencia de lo anterior, pretende se condene a la entidad demandada a pagar al demandante los perjuicios morales y materiales, los cuales se estiman en la suma de $34.000.000 y que se vincule nuevamente al demandante al cargo en las mismas condiciones de trabajo a las que poseía en su desvinculación.

HECHOS Se narra como hechos de la demanda que mediante Decreto 019 del 5 de marzo de 2004, proferido por la Alcaldía del Municipio de Concepción - Antioquia, fue nombrado el señor Gabriel Enrique Gutiérrez Seguro, en el cargo de Auxiliar Administrativo, código 407, grado 05, perteneciente a la REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GABRIEL ENRIQUE GUTIERREZ SEGURO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CONCEPCIÓN - ANTIOQUIA RADICADO: 05001333301220140144002 3 planta de cargos del ente territorial; cargo del cual tomó posesión por medio de Acta 001 del 5 de marzo de 2004, suscrita por el demandante y el señor Fredy Castaño Aristizábal, quien se desempeña para la época en calidad de Personero Municipal.

Posteriormente, por medio de la Resolución 09 del 18 de julio de 2012, expedida por el Personero Municipal Harold Alexander García Alzate, declaró insubsistente el nombramiento del señor Gabriel Enrique Gutiérrez Seguro, acto que fue notificado el 18 de julio de 2012. Agrega, que el señor Gabriel Enrique Gutiérrez Seguro laboró entre el 3 de julio de 2001 y el 18 de julio de 2012, donde devengaba un salario de $854.900.

De otro lado, la declaración de insubsistencia se fundamentó en que de conformidad con lo establecido en el literal a) del artículo 41 de Ley 909 de 2004, es causal del retiro del servicio la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción. Afirma que en el proyecto de Acuerdo 11 de 2012, por medio del cual se establece la estructura de la Personería del Municipio de Concepción, se le cambió la naturaleza al cargo ejercido por el demandante, pues de llamarse auxiliar administrativo, pasó a denominarse Secretario General organismo de control con código 073.

No obstante, se estima que fue un cambio cosmético, toda vez, que de acuerdo con el manual de funciones el cargo siguió con las mimas funciones y la remuneración pese al cambio del nivel asistencia a directivo. SENTENCIA DE PIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce (12) Administrativo Oral del Circuito de Medellín profirió sentencia el 23 de julio de 2019 donde se declaró probada de oficio la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, considerando en resumen que se encuentra plenamente acreditado que la fuente del daño es el acto administrativo contenido en la Resolución N° 09 del 18 de julio de 2012 y no un hecho, una omisión, una operación administrativa o por cualquier otra causa imputable al Municipio de Concepción – Antioquia, por lo que se adecuó el proceso de reparación directa a nulidad y restablecimiento del derecho con carácter laboral.

REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GABRIEL ENRIQUE GUTIERREZ SEGURO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CONCEPCIÓN - ANTIOQUIA RADICADO: 05001333301220140144002 4 Por lo anterior, dado que mediante la Resolución N° 09 del 18 de julio de 2012 por medio de la cual se declaró insubsistente el señor Gabriel Enrique Gutiérrez Seguro en el cargo de auxiliar administrativo, Código 407, Grado 05, fue notificada el mismo 18 de julio de 2012, de acuerdo con el Acta de diligencia de notificación personal.

Se concluye que la actora tenía hasta el 19 de noviembre de 2012 para presentar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, so pena de que operara el fenómeno jurídico de la caducidad, en los términos del literal d del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011. Siendo que la solicitud de conciliación se radicó el 18 de julio de 2014, fecha en la que había vencido el término para presentar la demanda.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apela la sentencia de primera instancia considerando que el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante auto interlocutorio consideró que es viable el medio de control de reparación directa por daños ocasionados por actos administrativos que se presumen legales, esto es, es posible demandarse en reparación directa sin que deba solicitarse su nulidad.

