SIGCMA Rama judicial Jurisdicción de lo contencioso administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira MAGISTRADA PONENTE: CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ Riohacha, Distrito Especial, Turístico y Cultural, veintidós (22) de abril dos mil veinticinco (2025). Acción: Tutela (impugnación) Accionante: Yenni Ruiz Muñoz y otro Accionado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Radicación No. 44-001-33-40-001-2025-00024-01 Tema: Petición / Consulta previa ASUNTO Decide el Tribunal la impugnación interpuesta por la parte accionante, contra el fallo del 7 de marzo de 20251, proferido por el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Riohacha, mediante el cual resolvió negar el amparo de los derechos fundamentales invocados por el extremo actor.
I. Antecedentes 1.1. Hechos (índice 3 del expediente indexado) Como supuestos fácticos de la acción constitucional, las accionantes indicaron que eran afrocolombianas auto reconocidas y miembros de la organización afro descendiente de mayor y sabedores ancestrales Pedro Pascacio Martínez - OAFROSANPEPAMAR-, organización que se encontraba legalmente constituida y registrada en el Ministerio del Interior, la cual estaba integrada por más de 100 familias conformadas por niños, adolescentes, jóvenes, LGBTIQ+, mayores y mayoras, donde unos de sus objetivos es la defensa de los derechos humanos de sus integrantes y luchar contra la discriminación, el racismo y fortalecer la autonomía y participación de sus integrantes entre otros objetivos.
Relataron que el 15 de enero de 2025 elevaron solicitud ante el ICBF regional La Guajira, en procura de que se entregaran las actas de reuniones en las que se consultó la construcción de un manual técnico de modalidad propia intercultural para la atención de la primera infancia y sus guías, el cual fue finalmente adoptado mediante la Resolución No. 5538 del 25 de noviembre de 2024.
Afirmaron que la entidad accionada construyó y adoptó el manual técnico de modalidad propia intercultural para la atención de la primera infancia sin realizar consulta previa con las comunidades afro descendiente, negras, raizales y palenqueras de La Guajira, señalando, además, que no se dio respuesta de fondo a la solicitud elevada. 1.2.
Pretensiones (índice 3 del expediente indexado) La parte actora a través de la acción constitucional de la referencia solicitó: “PRIMERO: Se le solicita señor juez, amparar el derecho fundamental a la igualdad, consulta previa libre e informada, concertación, autonomía y 1 Índice 10 expediente indexado. Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicación No. 44-001-33-40-001-2025-00024-01 autodeterminación, de las comunidades afrocolombianas, negras, raizales y palenqueras de la guajira.
SEGUNDO: Sírvase señor juez ordenar que en un término perentorio, las accionadas directora nacional del ICBF y la regional Guajira, se sirvan realizar todos los tramites tendientes a iniciar el proceso de consulta previa para la construcción del manual técnico modalidad propia intercultural para la atención de la primera infancia y sus respectiva guías adoptado,y que la consulta previa se lleve a cabo la consulta previa en los términos del artículo 6 del convenio 169 de la OIT de 1989 a las comunidad afrocolombianas de la Guajira principalmente a la comunidad de PEDRO PASCACIO MARTINEZ ( OAFROSANPEPAMAR).
TERCERO: Prevenir a las accionadas para que en lo sucesivo no volver a cometer los mismos actos que motivaron la presentación de esta acción judicial, o pena de incurrir en las sanciones que para ellos se estime.” 1.3. Sentencia de primera instancia (índice 10 del expediente indexado) Mediante sentencia del 7 de marzo de 2025, el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Riohacha, resolvió: “PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado en la presente acción constitucional en relación con los derechos fundamentales de igualdad, consulta previa, y demás invocados por el accionante, conforme lo anteriormente expuesto.
SEGUNDO
NOTIFÍQUESE este proveído en la forma indicada en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991; si no fuere impugnada esta decisión, envíese para su eventual revisión a la honorable Corte Constitucional.”. Como fundamento de la anterior decisión, el a quo consideró procedente la acción en virtud de encontrarse en discusión derechos fundamentales de comunidades afro descendientes, las cuales son sujetos de especial protección constitucional.
Al descender al fondo del asunto, la juez de primera instancia consideró que la entidad accionada no había vulnerado el derecho fundamental de petición de la parte actora entre tanto, la solicitud del 15 de enero de 2025 había sido resuelta a través del oficio No. 202548300000002541 del 12 de febrero de 2025, en la que se remitió copia del manual intercultural para la atención de la primera infancia y se informó sobre las juntanzas con las comunidades de La Guajira, en el marco de la construcción del citado manual.
En lo que tiene que ver con la pretensión encaminada a que se ordene realizar consulta previa, el a quo sostuvo por una parte que, el extremo actor no había alegado en forma alguna la afectación directa que sufría con motivo de la adopción del manual intercultural para la atención de la primera infancia, y a su vez, encontró acreditado que la entidad accionada garantizó la participación de múltiples comunidades del departamento de La Guajira de manera previa a la adopción del Manual Técnico, incluso, dándole participación tanto al representante legal como a la secretaria de la organización accionante, a niños, niñas y demás asociaciones o forma asociativa de estas comunidades minoritarias en igualdad de condiciones. 1.4.
De la impugnación (índice 12 del expediente indexado) Inconforme con la anterior decisión, la parte actora presentó impugnación en la que alegó en primera medida que la solicitud elevada el 15 de enero de 2025 no había Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicación No. 44-001-33-40-001-2025-00024-01 sido resuelta de fondo, por lo que sí se había vulnerado su derecho fundamental de petición. Por otra parte, sostuvo que, la entidad accionada nunca informó que las reuniones sostenidas en el año 2023 eran para una consulta previa, reuniones que además eran para consolidar información que más adelante permitiera realizar mesas técnicas y diseñar un pilotaje para la construcción del manual, sin embargo, para su sorpresa, el manual fue adoptado el 25 de noviembre de 2024.
Afirmó que, la atención a la primera infancia debe estar alineada con las prácticas culturales y valores de cada comunidad, por eso sin consulta, es posible que se impongan enfoque que no respeten o reconozcan sus tradiciones culturales, lo que podría disminuir el sentido de identidad y pertenencia. Por lo anterior solicitaron se revoque la decisión de primera instancia, para en su lugar, acceder a las pretensiones de amparo.
II. CONSIDERACIONES. 2.1. Competencia El Tribunal Administrativo de La Guajira, por virtud de los artículos 86 superior y 37 del Decreto Ley 2591 de 1991, es competente en segunda instancia para resolver la impugnación de tutela de la referencia. 2.2. Problema Jurídico. Corresponde a la Sala establecer como primera medida, si en efecto, la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedencia para reclamar el amparo de los derechos fundamentales invocados por la parte accionante en el escrito de tutela.
