____________________________________________________________________ SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA PRIMERA DE DECISIÓN Magistrado ponente Pedro Olivella Solano Montería, veintiuno (21) de febrero de dos mil veinticinco (2025) DECIDE IMPUGNACIÓN DE TUTELA Radicación: 23001333300620250000601 Accionante (s): Asociación de Padres de Familia y Vecinos de los Programas de Sostenibilidad Social y Educativa de los Valles del Sinú “ASOVALLE” Accionado (s): Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) I. OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se decide la impugnación presentada por la accionante frente al fallo de 27 de enero de 2025 proferido por el Juzgado Sexto Administrativo de Montería mediante el cual declaró improcedente el amparo constitucional solicitado; este Tribunal Administrativo revocará la decisión. II.
ANTECEDENTES 1. Derechos fundamentales invocados ✓ Igualdad ✓ Debido Proceso ✓ Trabajo ✓ Presunción de inocencia y buena fe 2. Peticiones de amparo Los accionante solicita que se tutelen sus derechos fundamentales alegados y, en consecuencia, se ordene al ICBF revocar la decisión de rechazo de la propuesta presentada por ASOVALLE y permitir su participación en el proceso contractual No. CV- PC-004-2024SEN.
Además, ordene al ICBF proporcionar las pruebas relacionadas con las presuntas irregularidades y garantizar el derecho a la contradicción y la defensa; y se abstenga de tomar decisiones basadas en procesos penales en curso, sin que exista sentencia judicial que los sustente. En escrito posterior, incluyó como pretensión subsidiaria se inaplique lo dispuesto en el inciso tercero del 1.5 PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA del Capítulo 1 por ser contraria al artículo 29 de la Constitución Política y se deje sin efecto la consecuente decisión del Comité evaluador de rechazar de plano la oferta; y, cambio realice nuevo alcance del informe de evaluación respecto las ofertas de ASOVALLE.
Tribunal Administrativo de Córdoba Decide Impugnación Acción de Tutela Radicación: 23001333300620250000601 CO-SC5780-99 3. Síntesis de los hechos que originan la tutela La parte actora refiere que 26 de noviembre de 2024 el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) publicó la invitación pública No. CV-PC-004-2024SEN en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP II), para lo cual la Asociación de Padres de Familia y Vecinos de los Programas de Sostenibilidad Social y Educativa de Los Valles del Sinú "ASOVALLE" presentó su propuesta cumpliendo con los requisitos exigidos.
El 16 de diciembre del 2024, una vez realizada la verificación de los criterios establecidos en la invitación pública, la Sede Nacional de ICBF publica Anexo No.2 denominado Lista de Consolidación de ambos lotes, y el informe de verificación de los requisitos habilitantes y ponderables (Solicitud de Subsanación y/o aclaraciones) correspondiente al Lote No.1, conforme los términos dados en el cronograma de la Invitación Pública.
Dentro de los términos previstos por la invitación pública, se presentaron las subsanaciones solicitadas asegurando que cumplía con las condiciones jurídicas, técnicas y financieras. Sin embargo, el 27 de diciembre de 2024, el ICBF rechazó la propuesta de ASOVALLE, argumentando que uno de los representantes de la persona jurídica tenía un proceso penal en curso.
ASOVALLE presentó un derecho de petición el 28 de diciembre de 2024 solicitando claridad sobre los motivos del rechazo y la revocatoria de la decisión. El ICBF emitió respuesta el 08 de enero de 2025, reiterando el rechazo, sin proporcionar pruebas ni información adicional que respaldara su decisión, conculcando el derecho a la defensa y la presunción de inocencia. En la respuesta resalta que en la Invitación Publica No CV- PC-004-2024SEN se estableció en el numeral 1.5 que “ en la presente invitación estarían acorde a los principios constitucionales especialmente el de transparencia y moralidad publica que el ICBF “ en caso de que el ICBF compruebe o advierta hechos constitutivos de corrupción por parte de un interesado durante las etapas de este Procedimiento Administrativo de Selección, sin perjuicio de las acciones judiciales, disciplinarias, fiscales o penales a que hubiere lugar, podrá rechazar de plano la respectiva oferta…”.
A partir de ello manifestó que contra la Asociación Asovalle existen unas denuncias, sin especificar el contenido de estas, o si las mismas guardan relación con el objeto de la propuesta o más grave sin determinar el estado procesal de cada una de ellas. Tampoco aportó o informó la comprobación de la conduta delictiva ni advirtió cuáles eran los hechos constitutivos de corrupción, situación que a la postre es violatoria de derechos fundamentales máxime cuando no existe sentencia judicial debidamente ejecutoriada donde desvirtué el principio de presunción de inocencia y además de manera colateral viola el derecho al Trabajo, al Debido Proceso, a la Igualdad entre otros.
En escrito posterior agregó que la conducta del Comité evaluador dentro del proceso licitatorio de rechazar las ofertas 365 y 366, porque “el oferente fue objeto de denuncia por parte del ICBF” no solo atenta los derechos de la ASOCIACIÓN ASOVALLE, sino que Tribunal Administrativo de Córdoba Decide Impugnación Acción de Tutela Radicación: 23001333300620250000601 CO-SC5780-99 además viola la garantía del debido proceso.
En el caso no se da ninguno de los supuestos planteados en el numeral 1.05 de la invitación pública, en primer lugar, por cuanto se desconoce sobre qué actos o hechos constitutivos de corrupción se apoya la decisión del Comité evaluador que se hayan advertido durante de este proceso y tampoco a qué tipo de denuncia en convocatorias anteriores de la entidad se hace alusión. 4.
Respuesta de las accionadas y vinculada El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar mediante apoderada judicial contestó la acción constitucional señalando que es cierto que el ICBF publicó la convocatoria pública No. CV-PC-004-2024SEN por medio de la cual invitó a presentar ofertas a los integrantes del Sistema Nacional de Bienestar Familiar – SNBF, interesados en “Prestar los servicios de educación inicial en el marco de la atención Integral a la primera infancia de conformidad con los Manuales Técnicos, Guías Operativas para la Atención a la Primera Infancia y los lineamientos establecidos por el ICBF, en armonía con la Política de Estado para el Desarrollo Integral de la Primera Infancia de ’Cero a Siempre’ ”.
Lo anterior para hacer una selección simultánea de los operadores con quienes se celebrarán contrataciones directas según el Artículo 122 del decreto Ley 2150 de 1995, y el artículo 34 del Manual de Contratación vigente del ICBF. La accionante presentó oferta para operar algunas zonas de la convocatoria No. CV-PC-004-2024SEN conforme consta en las documentales aportadas y en el registro de ofertas del proceso que reposa en la plataforma SECOP II.
Aduce que la razón del rechazo de plano de la oferta del accionante encuentra plena justificación en las condiciones que se han previsto para el procedimiento administrativo, (Numeral 1.5 de la convocatoria) pues obedece a que, mediante informe de auditoría forense del año 2024, (informe No. AF 2024-020, con hallazgos de irregularidades en la Regional Córdoba del ICBF) se advirtió la posible conducta que envuelve actos de colusión del oferente y potenciales tipos penales atribuibles a sus administradores en coordinación con otras asociaciones que operan en dicha regional.
De manera que el ICBF efectuó trasladado de dicho informe de auditoría forense a la fiscalía general de la Nación para lo de su competencia; por lo que en su calidad de denunciante ha decidido razonadamente, prever esta causal de rechazo dentro de la convocatoria y en ejercicio de su facultad de contratación directa, abstenerse de celebrar para esta vigencia 2025, contratos de aporte de forma directa con las organizaciones a las que ha denunciado por presuntas conductas punibles.
Igualmente se aclara que la Invitación Pública CV-PC-004-2024SEN que antecede a la celebración directa de contratos de aporte para la operación y la prestación de los servicios de educación inicial en el marco de la Atención Integral a la Primera Infancia de conformidad con los Manuales Técnicos, Guías Operativas para la Atención a la Primera Infancia y los lineamientos establecidos por el ICBF, no solo prevé en su numeral 1.5 que el ICBF Tribunal Administrativo de Córdoba Decide Impugnación Acción de Tutela Radicación: 23001333300620250000601 CO-SC5780-99 rechazará las ofertas cuando evidencia o advierta la comisión de hechos de corrupción o prácticas colusorias para lo cual incluso se ha reservado el derecho de verificar informes de auditorías y de convocatorias anteriores, sino que además, no confiere ningún derecho en materia contractual a los participantes, pues en todo caso constituye un procedimiento preliminar para dotar de transparencia y publicidad la escogencia simultánea de los operadores con quienes se celebrarán los contratos especiales de aporte que requiere el ICBF y que realiza de forma directa en uso de su facultad y régimen especial derivado del artículo 122 del decreto Ley 2150 de 1995.
Expone que la solicitud de amparo deviene improcedente por cuanto no se observa trascendencia iusfundamental del asunto y perjuicio irremediable, pues para ejecutar los programas misionales de la entidad se debe dar cumplimiento a un procedimiento precontractual, que en el presente se ciñó a aplicar causal de rechazo en los términos señalados en el numeral 1.5 de la invitación, que desde el inicio de la convocatoria conocía la parte actora.
Tampoco supera el examen de subsidiariedad, toda vez que la parte accionante no ha agotado los medios de defensa idóneos como lo es el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho mediante el cual puede controvertir los actos administrativos expedidos por el ICBF. Finalmente se opone a las pretensiones por cuanto el ICBF garantizó los derechos fundamentales de todos los oferentes y no existe un trato injustificado.
Que al ICBF como denunciante no le corresponde entregar pruebas y soportes de su denuncia a un tercero ni a los denunciados, pues esa actividad corresponderá a la fiscalía general de la Nación si considera que existe mérito para vincular formalmente al proceso penal a los denunciados. 5. Fallo de primera instancia El Juzgado Sexto Administrativo de Montería mediante sentencia de 27 de enero de 2025 negó por improcedente el amparo de tutela tras considerar que la tutelante cuenta con otros medios de defensa ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para interponer los medios de control, para controvertir las decisiones que presuntamente vulneran sus derechos fundamentales, puesto que se encuentra ante actos precontractuales, medios que resultan ser idóneos y eficaces, por cuanto permite el decreto de medidas cautelares, dentro de la cual contempla la suspensión de un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual.
Además, advierte que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable de la entidad accionante, que haga viable su procedencia como mecanismo transitorio. No se expuso de forma concreta circunstancia alguna que permita establecer las características del perjuicio alegado y de su posible ocurrencia. 6. Impugnación La parte actora impugna el fallo de primera instancia por cuanto analizando la forma en Tribunal Administrativo de Córdoba Decide Impugnación Acción de Tutela Radicación: 23001333300620250000601 CO-SC5780-99 que se rechazó la oferta, no fue a través de un acto administrativo sino de un listado en Excel, por lo cual, dicha comunicación no puede siquiera ser ínfimamente valorada como un acto administrativo susceptible de control jurisdiccional ante los Jueces de lo Contencioso Administrativo, por lo cual no se puede considerar que la vulneración de los derechos aquí representada sea susceptible de control judicial.
Agrega que el ICBF, al basar su decisión en una circunstancia subjetiva y no en criterios objetivos relacionados con la ejecución del contrato, ha generado un trato desigual y discriminatorio en detrimento de ASOVALLE, afectando su participación en igualdad de condiciones frente a otros oferentes, máxime cuando se ha evidenciado que no existe sentencia judicial que atribuya responsabilidad a ASOVALLE o en su defecto a algún miembro de la misma, como tampoco la entidad Estatal señala cuáles son los hechos comprobados o que ella advierte de corrupción que se encuentran relacionados con el procedimiento administrativo de selección. Expone que el artículo 29 de la Constitución consagra el “derecho al debido proceso”, que implica el acceso a un procedimiento público, transparente y con garantías para ejercer la defensa y la contradicción. El ICBF no ofreció acceso a pruebas claras ni proporcionó información suficiente que sustentara su decisión de rechazo, limitando de manera injustificada el ejercicio del derecho de defensa de la accionante, basándose su decisión sobre una investigación que está en curso en contra de un representante de ASOVALLE, sin que exista ningún soporte que evidencie que dicha persona natural pueda ser condenada dentro del proceso.
Por todo ello, califica la conducta del ICBF completamente violatoria del debido proceso y de las garantías constitucionales de que goza toda persona. Finalmente, reitera que el perjuicio irremediable surge de la simple accionar de la entidad pues de seguir con esa directriz, ASOVALLE no podría volver a contratar con el ICBF pese a contratar con ella durante más de 20 años, luego de seguir con ese mismo lineamiento sin respetar las garantías constitucionales y legales quedaría vetada sin poder explotar su objeto social.
Igualmente, esta actuación causa perjuicio irremediable, pues al excluirlos de la invitación pública realizada, se cercena el derecho al debido proceso y se daría vía libre a los errores de los procesos de contratación con vulneración al debido proceso e igualdad de los oferentes, ya que por una causal infundada rechazan las ofertas. III.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. La acción de tutela como mecanismo de protección constitucional El artículo 86 de la Constitución Política estableció la acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales. De esa norma constitucional y de su desarrollo jurisprudencial se ha interpretado reiteradamente que la tutela tiene un carácter subsidiario y que solo procederá cuando no existan otros medios ordinarios de defensa judicial o cuando ese medio judicial es ineficaz para proteger derechos fundamentales;
Tribunal Administrativo de Córdoba Decide Impugnación Acción de Tutela Radicación: 23001333300620250000601 CO-SC5780-99 eventos en los que la tutela procederá como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La jurisprudencia constitucional ha entendido que, si bien la acción de tutela no es el mecanismo judicial previsto para resolver conflictos surgidos al interior de procesos de selección, corresponde al juez de tutela evaluar en cada situación particular si los medios ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo son eficaces o se requiere su intervención excepcional1. 3.2.
Problema jurídico Verificar si es procedente acudir a la acción de tutela para cuestionar la actuación de la accionada de rechazar de plano a un oferente dentro de un proceso de selección. En caso afirmativo, se determinará si el ICBF desconoció los derechos fundamentales de la asociación ASOVALLE, al rechazar de plano su oferta ocasionándole un perjuicio irremediable de carácter personal, específico y concreto. 3.3.
Del debido proceso administrativo Frente este derecho la Corte constitucional ha sostenido: “ i) el derecho al debido proceso administrativo es de rango constitucional, porque se encuentra consagrado en el artículo 29 superior; ii) este derecho involucra principios y garantías como el principio de legalidad, el de competencia, el de publicidad, y los derechos de defensa, contradicción y controversia probatoria, así como el derecho de impugnación; iii) por lo tanto, el derecho al debido proceso administrativo no existe solamente para impugnar una decisión de la Administración, sino que se extiende durante toda la actuación administrativa que se surte para expedirla y posteriormente en el momento de su comunicación e impugnación, y iv) el debido proceso administrativo debe responder no sólo a las garantías estrictamente procesales, sino también a la efectividad de los principios que informan el ejercicio de la función pública, como lo son los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.
Ahora bien, nótese que en su interpretación del derecho fundamental al debido proceso administrativo, reconocido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, la Corte Constitucional ha considerado que “pueden presentarse situaciones en las cuales los servidores públicos ejercen sus atribuciones separándose totalmente del ordenamiento jurídico, en abierta contradicción con él, de tal forma que se aplica la voluntad subjetiva de tales servidores y, como consecuencia, bajo la apariencia de actos estatales, se configura materialmente una arbitrariedad, denominada vía de hecho”.
En tales casos, la Corte excepcionalmente ha admitido la procedencia de la acción de tutela, cuando se advierte o bien la inminencia de un perjuicio irremediable o la falta de idoneidad de los otros mecanismos judiciales de defensa.”2 La Corte Constitucional ha equiparado la tesis de la vía de hecho aplicada en la actividad judicial, para reconocer su aplicación en el ámbito de los procesos y actuaciones administrativas.
Es así como ha concluido: 1 Sentencia T-443-22. Corte Constitucional 2 Sentencia SU 772 de 2014 Tribunal Administrativo de Córdoba Decide Impugnación Acción de Tutela Radicación: 23001333300620250000601 CO-SC5780-99 “En conclusión, el debido proceso es un derecho fundamental que tiene una aplicación concreta no sólo en las actuaciones judiciales sino también en las administrativas.
La garantía fundamental del debido proceso se aplica a toda actuación administrativa desde la etapa de inicio del respectivo procedimiento hasta su terminación, y su contenido debe asegurarse a todos los sujetos. En este sentido, la actuación de las autoridades administrativas debe desarrollarse bajo la observancia del principio de legalidad, marco dentro del cual pueden ejercer sus atribuciones con la certeza de que sus actos podrán producir efectos jurídicos.
De esta manera, se delimita la frontera entre el ejercicio de una potestad legal y una actuación arbitraria y caprichosa. Ahora bien, en los casos en los que la actuación de las autoridades respectivas carezcan de fundamento objetivo y sus decisiones sean el producto de una actitud arbitraria y caprichosa que traiga como consecuencia la vulneración de derechos fundamentales de las personas, nos encontramos frente a lo que se ha denominado como vía de hecho, y para superarla es procedente excepcionalmente la acción de tutela.” 3.4.
Verificación de cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la tutela en el sub-lite La acción de tutela es promovida por la Asociación de Padres de Familia y Vecinos de los Programas de Sostenibilidad Social y Educativa de los Valles del Sinú “ASOVALLE”, quien es titular de los derechos fundamentales invocados como violados, por lo que es evidente el interés directo y particular que le asiste frente su pedimento de protección constitucional.
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), es la autoridad responsable en las diferentes fases de procedimiento Administrativo de Selección dentro de la convocatoria pública No. CV-PC-004-2024SEN para “Prestar los servicios de educación inicial en el marco de la atención Integral a la primera infancia de conformidad con los Manuales Técnicos, Guías Operativas para la Atención a la Primera Infancia y los lineamientos establecidos por el ICBF, en armonía con la Política de Estado para el Desarrollo Integral de la Primera Infancia de “Cero a Siempre”.”.
Teniendo como derrotero que las actuaciones de la administración también deben estar precedidas de un debido proceso, al igual que en la actividad judicial, se verificará el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la tutela así: i) la parte actora indicó de manera clara los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirma la vulneración del derecho fundamental al debido proceso administrativo, y se identificó el vicio o defecto en el que habría incurrido la autoridad (defecto fáctico, que surge cuando la autoridad carece de apoyo probatorio que permita la aplicación de un supuesto legal en el que se sustenta la decisión), y no se trata de un asunto de mera interpretación sobre la legalidad de la decisión de la entidad, sino que por el contrario, ese acto precontractual causa un verdadero perjuicio personal, concreto, específico y con una notoria e irremediable repercusión sobre derechos fundamentales de la parte actor; iii) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto el hecho generador de la presunta trasgresión de los derechos fundamentales invocados es el rechazo de plano de la oferta presentada por ASOVALLE con fundamento en lo indicado en el numeral 1.5 del capítulo 1 de la invitación Tribunal Administrativo de Córdoba Decide Impugnación Acción de Tutela Radicación: 23001333300620250000601 CO-SC5780-99 pública CV-PC-004-2024SEN, adoptada el 27 de diciembre de 2024 en el proceso de selección frente al cual se formularon observaciones, resueltas mediante alcance al informe de evaluación del Lote 1 de la convocatoria CV-PC-004-2024SEN, documento publicado en la plataforma SECOP II el 30 de diciembre de 2024.
La acción tutela se promovió el 15 de enero de 2025, por lo que se supera este requisito; y, iv) respecto del requisito de subsidiariedad, se hará énfasis en este aspecto especifico pues la jurisprudencia constitucional ha admitido que, aunque existiendo otros mecanismos de defensa judicial, la acción de tutela procede cuando se acredita que no son los idóneos para otorgar un amparo integral, o no son expeditos lo suficientemente para evitar un perjuicio irremediable.
El cuestionamiento en sede tutela, además del rechazo de plano de la oferta presentada por ASOVALLE con fundamento en lo indicado en el numeral 1.5 del capítulo 1 de la invitación pública CV-PC-004-2024SEN, lo es también de la respuesta del ICBF frente a las observaciones o peticiones sobre el informe de evaluación de fecha 27 de diciembre de 2024, en el que se ratificó la decisión de aplicar causal de rechazo expresa al accionante, sin mayores explicaciones.
Es preciso resaltar que la parte actora utilizó todos los mecanismos legales a su alcance para obtener la protección de sus derechos fundamentales dentro del procedimiento administrativo de selección, pues formuló las observaciones y recurso en la oportunidad legal. Ahora bien, la Corte Constitucional ha sido reiterada en decantar que las acciones contenciosas permiten acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ya sea en ejercicio de la acción de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, o a través de la acción contractual, para cuestionar la validez de un acto administrativo, independientemente de que corresponda a actos proferidos durante el proceso licitatorio o en las fases de ejecución o liquidación del contrato, donde es viable además proponer la suspensión provisional de sus efectos.
Sin embargo, en el evento de llegarse a demostrar la existencia de un perjuicio iusfundamental irremediable, sería procedente el amparo constitucional. Sobre el particular se destaca: “5. En virtud de la jurisprudencia transcrita es necesario afirmar que los actos administrativos proferidos en desarrollo de un proceso licitatorio, como por ejemplo el pliego de condiciones y sus respectivas adendas, deben ser controvertidos a través de las acciones contenciosas previstas en el ordenamiento jurídico.
Según se explica en los apartes transcritos, la Corte encuentra que tales acciones resultan idóneas y eficaces para otorgar una protección integral de los derechos comprometidos en el proceso precontractual. Sin embargo, si se llegare a demostrar la existencia de un perjuicio iusfundamental irremediable, es decir, aquel perjuicio personal, concreto, específico y con evidente e irremediable repercusión sobre derechos fundamentales, sería procedente el amparo constitucional transitorio.
No basta entonces con indicar que el proceso amenaza la igualdad de oportunidades en el proceso de contratación pública o el debido proceso administrativo. Como lo ha señalado la Corte, estos derechos son derechos relacionales que pueden ser adecuadamente protegidos a través de los mecanismos ordinarios de defensa judicial de los derechos sustanciales Tribunal Administrativo de Córdoba Decide Impugnación Acción de Tutela Radicación: 23001333300620250000601 CO-SC5780-99 comprometidos.
Salvo que se demuestre la eventual existencia de un perjuicio iusfundamental irremediable en las condiciones descritas.” 3 En sentencia SU-772 de 2014 el máximo tribunal Constitucional recordó que la procedencia de la acción de tutela exige que la controversia comprenda la posible vulneración o amenaza de un derecho fundamental. En otras palabras, si no está involucrado un derecho fundamental, no compete al juez de tutela analizar la inminencia de un perjuicio irremediable para el accionante en el marco de un proceso contractual, o la idoneidad de los medios ordinarios de defensa. 3.4.1.
De la vulneración de derecho fundamental en este asunto y la configuración de una vía de hecho En el caso que se analiza la Sala advierte que existe una posible vulneración o amenaza de un derecho fundamental de la parte actora, el cual es el derecho al debido proceso administrativo. Bajo el criterio expuesto, la actuación del ICBF de rechazar de plano la oferta bajo el abrigo de una causal preestablecida en el pliego de condiciones, sin exponer razonada y proporcionalmente los hechos en que se sustenta, incurrió en una vía de hecho que causa a la parte actora un daño específico y determinado, sobre un derecho fundamental.
El debido proceso administrativo se ha definido como “la regulación jurídica que de manera previa limita los poderes del Estado y establece las garantías de protección a los derechos de los administrados, de modo que ninguna de las actuaciones de las autoridades dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas siempre a los procedimientos señalados en la ley”4.
(Negrillas y subrayado en el texto). En el sub-lite no se trata de un asunto de mera interpretación sobre la legalidad de la decisión de la entidad, sino que por el contrario la ASOCIACIÓN DE PADRES DE FAMILIA Y VECINOS DE LOS PROGRAMAS DE SOSTENIBILIDAD SOCIAL Y EDUCATIVA DE LOS VALLES DEL SINÚ “ASOVALLE”, adscrita al Sistema Nacional de Bienestar mediante otorgamiento de personería Jurídica No. 0955 de Fecha 02/11/19955, acude a este mecanismo supra legal de la tutela aduciendo que la actuación del ICBF desconoce los principios de la contratación estatal y la obliga a soportar un perjuicio irremediable, pues ese acto precontractual causa un verdadero perjuicio personal, concreto, específico y con una notoria e irremediable repercusión sobre sus derechos fundamentales, que se materializa en la imposibilidad en la que se le coloca para participar en los procesos de selección de dicha entidad y le cercena la posibilidad de continuar en la convocatoria CV- PC-004-2024SEN sin la observancia de la plenitud de las formas propias de la actuación 3 Sentencia T-373 de 2007 4 Sentencia T-465 de 2009.
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 5 ExpedienteDigital C01PrimeraInstancia/ 01Demanda/ página 15ss Tribunal Administrativo de Córdoba Decide Impugnación Acción de Tutela Radicación: 23001333300620250000601 CO-SC5780-99 administrativa, afectando también su buen nombre. El Consejo de Estado6, tratándose específicamente de procesos de selección, ha reiterado que “las entidades estatales contratantes no cuentan con facultades para establecer, consagrar o crear prohibiciones como inhabilidades o incompatibilidades no previstas en la Constitución Política o en la ley para impedir la participación de interesados que desean o deciden intervenir en los correspondientes procedimientos administrativos de selección o causales de exclusión o de rechazo de las ofertas respectivas que tampoco correspondan a previsiones previamente consagradas en normas de jerarquía superior a la de los pliegos de condiciones”.
Por lo cual concluye “no será válido que tras la apariencia de tales exigencias en realidad se disfracen u oculten inhabilidades o incompatibilidades distintas a las previstas en la Constitución o en la ley para impedir la participación de ciertos interesados en los respectivos procedimientos administrativos de selección contractual”. La conducta del ICBF merece la intervención constitucional por cuanto desborda de la discrecionalidad de la entidad contratante, al punto de vulnerar los derechos fundamentales de los oferentes y principalmente desconocer el principio de transparencia lo cual está expresamente prohibido en el numeral 8º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993. 3.4.2.
De la falta de idoneidad de los otros mecanismos judiciales de defensa Aun cuando en ejercicio de uno de los medios de controles previstos en el ordenamiento jurídico es procedente solicitar el decreto de medidas cautelares para solicitar la protección y garantía provisional del objeto de esta acción constitucional, lo cierto es que, dada la alta demanda de la jurisdicción contenciosa administrativa, y que la particularidad del caso se trata de un proceso de Selección dentro de la convocatoria pública No. CV-PC-004- 2024SEN para “Prestar los servicios de educación inicial en el marco de la atención Integral a la primera infancia de conformidad con los Manuales Técnicos, Guías Operativas para la Atención a la Primera Infancia y los lineamientos establecidos por el ICBF, en armonía con la Política de Estado para el Desarrollo Integral de la Primera Infancia de “Cero a Siempre””, es contraproducente suspender dicho objeto contractual hasta tanto se defina la contienda judicial.
Adicionalmente a que para el momento en que se resuelva el medio ordinario ya no será posible garantizar su participación en el proceso de selección, en la medida que habrá finalizado, y se habrá consumado el perjuicio isufundamental. La anterior circunstancia limita la eficacia del mecanismo judicial, dado que el proceso de selección por invitación pública busca precisamente garantizar la transparencia en la contratación pública y el derecho a la igualdad entre los oferentes, y de ninguna manera puede desconocerse la obligatoriedad de los principios que inspiran la contratación estatal, que son de obligatorio cumplimiento también para las entidades públicas.
Hay eventos en 6 Sección Tercera. Subsección A. Sentencia 14 de marzo de 2013. Radicación 44001-23-31-000-1999-00827- 01(24059). Tribunal Administrativo de Córdoba Decide Impugnación Acción de Tutela Radicación: 23001333300620250000601 CO-SC5780-99 los que no es posible retrotraer las cosas al estado antes de la celebración de un contrato, como sucede, por ejemplo, con los contratos de tracto sucesivo, en los que las prestaciones se han cumplido y no pueden restituirse, con el agravante de generar un detrimento mayor.
Circunstancia que acaece en este caso. Ante ese contexto, para la Sala la controversia además de avizorar la existencia de un perjuicio irremediable involucra un aspecto de relevancia constitucional, que habilita al juez constitucional para adentrarse en el análisis material del asunto con miras a determinar si debe o no conceder la protección invocada. 3.5.
Análisis y conclusiones En el presente asunto la Sociedad accionante pretende el amparo constitucional ya que considera que la entidad accionada vulneró su derecho al debido proceso al rechazar la oferta presentada por la ASOCIACION DE PADRES DE FAMILIA Y VECINOS DE LOS PROGRAMAS DE SOSTENIBILIDAD SOCIAL Y EDUCATIVA DE LOS VALLES DEL SINU “ASOVALLE” con fundamento en lo indicado en el numeral 1.5 del capítulo 1 de la invitación pública CV-PC-004-2024SEN.
Frente la anterior decisión el oferente formuló observaciones o “recursos” que fueron resueltas por el ICBF mediante alcance al informe de evaluación del Lote 1 de la convocatoria CV-PC-004-2024SEN, documento publicado en la plataforma SECOP II el día 30 de diciembre de 2024 y en el que se ratificó la decisión de aplicar causal de rechazo.
El Numeral 1.5 del capítulo 1 de la invitación pública CV-PC-004-2024SEN, que invoca el ICBF como causal de rechazo, establece: “1.5. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA En el evento de conocerse casos especiales de corrupción en las Entidades del Estado, se reportará el hecho a la Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la República a los números telefónicos: (1)5601095;
(1)5657649; (1)5624128; vía fax al número (1)5658671; la línea transparente del programa, a los números telefónicos 9800-913040 o (1)2864810; correo electrónico: transparencia@presidencia.gov.co; correspondencia y personalmente en la dirección Carrera 8a No. 7 – 27 en Bogotá D.C. Al efecto es importante precisar que todas las actuaciones derivadas de las reglas de la presente invitación pública y de los contratos de aporte a suscribir con el presente Proceso Administrativo de Selección, están contempladas con arreglo al principio de transparencia, por lo tanto, los interesados y la Entidad Estatal obrarán con la transparencia y moralidad que la Constitución Política y las leyes consagran.
En tal sentido, en caso de que el ICBF compruebe o advierta hechos constitutivos de corrupción por parte de un interesado durante las etapas de este Procedimiento Administrativo de Selección, sin perjuicio de las acciones judiciales, disciplinarias, fiscales o penales a que hubiere lugar, podrá rechazar de plano la respectiva oferta. Para estos efectos, podrá también el ICBF verificar si el interesado o alguno de sus integrantes fue objeto de denuncias o quejas por parte del ICBF, por inconsistencias o actos de presunta colusión en convocatorias anteriores de la entidad.
Ahora bien, si los hechos constitutivos de corrupción tuvieren lugar dentro del plazo de ejecución del contrato de aporte, tales circunstancias podrán dar lugar a la declaratoria de caducidad, de conformidad con las reglas previstas para el efecto en la ley en el respectivo contrato, sin perjuicio Tribunal Administrativo de Córdoba Decide Impugnación Acción de Tutela Radicación: 23001333300620250000601 CO-SC5780-99 de las acciones judiciales, disciplinarias, fiscales o penales a que hubiere lugar”.
El Consejo de Estado ha decantado que el principio de transparencia dispone que la selección de los contratistas debe “edificarse sobre las bases de i) la igualdad respecto de todos los interesados; ii) la objetividad, neutralidad y claridad de la reglas o condiciones impuestas para la presentación de las ofertas; iii) la garantía del derecho de contradicción; iv) la publicidad de las actuaciones de la administración; v) la motivación expresa, precisa y detallada del informe de evaluación, del acto de adjudicación o de la declaratoria de desierta; vi) la escogencia objetiva del contratista idóneo que ofrezca la oferta más favorable para los intereses de la administración"7.
Se impone entonces el cumplimiento de los requisitos y procedimientos que garantizan la selección de la mejor propuesta para cumplir el contrato, y así limitar la discrecionalidad de las entidades públicas contratantes. La entidad contratante tiene un amplio margen para elaborar el pliego de condiciones, o la invitación —en caso del proceso de mínima cuantía—, pues en ellos se consignan reglas para definir el procedimiento de selección objetiva del contratista.
Estas reglas, se ha dicho deben ser justas, claras y completas de manera que la entidad estatal garantice la escogencia objetiva de la mejor oferta (art. 24.núm. 5 literal b Ley 80 de 1993). La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que, en el pliego de condiciones o invitación pública, se distinguen dos grupos normativos: los que rigen el procedimiento de selección del contratista y los que fijan el contenido del contrato que habrá de suscribirse.
Con relación al primero, que está relacionado con el tema en cuestión, indicó: la intangibilidad del pliego se impone en desarrollo de los principios que rigen la licitación, tales como el de igualdad, transparencia y de selección objetiva del contratista, bajo el entendido de que sería abiertamente violatorio de los mismos, que la entidad modificara, a su arbitrio, las reglas de la selección8.
De la lectura del Numeral 1.5 del capítulo 1 de la invitación pública arriba transcrito se colige claramente que el rechazo de plano de la oferta está previsto para aquellos casos en los que el ICBF compruebe o advierta hechos constitutivos de corrupción por parte de un interesado durante las etapas de este Procedimiento Administrativo de Selección. En el caso que se analiza ASOVALLE presentó observación al informe de Rechazo de la Oferta Presentada, visible en la página 17 del archivo 01Demanda obrante en el C01PrimeraInstancia del expediente, básicamente porque se hizo alusión a que el oferente fue objeto de denuncia por parte del ICBF, sin mayores argumentos, se extracta textualmente: 7 Sentencia 17767 de 2011 8 Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de 24 de julio de 2013 con radicado 25642.
Tribunal Administrativo de Córdoba Decide Impugnación Acción de Tutela Radicación: 23001333300620250000601 CO-SC5780-99 “El ICBF dentro del proceso INVITACIÓN PÚBLICA CV- PC-004-2024SEN, argumenta el rechazo de las ofertas conforme en el numeral 1.5 del Capítulo 1 de la invitación pública, aduciendo que el oferente “fue objeto de denuncia penal por parte del ICBF”.
Sin embargo, dentro del informe no se especifican las circunstancias, hechos concretos o pruebas que sustenten dicha afirmación. (…) la entidad no ha aportado evidencias concretas que respalden su decisión, incurriendo en una posible arbitrariedad al descalificar nuestra oferta sin justificaciones objetivas.” Mediante Oficio del 2025-01-08 (visible en la página 74ss del archivo 01Demanda obrante en el C01PrimeraInstancia del expediente) el ICBF emitió respuesta a petición relacionada con el rechazo de una ESAL por criterios de transparencia en la Invitación Pública CV-PC-004-2024SEN, así: “Así las cosas, se identifica que el proponente ASOCIACION DE PADRES DE FAMILIA Y VECINOS DE LOS PROGRAMAS DE SOSTENIBILIDAD SOCIAL Y EDUCATIVA DE LOS VALLES DEL SINU "ASOVALLE" con NIT. 812000325, o las personas naturales asociadas a la presentación de su propuesta, se encuentran reportados en los informes de traslado al ente investigativo por presuntas situaciones que pueden poner en riesgo la misionalidad y el uso de los recursos públicos del ICBF, por lo que dichos reportes periciales por parte del Equipo de Transparencia permiten dar cabal aplicación a lo establecido en el numeral 1.5. determinado en la invitación pública y, por tanto, confirmar la determinación definida como “rechazado de plano” de la oferta por parte del Comité Evaluador.” De manera particular, llama la atención de la Sala que la respuesta a la observación y/o petición del oferente se relaciona no porque el ICBF hubiese comprobado o advertido hechos constitutivos de corrupción por parte de un interesado durante las etapas del Procedimiento Administrativo de Selección en la convocatoria pública No. CV-PC-004- 2024SEN, sino porque ASOVALLE, o las personas naturales asociadas a la presentación de la propuesta, se encuentran reportados en los informes de traslado al ente investigativo por presuntas situaciones que pueden poner en riesgo la misionalidad y el uso de los recursos públicos del ICBF.
Y adicionalmente en la respuesta dada en el trámite de tutela indicó: “…el ICBF aclara al despacho que no conoce el estado de la investigación que se debe surtir ante la fiscalía general de la Nación como entidad competente para individualizar a los responsables de posibles conductas penales que implican la posible comisión de actuaciones colusorias y de falsificaciones de documentos privados, entre otros”.
Lo anterior significa que no se efectuó un análisis razonable y ponderado que supone debe anteceder a la descalificación o rechazo de una oferta en cumplimiento precisamente de los principios de publicidad y transparencia. Y es que la facultad de que el ICBF pueda verificar si el interesado o alguno de sus integrantes fue objeto de denuncias o quejas por parte del ICBF, por inconsistencias o actos de presunta colusión en convocatorias anteriores de la entidad, según el tenor literal de la invitación pública, es justamente para comprobar esos hechos constitutivos de corrupción por parte de un interesado durante las Tribunal Administrativo de Córdoba Decide Impugnación Acción de Tutela Radicación: 23001333300620250000601 CO-SC5780-99 etapas del Procedimiento Administrativo de Selección que se surte o en convocatorias anteriores.
No establece la regla de que quien haya sido reportado en los informes de traslado por parte del ICBF, o inclusive de objeto de denuncias, no pueda participar en el proceso de selección, pues de ser así el ICBF desconocería la prohibición relativa a que el pliego de condiciones no puede fijar reglas que dependan única y exclusivamente de la voluntad de la entidad contratante9, actuando en absoluta desconexión con el ordenamiento jurídico.
Esta circunstancia, permite a la Sala reiterar que el ICBF incurrió en una vía de hecho que impide a la sociedad afectada contar con las garantías mínimas del debido proceso administrativo en el marco del proceso de selección de la contratación estatal. Es de resaltar que para determinar si un acto es corrupto se debe acudir al Estatuto Anticorrupción (Ley 1474 de 2011) y a otros instrumentos jurídicos supranacionales.
Y es que la afirmación que realiza el ICBF en la respuesta dada en el trámite tutelar relacionado con que “en su calidad de denunciante ha decidido razonadamente, prever esta causal de rechazo dentro de la convocatoria y en ejercicio de su facultad de contratación directa, abstenerse de celebrar para esta vigencia 2025, contratos de aporte de forma directa con las organizaciones a las que ha denunciado por presuntas conductas punibles”, denota que se auto confiere un poder casi que sancionatorio, no otorgado por la ley, haciendo extensivo el efecto de una inhabilidad a casos no comprendidos por el legislador, como se explicó en el acápite 3.4.1.
Es oportuno destacar que la capacidad jurídica es un requisito habilitante para participar en el proceso de selección, y es totalmente viable que la entidad pública rechace la oferta cuando el proponente u oferente se encuentre incurso en una o varias de las causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución Política o en la Ley.
Pero las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal. Es así como el Consejo de Estado ha reiterado que la tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional10.
De modo que el rechazo o la descalificación de ofertas no puede depender de la libre discrecionalidad de la administración, de su propia voluntad o arbitrio. Por todo lo anterior, como quedó expuesto en el sub- lite la parte actora acreditó la violación al derecho fundamental del debido proceso de que fue objeto, y a partir del cual soporta un perjuicio irremediable que merece la intervención del juez constitucional, en la medida que coloca a la asociación accionante en la imposibilidad para participar en los procesos de selección con el Bienestar Familiar, cuando la norma en los régimen de inhabilidad no proscribe para contratar a quienes sean reportados en los informes de 9 Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia con radicado 25642 de 24 de julio de 2013. 10 Consejo de Estado Sentencia 8 de febrero de 2011.
Expediente N°. 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI). Tribunal Administrativo de Córdoba Decide Impugnación Acción de Tutela Radicación: 23001333300620250000601 CO-SC5780-99 traslado por parte del ICBF a la Fiscalía General de la Nación, o de denuncias. En ese orden de ideas, la Sala revocará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente el amparo de tutela, y en su lugar, se concederá el amparo al derecho al debido proceso administrativo de la accionante.
En consecuencia, se ordenará al director del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), o quien haga sus veces que, en el término de 48 horas a partir de la notificación de la presente providencia, realice un nuevo informe de evaluación y se abstenga de aplicar el Numeral 1.5 del capítulo 1 de la invitación pública CV-PC-004-2024SEN, que invocó como causal de rechazo de la oferta realizada por ASOVALLE en el marco de la convocatoria pública No. CV-PC-004- 2024SEN, con la correspondiente incidencia a que ello de lugar.
Esto es, efectuada la nueva valoración deberá adoptar las acciones para garantizar su participación en el proceso de selección, de ser el caso. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA: 1.- REVOCAR el fallo de tutela del 27 de enero de 2025 proferido por el Juzgado Sexto Administrativo de Montería mediante el cual declaró improcedente el amparo constitucional solicitado, en su lugar, se concede el amparo del derecho fundamental al debido proceso administrativo de ASOCIACION DE PADRES DE FAMILIA Y VECINOS DE LOS PROGRAMAS DE SOSTENIBILIDAD SOCIAL Y EDUCATIVA DE LOS VALLES DEL SINU “ASOVALLE’’, por las razones expuestas en la parte motiva. 2.- ORDENAR al Director del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), o quien haga sus veces, que, en el término de 48 horas a partir de la notificación de la presente providencia, realice un nuevo informe de evaluación y se abstenga de aplicar el Numeral 1.5 del capítulo 1 de la invitación pública CV-PC-004-2024SEN, que invocó como causal de rechazo de la oferta realizada por ASOVALLE en el marco de la convocatoria pública No. CV-PC-004-2024SEN, con la correspondiente incidencia a que ello de lugar.
Esto es, efectuada una nueva valoración deberá adoptar las acciones para garantizar su participación en el proceso de selección con observancia de los principios constitucionales y legales propios de la contratación estatal. 3.- EXHORTAR al Director del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), o quien haga sus veces, para que en lo sucesivo se abstenga de aplicar en los procesos de selección con el Bienestar Familiar causales de rechazo de oferentes que no guarden armonía con los principios constitucionales y legales propios de la contratación estatal. 4.- NOTIFICAR a las partes según el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto Tribunal Administrativo de Córdoba Decide Impugnación Acción de Tutela Radicación: 23001333300620250000601 CO-SC5780-99 2591 de 1991. 5.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los 10 días siguientes de la ejecutoria de esta providencia, en la forma prevista en el Acuerdo PCSJA20-11594 del 13 de julio de 2020 “Por medio del cual se regula la remisión de expedientes de tutela a la corte constitucional para el trámite de su eventual remisión”.
Notifíquese y Cúmplase La anterior decisión fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión virtual de la fecha. Los magistrados, PEDRO OLIVELLA SOLANO EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE LUZ ELENA PETRO ESPITIA