05837333300220200000101 · Tribunal Administrativo de Antioquia

DE LA NORMATIVA APLICABLE A LOS DOCENTES OFICIALES POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS – Marco jurisprudencial / SERVIDORES PÚBLICOS - Docente oficial / DE LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA - Síntesis del caso: La Sala debe resolver la impugnación propuesta por la parte demandante en contra de la sentencia del 13 de mayo de 2021; concretamente en punto a los fundamentos adoptados por el A quo en lo que respecta a las reglas de la prescripción en virtud de las cuales determinó procedente negar las pretensiones al encontrar probada la prescripción extintiva del derecho.

Extracto: (…) Esta cuestión fue abordada por la Sección Segunda del Consejo de Estado quien, en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012 del 18 de julio de 2018, definió que, dada la condición de servidores públicos que le asiste al personal docente oficial, les resultan aplicables las disposiciones contenidas en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; en ese sentido precisó la Corporación que el Decreto 2831 de 2005 no resulta de aplicación en estos casos, de presente la prevalencia de la jerarquía normativa propia de las leyes frente al reglamento.

(…) La prescripción se entiende como el fenómeno jurídico por el cual, en virtud del paso del tiempo, se adquiere o se extingue la facultad para ejercer un derecho (…). (…) En el anterior contexto el Despacho sustanciador recoge su postura en lo que respecta al punto de partida para contabilizar la prescripción, el cual se estimaba que estaba dado por el momento a partir del cual se incurrió en mora y, en su lugar se acoge a la posición mayoritaria de la Sala según la cual, si bien es a partir del día siguiente al de la fecha límite con que contaba la entidad para cancelar, de manera oportuna, la prestación reclamada, el término de 3 años para presentar la reclamación de la sanción moratoria comienza a correr, de manera sucesiva e independientemente día a día hasta la fecha de pago y por tanto, en la contabilización de la prescripción debe tenerse en cuenta que cada día de mora corresponde a un derecho independiente que se hace exigible día tras día desde cuando se causa dicho retardo y hasta que el mismo se supera con ocasión del pago.

(…) Entonces, de presente, según quedó expuesto en esta misma decisión, que en lo que respecta a la prescripción extintiva cada día de mora corresponde a un derecho independiente que se hace exigible día tras día desde cuando se causa dicho retardo y hasta que el mismo se supera con ocasión del pago, ello implica que en el presente asunto, presentada la reclamación de la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías, el 31 de octubre de 2016, sobre el periodo comprendido entre el 16 de mayo de 2013 y el 30 de octubre de 2013 se determine configurada la prescripción extintiva.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO– LABORAL DEMANDANTE: CRUZ MARLENY GONZÁLEZ MOSQUERA DEMANDADO: FONPREMAG RADICADO: 05837-33-33-002-2020-00001-01 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: SANDRA LILIANA PÉREZ HENAO Medellín, trece (13) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Demandante: Cruz Marleny González Mosquera Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 05837 33 33 002 2020 00001 01 Tema: Sanción moratoria por no pago en tiempo de cesantías // Prescripción extintiva del derecho Decisión: Revoca Instancia: Segunda Sentencia No.: 314 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante (fls. 67 – 79), en contra de la sentencia proferida el 13 de mayo de 2021 (fls. 60 – 64), por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Turbo, mediante la cual se declaró probada la prescripción del derecho y, en consecuencia, se negaron las suplicas de la demanda.

ANTECEDENTES La señora CRUZ MARLENY GONZÁLEZ MOSQUERA identificada con cédula de ciudadanía No. 39’402.530, obrando por medio de apoderada, instauró demanda contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el art. 138 del CPACA con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del acto ficto configurado el 31 de enero de 2017, por medio del cual la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO– LABORAL DEMANDANTE: CRUZ MARLENY GONZÁLEZ MOSQUERA DEMANDADO: FONPREMAG RADICADO: 05837-33-33-002-2020-00001-01 FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no pago oportuno de las cesantías parciales de la actora.

Que se declare que la demandante tiene derecho a que la demandada le reconozca y pague la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a 1 día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días después de haber radicado la solicitud de cesantías y hasta cuando se hizo el pago efectivo de la misma. Que las sumas sean debidamente ajustadas desde la fecha en que se efectuó el pago de las cesantías hasta la ejecutoria de la sentencia. Que se condene a la demandada a cumplir el fallo, en los términos del art. 192 del CPACA.