Superado dicho análisis, la Sala determinará, en segundo lugar, si ¿el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar vulneró los derechos fundamentales de petición y consulta previa del extremo actor, o sí, por el contrario, como lo sostuvo la sentencia apelada, no existe vulneración alguna a los derechos fundamentales invocados? Lo anterior permitirá dilucidar si se confirma, modifica o revoca la sentencia del 7 de marzo de 2025 proferida por el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Riohacha. 2.3.
Tesis Este Tribunal sustentará como tesis que, encontrándose procedente de la acción, la entidad accionada dio respuesta de fondo a la solicitud elevada el 15 de enero de 2025, por lo que no existe vulneración alguna al derecho fundamental de petición de la comunidad afro descendiente – OAFROSANPEPAMAR-. Igualmente, al no encontrarse acreditada la afectación directa que torne obligatoria la realización del proceso consultivo, se tendrá por no vulnerado el derecho fundamental a la consulta previa de la organización OAFROSANPEPAMAR, por lo que se confirmará también en este aspecto la decisión de primera instancia. 2.4.
Marco constitucional y jurisprudencial 2.4.1. Generalidades sobre la acción de tutela. Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicación No. 44-001-33-40-001-2025-00024-01 Según el artículo 86 de la Carta Política de Colombia, toda persona podrá “(…) reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (…).” Es doctrina constitucional decantada que el amparo constitucional inmediato de derechos fundamentales es subsidiario en cuanto sólo procede cuando (i) no existan otros medios de defensa judicial para la protección del derecho amenazado o desconocido; cuando (ii) existiendo esos mecanismos no sean eficaces o idóneos para salvaguardar los derechos fundamentales en el marco del caso concreto, evento en que la tutela desplaza el medio ordinario de defensa; o cuando (iii) sea imprescindible la intervención del juez constitucional para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable concreto y actual de derechos fundamentales vulnerados o amenazados, hipótesis en la cual el amparo opera en principio como mecanismo transitorio de protección2. 2.4.2 Del derecho fundamental de petición El artículo 23 de la Constitución consagra el derecho fundamental de petición, garantía que tiene toda persona de formular solicitudes respetuosas ante las autoridades o los particulares, organizaciones privadas o personas naturales, en los términos definidos por el Legislador, por motivos de interés general o particular.
Por su parte, la respuesta a la petición debe cumplir con los requisitos de (i) oportunidad; (ii) notificación y (iii) resolución de fondo con claridad, precisión, congruencia y consecuencia con lo solicitado. Sobre estos últimos conceptos, la Corte Constitucional ha señalado pacíficamente lo siguiente: “La respuesta debe ser (i) clara, esto es, inteligible y contentiva de argumentos de fácil comprensión;
(ii) precisa, de manera que atienda directamente lo pedido sin reparar en información impertinente y sin incurrir en fórmulas evasivas o elusivas; (iii) congruente, de suerte que abarque la materia objeto de la petición y sea conforme con lo solicitado; y (iv) consecuente con el trámite que se ha surtido, de manera que, si la respuesta se produce con motivo de un derecho de petición elevado dentro de un procedimiento del que conoce la autoridad de la cual el interesado requiere la información, no basta con ofrecer una respuesta como si se tratara de una petición aislada o ex novo, sino que, si resulta relevante, debe darse cuenta del trámite que se ha surtido y de las razones por las cuales la petición resulta o no procedente” 123.
En el marco del derecho de petición, la especial protección que debe garantizar el Estado a la población desplazada debe reflejarse en la diligencia de la respuesta y en el suministro de la “información, asesoría y acompañamiento necesario” para obtener la tutela efectiva del derecho fundamental de petición y los otros derechos que puedan resultar comprometidos.
En efecto, la Sala recuerda que la atención de esta población implica “la acción de dar información, orientación y acompañamiento jurídico y psicosocial a la víctima (…)” Según la Corte 2 Sentencia T-275 de 2012, en esa misma línea y frente a la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos ver sentencia T-030 de 2015.
Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicación No. 44-001-33-40-001-2025-00024-01 “[la] atención adecuada a los derechos de petición de la población desplazada hace parte del mínimo de protección constitucional que debe brindarse a quienes tienen tal condición, pues integra el derecho a ser reconocido, escuchado y atendido por el Estado, lo cual es inherente al principio de la dignidad humana, y por tal motivo, debe ser amparado con el fin de obtener por parte de las autoridades una decisión de fondo a lo requerido por el ciudadano, con base en un estudio sustentado del requerimiento, acorde con las competencias de la autoridad frente a la que ha sido presentada la petición”. 124.
Lo anterior no implica que la respuesta debe ser necesariamente positiva, pero sí que “los funcionarios y servidores públicos (deben) atender de modo especialmente cuidadoso las solicitudes de aquellas personas que, por sus condiciones críticas de pobreza y vulnerabilidad social, acuden al Estado en busca de que las necesidades más determinantes de su mínimo vital sean atendidas”.
Así, por ejemplo, cuando se reclama la protección al habeas data por parte de la población desplazada, las entidades públicas deben orientar a los solicitantes en el ejercicio de sus derechos e, incluso, les asiste el deber de “esforzarse de manera razonable con el objetivo de superar las trabas que se prevean o detecten (…)”. 125.
Así las cosas, la respuesta a una petición presentada por una persona en condición de vulnerabilidad debe ser clara, precisa, congruente y consecuente con lo solicitado y, en adición, exige especial diligencia por parte de las entidades, con el fin de hacer efectiva la especial protección que merecen. Lo anterior, en el caso de las víctimas de desplazamiento forzado, se concreta en la debida orientación y acompañamiento jurídico, para facilitar el ejercicio de sus derechos.”3 2.4.3 El derecho fundamental a la consulta previa Sea lo primero señalar que el derecho fundamental a la consulta previa no está expresamente establecido en la literalidad de la Constitución Política de 1991, sin embargo, la Corte Constitucional lo ha construido jurisprudencialmente a partir de la lectura integral de la Carta –específicamente lo consagrado en los artículos 1, 7, 70, y 330- y de lo estipulado en el convenio 169 de la OIT, el pacto internacional sobre los derechos, civiles y políticos, el pacto internacional de derechos económicos sociales y culturales, la convención americana sobre los derechos humanos, y adicionalmente, la declaración de las naciones unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas aprobada por la resolución 61/295 y la convención para la eliminación de todas las formas de discriminación racial junto con la recomendación general No. 23 de 1997 relativa a los derechos de los pueblos indígenas4.