No obstante, el a quo como fundamento de la sentencia determina que siendo que la fuente del daño pretendido es la declaración de insubsistencia por medio de la Resolución 09 del 18 de julio de 2012, donde la labor probatoria estuvo dirigida a impugnar su legalidad por haber sido expedido con falsa motivación y desviación de poder, por lo que se adecuó a nulidad y restablecimiento del derecho y se declaró la caducidad De modo que se repitió lo decidido en el auto del 1º de diciembre de 2014 donde rechazó la demanda por caducidad como si se tratara de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin tener en cuenta que procede la reparación directa, por tanto, el juzgado no estudió los elementos constitutivos de la responsabilidad, dado que no tuvo en cuenta la acción generada por el Estado, ni su causa, como tampoco el nexo de causalidad existente en el caso.

ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante no presentó alegatos de conclusión. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GABRIEL ENRIQUE GUTIERREZ SEGURO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CONCEPCIÓN - ANTIOQUIA RADICADO: 05001333301220140144002 5 La parte demandada –Municipio de Concepción - Antioquia– presenta escritos conclusivos, donde reitera los argumentos de la contestación demanda, considerando que en efecto debe declararse que se trata del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y no de una reparación directa, por lo que debía declararse la caducidad, tal como se hizo.

Se argumenta que siendo que la parte demandante considera que la fuente del daño está en la actuación ilegal del Concejo al cambiar la naturaleza y categoría del cargo ejercido por el actor, no podría hablarse de una reparación directa por eso, procede el vencimiento del término para la presentación de la demanda. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no presenta concepto en el presente caso.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Problema jurídico El problema jurídico radica en establecer, en primer lugar, si el medio de control sobre el cual se debe realizar un pronunciamiento es el de nulidad y restablecimiento del derecho o la reparación directa. En segundo lugar, se analizará si se presenta un desequilibrio en las cargas públicas con la expedición de la Resolución N° 09 del 18 de julio de 2012. 2.

Del medio de control En relación con la acción a instaurar, a juicio de esta Sala, no le asiste razón al a quo en tanto al no pretenderse la nulidad de acto administrativo alguno, no es procedente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Ello es así por cuanto, la misma sería procedente solo en el evento en que se buscara la declaratoria de nulidad del acto administrativo ilegal, que cause el perjuicio reclamado.

Para el caso, no se pretende la nulidad de ningún acto administrativo, debido a que se entiende que el acto administrativo por medio del cual se declaró la insubsistencia del señor Gabriel Enrique Gutiérrez Seguro, es decir, de la Resolución Nº 09 del 18 de julio de 2012 tienen el carácter de legal, por tanto, mal podría decirse que la acción adecuada fuera la de nulidad y restablecimiento del derecho.

REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GABRIEL ENRIQUE GUTIERREZ SEGURO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CONCEPCIÓN - ANTIOQUIA RADICADO: 05001333301220140144002 6 Para mayor ilustración, se cita sentencia del Consejo de Estado, en la que se explica la acción (hoy pretensión o medio de control) procedente cuando lo pretendido es una indemnización ocasionada por la emisión de actos administrativos, sean legales o ilegales.

Así se pronunció in extenso la Corporación: “En un comienzo la jurisprudencia del Consejo de Estado, no obstante admitir el régimen de responsabilidad por daño especial, indicó que tal tipo de responsabilidad “excluye la derivada de la legalidad del acto administrativo”1, así lo puso de relieve la Sala en uno de los primeros pronunciamientos sobre esta materia en 1938 con ponencia de Carlos Lozano y Lozano: “Muchos actos administrativos ocasionan desde el punto de vista material evidentes perjuicios a personas de derecho público o privado, pero ellos no pueden considerarse dentro de la técnica jurídica como tales.

Es ese el caso, por ejemplo, de la creación de los nuevos municipios, segregándolos de los existentes. Es indudable que el distrito mutilado experimenta daños notorios. Pero ellos no pueden tomarse en cuenta, porque el beneficio general de la colectividad, que resulta del acto, los hace inoperantes y no permite contemplar sino los aspectos favorables que trae consigo el ejercicio de la competencia que tienen las asambleas para crear los nuevos municipios”2 Sin embargo, más adelante la Sala sentó el criterio que hoy domina, conforme al cual la acción de reparación directa es procedente frente a actos administrativos legales.