Que, en caso de vincular a la entidad territorial que expidió el acto demandado, se resuelva la situación jurídica objeto de litigio de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en la sentencia.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que, de presente la competencia asignada por el parágrafo 2° del art. 15 de la Ley 91 de 1989 al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO para el pago de las cesantías de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial, la hoy demandante radicó petición el 30 de enero de 2013, tendiente el reconocimiento y pago de dicho emolumento, mismas que le fueron reconocidas mediante resolución N° 420 del 23 de octubre de 2013 y canceladas el 29 de noviembre de 2013.

Que el 31 de octubre de 2016, elevó petición tendiente al pago de la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de mora, toda vez que se omitió resolver la petición de reconocimiento, así como efectuar el pago de las cesantías, en los plazos establecidos en la Ley 244 de 1995 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO– LABORAL DEMANDANTE: CRUZ MARLENY GONZÁLEZ MOSQUERA DEMANDADO: FONPREMAG RADICADO: 05837-33-33-002-2020-00001-01 (modificada por la Ley 1071 de 2006) frente a la cual no recibió respuesta alguna, configurándose así el acto ficto cuya nulidad se demanda.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 10 de febrero de 2020 (fl. 27) y notificada en debida forma a las partes (fl. 31). La demandada contestó proponiendo las excepciones de: i) prescripción, ii) legalidad de los actos administrativos, iii) improcedencia de la indexación de condenas, iv) compensación y v) improcedencia de la condena en costas (fls. 31 – 39).

Mediante auto del 11 de febrero de 2021 se adecuó el trámite al de sentencia anticipada de que trata el art. 182A del CPACA, y en esa misma oportunidad se dio traslado a las partes para alegar de conclusión (fl. 47). SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Turbo, luego de establecer el marco normativo aplicable al caso, profirió sentencia denegatoria de las pretensiones de la demanda al considerar configurada la prescripción extintiva del derecho.

Estimó el A quo que, presentada la solicitud de reconocimiento de pago de cesantías el 30 de enero de 2013, se evidenciaba que al momento de presentar la reclamación de la sanción moratoria - 31 de octubre de 2016-, se había excedido el término de prescripción trienal en materia laboral. RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN La parte demandante al fundamentar el recurso señaló que, acorde con lo definido por el Consejo de Estado, la sanción por mora por el pago tardío de las cesantías no prescribe, en punto a lo cual precisó que dicha sanción se encuentra establecida en la Ley 1071 de 2006, que no en los Decretos 3135 de 1968 ni 1848 de 1969, con lo que no puede tenerse como término de prescripción el de 3 años referido en dichos Decretos, además de lo cual, al no tratarse de una prestación social ni laboral, se rige por las reglas del MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO– LABORAL DEMANDANTE: CRUZ MARLENY GONZÁLEZ MOSQUERA DEMANDADO: FONPREMAG RADICADO: 05837-33-33-002-2020-00001-01 Código Civil para efectos de su prescripción, más específicamente en el art. 2536 del dicho compendio, esto es, 10 años.

Finalmente, manifestó que el A quo no puede declarar de oficio la excepción de prescripción de los derechos invocados por cuanto ésta no fue alegada en su debida oportunidad, y que lo que se logra con la decisión del Juzgado es facultar la práctica perniciosa de que la entidad expida el acto administrativo de reconocimiento del pago parcial de las cesantías en cualquier momento, sin que se cause la sanción moratoria.

Se decidirá la controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala debe resolver la impugnación propuesta por la parte demandante en contra de la sentencia del 13 de mayo de 2021; concretamente en punto a los fundamentos adoptados por el A quo en lo que respecta a las reglas de la prescripción en virtud de las cuales determinó procedente negar las pretensiones al encontrar probada la prescripción extintiva del derecho. • De la normativa aplicable a los docentes oficiales por el pago tardío de las cesantías.

Esta cuestión fue abordada por la Sección Segunda del Consejo de Estado quien, en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012 del 18 de julio de 20181, definió que, dada la condición de servidores públicos que le asiste al personal docente oficial, les resultan aplicables las disposiciones contenidas en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; en ese sentido precisó la Corporación que el Decreto 2831 de 2005 no resulta de aplicación en estos casos, de presente la prevalencia de la jerarquía normativa propia de las leyes frente al reglamento.

En la decisión en comento la Corporación sentó las siguientes reglas de unificación: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas 1 Radicado: 73-001-23-33-000-2014-00580-01, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i. En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley2 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii. Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.

TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.