Conforme con ello, la Corte ha expresado que el derecho fundamental en cuestión “trata sobre el deber de, valga la redundancia, “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”5 3 Sentencia T-010/21.
Referencia: expedientes T-7.707.328, T-7.714.971, T-7.734.241, T-7.734.142, 7.707.414, T-7.725.109, T-7.742.182 y T-7.742.205 (acumulados) Demandantes: Julio César Jiménez Castro, María Obdulia Ortega García, Lesly Liliet Pinzón Barros, Rosminia Zabaleta Londoño, María Concepción Marín Fonda, Jakeline Arboleda Urrutia, Luis Eduardo Londoño Morales y Liset Yurany Pérez Agudelo Demandado: Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas Magistrado sustanciador: ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil veintiuno (2021) 4 Sentencia SU-123 de 2018. 5 Sentencia T-201 de 2017 Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicación No. 44-001-33-40-001-2025-00024-01 Bajo ese parámetro, el derecho fundamental a la consulta previa envuelve una garantía, la cual consiste: “(…) en la necesidad de realizar un trámite de consulta complejo y previo a la adopción de cualquier medida que afecte directamente los derechos de los pueblos étnicos.
Sin surtirlo, se estará, por un lado, violando un derecho fundamental y, por otro, viciando los actos (de cualquier naturaleza) que se dieron con ocasión de esos procesos”6. Por ello, la Corte Constitucional ha desarrollado unas reglas aplicables a casos concretos en lo relativo al deber de consulta previa y la efectivización de la garantía que envuelve: “Criterios generales de aplicación de la consulta: (i) el objetivo de la consulta es alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades indígenas y afro descendientes sobre medidas que las afecten (esto es, normas, políticas, planes, programas, etc.);
(ii) el principio de buena fe debe guiar la actuación de las partes, condición imprescindible para su entendimiento y confianza y, por lo tanto para la eficacia de la consulta; (iii) por medio de las consultas se debe asegurar una participación activa y efectiva de los pueblos interesados. Que la participación sea activa significa que no equivale a la simple notificación a los pueblos interesados o a la celebración de reuniones informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista debe tener incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas;
(iv) la consulta constituye un proceso de diálogo entre iguales; no constituye, por lo tanto, un derecho de veto de las comunidades destinatarias del Convenio 169 de la OIT. Finalmente, (v) la consulta debe ser flexible, de manera que se adapte a las necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes.
Asimismo, ha decantado una reglas específicas para el desarrollo o aplicación de la consulta: (vii) la consulta debe ser previa a la medida objeto de examen, pues de otra forma no tendrá incidencia en la planeación e implementación de esta; (viii) es obligatorio que los Estados definan junto con las comunidades el modo de realizarla (pre consulta o consulta de la consulta);
(ix) debe adelantarse con los representantes legítimos del pueblo o comunidad interesada; y, (x) en caso de no llegar a un acuerdo en el proceso consultivo, las decisiones estatales deben estar desprovistas de arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad; (xi) cuando resulte pertinente en virtud de la naturaleza de la medida, es obligatorio realizar estudios sobre su impacto ambiental y social”7.
(Negrillas fuera de texto) Ante esos imperativos, la consulta previa no se constituye en un mero cuestionamiento a una comunidad étnica, toda vez que está sometida a unas reglas claras encaminadas directamente a la protección de los derechos de las comunidades que son acreedoras de esta, no obstante, lo cual, no quiere decir que las comunidades puedan hacer un ejercicio irrazonable del derecho a la consulta previa que se encuentre encaminado a imponer trabas injustificadas a los proyectos Ahora bien, la Corte Constitucional ha indicado con asidero en las normas jurídicas aplicables, que la consulta previa procede siempre que exista la posibilidad de afectación directa del grupo étnico, concepto este que es jurídicamente indeterminado y que “hace referencia al impacto positivo o negativo que tiene una medida sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una determinada comunidad étnica”8, noción esta que da cuenta de su amplia vaguedad. 6 Sentencia T-576 de 2014, reiterado en Sentencia T-704 de 2016 7 Sentencia SU-096 de 2017. 8 Sentencia SU-123 de 2018.
Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicación No. 44-001-33-40-001-2025-00024-01 En sintonía con lo anterior, en aquellos casos en que se involucra el concepto de afectación directa, este incluye (i) el impacto en el territorio de la comunidad tradicional; o (ii) el impacto en el ambiente, la salud o la estructura social, económica, así como cultural del grupo.
En ese sentido, el concepto de afectación directa resulta fundamental a efectos de determinar la vulneración o no del derecho fundamental a la consulta previa, motivo por el cual es de crucial importancia distinguirlo de otras nociones que atañen a aspectos diferentes y que no involucran todas las dimensiones necesarias para determinar la protección o no del derecho fundamental en cuestión. Sobre el particular, se trae a colación lo expuesto por la Corte Constitucional en la citada sentencia SU-123 de 2018: “17.4.
El concepto de afectación directa difiere del de área de influencia, este último se refiere a un requisito meramente técnico que determina los impactos sobre un espacio geográfico en el que se desarrollará un proyecto de exploración y explotación de hidrocarburos, en tanto la afectación directa, como se indicó, es un concepto esencial para determinar cuándo se activa la consulta previa y se identifican los impactos. 17.5.
El concepto de territorio de las comunidades étnicas trasciende el espacio físico (concepto geográfico de territorio) y se vincula a elementos culturales, ancestrales, así como espirituales (concepto amplio de territorio), de manera que no es posible equipararlo al concepto de propiedad del derecho civil. 17.6. El concepto geográfico de territorio comprende el espacio reconocido legalmente bajo la figura del resguardo.
El concepto amplio de territorio incluye las zonas que habitualmente ha ocupado la comunidad indígena, al igual que los lugares en donde tradicionalmente los mencionados sectores de la sociedad han desarrollado sus actividades sociales, económicas, espirituales o culturales. Esta hipótesis comprende también el territorio al que se desplazan las comunidades étnicas, por razones como el conflicto armado, grandes proyectos ambientales, o por las grandes obras de infraestructura, cuando allí desarrollan sus prácticas de supervivencia. Además, la jurisprudencia ha precisado que la ausencia de reconocimiento oficial de una comunidad es insuficiente para que el Estado o un privado se niegue a consultar una medida con una comunidad étnica. 17.7.