Un primer pronunciamiento tuvo lugar en un evento en que se demandó en nulidad y restablecimiento del derecho un acuerdo municipal que había declarado un inmueble de interés patrimonial y de conservación. Luego de estudiar los diversos cargos de constitucionalidad y legalidad propuestos, y despacharlos negativamente sobre la base de que el acuerdo estaba ajustado al ordenamiento jurídico, la Sección Primera de esta Corporación señaló en forma reiterada: “la Sala estima que el presunto daño que se puede causar por un acto administrativo legal no puede reclamarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como la incoada en el presente caso, dado que el restablecimiento del derecho en ésta tiene, por el contrario, fundamento exclusivo en la inconstitucionalidad o ilegalidad del acto.

Tal pretensión solamente podría deducirse ante esta jurisdicción mediante la acción de reparación directa en la modalidad de responsabilidad extracontractual del Estado por daño especial.”3 1 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 28 de octubre de 1976, Exp. 1482, Actor: Banco Bananero del Magdalena, C.P. Jorge Valencia Arango. 2 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia de 7 de abril de 1938, C.P. Carlos Lozano y Lozano. 3 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Sentencia de 21 de marzo de 1996, Rad. 3575, Actor: Sociedad Las Mercedes Ltda. Sucesores y Cía. S. En C. S.,C. P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz.

Criterio reiterado en SECCIÓN PRIMERA, Sentencia de 28 de noviembre de 1996, Rad. 3967, Actor: Hacienda Villa Lucía Limitada Martha Patricia Ramírez Nieto, C. P. Libardo Rodríguez Rodríguez; SECCIÓN PRIMERA, Sentencia de 8 de mayo de 1997, Exp. 4291, Actor: Kokoriko Ltda., C. P. Juan Alberto Polo Figueroa; SECCION PRIMERA, Sentencia de 8 de mayo de 1997,Rad. 4208, Actor: Sociedad Operaciones Bursátiles S.A., Demandado: Concejo Municipal de Santiago de Cali, C. P. Juan Alberto Polo Figueroa;

SECCIÓN PRIMERA, Sentencia de 22 de mayo de 1997, Exp. 4261, Actor: Antonio Obeso de Mendiola y Otra, C. P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz y SECCION PRIMERA, Sentencia de 22 de mayo de 1997, Rad. 4207, Actor: Sociedad Las Mercedes Ltda. Hermanos y Cía. S. en C.S., Demandado: Concejo Municipal de Santiago de Cali, C.P. Libardo Rodríguez Rodríguez;

SECCIÓN PRIMERA, Sentencia de 22 de mayo de 1.997, Rad. 4205, Actor: Yolanda Velasco de Navia y otros, Demandado: Concejo Municipal de Santiago de Cali, C.P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GABRIEL ENRIQUE GUTIERREZ SEGURO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CONCEPCIÓN - ANTIOQUIA RADICADO: 05001333301220140144002 7 La jurisprudencia nacional4 de vieja data ha indicado que si el perjuicio tuvo origen en una actividad lícita de la administración como es la que se desprende de la ejecución de un acto administrativo cuya legalidad no se discute, es posible reclamarlo mediante el ejercicio de la acción de reparación directa en la medida en que se configura un daño especial (Bonnard).

De modo que no es forzoso reclamar, mediante el contencioso subjetivo, la indemnización proveniente de actos administrativos expedidos con arreglo a la Constitución y la ley y cuya legalidad no se controvierte, sobre la base de que al imponerse al administrado una carga especial que no tiene por qué padecer se presenta un rompimiento del equilibrio en las cargas públicas, idea inserta en la conciencia jurídica moderna (Duez) como una expresión del principio general de igualdad ante la ley5 (isonomía).

