05001333300420170008401 · Tribunal Administrativo de Antioquia

PENSIÓN DE VEJEZ – Marco legal y jurisprudencial / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Ingreso base de liquidación / RÉGIMEN PRESTACIONAL – Docentes oficiales Síntesis del caso: Se procede por la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 18 de diciembre de 2019, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Medellín, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda y se condenó en costas a la parte demandada.

Al efecto, debe resolverse si la accionante como beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación en el equivalente al 75% de lo devengado dentro del último año de servicios y con la inclusión de la totalidad de factores salariales percibidos durante el último año de servicios.

Así mismo, la diferencia de lo devengado entre la fecha del otorgamiento de su pensión de vejez (1° de julio de 1997), hasta el día del pago de la obligación, teniendo en cuenta el 75% de todo lo devengado en el último año de servicio. Extracto: (…) De lo anterior, se deduce que, ante el nuevo marco regulatorio de la pensión de vejez en el Sistema General de Pensiones, el legislador quiso establecer un régimen de transición para garantizar a un grupo de personas el beneficio de una pensión de vejez con los requisitos de edad, tiempo y monto del régimen pensional anterior.

Si bien, la misma ley indicó que los requisitos de edad, tiempo y monto son los indicados en el régimen anterior al cual la persona se encontraba afiliada, dispuso que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión se adquiere es en vigencia de esta ley. (…) En conclusión, en la citada sentencia se fijó como regla jurisprudencial que el IBL del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellos beneficiarios que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

Además, se fijaron dos subreglas para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985: La primera, es que si faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el IBL será (a) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (b) el cotizado durante todo el tiempo, según fuere más favorable, actualizado anualmente con base en la variación del IPC, o que si faltare más de 10 años, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del IPC.

La segunda, es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. (…) Frente a la primera subregla fijada por la Sentencia de Unificación, encuentra la Sala que, si bien se dio cumplimiento por parte de la entidad demandada, pues a la actora le faltaba, al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, por lo que su ingreso base de liquidación fue determinado con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta al reconocimiento de la misma, lo cierto es que durante este periodo solo devengó el salario mínimo, sin factores MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: VILMA LUCIA ARBOLEDA ESTRADA DEMANDADO: UGPP RADICADO: 05001-33-33-004-2017-00084-01 adicionales, mientras que por todo el tiempo que mantuvo su vinculación laboral, devengó factores adicionales a los que fueron tenidos en cuenta y que están consagrados en el Decreto 1158 de 1994, por lo que es más beneficioso contabilizar para la liquidación, todo el tiempo laborado.

En torno a la segunda subregla fijada por la Sentencia de Unificación, se considera que no se dio cumplimiento por parte de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en tanto como ya se dijo, la liquidación de la pensión no se realizó conforme los factores salariales consagrados en los Decretos 1158 de 1994 y sobre los que se efectuaron los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, que para el caso de la accionante correspondía a la asignación básica, la bonificación por servicios y la prima de antigüedad, según se desprende de la información allegada al expediente por parte de la DIAN y que milita a folio 94 a 101 del expediente.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: VILMA LUCIA ARBOLEDA ESTRADA DEMANDADO: UGPP RADICADO: 05001-33-33-004-2017-00084-01 República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia SALA SEGUNDA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE SANDRA LILIANA PÉREZ HENAO Medellín, diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Demandante: Vilma Lucía Arboleda Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –U.G.P.P- Radicado: 05001-33-33-004-2017-00084-01 Tema: Régimen de Transición. Reliquidación de pensión con factores salariales devengados y debidamente cotizados.

MODIFICA SENTENCIA. Instancia: Segunda Sentencia No.: 201 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Medellín, el dieciocho (18) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), mediante la cual se accedió las pretensiones de la demanda y se decidió condenar en costas a la parte demandada.

ANTECEDENTES La señora VILMA LUCÍA ARBOLEDA, obrando por medio de apoderado instauró demanda en contra de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-UGPP, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución No. RDP 033473 del 12 de septiembre de 2016, “Por la cual se niega la reliquidación de una pensión”;

Resolución No. RDP 042545 del 10 de noviembre de 2016, “Por la cual se resuelve un recurso de reposición en contra de la resolución 33473 del 12 de septiembre de 2016”, y la Resolución No. RDP 049259 del 27 de diciembre de 2016, “Por la cual se MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: VILMA LUCIA ARBOLEDA ESTRADA DEMANDADO: UGPP RADICADO: 05001-33-33-004-2017-00084-01 resuelve un recurso de apelación en contra de la resolución 33473 del 12 de septiembre de 2016”.

Que, a título de restablecimiento del derecho, se pague a la parte actora la pensión de jubilación equivalente al 75% de la totalidad de los factores de salario devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro del servicio. Así mismo, la diferencia de lo devengado entre la fecha del otorgamiento de su pensión -1° de julio de 1997- hasta el día del pago de la obligación, teniendo en cuenta para ello el 75% de todo lo devengado en el último año de servicio.

Que se condene a indexar todas las condenas en los términos fijados por el CPACA y al pago de los intereses que se causen desde que se hizo exigible la obligación.

HECHOS Señala, que la demandante nació el 27 de abril de 1946, y la entonces Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal- mediante Resolución No. 10409 del 16 de mayo de 2002, le reconoció la pensión de vejez a partir del 1° de julio de 1997, en cuantía de $246.915.00. Indica, que el 05 de mayo de 2016, se solicitó ante la UGPP la reliquidación de la pensión conforme lo devengado en el último año de servicio, entidad que mediante Resoluciones No. RDP 033473 del 12 de septiembre, RDP 042545 del 10 de noviembre, y RDP 049259 del 27 de diciembre de 2016, niega lo solicitado.

Que la demandante laboró toda su vida al servicio de la DIAN en calidad de empleada pública, entre el 15 de junio de 1963 y el 30 de abril de 1985, y no tuvo en cuenta para la liquidación de la pensión lo devengado en el último año de servicio, si no lo cotizado ante Colpensiones entre el año 1996 y 1997. SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Medellín en sentencia 18 de diciembre de 2019, luego de citar las normas y jurisprudencia aplicable al caso concreto, dentro de la cual se encuentra la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, declaró la nulidad de los actos administrativos y le ordenó a la MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: VILMA LUCIA ARBOLEDA ESTRADA DEMANDADO: UGPP RADICADO: 05001-33-33-004-2017-00084-01 entidad demandada reliquidar la pensión de la demandante teniendo en cuenta el 75% del promedio de todos los factores de salario – salario básico y prima de antigüedad- cotizados en los últimos 2 años, 4 meses y 26 días de servicio, y si fuere superior, tomará el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, teniendo además en cuenta lo cotizado en el periodo 01 de julio de 1996 al 10 de julio de 1997, y 01 de julio de 1997 y lo sucesivo.

Como sustento de lo anterior, señaló que la demandante adquirió el status de pensionada el 27 de abril de 1996, fecha en que cumplió 50 años de edad, y la Ley 100 de 1993 entró a regir el 01 de abril de 1994, quiere ello a indicar que para ésta última fecha le faltaba a la demandante 2 años, 4 meses y 26 días para pensionarse, por lo que tenía derecho a que le liquidaran su pensión con i) el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el fuere superior.

Advirtió el A quo, que de acuerdo con la certificación que aparece en el documento número 31 y 38 del CD aportado por la entidad demandada, para la fecha en que se retiró la demandante de la institución -30 de abril de 1985- devengaba la prima de antigüedad, y también con posterioridad, realizó cotizaciones a Colpensiones entre el 01 de julio de 1996 y el 10 de julio de 1997, sin que fueran tenidas en cuenta al momento de obtener la pensión. Conforme a lo anterior, concluye que a la demandante si le asiste razón cuando afirma que al momento de liquidar su pensión de jubilación no le tuvieron en cuenta todos los factores salariales devengados para la fecha en que adquirió el status de pensionada y con posterioridad, conforme a las subreglas del Consejo de Estado.

EL RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la parte demandada, solicitó que se revoque la decisión adoptada en primera instancia y en su lugar no se acceda a las pretensiones de la demanda. En su escrito de apelación expuso, que la Ley 100 de 1993, estableció el régimen de transición como un beneficio que se reconoce a los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida, consagrado en el artículo 36 de dicha norma, el cual dispone que son beneficiarios de este, las personas que MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: VILMA LUCIA ARBOLEDA ESTRADA DEMANDADO: UGPP RADICADO: 05001-33-33-004-2017-00084-01 al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, tuvieran 35 años de edad si son mujeres o 40 años de edad o más si sin hombres o 15 años de servicios cotizados, y que para estos beneficiarios, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión será la establecida en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

Que, teniendo en cuenta lo anterior, la peticionaria se encuentra cobijada por la Ley 33 de 1985, en concordancia con la Ley 100 de 1993, así: edad de pensión 55 años, tiempo de servicios 20 años, monto 75%, el ingreso base de cotización será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobreviviencia, actualizados anualmente con base en el IPC.

Aclara, que la liquidación se efectúa con el tiempo que le hiciere falta para cumplir el status jurídico de pensionado o los 10 últimos años y los factores base para calcular la liquidación son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994. Conforme a lo anterior, indica que los actos administrativos se encuentran plenamente fundados en las normas jurídicas vigentes para la fecha en que la actora adquirió su derecho.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Ninguna de las partes se pronunció en sede de segunda instancia. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO La agente del Ministerio Público, Procuradora 112 Judicial Administrativo, no emitió concepto en el caso objeto de estudio. INTERVENCIÓN AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO Por escrito allegado el 10 de agosto de 2021, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, interviene dentro del asunto, en defensa de los intereses litigiosos de la Nación, con el objetivo de solicitar que se nieguen las MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: VILMA LUCIA ARBOLEDA ESTRADA DEMANDADO: UGPP RADICADO: 05001-33-33-004-2017-00084-01 pretensiones de reliquidación de la pensión de vejez en aplicación de las reglas fijadas en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018.

Expresó que, una vez se verifique en el expediente que el demandante es beneficiario del régimen de transición, que se pensionó con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, y los factores salariales sobre los cuales realizó el respectivo aporte o cotización, es mandatorio aplicar la regla y las subreglas jurisprudenciales establecidas por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, en el sentido de no acceder a la reliquidación de la mesada pensional con el promedio de lo devengado en el último año de servicio y tampoco incluir factores salariales sobre los cuales no realizó el respectivo aporte.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Se procede por la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 18 de diciembre de 2019, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Medellín, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda y se condenó en costas a la parte demandada.

Así mismo, la diferencia de lo devengado entre la fecha del otorgamiento de su pensión de vejez (1° de julio de 1997), hasta el día del pago de la obligación, teniendo en cuenta el 75% de todo lo devengado en el último año de servicio. Marco Legal y Jurisprudencial Aplicable al Caso Respecto de la Pensión de vejez de las personas beneficiarias del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100, cuyo régimen pensional anterior era la Ley 33 de 1985, se tiene que el artículo 36 de la Ley 100 de MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: VILMA LUCIA ARBOLEDA ESTRADA DEMANDADO: UGPP RADICADO: 05001-33-33-004-2017-00084-01 1993, consagró el régimen de transición en relación con la pensión de vejez, en los siguientes términos: “La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C 168 de 1995. ” De lo anterior, se deduce que, ante el nuevo marco regulatorio de la pensión de vejez en el Sistema General de Pensiones, el legislador quiso establecer un régimen de transición para garantizar a un grupo de personas el beneficio de una pensión de vejez con los requisitos de edad, tiempo y monto del régimen pensional anterior.

Si bien, la misma ley indicó que los requisitos de edad, tiempo y monto son los indicados en el régimen anterior al cual la persona se encontraba afiliada, dispuso que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión se adquiere es en vigencia de esta ley. Recientemente, en sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-247 de 2016 la Corte Constitucional, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen especial, estableció que el ingreso base de liquidación era el dispuesto en la Ley 100 de 1993, considerando que el régimen de transición sólo incluye edad, monto y tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en el régimen general de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: VILMA LUCIA ARBOLEDA ESTRADA DEMANDADO: UGPP RADICADO: 05001-33-33-004-2017-00084-01 Esta situación implicó contradicción en cuanto a los precedentes aplicables, pues, de un lado, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL lo constituían los factores salariales devengados en el último año; mientras que la Corte Constitucional indicó que el IBL estaba constituido por los factores salariales devengados en los últimos 10 años.

Ante esa disparidad de criterios entre lo establecido por la Corte Constitucional y lo que venía señalando el Consejo de Estado con respecto a la interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dentro del régimen de transición, la Sala Plena del Consejo de Estado con ponencia del Consejero César Palomino Cortés, a través de la Sentencia de Unificación proferida el 28 de agosto de 2018 dentro del expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01, procedió a sentar jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Las consideraciones que tuvo el Honorable Consejo de Estado para tomar la decisión, fueron las siguientes: “85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. … 87.

Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas1. … 90.

En el caso de la Ley 100 de 1993, el legislador quiso conciliar la finalidad que motivó la reforma, con la protección frente al impacto que el tránsito legislativo iba a generar, estableciendo un régimen de transición especial para el grupo de personas a las que ya se ha hecho referencia; régimen distinto tanto del anterior como del nuevo, con unas reglas que conservaban los requisitos del régimen anterior, pero con un elemento particular, concretamente, el periodo que se iría a tener en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional; periodo que no es otro que el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 19932, así: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el 1 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. 2 Aplicable en virtud del inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que dispone que las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: VILMA LUCIA ARBOLEDA ESTRADA DEMANDADO: UGPP RADICADO: 05001-33-33-004-2017-00084-01 que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el regimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 95.

La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su regimen pensional está previsto en la Ley 91 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: VILMA LUCIA ARBOLEDA ESTRADA DEMANDADO: UGPP RADICADO: 05001-33-33-004-2017-00084-01 de 19893.

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. El artículo 15 de la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en cuanto al derecho pensional de los docentes, dispone: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 2.

Pensiones: […] B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional […]”.

Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala: “ARTÍCULO

81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres […]”.

Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15). Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer: "[…] Parágrafo transitorio 1º.

El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". 3 Ley 100 de 1993.

“Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: VILMA LUCIA ARBOLEDA ESTRADA DEMANDADO: UGPP RADICADO: 05001-33-33-004-2017-00084-01 Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003). 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: VILMA LUCIA ARBOLEDA ESTRADA DEMANDADO: UGPP RADICADO: 05001-33-33-004-2017-00084-01 cuales se ha cotizado;

(ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema”. En conclusión, en la citada sentencia se fijó como regla jurisprudencial que el IBL del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellos beneficiarios que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

Resolución del caso concreto En el presente caso la parte demandante depreca la nulidad de los actos acusados en tanto, a través de los mismos, no se accedió a la reliquidación de la pensión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, es decir, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: VILMA LUCIA ARBOLEDA ESTRADA DEMANDADO: UGPP RADICADO: 05001-33-33-004-2017-00084-01 promedio de lo devengado durante el último año de servicio e incluyendo todos los factores salariales recibidos.

Para resolver el problema jurídico, se tiene que la extinta CAJANAL EICE, a través de la Resolución No. 10409 del 16 de mayo de 2002, concedió la pensión de vejez a la señora VILMA LUCÍA ARBOLEDA ESTRADA, en cuantía mensual de $246.915.22, pensión que fue reconocida a partir 01 de julio de 1997 y en dicha resolución quedó establecido: • Que tiene derecho a los beneficios del Régimen de Transición; • Que nació el 27 de abril de 1946; • Que para el reconocimiento de la pensión se tuvo en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión conforme lo establecido en la Ley 33 de 1985, es decir, 55 años de edad, 20 años de servicios y un 75% como monto de la pensión de vejez; • Que para calcular el IBL se aplicó el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho.

Ahora, en este caso no está en discusión que la actora es beneficiaria del régimen de transición, por lo que su pensión debió ser reconocida según las reglas de la Ley 33 de 1985 o la norma que le fuera más favorable, en cuanto a la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo. Por lo anterior, habrá de analizarse si la demandada, para la liquidación pensional se atuvo a lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en cuanto al IBL y los factores salariales tenidos en cuenta para la liquidación pensional.

Frente a la primera subregla fijada por la Sentencia de Unificación, encuentra la Sala que, si bien se dio cumplimiento por parte de la entidad demandada, pues a la actora le faltaba, al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, por lo que su ingreso base de liquidación fue determinado con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta al reconocimiento de la misma, lo cierto es que durante este periodo solo devengó el salario mínimo, sin factores adicionales, mientras que por todo el tiempo que mantuvo su vinculación laboral, devengó factores adicionales a los que fueron tenidos en cuenta y que están consagrados en el Decreto 1158 de MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: VILMA LUCIA ARBOLEDA ESTRADA DEMANDADO: UGPP RADICADO: 05001-33-33-004-2017-00084-01 1994, por lo que es más beneficioso contabilizar para la liquidación, todo el tiempo laborado.

Con fundamento en lo anterior, se precisa que el reconocimiento de la pensión de la señora Vilma Lucía Arboleda Estrada, bajo el régimen de transición, no se ajustó a derecho, por cuanto no se tuvieron en cuenta los factores que devengó y cotizó en el período señalado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que están previstos en el Decreto 1158 de 1994.

Así las cosas, tal y como lo ordenó el A quo, procede la reliquidación pensional, pero no como fue ordenado, si no que el IBL será el cotizado durante todo el tiempo, por resultar ser más favorable a la actora, actualizado anualmente con base en la variación del IPC, incluyendo además de la prima de antigüedad, la bonificación por servicios, en caso que esta última no se hubiera tenido en cuenta para el reconocimiento, y en este sentido será modificado el numeral segundo de la sentencia de primera instancia. De la Condena en Costas El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, estableció que “Salvo en los procesos que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

Con la expedición de la Ley 2080 del 25 de enero de 20214, se adicionó el artículo 188 de la ley 1437 de 2011, en los siguientes términos: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: VILMA LUCIA ARBOLEDA ESTRADA DEMANDADO: UGPP RADICADO: 05001-33-33-004-2017-00084-01 “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.

(Negrilla para resaltar). Si bien, la Ley 2080 de 2021, introduce cambios en materia de costas, el Consejo de Estado, ya ha venido aplicando la tesis subjetiva, analizando para ello, la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, interpretación que a su vez es más acorde a lo contemplado en la reforma citada.

Teniendo en cuenta que la reforma del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, entró en vigencia desde el 25 de enero de 2.021, se procederá a analizar en el presente asunto, lo relativo a la condena en costas a la luz de dicha norma. De la revisión de la demanda y de la oposición a la misma, no se observa que sea manifiesta una carencia de fundamentación legal, que dé lugar a la condena en costas.

Contrario a ello, ambas partes, en sus escritos, manifestaron razones en defensa jurídica de sus intereses, por tal razón, al no encontrarse acreditado tal presupuesto normativo, no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SEGUNDA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Medellín, el dieciocho (18) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), el cual quedará así: “SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento de derecho, se ordena a la UGPP, que reliquide la pensión de vejez de la señora VILMA LUCIA ARBOLEDA ESTRADA, identificada con la cédula de ciudadanía 32.420.475, para lo cual deberá tener en cuenta el 75% del promedio de todos los factores de salario – salario básico, prima de antigüedad y bonificación por servicios- en caso de no haberse incluido al momento del reconocimiento, cotizados durante todo el tiempo, incluyendo lo cotizado a Colpensiones, conforme la primera sub regla establecida por el Consejo de Estado”.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: VILMA LUCIA ARBOLEDA ESTRADA DEMANDADO: UGPP RADICADO: 05001-33-33-004-2017-00084-01 SEGUNDO: CONFIRMAR en los demás aspectos, la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el dieciocho (18) de diciembre de dos mil diecinueve (2019).

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: En firme este proveído, DEVUÉLVASE el Expediente al Juzgado de origen. CÓPIESE Y

NOTIFÍQUESE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, como consta en ACTA NRO. 097 LOS MAGISTRADOS, SANDRA LILIANA PÉREZ HENAO ADRIANA BERNAL VÉLEZ (EN PERMISO) ÁLVARO CRUZ RIAÑO MDC