Para determinar el alcance de este territorio amplio, las autoridades deben tomar en consideración en el caso concreto los elementos económicos, culturales, ancestrales, espirituales que vinculan a un pueblo étnico a un determinado espacio. Es igualmente posible que las autoridades competentes, para establecer si existe o no afectación directa por impacto en el territorio, tomen en consideración la intensidad, la permanencia efectiva y la exclusividad con la cual un pueblo étnico ha ocupado o no un determinado espacio específico, al igual que sus particularidades culturales y económicas como pueblo nómada o sedentario o en vía de extinción. Para el efecto, será determinante verificar la intensidad, permanencia efectiva o grado de exclusividad de las prácticas culturales, ancestrales, espirituales o económicas de la comunidad en el territorio amplio, lo cual realizarán las autoridades, en diálogo con las autoridades indígenas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7.3 del Convenio 169 de la OIT. 17.8.
La afectación directa se presenta si existe evidencia razonable de que, con la medida, se perjudique i) la salud, así como el ambiente, representado en la inequidad frente a la distribución de cargas y beneficios ambientales; y ii) las estructuras sociales, espirituales, culturales y ocupacionales en un colectivo, que no pueden ser percibidos por estudios técnicos ambientales.
Por tal razón el derecho a la consulta previa se encuentra vinculado a los imperativos de justicia ambiental, que busca un reparto equitativo y participativo de los costos y beneficios de los proyectos con impactos ambientales diferenciados.” (Resalta la sala) Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicación No. 44-001-33-40-001-2025-00024-01 Así mismo, debe indicarse que la afectación directa no debe predicarse únicamente del ambiente o territorio en el que se desarrollan las prácticas culturales, ancestrales, espirituales o económicas de una comunidad étnica, pues este concepto puede verse también desde la alteración de la persona o de la comunidad de personas.
Al respecto resulta pertinente traer a colación lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia T-376 de 2012, que al estudiar el citado criterio señaló: “…puede señalarse que hay una afectación directa cuando la ley altera el estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le confiere beneficios. || (…) procede la consulta cuando la ley contenga disposiciones susceptibles de dar lugar a una afectación directa a los destinatarios, independientemente de que tal efecto sea positivo o negativo, aspecto éste que debe ser, precisamente, objeto de la consulta (…) lo que debe ser objeto de consulta son aquellas medidas susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos. […] puede señalarse que no toda medida legislativa que de alguna manera concierna a los pueblos indígenas y tribales está sujeta al deber de consulta, puesto que como se ha visto, en el propio Convenio se contempla que, cuando no hay una afectación directa, el compromiso de los Estados remite a la promoción de oportunidades de participación que sean, al menos equivalentes a las que están al alcance de otros sectores de la población […]”9.
De lo expuesto, es dable concluir que la consulta previa en su ámbito de aplicación envuelve tanto medidas específicas, particulares y concretas, como las generales y abstractas, siendo dicho mecanismo procedente siempre que se acredite la afectación directa, tanto del territorio, como en las manifestaciones culturales, sociales o espirituales del colectivo de las comunidades étnicas.
Finalmente, a efectos de precisar el alcance del derecho fundamental a la consulta previa, es menester citar inextenso lo indicado por la Corte Constitucional en la Sentencia T-002 de 2017, respecto a las etapas o fases del proceso de consulta previa10: “Certificación sobre la presencia de las comunidades étnicas: Las entidades públicas y los ejecutores de los proyectos, obras o actividades deben verificar si en los lugares donde pretenden ejercer sus labores hay presencia o no de grupos étnicos minoritarios que puedan ser titulares del derecho a la consulta previa.
La Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior es el ente encargado de certificar si en el área de influencia de los proyectos, obras y/o actividades hay o no presencia de grupos étnicos minoritarios. Dicha dependencia, con base en un registro, determina si alguna comunidad étnica se halla en el lugar del proyecto, obra o actividad.
Si no hay presencia, la ejecución y trámite continúa su curso, mientras si son detectadas debe surtirse el proceso de consulta previa. 9 Ver entre otras, las sentencias C-030 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y C-175 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. SV Nilson Pinilla Pinilla, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Cristina Pardo Schlesinger y Humberto Antonio Sierra Porto).
Estos preceptos plantean como supuestos de afectación directa, (ii) el hecho de que la medida se orienta a desarrollar el Convenio 169 de la OIT, y (iii) la imposición de cargas o atribución de beneficios a una comunidad, de tal manera que modifique su situación o posición jurídica. Reseñan, además, el planteamiento del Relator de las Naciones Unidas sobre la situación de derechos de los indígenas, en cuanto esboza que la afectación directa consiste en una incidencia diferencial de la medida frente a los pueblos indígenas y en comparación con el resto de la población. 10 Reiterado en Sentencia T-308 de 2018.
Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicación No. 44-001-33-40-001-2025-00024-01 Adicionalmente, es necesario e indispensable, que se establezca un Registro Único de Comunidades Étnicas Minoritarias, en el cual conste toda la información actualizada sobre las comunidades étnicas, en aras de identificar y garantizar de forma transparente y expedita el derecho fundamental a la consulta previa. - Apertura del proceso y convocatoria: Una vez se tenga la constancia que efectivamente hay comunidades asentadas territorialmente en el lugar de localización geográfica del proyecto, obra o actividad, o pueblos aledaños perjudicados directamente, se deberá dar inicio formal al proceso de consulta previa.
En tal supuesto, el ejecutor del proyecto, obra o actividad y la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior deberán convocar a las partes y terceros interesados para formar parte del proceso de consulta previa mediante una convocatoria pública que deberá incluir a las comunidades potencialmente afectadas o interesadas, a las autoridades ambientales[91] y territoriales, a los órganos de control como lo son la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la Nación o la Defensoría del Pueblo y a los demás terceros interesados.
Dicha convocatoria deberá contener una breve síntesis del proyecto o actividad a ejecutar con el fin de que los participantes tengan una noción precisa de qué será objeto de debate y discusión en la consulta previa. La convocatoria deberá también tener un cronograma en el cual se indicará, de manera general, cuáles serán los tiempos, espacios y plazos de los que dispondrán los participantes para inscribirse y participar en el proceso.
Para lo anterior, previo a iniciar el contacto con las comunidades concernidas, la Dirección de Consulta Previa podrá realizar una reunión de coordinación entre las distintas entidades públicas y organizaciones involucradas con el fin de determinar el plan de trabajo y de optimizar los recursos para la realización de la consulta. Se reitera lo dicho por la jurisprudencia constitucional desde sus inicios: las simples notificaciones, informaciones, reuniones o audiencias públicas, no agotan el requisito de consulta previa. - Pre-consulta: Su finalidad es identificar las instancias de gobierno local y los representantes de la comunidad, así como socializar el proyecto, y concertar la metodología de la consulta.