(…) La Sala al estudiar la posibilidad de demandar los daños provenientes de un acto administrativo preparatorio o de trámite puso de relieve que “la anormalidad del perjuicio no surge de la ilegalidad de la conducta que lo causa; bien puede existir un daño antijurídico producido por una actuación cumplida conforme a derecho, o un daño no antijurídico producido por una actuación ilegal”6 (se destaca).

En la misma línea la Sala aunque estudiaba el evento de una supuesta operación administrativa ilegal dentro de un procedimiento policivo de demolición de una obra, por ejecución anticipada de un acto administrativo, destacó: “En este punto es importante aclarar que no necesariamente los actos de ejecución de una decisión de la Administración deben ser irregulares, para que surja la obligación de indemnizar por parte del Estado.

En efecto, en el evento en el cual con la ejecutoria de una decisión se rompa el equilibrio que debe existir ante las cargas públicas y se grave en forma injusta y desigual a una persona o grupo de personas, es posible acudir a la acción de reparación directa con el fin de obtener la 4 La Corte Suprema de Justicia en uno de los primeros pronunciamientos en materia de responsabilidad extracontractual del Estado precisó: “La acción administrativa tiene por finalidad el servicio público.

Si la acción administrativa trae beneficio a muchos asociados, pero perjudica con ello a cualquiera persona, el sacrificio de ésta no tiene justificación posible, si es que la colectividad tiene como su elemento constitutivo la igualdad de las personas ante la ley. Dentro del imperativo de tal razón, el perjuicio que se le cause a una persona, resultante de la actividad o gestión del servicio público, ha de ser adecuadamente reparado” (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE NEGOCIOS GENERALES, Sentencia de 3 de agosto de 1949).

A su turno el Consejo de Estado la Sección Tercera dos décadas después señaló: “La responsabilidad estatal bien puede y pudo fundarse en el artículo 16 de la Constitución. Los objetivos específicos del Estado definen de por sí tanto los privilegios como las cargas de éste, entre las cuales puede contarse la responsabilidad, así no hubiera un texto expreso en que se dijera para qué están instituidas las autoridades de la República.

Sin embargo, en nuestro ordenamiento positivo existe un artículo constitucional - bello artículo, lo llama el señor Samper -, en que expresamente se declaran los altos fines de esas autoridades. Intranscendente parece ese precepto; pero no es si se tiene en cuenta, según la historia política de varios pueblos, que el poder público ha sido y puede ser convertido en objeto patrimonial de familia, de grupo, de clase o de partidos.

“Lo de la responsabilidad estatal resulta de la carga especial que se le impone a una persona por desvío, abuso o inacción del Estado. La reparación es una cuestión de justicia distributiva, y ésta es un principio de derecho natural, de aquellos que han de servir para ilustrar a la Constitución, según las previsiones del artículo 4º de la Ley 153 de 1887, formuladas, por cierto, con varios años de anterioridad a que el Consejo de Estado francés se decidiera a tener en cuenta los principios generales del derecho como uno de los fundamentos de su jurisprudencia (CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 17 de noviembre de 1967). 5 Vid.

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINSITRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 11 de abril de 1978, Exp. 1567, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 30 de enero de 1987, Exp. 4493, Actor Bertha María Martínez, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 28 de julio de 1987, Exp. 4983, actor Tiberio Restrepo Álvarez, C.P. Carlos Betancur Jaramillo: “cuando se rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas porque éstas exceden las conveniencias generales y normales, el Estado estará obligado al resarcimiento a nombre de todos para, así sea patrimonialmente, restablecer el principio aludido”. 6 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 27 de septiembre de 2000, Exp. 11601, Actor: Ana Ethel Moncayo de Rojas y otros, M.P. Alier E. Hernández Enríquez REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GABRIEL ENRIQUE GUTIERREZ SEGURO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CONCEPCIÓN - ANTIOQUIA RADICADO: 05001333301220140144002 8 indemnización de perjuicios originada en dicha operación administrativa, aunque esta haya sido completamente regular.”7 Sobre la responsabilidad de la administración pública por actos administrativos legales, recientemente la Sala subrayó que cuando la acción se interpone con ocasión del rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas, como sucede cuando un inmueble es declarado patrimonio arquitectónico, lo cual comporta no poder disponer del mismo libremente, habida consideración que tiene la obligación de conservar su estructura en beneficio de la comunidad, la acción de reparación directa resulta procedente.