QUINTO: Señalar que el efecto de la presente sentencia de unificación será retrospectivo, y por ende, aplicable de manera obligatoria los trámites pendientes de resolver en sede gubernativa y judicial. Por lo anterior, esta providencia no podrá aplicarse de manera retroactiva, respetando así la cosa juzgada de los conflictos decididos con antelación. Así mismo, que al reconocer un derecho, será extensible en los términos previstos en los artículos 10, 102 y 269 del CPACA.” • De la prescripción extintiva.

Es de anotar que, pese a lo afirmado por el recurrente, en materia de lo contencioso administrativo, contrario a lo que ocurre en materia civil y laboral, el Juez está obligado a declarar cualquier excepción, ya sea que se 2 Artículo 69 CPACA. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO– LABORAL DEMANDANTE: CRUZ MARLENY GONZÁLEZ MOSQUERA DEMANDADO: FONPREMAG RADICADO: 05837-33-33-002-2020-00001-01 haya propuesto o que encuentre probada; así dispone el art. 187 del CPACA: “Artículo 187.

Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.

En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus (…)” (Negrillas para resaltar). La prescripción se entiende como el fenómeno jurídico por el cual, en virtud del paso del tiempo, se adquiere o se extingue la facultad para ejercer un derecho; en punto a la prescripción extintiva el art. 2535 del Código Civil dispone: “[l]a prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. // Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible” De vieja data el Consejo de Estado3 definió que a la luz del art. 164 del Decreto 01 de 1984, es obligación del fallador declarar de oficio cualquier excepción propuesta o que encuentra probada, siendo del caso precisar que dicha carga de que trataba el hoy derogado Código Contencioso Administrativo fue recogida, en su integridad, por el art. 187 del CPACA4.

Ahora bien, en lo que respecta a la excepción de prescripción del derecho reclamado se tiene que, según dispone el art. 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social C.P.T.S.S. – Decreto Ley 2158 de 1948, en tratándose de las obligaciones derivadas de la relación de trabajo, bien sean salariales o de carácter prestacional, éstas prescriben a los 3 años; al efecto dispone el canon en mención: “Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contaran desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o una prestación debidamente determinado, interrumpirá la Prescripción pero solo por un lapso igual” (Texto original sin Negrillas). 3 En sentencia del 22 de abril de 2010 radicado 15001-23-31-000-2001-01733-01(0858-09) -22 de abril de 2010, C.P. Gerardo Arenas Monsalve; y sentencia del 24 de febrero de 2005, radicado 66001-23-31- 000-2001-00855-01(2866-03) -, C.P. Ana Margarita Olaya Forero. 4 (…) En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus (…).

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO– LABORAL DEMANDANTE: CRUZ MARLENY GONZÁLEZ MOSQUERA DEMANDADO: FONPREMAG RADICADO: 05837-33-33-002-2020-00001-01 En relación con el término de prescripción de los derechos laborales la Honorable Corte Constitucional, en Sentencia C-745 de 1999, expresó: “En efecto, la interpretación que, en reiteradas oportunidades5, ha realizado el Consejo de Estado, también sostiene que el término de prescripción para el cobro de salarios e indemnizaciones por accidentes de trabajo para los trabajadores al servicio del Estado es el que consagran los artículos 488 del CST, 151 del CPL y 41 del Decreto 3135 de 1968, esto es, un término de tres años para todos los casos, pues “la prescripción establecida en el citado artículo 151 [del Código de Procedimiento Laboral] se refiere a las acciones que emanen de las leyes sociales, en un sentido general, lo que quiere decir que comprende no sólo las acciones que se refieren a los trabajadores particulares sino también a los que amparan a los servidores oficiales”.

Por su parte la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2 No. 004 de 20166, determinó que la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías no puede entenderse como accesoria a éstas, en tanto, si bien se genera por causa de ellas, no hace parte de la prestación como tal, toda vez que su causación deviene del incumplimiento de los términos por parte de la entidad obligada a su reconocimiento, con lo que, al ser una sanción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, rectificando así la posición que de vieja data había adoptado donde venía aplicando el término de prescripción trienal con base en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 19697; razonó en aquella oportunidad la Corporación: “Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: (…) La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 19698, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para 5 Pueden consultarse, entre otras, las sentencias de la sección segunda del Consejo de Estado del 28 de marzo de1960, del 24 de febrero y julio 1 de 1961, del 21 de septiembre de 1982, del 2 de diciembre de 1982.