Una vez se surta la apertura y la inscripción de los interesados y se tenga plena certeza de quiénes participarán en el proceso de consulta previa, deberán facilitarse distintos espacios de discusión y dialogo abierto, como lo son los Talleres de Identificación y Análisis y Concertación de Medidas de Manejo de los proyectos, obras o actividades y sus posibles impactos o repercusiones; los participantes podrán exponer sus argumentos, presentar afectaciones directas y esgrimir sus propuestas y contra propuestas con el fin de construir un acuerdo viable que satisfaga en mayor medida los intereses de cada uno de los participantes mediante un consenso fruto de un discusión democrática, participativa y deliberativa, tal cual lo ha señalado la jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional en materia de consulta previa.
Esta etapa deberá surtirse en el plazo establecido en la convocatoria o en aquel que las partes consideren pertinente dependiendo de la complejidad o magnitud del proyecto, obra o actividad en cuestión, y finalizará con la elaboración de un preacuerdo que será fruto de la deliberación democrática heterogénea de los distintos involucrados.
Este preacuerdo contendrá los resultados del diálogo constructivo de buena fe, entre iguales en el cual se definirán las medidas de manejo a partir de los impactos identificados, se establecen las condiciones de ejecución de los proyectos, obras o actividades que se adelantarán en el espacio o área de influencia de los mismos y las obligaciones a cargo de cada una de las partes involucradas en el proceso.
Finalmente, se puntualizan de manera preliminar los posibles acuerdos y compromisos. Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicación No. 44-001-33-40-001-2025-00024-01 - Consulta previa y protocolización: Una vez se obtenga un consenso de las obligaciones pactadas en el proceso de consulta previa, se suscribirá un preacuerdo. El mismo, deberá ser elaborado por escrito para que con la anuencia de las partes sea debidamente protocolizado, bajo la supervisión de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior y los organismos de control.
Los contenidos de este acuerdo serán vinculantes para las partes, y sus participantes deberán atenerse rigurosamente a lo pactado “pacta sunt servanda”, salvo que de común acuerdo y con el consentimiento de los obligados, decidan voluntariamente modificar sus términos y condiciones. La protocolización le imprime formalidad y oficializa ante terceros y autoridades el acuerdo de consulta previa suscrito; en esta fase deben quedar totalmente claras las responsabilidades, deberes y obligaciones de cada una de las partes.
Además, se deberá proceder a conformar un Comité de Seguimiento. Los proyectos, obras o actividades con licenciamiento ambiental deberán ser protocolizados por la autoridad ambiental (Corporaciones Autónomas Regionales o ANLA). Los proyectos, obras o actividades que no identifiquen deterioro grave a los recursos naturales renovables, al medio ambiente, ni introduzcan modificaciones considerables o notorias al paisaje, deberán ser protocolizados por la Dirección de Consulta Previa.
Así mismo, sería aconsejable que las partes establezcan términos y garantías ante un eventual incumplimiento de las partes. - Seguimiento al cumplimiento: La ejecución de los acuerdos y de las obligaciones contenidas en ellos se hará en los mismos términos pactados y en concordancia con los principios de buena fe y pacta sunt servanda.
Las partes podrán y deberán ejecutar las obligaciones que les corresponden con celeridad y eficiencia. La ejecución y verificación de lo acordado se verificará mediante las actuaciones realizadas por el Comité de Seguimiento, que será liderado por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior. Dicho Comité, podrá requerir periódicamente a las entidades públicas y a los ejecutores del proyecto, obra o actividad, el cumplimiento de lo acordado.
Además, podrá acudir a los organismos de control y promover acción de tutela en caso de presentarse un incumplimiento objetivo y recurrente que afecte la existencia de la comunidad étnica. - Cierre del proceso de consulta previa: Una vez verificado el cumplimiento de lo pactado, se deberá realizar un acta de cierre del proceso de consulta previa por consenso recíproco.
En caso de incumplimiento a lo acordado por las partes, no podrá cerrarse el proceso de consulta previa por cuanto en esta etapa se realiza el último seguimiento al cumplimiento del acuerdo de consulta previa. Las partes podrán suscribir el acta una vez se verifique el cumplimiento del 100% de lo pactado” (Se resalta). 2.5. Del caso concreto 2.5.1.
Relación probatoria De la revisión del expediente, se tiene el siguiente material probatorio relevante: - Copia de la petición presentada el 15 de enero 2025 ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (fl 6 del índice 2 del expediente indexado) Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicación No. 44-001-33-40-001-2025-00024-01 - Resolución 5538 del 25 de noviembre de 2024, por medio de la cual se adoptó el manual técnico modalidad propia intercultural para la atención a la primera infancia v1 y las guías operativas del servicio (fl. 7 del índice 2 del expediente indexado) - Manual técnico modalidad propia intercultural para la atención a la primera infancia v1 y las guías operativas del servicio.
(fl. 13 del índice 2 del expediente indexado) - Resolución No. 261 del 25 de agosto de 2021 expedida por el Ministerio del Interior. (fl. 107 del índice 2 del expediente indexado) - Oficio del 12 de febrero de 2025 emitido por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. (índice 3 del expediente indexado) - Copia de los listados de asistencia a juntanzas.
(fl. 21 del índice 8 del expediente indexado) 2.5.2. Solución a la causa constitucional Descendiendo al caso concreto, se recuerda que las actoras solicitan el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, a la consulta previa y a la autodeterminación, autonomía y participación, de la organización afrodescendiente de mayores y sabedores ancestrales Pedro Pascasio Martínez – OAFROSANPEPAMAR-, de la que hacen parte, los cuales, a su juicio, han sido vulnerados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar al no realizar consulta previa a la adopción del Manual técnico modalidad propia intercultural para la atención a la primera infancia v1 y las guías operativas del servicio, establecido mediante la Resolución No. 5538 del 25 de noviembre de 2024.
La juez de primera instancia en primera medida, y pese a no haber sido alegado en el escrito de tutela, analizó la posible vulneración del derecho fundamental de petición con respecto a la solicitud elevada el 15 de enero de 2025 por el representante legal de OAFROSANPEPAMAR, concluyendo que, a tal requerimiento se dio respuesta mediante oficio del 12 de febrero del año en curso.
A su vez, consideró que, no existió vulneración al derecho fundamental a la consulta previa, dado que, por un lado, la accionada demostró realizar juntanzas con las diferentes comunidades afrodescendientes del departamento de La Guajira, previa a la adopción del citado manual, y por otro, no encontró acreditada la afectación directa de la organización afrodescendiente de la que hacen parte las actoras, presupuesto indispensable para la procedencia de la consulta previa.