Dijo la Sala: “Los actos administrativos, como expresión de la voluntad de la Administración Pública con la finalidad de producir efectos jurídicos, deben basarse en el principio de legalidad, el cual se constituye en un deber ser: que las autoridades sometan su actividad al ordenamiento jurídico. Pero es posible que en la realidad la Administración viole ese deber ser, es decir, que no someta su actividad al ordenamiento legal sino que, por el contrario, atente contra él. Se habla, en este caso, de los actos y actividades ilegales de la Administración y aparece, en consecuencia, la necesidad de establecer controles para evitar que se produzcan esa ilegalidades o para el caso en que ellas lleguen a producirse, que no tengan efectos o que, por lo menos, los efectos no continúen produciéndose y se indemnicen los daños que pudieron producirse8.

Cuando ello pasa y quien se encuentre afectado con la decisión administrativa alegue la causación de un perjuicio derivado de la ilicitud o ilegalidad de la misma, las acciones procedentes son las acciones de nulidad o también llamadas acciones de legalidad o de impugnación. Sin embargo, cuando esto no sucede, es decir, no se discute la validez del acto administrativo, y sólo se alega la causación de perjuicios, la acción procedente es la de reparación directa.”9 (se subraya) Por manera que, vista la evolución jurisprudencial en punto de responsabilidad por el Estado-Regulador, sea este constitucional, legal o administrativo, la jurisprudencia vigente de esta Corporación se inclina decididamente por admitir la procedencia de la acción de reparación directa cuando quiera que no se cuestiona la “legitimidad” del acto normativo causante del desequilibrio ante las cargas públicas.”10 Así las cosas, está claro que puede solicitarse la indemnización por el daño especial que cause un acto administrativo legal, siendo la acción pertinente la reparación directa.

En el caso concreto, bien puede decirse que es procedente la reparación directa, como quiera que se alega que por un acto administrativo que se presume legal se causó un daño antijurídico 11. 7 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, Sentencia de 23 de agosto de 2001, Rad. 08001-23-31-000-1990-3344-01(13344), Actor: Roberto Barcenas González, C.P. Maria Elena Giraldo Gómez. 8 LIBARDO RODRIGUEZ R. “Derecho Administrativo General y Colombiano”.

Décimo Tercera Edición. Editorial Temis. Bogotá. 2002. 9 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 27 de abril de 2006, Exp. No. 16.079, Rad. 19001-23-31-000-1996-07005-01, Actor: Maria del Rosario Arias Vallejo, Demandado: Municipio de Popayán, C. P. Ramiro Saavedra Becerra. 10 CONSEJO DE ESTADO.

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA. Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO. Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil siete (2007). Radicación número: 25000-23-25-000-2005-02206-01(AG). Actor: YAZMIN MILENA MONROY MARTINEZ Y OTROS. Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Y OTRO.

Referencia: ACCION DE GRUPO REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GABRIEL ENRIQUE GUTIERREZ SEGURO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CONCEPCIÓN - ANTIOQUIA RADICADO: 05001333301220140144002 9 De este modo, no se torna caducado el medio de control, tal como se explicó por el Tribunal en el auto proferido el 17 de noviembre de 2015, donde se indicó que en el medio de control de reparación directa la demanda fue presentada oportunamente, por lo que en ese sentido será revocada la decisión tomada por el juez de instancia. Ahora bien, que le asista razón al recurrente en este punto, no implica la prosperidad de las pretensiones, ello por cuanto como se examinará en el siguiente acápite, no se logra demostrar el desequilibrio en las cargas públicas, en otras palabras, no se configura el daño especial. 3.

Del daño especial 3.1 Considera la Sala necesario que se analice si se configura o no el daño especial con los hechos planteados en la demanda, pues ese es el estudio que hizo falta a juicio del recurrente y sobre el cual se centró en el escrito de apelación. Como ya se indicó, en el presente caso no se configura la teoría del daño especial, teniendo en cuenta que no hay un desequilibrio en las cargas públicas.

En efecto, la jurisprudencia ha definido el daño especial, como aquel que se ocasiona al administrado en desarrollo de una actuación legítima del Estado ajustada a la legalidad pero que debe ser indemnizado por razones de equidad y de justicia distributiva12, en la medida en que el Estado se ha beneficiado a costa de un daño anormal, desmesurado o superior al que deben sufrir los administrados en razón a la naturaleza particular del poder público, el cual entraña de esta suerte un rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas13.

En ese sentido el Consejo de Estado se ha referido al asunto, diferenciando la procedencia de la indemnización en derecho público y privado: 12 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 23 de mayo de 1973, Exp. 978, Actor: Vitalia Duarte Vda. de Pinilla, C.P. Alonso Castilla Saiz. 13 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 20 de febrero de 1989, exp. 4655, C.P. Antonio José de Irisarri:“La existencia del Estado y su funcionamiento implica incomodidades o inconvenientes para los asociados, que éstos deben soportar en aras del bien colectivo en tanto y en cuanto esas incomodidades no sobrepasen un determinado umbral: el de la igualdad de los ciudadanos ante la ley y las cargas públicas.

Cuando quiera que se quiebre esa igualdad, aun por el obrar legítimo y ceñido al derecho de la administración, será preciso restablecerla, resarciendo los perjuicios que de tal manera hayan podido causarle, porque la equidad así lo impone (…) “Esta teoría se aplica de manera excepcional y por equidad, precisamente porque es subsidiaria, de modo que ha de recurrirse a ella tan sólo en eventos en los que el caso concreto examinado no logre un encasillamiento dentro de otros regímenes de responsabilidad y se aprecie por el sentenciador que esa ausencia de tipicidad, si así puede decirse, comporta vulneración injustificada del principio de equidad.

Por ello es quizás aquella en la cual el fundamento mediato de la responsabilidad, que consiste en la violación del principio de igualdad frente a las cargas públicas que campea en la Constitución, opera de manera directa”. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GABRIEL ENRIQUE GUTIERREZ SEGURO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CONCEPCIÓN - ANTIOQUIA RADICADO: 05001333301220140144002 10 “en derecho público, no todo daño genera la obligación de indemnizar en los mismos términos que en derecho privado, en razón de que el fundamento racional de la responsabilidad civil del Estado es diferente del que justifica la de los particulares, porque en tanto que ésta se basa en la justicia conmutativa y que nadie puede causar daño a otro, aquélla se apoya en la justicia distributiva, y sólo cuando con la acción administrativa se quebrantan sus normas surge para el Estado la obligación de indemnizar.

El Estado en ejercicio de su soberanía puede en veces afectar los derechos de los particulares, pero si esa afectación es igual para todos los individuos que se encuentran en las mismas condiciones, no hay violación de la justicia distributiva que justifique jurídicamente la responsabilidad. Es por tanto, característica particular de la responsabilidad del Estado que el daño sea especial, lo que ocurre según Bonnard, cuando en una categoría dada de individuos, colocados en una misma situación, el daño no afecta sino a uno o alguno de ellos, pues si todos los que se hallen en esas condiciones son o pueden ser afectados por el daño, el individuo se encuentra en presencia de una carga pública “(…) El daño debe ser por tanto excepcional y anormal, porque la responsabilidad no proviene de la naturaleza del hecho que cause el daño, sino del carácter singular o excepcional del daño ocasionado”14”.15 (Negrilla del Tribunal) Así pues, aún la actividad estatal legítima “tanto por la existencia y extensión del derecho que ejercita como por la fidelidad al procedimiento determinado legalmente”16, puede ocasionar al administrado un daño anormal, superior al que deben sufrir otros colocados en idénticas condiciones, que por lo mismo excede el sacrificio que el común de los ciudadanos debe soportar17entraña el rompimiento de la “equidad que debe reinar ante los sacrificios que importa para los administrados la existencia del Estado”18 y compromete así la responsabilidad patrimonial de la administración pública. 3.2 Ahora bien, como se viene sosteniendo no se configura el daño especial en el presente caso, por las siguientes razones: En primer lugar, la parte demandante en los argumentos que expresa para la prosperidad de sus pretensiones plantea falsa motivación y desviación de poder en relación con la Resolución Nº 09 del 18 de julio de 2012, esto es, 14 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia de 30 de septiembre de 1949, C.P. Pedro Gómez Parra. 15 Cita del CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA. Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO. Sentencia del 8 de marzo de 2007. Radicación número: 66001-23- 31-000-1997-03613-01 (16421). Actor: CARLOS SAMMY LOPEZ MUSTAFA. Demandado: MUNICIPIO DE LA VIRGINIA Y OTRO 18 Ibid. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GABRIEL ENRIQUE GUTIERREZ SEGURO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CONCEPCIÓN - ANTIOQUIA RADICADO: 05001333301220140144002 11 propone argumentos tendientes a la nulidad de dicho acto administrativo, los cuales no tienen la cualidad de acreditar el desequilibrio en las cargas públicas, hacia donde debería dirigirse la prueba y la argumentación. En otras palabras, la falsa motivación y la desviación de poder alegada solo van dirigidas en contra de la Resolución Nº 09 del 18 de julio de 2012, asunto que no está en discusión en el presente proceso, por cuanto, como ya se explicó se cabalga en el supuesto de una reparación directa donde un acto legal causa un daño que la parte demandante no tenía el deber de soportar.

Nótese que, para que proceda el pago de una indemnización por la afectación de un derecho de un particular con el actuar legítimo del Estado, dicha afectación debe darse con violación a la justicia distributiva, es decir afectando solo a uno o algunos de los individuos colocados en una misma situación. Contrario sensu, no será indemnizable a título de daño especial la afectación que lleva a cabo el Estado que es igual para todos los individuos que se encuentran en las mismas circunstancias.

El daño debe ser excepcional y anormal, en tanto la responsabilidad no proviene de la naturaleza del hecho que causa el daño, sino del carácter singular o excepcional del daño ocasionado. 3.3 ¿Podría afirmarse que la afectación del Estado -Municipio de Concepción – Antioquia-, al declarar insubsistente el nombramiento del demandante supone un desequilibrio en las cargas públicas o se trata de una carga que no debía soportar el demandante? La respuesta necesariamente es negativa, en tanto la afectación del Estado al demandante, no implica una afectación de forma excepcional para una persona nombrada en provisionalidad con una entidad pública, ante la modificación de la estructura administrativa para la Personería Municipal de Concepción – Antioquia.

Dado que se alude a una actuación dentro del marco de la legalidad, en tanto, ello posibilita la pretensión en el medio de control de reparación directa, es transparente para el Tribunal que dicha actuación legal, no le impuso al demandante una carga excesiva o desequilibrada, por cuanto es REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GABRIEL ENRIQUE GUTIERREZ SEGURO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CONCEPCIÓN - ANTIOQUIA RADICADO: 05001333301220140144002 12 el devenir de la administración que se presenten restructuraciones y en el caso de las personas nombradas en provisionalidad, sea terminado su nombramiento, tal como ocurrió en el presente caso.

De manera tal, que no se trata de una regulación aislada, aplicable solo a algunos empleados públicos, las normas que regulan la materia laboral son de aplicación general a quienes se encuentren bajo sus supuestos, por lo que no puede hablarse de una daño excepcional, anormal o especial. Dicho de otra manera, debido a que la afectación que se alude en el caso propuesto proviene de la ley, regulando una materia que afecta en forma general a quienes sean nombrados en provisionalidad y sea modificada la estructura de la entidad, tal como se expresó antes, mal puede decirse que se cause un perjuicio a título de daño especial, pues se está en presencia de una carga pública.

Carga que no tiene la calidad de ser indemnizable, debido a que es de aquellas que deben ser soportadas por los administrados, en tanto no se le impuso solo al demandante una carga adicional al peso que debía asumir la colectividad que se ubique en sus mismas circunstancias. De otro lado, recuérdese cuál es el origen de la responsabilidad del Estado - cuando con su actuar legítimo le causa un perjuicio a un particular-, en tanto la responsabilidad del Estado por daño especial no proviene de la naturaleza del hecho que causa el daño, sino del carácter singular o excepcional del daño ocasionado.

Por lo tanto, no es necesario determinar cuál es la causa del daño, si es imprescindible que se establezca la singularidad del mismo, así que el análisis que hace la Sala, responde a la naturaleza del título que se imputa como sustento para obtener la indemnización. No encontrándose especialidad o excepcionalidad en el mismo, no se constituye daño especial.

REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GABRIEL ENRIQUE GUTIERREZ SEGURO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CONCEPCIÓN - ANTIOQUIA RADICADO: 05001333301220140144002 13 4. Costas De conformidad con lo dispuesto en el CPACA, para efectos de la condena en costas en esta jurisdicción se da aplicación a un régimen objetivo, en el que la conducta de las partes en el proceso ya no es atendida como ocurría en vigencia del Decreto 01 de 1984.

No obstante, la norma habilita para condenar en costas, pero no necesariamente impone su condena. En este sentido, pese a tratarse de un régimen objetivo, ello no exime al fallador de la valoración de una serie de criterios. En este sentido, lo viene sosteniendo el Consejo de Estado, así:    “Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA., concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas; que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia; y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, teniendo en consideración que aunque el recurso de alzada le fue resuelto desfavorablemente, el análisis realizado por la Sala da lugar a concluir que no se debe imponer condena al respecto.”1 Bajo tales consideraciones, quiso el legislador precisar que no es sólo la aplicación de un nuevo régimen la que determina tal condena, pues además se señala que procederá cuando en el proceso se encuentre demostrada su causación, razón por la cual el fallador en uso de estas nuevas reglas se encontrará facultado para justificar su decisión y podrá optar sin embargo a no condenar en costas en determinadas ocasiones.

Con base en el anterior criterio jurisprudencial, el Consejo de Estado19, dejó sin efectos una providencia de esta Sala de Decisión en la que se había 19 En sentencia del 19 de mayo de 2022 por la radicado N° 11001-03-15-000-2022-01131-01 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GABRIEL ENRIQUE GUTIERREZ SEGURO DEMANDADO: MUNICIPIO DE CONCEPCIÓN - ANTIOQUIA RADICADO: 05001333301220140144002 14 condenado en costas de segunda instancia, y ordenó realizar el referido análisis valorativo de la causación de costas.

En tal virtud, teniendo en cuenta que la norma faculta al Juez para condenar en costas, pero no impone necesariamente su condena, en cada caso concreto, debe efectuarse un análisis particular con el objeto de determinar si procede. En el caso bajo análisis, para esta Sala, no procede la condena en costas en contra de la parte vencida en esta instancia, en tanto, de un lado, en el expediente no aparece que se hayan causado, y de otro, no se advierte conducta procesal que así lo justifique.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA DE DECISIÓN, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 23 de julio de 2019 por el Juzgado Doce (12) Administrativo Oral del Circuito de Medellín donde se declaró probada de oficio la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO: NO CONDENAR en costas en el presente proceso. CÓPIESE Y

NOTIFÍQUESE Se estudió y aprobó en Sala, Acta N° 59 LOS MAGISTRADOS, RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO Firmado por Samai DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS Firmado por Samai VANNESA ALEJANDRA PEREZ ROSALES Firmado por Samai