Igualmente, la sentencia del 19 de noviembre de 1982 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Carlos Betancur Jaramillo. 6 Sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado: 08001233100020110062801 (0528-14) C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 7 Posteriormente la misma Sección Segunda reafirmó que para resolver sobre la prescripción de la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías al personal docente oficial se debe aplicar el art. 151 del C.P.T.S.S., en ese sentido véase Sección Segunda, Subsección A, C.P. William Hernández Gómez, sentencia del 29 de octubre de 2018, radicado: 73001-23-33-000-2014-00315-01(0915-16). 8 Normas aplicadas para efecto de prescripción, entre otras en sentencias de 21 de noviembre de 2013, Consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez (E), radicación número: 08001-23-31-000-2011-00254- 01(0800-13) y de 17 de abril de 2013, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación número: 08001-23-31-000-2007-00210-01(2664-11).

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO– LABORAL DEMANDANTE: CRUZ MARLENY GONZÁLEZ MOSQUERA DEMANDADO: FONPREMAG RADICADO: 05837-33-33-002-2020-00001-01 la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.”9 (Resaltos ajenos al texto original) CASO CONCRETO De presente el límite que el art. 328 del CGP10– aplicable por expresa remisión del art. 306 del CPACA- impone al fallador de segunda instancia y, siendo que en el sub lite, según consideró el A quo, no ofrece discusión alguna el régimen aplicable a los docentes oficiales en relación con el pago de las cesantías, y que en el caso del reconocimiento de dicho emolumento a la Sra. CRUZ MARLENY GONZÁLEZ MOSQUERA en efecto el pago fue tardío, resta entonces a esta Sala determinar si frente a la reclamación de la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías operó el fenómeno de la prescripción extintiva.

De entrada, se estima imperativo precisar que, contrario a lo afirmado por la recurrente, la excepción de prescripción sí fue formulada por la parte demandada con ocasión de la contestación de la demanda11. Ahora bien, como se acotara en la parte considerativa de esta providencia, en la decisión del 25 de agosto de 201612, el Consejo de Estado estimó que la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías no puede entenderse como accesoria a ellas y, precisamente por ello, tampoco puede asignársele carácter de imprescriptible, pues, no obstante que la Ley 244 de 1995 – modificada posteriormente por la Ley 1071 de 2006-, omitió establecer esa sanción, es de resaltar que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles. 9 Op. Cit. 10 ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 11 En ese sentido véase fl. 36. 12 Sección Segunda, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, radicado: 08001233100020110062801 (0528 14).

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO– LABORAL DEMANDANTE: CRUZ MARLENY GONZÁLEZ MOSQUERA DEMANDADO: FONPREMAG RADICADO: 05837-33-33-002-2020-00001-01 Ahora, en lo que respecta al argumento esbozado por la apelante en el sentido que debe aplicarse la prescripción de 10 años prevista en el Código Civil para las acciones ordinarias, a juicio de esta Sala no le asiste razón a la demandante en tanto se trata de una sanción derivada de una obligación prestacional y, como tal, sometida al término trienal que opera para las acciones que emanan de los derechos laborales, sociales y prestacionales.

Al respecto el Consejo de Estado en sentencia proferida en sede tutela el 7 de diciembre de 2016 consideró: “En ese sentido, la Sala no observa una falta de aplicación de las normas del Código Civil que regulan la prescripción ordinaria, pues no sobra recordar que en el caso de la actora el objeto de discusión ante el juez contencioso administrativo es el reconocimiento de emolumentos salariales y prestacionales a favor de una docente oficial, esto es, las normas que regulan el litigio son de carácter laboral administrativo, teniendo en cuenta el régimen especial al que pertenecen ese tipo de servidores.”13.

En este orden de ideas, aclarado que en el presente caso el término de prescripción que debe orientar la solución del asunto sometido a conocimiento de la jurisdicción corresponde al previsto en el art. 151 del C.P.T.S.S., pasará la Sala a analizar el recaudo probatorio a efectos de determinar si la decisión adoptada por el A quo debe ser confirmada o revocada.

Así, se tiene que el material recabado da cuenta de lo siguiente: • La Sra. CRUZ MARLENY GONZÁLEZ MOSQUERA solicitó el reconocimiento de las cesantías 30 de enero de 201314. • Mediante resolución No. 420 del 23 de octubre de 2013 le fueron reconocidas las cesantías en cuantía de $28.000.00015. • Las cesantías fueron puestas a disposición el 29 de noviembre de 201316. • El 31 de octubre de 2016 la Sra. CRUZ MARLENY GONZÁLEZ MOSQUERA solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías17, solicitud la cual no fue atendida, configurándose el silencio negativo en los términos del art. 83 del CPACA. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.

Bogotá, D.C., 7 de diciembre de 2016. Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03213- 00(AC). 14 Véase parte considerativa resolución No. 420 del 23 de octubre de 2013 fls. 19 – 21. 15 Fls. 19-21. 16 Véase fl. 22. 17 Véase fls. 15 –

18. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO– LABORAL DEMANDANTE: CRUZ MARLENY GONZÁLEZ MOSQUERA DEMANDADO: FONPREMAG RADICADO: 05837-33-33-002-2020-00001-01 Luego, se itera, siendo que, según definió el A quo, en el presente asunto no se discute el régimen aplicable a la Sra. CRUZ MARLENY GONZÁLEZ MOSQUERA en su calidad de docente oficial para el reconocimiento de las cesantías, el cual corresponde a lo previsto en la ley 1071 de 2006, y probado como encontró el fallador de primera instancia que tanto en la expedición del acto que reconoció las cesantías, como en el pago de éstas, se desconocieron los términos de que trata la Ley en mención, corresponde a la Sala determinar si, como consideró el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Turbo en la decisión recurrida, frente a la presentación de la reclamación de la sanción moratoria en efecto operó el fenómeno de la prescripción extintiva.

En el anterior contexto el Despacho sustanciador recoge su postura en lo que respecta al punto de partida para contabilizar la prescripción, el cual se estimaba que estaba dado por el momento a partir del cual se incurrió en mora y, en su lugar se acoge a la posición mayoritaria de la Sala según la cual, si bien es a partir del día siguiente al de la fecha límite con que contaba la entidad para cancelar, de manera oportuna, la prestación reclamada, el término de 3 años para presentar la reclamación de la sanción moratoria comienza a correr, de manera sucesiva e independientemente día a día hasta la fecha de pago y por tanto, en la contabilización de la prescripción debe tenerse en cuenta que cada día de mora corresponde a un derecho independiente que se hace exigible día tras día desde cuando se causa dicho retardo y hasta que el mismo se supera con ocasión del pago.

En este orden de ideas, en el presente asunto se encuentra configurada parcialmente la prescripción extintiva del derecho, conforme pasa a explicarse: La solicitud de reconocimiento de las cesantías fue presentada por la hoy demandante CRUZ MARLENY GONZÁLEZ MOSQUERA el 30 de enero de 2013, con lo que la entidad disponía hasta el 20 de febrero de 2013 para expedir el correspondiente acto administrativo; sin embargo, este sólo fue MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO– LABORAL DEMANDANTE: CRUZ MARLENY GONZÁLEZ MOSQUERA DEMANDADO: FONPREMAG RADICADO: 05837-33-33-002-2020-00001-01 proferido el 23 de octubre de 2013 y notificado el 28 de ese mismo mes y año18.

Ahora bien, a efectos de establecer el término para el pago debe tomarse en cuenta además el término de ejecutoria del acto de reconocimiento de la prestación - 10 días-, mismos que, de haberse expedido aquel oportunamente, esto es, el 20 de febrero de 2013, se habría cumplido el 6 de marzo de 2013, con lo que a partir del día hábil siguiente – 7 de marzo de 2013-, habría comenzado el cómputo de los 45 días para el pago, los cuales se cumplieron a su vez el 15 de mayo de 2013, plazo que para el momento en que fueron dejadas a disposición para cobro las cesantías - 29 de noviembre de 2013-, se encontraba ampliamente superado.

Entonces, de presente, según quedó expuesto en esta misma decisión, que en lo que respecta a la prescripción extintiva cada día de mora corresponde a un derecho independiente que se hace exigible día tras día desde cuando se causa dicho retardo y hasta que el mismo se supera con ocasión del pago, ello implica que en el presente asunto, presentada la reclamación de la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías, el 31 de octubre de 2016, sobre el periodo comprendido entre el 16 de mayo de 2013 y el 30 de octubre de 2013 se determine configurada la prescripción extintiva.

Así, habrá lugar al reconocimiento de la sanción moratoria por el periodo comprendido entre el 31 de octubre de 2013 y el 28 de noviembre de 2013, y, de tal suerte, se revocará la sentencia apelada proferida el 13 de mayo de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Turbo – Antioquia, para en su lugar declarar que si bien en el caso se configuró la prescripción extintiva, ello tuvo lugar de forma parcial, y en tal medida hay lugar al reconocimiento de la sanción moratoria pretendida pero únicamente por el periodo comprendido entre el 31 de octubre de 2013 y el 28 de noviembre de 2013.

Condena en costas en segunda instancia 18 Siendo del caso corregir lo indicado en el fallo de primera instancia cuando se señaló que la notificación de la resolución No. 420 de 2013 había tenido lugar el 8 de octubre de 2013 (véase fl. 63 vto.). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO– LABORAL DEMANDANTE: CRUZ MARLENY GONZÁLEZ MOSQUERA DEMANDADO: FONPREMAG RADICADO: 05837-33-33-002-2020-00001-01 En los términos de los arts. 188 del CPACA19 y 365-8 del CGP20, la condena en costas se encuentra supeditada, de un lado, a un aspecto volitivo, en tanto se impone establecer que la demanda haya sido presentada con manifiesta carencia de fundamento legal, y, de otro, comprobar su causación. A ello se debe agregar que según lo definido por la Subsección A de la Sección Segunda del Órgano de cierre de esta jurisdicción en decisión del 7 de abril de 201621, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo introdujo una modificación en el sentido de cambiar el criterio subjetivo contenido en el Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, a un criterio objetivo valorativo, objetivo en tanto en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del proceso, y valorativo en la medida que se requiere que el fallador verifique si éstas se causaron22 y en la medida de su comprobación (como ocurre con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del mismo), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

En los anteriores términos la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, por cuanto de la revisión de la demanda no se observa que sea manifiesta una carencia de fundamentación legal o actuación temeraria que cause la condena en costas, y, por el contrario, pese a no asistirle razón en sus pretensiones, se presentaron argumentos para consolidar su postura.

En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE 19 “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. 20 “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 7 de abril de 2016.

C.P. William Hernández Gómez. Radicado N° 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), reiterada por la misma Corporación en sentencias del 25 de noviembre de 2021 (radicado N° 19001-23-33-000-2018-00029- 01(1622-20)), del 2 de diciembre de 2021 (radicado N° 88001-23-33-000-2017-00035-01(6604-19)), del 17 de febrero de 2022 (radicado N° 17001-23- 33-000-2016-00874-01 (4600-19)), entre muchas otras. 22 siendo del caso resaltar que incluso la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha condicionado la condena en costas a que éstas se encuentren probadas en el proceso; en este sentido véanse Sentencias del 11 de noviembre de 2021, radicado N° 68001-23-33-000-2015-00787-01(24432), del 18 de noviembre de 2021, radicado N° 25001-23-33-000-2018-00365-01(25510), del 25 de noviembre de 2021, radicado N° 25000-23-37-000-2013- 01403-01(24233), del 25 de noviembre de 2021, radicado N° 25000-23-37- 000-2016-01988-01(24028), entre muchas otras.

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Turbo el 13 de mayo de 2021.

SEGUNDO: En su lugar, DECLARAR la nulidad del acto ficto configurado el 31 de enero de 2017, frente a la solicitud radicada el 31 de octubre de 2016, mediante la cual la Sra. CRUZ MARLENY GONZÁLEZ MOSQUERA solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías.

TERCERO: Declarar probada la excepción de prescripción extintiva por el periodo comprendido entre el 16 de mayo de 2013 y el 30 de octubre de 2013.

CUARTO: En consecuencia, SE ORDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, pagar a favor de la Sra. CRUZ MARLENY GONZÁLEZ MOSQUERA identificada con cédula de ciudadanía No. 39.402.530, la sanción por mora derivada del pago tardío de las cesantías que le fueran reconocidas mediante resolución No. 420 del 23 de octubre de 2013, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo en el pago de la aludida prestación, por el periodo comprendido entre el 31 de octubre de 2013 y el 28 de noviembre de 2013, tomando como base para la liquidación la asignación básica devengada por la Sra. CRUZ MARLENY GONZÁLEZ MOSQUERA en el año 2013.

QUINTO: Sin condena en costas en esta instancia.

SEXTO: En firme esta decisión, y previas las comunicaciones del caso, DEVUÉLVASE el Expediente al Juzgado de origen. CÓPIESE Y

NOTIFÍQUESE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, como consta en ACTA Nro. 114 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO– LABORAL DEMANDANTE: CRUZ MARLENY GONZÁLEZ MOSQUERA DEMANDADO: FONPREMAG RADICADO: 05837-33-33-002-2020-00001-01 LOS MAGISTRADOS, SANDRA LILIANA PÉREZ HENAO ADRIANA BERNAL VÉLEZ ÁLVARO CRUZ RIAÑO CVZ