En contra de la anterior decisión la parte actora impetró impugnación, en la que solicitó se revocara la sentencia de primera instancia, y en su lugar se accediera al amparo constitucional deprecado, con fundamento en los argumentos reseñados en el acápite pertinente. En ese marco, y en aras de resolver el primer problema jurídico planteado, debe realizarse la verificación del cumplimiento de los presupuestos de procedencia de la acción de tutela de la referencia, pues es menester recordar, que si bien es cierto la acción de tutela se distingue como un mecanismo de defensa judicial que permite la protección inmediata de los derechos fundamentales de una persona, cuando Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicación No. 44-001-33-40-001-2025-00024-01 estos resulten comprometidos por la acción u omisión de autoridades públicas o particulares; también lo es, que pese a la informalidad que se predica de este mecanismo, su procedencia está sometida al cumplimiento de los requisitos de legitimación, inmediatez y subsidiariedad.
En ese orden, y dada las particularidades del caso, la procedencia de la acción de tutela debe analizarse frente a dos aspectos diferentes, pues, por una parte, debe determinar si procede la acción de tutela para amparar el derecho fundamental de petición, y por otro, si el mecanismo constitucional se erige procedente para reclamar la protección al derecho fundamental de consulta previa.
Precisado lo anterior, esta sala recuerda que, la legitimación es el interés que ostentan quienes intervienen en el trámite constitucional, bien porque son titulares de los derechos cuya protección o restablecimiento se discute (activa) o, porque tienen la capacidad legal de responder por la vulneración o amenaza alegada (pasiva). Así las cosas, se tiene que en el sub judice, está demostrado este requisito, pues, por una parte, las actoras acuden en representación de la organización afrodescendiente de mayores y sabedores ancestrales Pedro Pascasio Martínez – OAFROSANPEPAMAR-, de la cual hacen parte, en procura de obtener el amparo de los derechos fundamentales invocados en la presente causa.
Frente a la legitimación en la causa por pasiva, esta Corporación también considera cumplido dicho requisito, esto por cuanto, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – regional La Guajira, es la entidad a la cual se le endilga tanto la falta de respuesta de fondo a la solicitud del 15 de enero de 2025, como la falta de realización del proceso de consulta previa antes de la adopción del Manual técnico modalidad propia intercultural para la atención a la primera infancia v1 y las guías operativas del servicio, establecido mediante la Resolución No. 5538 del 25 de noviembre de 2024.
A su vez, con relación a la inmediatez, se tiene como premisa que, aunque la acción de tutela no tiene término de caducidad, por tratarse de un mecanismo de protección urgente, debe incoarse dentro de un plazo razonable desde el momento en que ocurrió el hecho vulnerador. En el presente asunto, dicho requisito se encuentra cumplido, pues, a juicio de las tutelantes, la vulneración se ha extendido en el tiempo, incluso hasta la presentación de la acción constitucional de la referencia. Finalmente, con relación a la subsidiariedad, es sabido que por regla general, la tutela solo procede cuando el afectado no dispone de otro medio ordinario de defensa judicial para obtener el restablecimiento de sus derechos o, existiendo este, no es idóneo ni eficaz (en cuyo caso el amparo procede como mecanismo definitivo de protección) o, no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable (evento en el cual, la acción constitucional procede como mecanismo tuitivo transitorio); este condicionamiento obedece a la necesidad, tanto de preservar el uso adecuado de los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial dispone para que los ciudadanos resguarden sus intereses, como de respetar las competencias legalmente asignadas a las diferentes autoridades judiciales, evitando el uso indebido del mecanismo constitucional como instancia sustitutiva de protección11.
Como se puso de presente con antelación, el análisis de procedencia de la acción constitucional de la referencia exige que se atienda desde la órbita de los hechos 11 Sentencias T-373 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, y T-313 de 2005, M.P Jaime Córdoba Triviño Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicación No. 44-001-33-40-001-2025-00024-01 relevantes y los derechos fundamentales posiblemente conculcados.
Por ello, en primera medida, frente a la vulneración del derecho fundamental de petición, la subsidiariedad se encuentra cumplida dado que, la parte actora no cuenta con otros mecanismos de defensa para solicitar el amparo de este derecho, dada la naturaleza de este, tornándose la acción de tutela el mecanismo idóneo para ello12. Por otra parte, en lo que tiene que ver con la subsidiariedad en los asuntos en los que se pide la protección del derecho fundamental a la consulta previa de los pueblos indígenas o raizales asentados en el territorio nacional, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido pacífica al señalar que la acción de tutela es el único mecanismo efectivo previsto en el ordenamiento jurídico para garantizar el derecho fundamental a la consulta previa.
Al respecto, la sentencia T-576 de 201413 señaló que: “Los medios de defensa ante la jurisdicción contenciosa no son idóneos. Esto debido a que solo pueden resolver aspectos relativos a la legalidad de la decisión administrativa, más no está en capacidad de resolver temas relacionados con la omisión del procedimiento de consulta previa.
En ese sentido, la Corte ha puesto de presente en casos similares al que ahora ocupa a la Sala que ante controversias relativas al amparo del derecho a la consulta previa en las que se plantee la necesidad de que los accionantes agoten otros mecanismos ordinarios de defensa, el juez constitucional deba considerar i) el carácter de derecho fundamental que se le reconoce a la consulta previa, ii) que es él el funcionario responsable de asegurar el ejercicio eficaz de esa categoría de derechos y que iii) las condiciones especiales de vulnerabilidad que suelen enfrentar las comunidades indígenas y tribales justifica que sea esta vía excepcional el escenario idóneo para evitar la lesión de sus derechos.” En virtud de lo expuesto, se tiene como superado en este caso el requisito de la subsidiariedad, por lo que se abordará el estudio del fondo del asunto.
En primera medida, deberá esta sala establecer si tal y como lo sostuvo el a quo, la entidad accionada dio respuesta de fondo a la solicitud del 15 de enero de 2025, para lo cual se recuerda, que dicha solicitud se elevó en los siguientes términos: 12 Corte Constitucional, sentencia T-394 de 2018, M.P. Diana Fajardo Rivera 13 M.P. Luis Ernesto Vargas.
Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicación No. 44-001-33-40-001-2025-00024-01 Se extrae con claridad que, la solicitud elevada por la organización afro de la cual hacen parte las actoras pretendía por una parte i) obtener la copia de las actas de consulta previa y/o concertaciones realizadas en el marco de la construcción del Manual técnico modalidad propia e intercultural para la atención de la primera infancia, y además ii) se certificara el número de juntanzas que se realizaron, los lugares en los que se llevaron a cabo y el valor que tuvo cada una de estas.
Frente al anterior requerimiento, el ICBF emitió respuesta mediante el oficio No. 202548300000002541 del 12 de febrero de 2025, en el que indicó lo siguiente: “En cuanto al punto que indica: “se me expida copia de todas las actas de consulta previa y/o concertación donde participaron las comunidades negras, raizal y palenquera del departamento de la guajira en la construcción del manual técnico modalidad propia e intercultural para la atención de la primera infancia, expedido el 25 de noviembre de 2025” Respuesta: Se remite copia de la Resolución 5538 del 25 de noviembre de 2024, por medio de la cual se adopta el Manual Técnico Modalidad Propia e Intercultural para la Atención a la Primera Infancia v1, y que contiene el considerando que motiva la referida resolución. Por lo anterior no es posible remitir copias de los documentos por usted solicitado.
Respecto al punto que señala: “se me certifique cuantas juntanzas se realizaron, lugares donde se realizaron y valor de cada reunión de juntanza copia de todas las actas de consulta previa y/o concertación donde participaron las comunidades negras, raizal y palenquera del departamento de la guajira en la construcción del manual técnico modalidad propia e intercultural para la atención de la primera infancia, expedido el 25 de noviembre de 2025” Respuesta: El ICBF en articulación con las autoridades tradicionales de las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, algunas entidades del Gobierno Nacional y territorial de La Guajira, ha liderado el desarrollo de juntanzas durante los meses de noviembre y diciembre de 2023 con la participación de más de 900 personas entre niñas, niños, adolescentes, jóvenes, autoridades, mayoras, mayores, sabedores, sabedoras, líderes y lideresas de la Consultiva Departamental, Consejos Comunitarios, organizaciones de base y otras formas organizativas de las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, haciendo aportes desde sus saberes en relación a cinco componentes que surgieron de una propuesta metodológica construida de manera conjunta y participativa con las comunidades, los componentes abordados son los siguientes: gobernanza y participación, seguridad y soberanía alimentaria, Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicación No. 44-001-33-40-001-2025-00024-01 cuidado de la vida y vivir sabroso, salud y medicina ancestral y fortalecimiento cultural para la construcción de un modelo propio de atención integral para estas comunidades.(…) Se realizaron 9 juntanzas donde han participado aproximadamente 900 personas de 13 municipios, a partir de un compromiso adquirido por la Directora General se consolidará un equipo técnico con miembros de la comunidad para avanzar en la estructuración de la guía para la construcción del modelo.
Es de anotar que, todas las juntanzas que se acordaron con las comunidades, se realizaron; siendo pertinente indicar se había concertado realizar seis y se realizaron nueve. Para finalizar, reiteramos nuestra misión como entidad del Estado Colombiano, que es promover el desarrollo y la protección integral de niñas, niños y adolescentes, y fortalecer las capacidades de los jóvenes y las familias como actores clave de los entornos protectores y agentes de transformación social.”.
Pues bien, del contraste entre lo solicitado y lo resuelto por el ICBF, este tribunal considera que, frente al primero de los requerimientos tendientes a obtener copia de las actas de las reuniones de consulta previa realizadas en el marco de la construcción manual técnico modalidad propia e intercultural para la atención de la primera infancia, se emitió respuesta de fondo, ello, por cuanto, si bien no se accedió al pedido propiamente dicho, la entidad accionada sí manifestó no poder entregar los documentos solicitados, dado que, como se extrae del considerando de la Resolución 5538 del 25 de noviembre de 2024, no se realizó consulta previa, por lo que, no era posible entregar los documentos solicitados.
En este punto conviene señalar que, el núcleo del derecho fundamental de petición comporta como característica que la respuesta sea de fondo, sin que implique que la misma sea positiva o favorable al solicitante; por ello, si bien la accionada no accedió al pedido de la parte actora, si emitió respuesta de fondo, al explicar la razón por la cual no era posible realizar la entrega de los documentos solicitados.
En cuanto al segundo pedimento, se advierte que la accionada no solo informó las reuniones y/o juntanzas que había realizado, sino que además especificó cuantas se habían llevado acabo y aportó los listados de asistencias a estas, señalando, además, el motivo por el cual se realizaron. En ese escenario, se advierte entonces que, tal y como lo sostuvo el a quo, la parte accionada dio respuesta de fondo a la solicitud elevada el 15 de enero de 2025, por lo que, no existe vulneración alguna al derecho fundamental de petición de la comunidad afro descendiente – OAFROSANPEPAMAR-, imponiéndose entonces confirmar la decisión de primera instancia en ese aspecto.
Desatado lo anterior, compete a esta Corporación determinar si en el presente asunto, la accionada ha vulnerado el derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad afro descendiente – OAFROSANPEPAMAR-, por la omisión del procedimiento consultivo en el marco de la construcción del manual técnico modalidad propia e intercultural para la atención de la primera infancia. Al respecto, esta sala parte de la base de que, para la adopción del manual reseñado, la accionada no adelantó el proceso de consulta previa formalmente establecido, pues ello, se extrae tanto de la motivación de la Resolución 5538 del 25 de noviembre de 2024, por medio de la cual se adoptó el mismo, y de la contestación emitida dentro de la acción constitucional de la referencia, no obstante, ello no genera per se, la vulneración del derecho fundamental a la consulta previa, Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicación No. 44-001-33-40-001-2025-00024-01 pues para tal efecto, se requiere de la existencia y acreditación de ciertos presupuestos.
Debe recordarse que, la Corte Constitucional tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la obligatoriedad de la consulta previa, sosteniendo que de conformidad con el artículo 6, numeral 1, literal a) del Convenio 169 de 1989 de la OIT, ratificado por Colombia a través de la Ley 21 de 1991, los Estados Partes tienen la obligación de consultar a las comunidades étnicas que habiten en sus territorios, “mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”.
Asimismo, el artículo 7 del Convenio reconoce a tales colectividades “el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural.
Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente”14. Ahora bien, en cuanto a la procedencia de la consulta previa, la Corte Constitucional ha señalado que, el aspecto fundamental para determinar si debe o no realizarse esta, es que una determinada medida sea susceptible de afectar directamente a un pueblo étnico.
Por economía de lenguaje suele hablarse del concepto de “afectación directa”15, la cual ha sido definida por la jurisprudencia constitucional, en armonía con el derecho internacional, como el impacto positivo o negativo que puede tener una medida sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una determinada comunidad étnica16, por lo que, procederá entonces la consulta previa cuando exista evidencia razonable de que una medida es susceptible de afectar directamente a un pueblo indígena o a una comunidad afro descendiente17.
En todo caso, a la hora de subsumir los anteriores postulados al caso concreto, no puede perderse de vista que, la vulneración del derecho fundamental de consulta previa se predica por la omisión de la realización del procedimiento consultivo en el marco de la creación del manual técnico modalidad propia e intercultural para la atención de la primera infancia, acto administrativo de carácter general que tiene por objeto: 14 Sentencia C-169 de 2001 15 Corte Constitucional Sentencia SU-217 de 2017 16 Corte Constitucional.
Sentencias T 733/2017, T 236/2017, T 080/2017, SU 217/2017. 17 Sentencia SU123/18 Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicación No. 44-001-33-40-001-2025-00024-01 En ese escenario, al momento de establecerse la existencia de la afectación directa -aspecto que a juicio del a quo no se acreditó-, debe tenerse en cuenta que, la propia Corte Constitucional ha señalado que, “en relación con las leyes o las medidas de orden general, la Corte ha señalado que la consulta previa procede si la medida general afecta con especial intensidad o de manera diferenciada a los pueblos étnicos.
Así, la sentencia C-075 de 2009 destacó que en principio “las leyes, por su carácter general y abstracto, no generan una afectación directa de sus destinatarios, la cual sólo se materializa en la instancia aplicativa”, por lo cual en general no procede la consulta previa frente a ellas pero que esta es necesaria “cuando la ley contenga disposiciones susceptibles de dar lugar a una afectación directa a los destinatarios, independientemente de que tal efecto sea positivo o negativo, aspecto éste que debe ser, precisamente, objeto de la consulta”.
Esto significa que “no toda medida legislativa que de alguna manera concierna a los pueblos indígenas y tribales está sujeta al deber de consulta, puesto que como se ha visto, en el propio Convenio se contempla que, cuando no hay una afectación directa, el compromiso de los Estados remite a la promoción de oportunidades de participación que sean, al menos equivalentes a las que están al alcance de otros sectores de la población”18.
Ello implica entonces que, contrario a lo que sucede con proyectos de construcción o explotación de hidrocarburos, donde la afectación directa es palmaria y evidente a nivel territorial, cuando se predica el derecho a la consulta previa producto de la aplicación de normas, medidas, planes, o lineamientos de orden general, la vulneración no se genera per se, por la omisión de la consulta previa, sino que deberá encontrarse con certeza que las disposiciones adoptadas den lugar a una afectación directa, siendo este, el aspecto que precisamente deba ser consultado previamente.
Lo anterior, sin dejar de lado que, no toda medida de carácter general está sujeta al deber de consulta, pues el propio convenio internacional dispone que, cuando no exista certeza de la afectación directa, deberá garantizarse la participación de las comunidades con medidas al menos equivalentes a las que contempla la consulta previa, y que están al alcance de otros sectores de la población. Se advierte entonces que, el manual técnico modalidad propia e intercultural para la atención de la primera infancia se implementó en procura de garantizar los derechos y el servicio de educación para la primera infancia de diferentes grupos, entre ellos, los étnicos, lo que implica claramente un beneficio para estas 18 Sentencia SU123/18 Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicación No. 44-001-33-40-001-2025-00024-01 comunidades, incluyéndose la organización afrodescendiente de la que hacen parte las actoras.
No obstante ello, la sala no advierte la afectación directa que torne obligatoria la realización de la consulta previa, ello, sumado a que, como quedó probado en el expediente, el ICBF realizó una serie de reuniones -juntanzas- como una pluralidad de comunidades, dentro de las cuales se encuentra OAFROSANPEPAMAR, en el marco de la construcción del pluri citado manual, garantizando claramente un mecanismo de participación cuanto menos, equivalente, al consignado en el convenio internacional que instituyó la consulta previa.
En efecto, como puso de presente en su intervención en primera instancia, la accionada realizó reuniones con las autoridades tradicionales de las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, algunas entidades del Gobierno Nacional y territorial de La Guajira, ha liderado el desarrollo de juntanzas con la participación de más de 900 personas entre niñas, niños, adolescentes, jóvenes, autoridades, mayoras, mayores, sabedores, sabedoras, líderes y lideresas de la Consultiva Departamental, Consejos Comunitarios, organizaciones de base y otras formas organizativas de las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, dentro de las cuales, estas hicieron aportes desde sus saberes, en relación con cinco componentes gobernanza y participación, seguridad y soberanía alimentaria, cuidado de la vida y vivir sabroso, salud y medicina ancestral y fortalecimiento cultural para la construcción de un modelo propio de atención integral para estas comunidades.
Nótese entonces que, contrario a lo afirmado por la parte actora en la impugnación, las reuniones realizadas con el ICBF, en la que participó la organización OAFROSANPEPAMAR, mediante su representante legal, y su secretaria, Enni Quintero Brito -aquí demandante- si abordó la construcción de un modelo propio para la atención integral de estas comunidades, aspecto que posteriormente fue regulado a través del manual técnico modalidad propia e intercultural para la atención de la primera infancia, atendiendo las recomendaciones e intervenciones de las comunidades que participaron, tal y como se extrae de la Resolución 5538 del 25 de noviembre de 2024, por medio de la cual se adoptó el mismo.
Por ello, este tribunal no encuentra acreditada la afectación directa, y mucho menos la vulneración al derecho fundamental de la consulta previa alegado en el escrito de tutela, imponiéndose entonces, confirmar la decisión de primera instancia que negó amparo los derechos fundamentales invocados, por las razones expuestas en precedencia. III.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 7 de marzo de 2025, por medio de la cual el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha resolvió negar el amparo de los derechos fundamentales invocados dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicación No. 44-001-33-40-001-2025-00024-01 SEGUNDO: COMUNICAR por secretaría la presente decisión a las partes y al juzgado de origen.
TERCERO: REMITIR en el término máximo de diez (10) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, el expediente electrónico a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con el artículo 32 del decreto 2591 de 1991.
CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el sistema de información – TYBA.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en sesión virtual realizada conforme a la convocatoria. Firma electrónica CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ Magistrada ponente Firma electrónica Firma electrónica DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA Magistrado Magistrada Firmado Por: Carmen Cecilia Plata Jimenez Magistrado Mixto 001 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Maria Del Pilar Veloza Parra Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 003 Administrativa Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Dilam Andres Gamez Quijada Magistrado 003 Acción: TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicación No. 44-001-33-40-001-2025-00024-01 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: cea432057ee2482b85d20880b010b6c0dd414a2ef705fba40818d48f316e7997 Documento generado en 23/04/2025 06:09:54 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica