República de Colombia Tribunal Administrativo del Quindío -Sala Tercera de Decisión- Armenia (Q), veinte (20) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00020-02 Demandante: Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP- Demandado: Eliseo Díaz Soto 005-2025-75 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y demandada contra la sentencia proferida el 16 de mayo de 2024 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia (Q), por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
La demanda.1 La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP- interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de su propio acto administrativo en donde se vinculó al señor Eliseo Díaz Soto, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones: Se declare la nulidad de la Resolución No. 18744 del 12 de marzo de 1993, mediante la cual se reliquida pensión de gracia a favor del señor Eliseo Diaz Soto, en cuantía de $73.494,11 efectiva a partir del 17 de abril de 1991, liquidación 1 SAMAI TAQ índice 00003- One Drive Cuaderno 1- 01Demanda y Anexos págs. 13-25 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00020-02 Demandante: UGPP Demandado:Eliseo Díaz Soto efectuada con el promedio del 75% mensual devengado en el último año de servicio.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho se ordene al demandado a reintegrar la totalidad de las sumas canceladas en virtud del acto administrativo que le reliquidó la pensión de gracia al retiro definitivo. Fundamento fáctico El demandante soporta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: Mediante Resolución No. 4893 del 10 de julio de 1990, la Caja Nacional de Previsión CAJANAL reconoce pensión gracia al señor Eliseo Díaz Soto, efectiva a partir del 01 de abril de 1977, en un monto correspondiente al 75% del promedio mensual devengado en el último año de servicios, en el periodo comprendido entre 01 de enero de 1979 y 28 de febrero de 1980.
A través de la Resolución No. 004847 del 16 de diciembre de 1991, la caja Nacional de Previsión Social CAJANAL le reliquidó la pensión gracia del demandante en cuantía de $73.414,10, efectiva a partir del 17 de abril de 1990. Mediante Resolución No. 018744 del 12 de marzo de 1993 la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL, nuevamente ordena reliquidar la pensión gracia a favor de Eliseo Díaz Soto efectiva a partir del 17 de abril de 1990 con el 75% del promedio mensual devengado en el último año de servicios.
Normas violadas y concepto de la violación El demandante considera transgredidos los artículos 1, 2, 4, 6 121, 122, 123 Constitucionales; artículo 1 de la Ley 114 de 1913, artículo 6 de la Ley 116 de 1928, artículo 3 de la Ley 37 de 1933, artículo 1 de la Ley 24 de 1947 y artículo 4 de la Ley 4 de 1966; así también como los Decretos 1743 de 1966 y Decreto 1160 de 1989.
Indica que la liquidación de la pensión gracia solo es posible respecto de los factores devengados al momento de la consolidación del estatus pensional y no de la época del retiro como ocurre con las pensiones ordinarias. Señala que no hay lugar a la reliquidación por retiro definitivo, pues la pensión viene siendo cancelada desde el momento que el docente adquirió el derecho al Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00020-02 Demandante: UGPP Demandado:Eliseo Díaz Soto cumplir los 50 años de edad y acreditar 20 años de servicio en establecimientos oficiales de orden territorial.
Dice que no existe disposición legal que autorice la reliquidación de la pensión gracia con los factores salariales devengados al momento del retiro y que de hacerlo sería un reconocimiento sin fundamento jurídico. Manifiesta que la pensión gracia no es una pensión por aportes, por obedecer su reconocimiento a un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la respectiva caja, ni hacer aportes para tal efecto.
Sostiene que la liquidación de la pensión gracia se realiza con base en el 75% del promedio devengado en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionado, no con base al valor de los aportes durante el año anterior al retiro definitivo. Afirma que no se reliquida la pensión gracia en los términos de la Ley 33 de 1985 modificado por la Ley 62 de 1985 pues esta excluye expresamente de su aplicación a las pensiones de regímenes especiales.
Señala que tampoco le es aplicable el artículo 9 de la Ley 71 de 1988 ya que ésta solo aplica a situaciones relativas a la pensión ordinaria de los servidores jurídicos. Aduce que tampoco aplica el artículo 10 del Decreto 1160 de 1989, ya que no están sujetos los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que disfruten de un régimen especial de pensiones Contestación de la demanda.2 El demandado presentó escrito de contestación por medio de apoderada judicial, en el cual manifiesta que se opone a las pretensiones de la demanda, toda vez que cuando se revisa la causación del derecho, como lo es en el reconocimiento pensional o su correspondiente reliquidación, la misma debe estar basada en la norma que regía en la fecha de la causación, lo cual es en el año de 1977.
Pues no se puede aplicar un conjunto de jurisprudencia y actos legislativos que fueron expedidos muy posteriores a la fecha en que se causó el reconocimiento, vulnerando los principios y garantías establecidas en la constitución política de Colombia, tales como la favorabilidad. 2 SAMAI TAQ índice 00003- One Drive Cuaderno 2- 07Contestacion demanda Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00020-02 Demandante: UGPP Demandado:Eliseo Díaz Soto Afirma que la Ley 114 de 1913, Ley 37 de 1933 y Ley 91 de 1989, únicamente reguló los beneficios de la pensión de jubilación gracia, normativa que no entra en discusión en el proceso pues se encontraba debidamente probado que el demandante era beneficiario de la misma prestación, por lo tanto, la pensión gracia solo contaba con la legislación de la Ley 4 de 1966 y el Decreto 1743 de 1966, lo cuales hablaban de la forma de liquidar, la cual era teniendo como base el promedio del último año de servicios.
Aunado a lo anterior, refiere que la línea jurisprudencial del Consejo de Estado en cuanto a la forma de liquidación de la pensión gracia, no estaba unificada, existiendo providencias que permitían la reliquidación de dicha prestación teniendo en cuenta lo devengado en el año anterior al retiro definitivo del servicio, contrario a la postura actual, por lo tanto menciona que el Despacho deberá determinar cuál era la posición jurisprudencial vigente al momento en que se expidió la Resolución 018744 del 11 de abril de 1993.
La sentencia apelada 3 El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, profirió sentencia de primera instancia el 16 de mayo de 2024, en la que resolvió declarar nulidad de la Resolución No. 018744 del 12 de marzo de 1993, mediante la cual se reliquido la pensión gracia a favor del señor Eliseo Diaz Soto, efectiva desde el 17 de abril de 1990 y negó pretensión del restablecimiento del derecho.
Luego de hacer un recuento normativo y jurisprudencial indica que la pensión gracia se liquida únicamente al momento de su reconocimiento, y con base en los factores devengados durante el año anterior al que el docente adquirido el estatus pensional y sin posibilidad legal de reliquidación con los factores devengados en el último año en que prestó sus servicios como docente, debido a que: (I) Cuando el docente cumple los requisitos establecidos para adquirir la pensión gracia, este se reconoce de manera definitiva y entra a gozar de la prestación aun sin retiro del servicio.
(II) Dicha pensión se reajusta año tras año con fundamento en los incrementos legales. Dice que, con fundamento en lo anterior, para el caso en concreto, se ha demostrado la ilegalidad del acto demandado, toda vez que se reliquidó la pensión gracia del docente a su retiro del servicio, situación que contraviene las normas en que debería fundarse. 3 SAMAI Juzgado índice 00041 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00020-02 Demandante: UGPP Demandado:Eliseo Díaz Soto De otro lado, manifiesta que no obra en el plenario pruebas que desvirtúen la presunción de buena fe en el actuar de la parte demandada señor Eliseo Diaz Soto, omisión probatoria imputable a la parte actora tal como lo señala el art. 167 del C G del P5, y, afirma, en tal efecto, resulta improcedente la recuperación de las sumas pagadas a favor del administrado a causa de la ejecución del acto administrativo demandado.
El recurso de apelación. Parte demandada4 El señor Eliseo Díaz Soto, a través de apoderada, manifiesta su inconformidad con la sentencia de primera instancia indicando que existe el principio de confianza legítima en las decisiones que provienen del Estado, el derecho de las personas de la tercera edad a la seguridad social, y mínimo vital entendiendo que lleva más de 20 años percibiendo estas mesadas pensionales de buena fe.
Manifiesta que cuando se revisa la causación de un derecho, como lo es el reconocimiento pensional o su correspondiente reliquidación; la misma debe estar basada en la norma que rija para dicha fecha, esto es, en 1977, y aún si fuese a la fecha de solicitud de la reliquidación de la pensión gracia, debía revisarse la normatividad correspondiente al año 1990.
Señala que no se puede pretender aplicar un conjunto de jurisprudencias y un Acto Legislativo que fueron muy posteriores a las fechas de causación y de reconocimiento, no pudiendo aplicar estas de forma retrospectiva y en contra del pensionado o trabajador, vulnerando los principios y garantías establecidas en la Constitución de 1991, tales como, favorabilidad, condición más beneficiosa, derechos adquiridos.
Menciona que el derecho fue adquirido en sede administrativa sin necesidad de agotar recursos o hacer uso de la jurisdicción. Dice que la línea Jurisprudencial del Consejo de Estado en cuanto a la forma de liquidación de la pensión gracia, no estaba unificada, existiendo providencias que permitían la reliquidación de la pensión gracia teniendo en cuenta lo devengado en el año anterior al retiro definitivo del servicio, contrario a la actual jurisprudencia del órgano de cierre de la presente jurisdicción, por lo tanto, afirma que en respeto a los derechos del señor Eliseo Díaz, a los principios de 4 SAMAI Juzgado índice 00044 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00020-02 Demandante: UGPP Demandado:Eliseo Díaz Soto confianza legítima, derechos adquiridos; deberá el despacho al momento de proferir sentencia, determinar cuál era la posición jurisprudencial vigente para el momento de la expedición de la Resolución 018744 del 1 de abril de 1993.
Argumenta que, si bien la pensión gracia contaba con una legislación especial, no establecía la forma de liquidación, sin embargo, a Ley 4 de 1966 y el decreto 1743 de 1966, hablaban de la forma de liquidación, en donde se tenía establecido que, se deberá liquidar teniendo como base el promedio del último año de servicios, por lo tanto, fue acorde a la interpretación de dicha normativa, que se le reconoció a mi mandante en sede administrativa la reliquidación. Para el año de 1990 ninguna discusión existía al respecto, y aún menos jurisprudencia que generará controversia o diera una interpretación más amplia, por lo tanto, aduce, se puede concluir que mi mandante, no incurrió en ninguna ilegalidad, como lo está queriendo hacer ver la parte demandante.
Por lo anterior, solicita que se revoque la sentencia y se nieguen las pretensiones de la demanda. Parte demandante.5 La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP interpone recurso de apelación adhesiva, indicando que en el proceso obra certificado del FOPEP con el cual se logra demostrar las sumas en exceso que recibió el demandado y que causaron un detrimento patrimonial en la Entidad.
Señala que la solicitud de devolución de los dineros pagados al señor Eliseo Diaz Soto a los que no tenía derecho, es válida, debido a que la entidad demandante ha sufrido un detrimento en su patrimonio, colocando en grave riesgo la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones y el erario, además constituye una grave afectación a los derechos de otros colombianos que cuentan con una expectativa pensional, constituyendo esto un enriquecimiento sin causa en beneficio del demandado y un empobrecimiento de la entidad demandante conforme a lo explicado en líneas anteriores; pues debe primar el interés general sobre el particular.
Dice que el segundo punto de inconformidad es respecto a lo atinente a la condena en costas, pues para el Juzgado, al tenor del artículo 365 y siguientes del Código General del Proceso aplicable por remisión normativa por el artículo 188 del 5 SAMAI TAQ índice 00015 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00020-02 Demandante: UGPP Demandado:Eliseo Díaz Soto CPACA, el despacho se abstiene de condenar en costas “acogiendo el de la mayoría que propugna por calificar o valorar su causación como requisito para su imposición, en el presente asunto se constata que no existe prueba de su causación, por lo que no se impone condena en costas”.
Se debe determinar que, el Consejo de Estado ha variado la posición que venía sosteniendo en esta materia y ha aceptado la posibilidad de aplicar la tesis de carácter objetivo, en la cual la parte que resulta vencida debe ser condenada en costas de acuerdo a la remisión que hace la Ley 1437 del Código General del Proceso en materia de costas Actuación en segunda instancia. Mediante auto del 26 de julio de 20246 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.
A través de auto de 05 de noviembre de 20247 se admitió el recurso de apelación adhesiva interpuesto por la parte demandante. Pronunciamiento frente a los recursos de apelación. Parte demandante.8 La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP- indica que es improcedente la reliquidación de la pensión gracia con base en los factores salariales devengados en el año anterior al retiro, en la medida que para acceder a la pensión gracia es necesario el cumplimiento de todos los requisitos establecidos por el legislador, por lo que su liquidación se debe efectuar teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el año anterior a la consolidación del derecho, y no es posible reliquidarla por nuevos tiempos de servicios prestados o factores devengados.
Dice que en el proceso se acreditó que existe una ilegalidad en la expedición de la Resolución No. 018744 del 12 de marzo de 1993, toda vez que cómo se dejó sentado en precedencia, las normas especiales que rigen el reconocimiento de la pensión gracia, esto es, el artículo 4° de la Ley 4a de 1966 y el artículo 5° del Decreto 1743 de 1966, que deben ser aplicadas bajo el entendido que, el setenta y cinco (75%) del promedio obtenido en el último año de servicios, es el del año inmediatamente anterior a aquél a la consolidación del estatus de pensionado 6 SAMAI TAQ índice 00009 7 SAMAI TAQ índice 00017 8 SAMAI TAQ índice 00014 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00020-02 Demandante: UGPP Demandado:Eliseo Díaz Soto únicamente, y no así, al retiro definitivo del servicio, de lo cual se concluye que al señor Eliseo Díaz Soto, no le era plausible el reconocimiento de la reliquidación de su prestación como consecuencia de su retiro del servicio, toda vez que el derecho quedó consolidado cuando cumplió con los requisitos para el reconocimiento prestacional, fecha para la cual, adquirió su estatus prestacional.
Parte demandada. No se pronunció frente al recurso de apelación adhesiva interpuesto por la parte demandante.9 CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 201110, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte, capacidad procesal y demanda en forma se encuentran cumplidos.
De otra parte, no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal. Cuestión previa. El artículo 86 de la Ley 2381 de 2024 estableció: “ARTÍCULO
86. TÉRMINO PARA EJERCER ACCIONES ADMINISTRATIVAS Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVAS RESPECTO DE LAS PENSIONES RECONOCIDAS. Las acciones administrativas y contencioso administrativas, no podrán ser ejercidas después de cinco (5) años a partir del reconocimiento de las pensiones otorgadas por las entidades facultadas para ello a excepción y cuando se trate de fraude o con ocurrencia de algún delito a las pensiones reconocidas sobre las cuales se hayan iniciado acciones administrativas y/o contencioso administrativas después de cinco (5) años de haber sido reconocidas, y que estén en curso, se les aplicará la caducidad a partir de la vigencia de esta ley.
Los procesos con respecto a los cuales se hayan ejercido acciones administrativas y/o contenciosas, y respecto a las cuales ya se haya decidido, podrán ser susceptibles del recurso Extraordinario de Revisión, para lo cual se tendrá un 9 SAMAI TAQ índice 00022 10 ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.
Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00020-02 Demandante: UGPP Demandado:Eliseo Díaz Soto término de cinco (5) años a partir de la vigencia de esta ley. (negritas fuera del texto original) Teniendo en cuenta lo anterior, se encuentra que en el presente asunto se pretende que se declare la nulidad de la Resolución No. 18744 del 12 de marzo de 1993, mediante la cual se reliquida la pensión de gracia a favor del señor Eliseo Diaz Soto, en cuantía de $73.494,11 efectiva a partir del 17 de abril de 1991, liquidación efectuada con el promedio del 75% mensual devengado en el último año de servicio.
Dicha resolución fue notificada personalmente el día 01 de abril de 1993, acto en el que además se renunció a términos de ejecutoria.11 Así las cosas, bajo lo establecido en dicha disposición se tendría que, en principio, para incoar la acción contencioso administrativa se tendría hasta el día 02 de abril de 1998, por lo tanto, en este caso habría operado el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción ejercida mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho frente aquel acto administrativo, toda vez que se estableció que resulta aplicable a las acciones contencioso administrativas que se encuentren en curso a partir de la vigencia de la ley.
Sin embargo, dicha norma ha sido interpretada por las dos subsecciones que conforman la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de forma diferente. En efecto, la Subsección A) ha aplicado la disposición en diferentes procesos y con fundamento en ella ha declarado probada la excepción de caducidad, indicando que el artículo 86 de la Ley 2381 de 2024 dispuso un término de caducidad de 5 años para presentar acciones administrativas y contencioso administrativas frente a pensiones reconocidas, norma que, aduce, se encuentra vigente y resulta aplicable, incluso, a los procesos que se hallan en curso, obsérvese, por ejemplo el siguiente caso: “La Sala considera necesario señalar que, tal como se explicó en el marco normativo de esta providencia, el artículo 86 de la Ley 2381 de 2024 dispuso un término de caducidad de 5 años para presentar acciones administrativas y contencioso administrativas frente a pensiones reconocidas, norma que se encuentra vigente y resulta aplicable, incluso, a los procesos que se hallan en curso.
En ese orden, resulta necesario verificar la oportunidad en la interposición del medio de control de la referencia. En el escrito de la demanda, la UGPP solicitó la nulidad de la Resolución 32286 del 21 de noviembre de 2002, mediante la cual, la extinta Cajanal le reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de vejez a la hoy demandada, y de 11 Págs 177-183 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00020-02 Demandante: UGPP Demandado:Eliseo Díaz Soto la Resolución 6031 del 30 de septiembre de 2003, que resolvió un recurso de apelación interpuesto en contra del acto administrativo anterior y confirmó la decisión inicial.
No obstante, el medio de control fue radicado el 22 de mayo de 2017,13 es decir, 13 años, 7 meses y 22 días después de haber sido concedida la pensión. En ese orden, en el sub lite operó el fenómeno jurídico de la caducidad, toda vez que la demanda se presentó por fuera del término de cinco (5) años contados a partir del reconocimiento de la pensión, establecido en el artículo 86 de la Ley 2381 de 2024.
Se hace énfasis en que revisados los fundamentos del libelo no se advierte que la entidad hubiere argumentado que la prestación se obtuvo de manera fraudulenta o por la comisión de algún delito, por lo que el asunto no se encuadra en las excepciones planteadas en la norma ejusdem para inaplicar el término referido.12 Por su parte la Subsección B) ha inaplicado la expresión “y que estén en curso” prevista en el artículo 86 de la Ley 2381 de 2024 por considerarla incompatible con los artículos 29 y 229 de la Constitución Política de Colombia y los principios constitucionales de confianza legítima y seguridad jurídica, así: “35.Visto lo anterior, se tiene que en el caso concreto la UGPP solicita la nulidad de la Resolución 028328 de 31 de diciembre de 1997, por medio de la cual se reconoció a la hoy demandada una pensión gracia hace más de 27 años, por lo que es necesario establecer si hay lugar a la aplicación del nuevo término de caducidad, sin perder de vista las reglas previstas en el ordenamiento jurídico, en materia de tránsito legislativo, tratándose de leyes que regulan la sustanciación y las ritualidades propias de los juicios. 36.
En efecto, el artículo 86 de la Ley 2381 de 2024 en tanto establece un término de caducidad de 5 años para el ejercicio de las «acciones administrativas y contencioso administrativas respecto de las pensiones reconocidas» se considera de aquellas normas mediante las cuales se establecen las reglas de sustanciación y ritualidades propias de los juicios, por lo que para efectos de su aplicación en el tránsito legislativo anunciado es menester acudir a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 153 de 188713. 12 CE SCA SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Consejero ponente: LUIS EDUARDO MESA NIEVES (E) Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 17001 -23-33- 000-2016-00178-01 (3483-2022) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandado: Julieta Mejía MejíaDicha providencia reitera la posición aducida en los siguientes procesos: Siete (7) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024).
Radicación: 73001 23 33 000 2017 00296 01 (1269-2019). Consejero ponente: LUIS EDUARDO MESA NIEVES (E)Dos (2) de octubre de dos mil veinticuatro (2024): Radicación: 08001-23-31-000-2003-02423-01 (4382- 2022). CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ 13 «Artículo 40. Modificado por el artículo 624, Ley 1564 de 2012. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.
Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.
La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad.» [destacado fuera del texto]. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00020-02 Demandante: UGPP Demandado:Eliseo Díaz Soto 37.
Lo anterior, porque si bien el artículo 86 de la Ley 2381 de 2024 señala que el referido término de caducidad se aplicará incluso para las «acciones administrativas y/o contencioso administrativas» en curso, lo cierto es que la regulación legal de la caducidad como instituto procesal, mediante el cual se limita el derecho de acción, guarda una íntima relación con las formas propias de los juicios, esto es, con la sustanciación y ritualidades previstas para regular el derecho de acceso a la administración de justicia. 38.
En tal sentido, aunque, por regla general las normas procesales se consideran de orden público y de inmediata aplicación, lo cierto es que, el legislador de 1887 no pasó por alto la necesidad de garantizar los principios de confianza legítima y seguridad jurídica estableciendo una serie de excepciones que hacen posible, aun frente a cambios normativos sobrevinientes, aplicar las reglas que gobiernan la sustanciación y ritualidades en los asuntos judiciales vigentes al momento en que son interpuestos los recursos, se practican pruebas, se realizan audiencias y empiezan a contabilizarse términos como el establecido para la caducidad de los medios de control. 39.
Esos mismos principios, de confianza legítima y seguridad jurídica, que inspiraron la adopción de este tipo de reglas en materia de tránsito legislativo en el siglo XIX, siguen presentes en el texto constitucional de 1991, según puede verse en los artículos 1, 2, 4, 5, 6 y 8314. Así las cosas, el carácter preconstitucional de la Ley 153 de 1887 en nada contradice el espíritu de la Constitución de 1991, por el contrario, las reglas previstas en esta ley siguen siendo una importante herramienta que contribuye a la interpretación y aplicación de las distintas disposiciones que integran el ordenamiento jurídico vigente. 40.
En este orden de ideas, de acuerdo con lo establecido en el inciso segundo del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, al caso concreto resulta aplicable la regulación en materia de caducidad prevista en el texto original del literal c, del artículo 164 del CPACA, dado que, al momento de su formulación, 9 de abril de 2014, era la disposición que en materia de oportunidad para presentar la demanda se encontraba vigente y en la cual, vale la pena precisar, no se tenía previsto término de caducidad alguno15. 41.
Esta consideración, no solo encuentra sustento en la aplicación de las reglas de sustanciación y ritualidades propias de los juicios, previstas en la Ley 153 de 1887, sino también en la necesidad de garantizar plenamente el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia de quien motivado por un interés general persigue la nulidad de un acto administrativo que estima ilegal y que compromete recursos públicos. 42.
En este punto, no puede perderse de vista que, ante la imposibilidad de revocar sus propios actos, sin el consentimiento del interesado, la administración debe estar 14 La seguridad jurídica es un principio central en los ordenamientos jurídicos occidentales. La Corte ha señalado que este principio ostenta rango constitucional y lo ha derivado del preámbulo de la Constitución y de los artículos 1, 2, 4, 5 y 6 de la Carta».
Corte Constitucional, sentencia T-502 de 2002. 15 En este mismo sentido, ya se cuenta en esta Subsección del Consejo de Estado con auto en sala unitaria de 10 de octubre de 2024, rad. 25000-23-42-000-2018-00498-01 (4996-2022). MP. Juan Enrique Bedoya Escobar. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00020-02 Demandante: UGPP Demandado:Eliseo Díaz Soto provista de mecanismos judiciales que le permitan discutir la legalidad de los mismos como ocurre con el presente medio de control, en el que la titular del derecho prestacional cuestionado, en todo caso, ha visto garantizados sus derechos de defensa y contradicción durante el trámite procesal impartido al mismo. 43.
Adicionalmente, es importante recordar que la Corte Constitucional en sentencia C-1049 de 200416, ya había señalado que «exceptuar una determinada acción del régimen general de la caducidad no vulnera por si sola los deberes estatales de protección ni otras normas de la Constitución, a condición de que se trate de una medida justificada y razonable». 44.
Por último, la Sala advierte que el término de caducidad establecido en el artículo 86 de la Ley 2381 de 2024 persigue dotar de firmeza las decisiones administrativas, a través de las cuales se reconocen derechos pensionales, sin embargo, dicho propósito no cobija los actos de reconocimiento pensional que a la fecha de entrada en vigencia de la mencionada Ley 2381 ya han sido cuestionados mediante acciones judiciales formuladas bajo reglas procesales desprovistas de caducidad.
En tal sentido, corresponde al juez de lo contencioso - administrativo determinar la aplicación de este término en atención a las particularidades de cada caso. 45. En estos términos, la expresión, «[…] y que estén en curso […]», prevista en el artículo 86 de la Ley 2381 de 2024 se considera incompatible con los artículos 29 y 229 de la CP y los principios constitucionales de confianza legítima y seguridad jurídica17, motivo por el cual, la Sala con fundamento en el artículo 4 de la Constitución Política18 dispondrá su inaplicación por inconstitucionalidad.
En consecuencia, se procederá con el estudio de los recursos de apelación formulados por las partes demandante y demandada contra la sentencia proferida el 26 de mayo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Risaralda. ”19 Como se observa, en la actualidad existen criterios diferentes en el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo frente la aplicabilidad del artículo 86 de la Ley 2381 de 2024, considerando esta Sala que la postura que resulta compatible con lo establecido en la Constitución Política de Colombia es 16 En esa oportunidad la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la expresión «en cualquier tiempo» prevista en el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. 17 En sentencia C-054 de 2016, la Corte Constitucional precisó que: «el artículo 4º C.P. implica que en todo caso debe preferirse la vigencia sustantiva de la Constitución cuando entre en contradicción con el contenido de una norma jurídica de inferior jerarquía. Según lo han sostenido diferentes vertientes de la teoría del derecho, dicha compatibilidad no solo se predica de las previsiones constitucionales comprendidas como reglas, sino también de los principios, valores y postulados de moralidad política que dan sentido a la Carta Política».
(Destacado fuera del texto) 18 «ARTÍCULO 4. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales». 19 CE SCASECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: ELIZABETH BECERRA CORNEJO, Sentencia de Bogotá D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-23-33-000-2020-00560-02 (5578-2022)1 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandado: Aminta Burbano de Soto.
Posición que reitera la adoptada en los siguientes procesos:Catorce (14) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación:05001-23-33-000-2018-01777-01 (0610-2023) Magistrada ponente: ELIZABETH BECERRA CORNEJO. Ocho (08) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 05001-23-33-000-2014-00695-02 (0675-2024) Magistrada ponente: ELIZABETH BECERRA CORNEJO Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00020-02 Demandante: UGPP Demandado:Eliseo Díaz Soto aquella que ha adoptado la Subsección b) de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
En efecto, el artículo 4° de la Constitución Política de Colombia establece que la Constitución es norma de normas y que, en caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. En este caso se encuentra que el principio de confianza legítima es un sucedáneo al principio de buena fe establecido en el artículo 83 de la C.P así: “ARTICULO 83.
Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.” Al respecto la Corte Constitucional indica: “LOS PRINCIPIOS DE BUENA FE Y CONFIANZA LEGÍTIMA El principio de la confianza legítima encuentra su sustento en el artículo 83 de la Constitución, el cual se refiere a que “las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.” De igual forma, esta Corporación en diferentes oportunidades ha desarrollado la norma constitucional en mención y al respecto ha indicado que las relaciones con la comunidad deben estar ceñidas al principio de la confianza legítima, lo que implica, de una parte, el deber de proceder con lealtad en las relaciones jurídicas y, de otra, el derecho a esperar que los demás obren de la misma forma.20 En efecto, con este principio se busca proteger al administrado de cambios bruscos o intempestivos efectuados por las autoridades cuando éstas de manera expresa o tácita han aceptado un comportamiento proveniente del ciudadano21.
Es aplicable a situaciones en las cuales el ciudadano se encuentra en una posición jurídica que puede ser modificable por la administración. Sin embargo, afirma la Corte: “(…) si la persona tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de la regulación, y el cambio súbito de la misma altera de manera sensible su situación, entonces el principio de la confianza legítima la protege.
En tales casos, en función de la buena fe (CP art. 83), el Estado debe proporcionar al afectado tiempo y 20 Ver entre otras, las sentencias C-544 de 1994, C-496 de 1997 y T-097 de 2011. 21 “Este principio, que fue desarrollado por la jurisprudencia alemana, recogido por el Tribunal Europeo de Justicia en la sentencia del 13 de julio de 1965, y aceptado por doctrina jurídica muy autorizada, pretende proteger al administrado y al ciudadano frente a cambios bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades.
Se trata entonces de situaciones en las cuales el administrado no tiene realmente un derecho adquirido, pues su posición jurídica es modificable por las autoridades. Sin embargo, si la persona tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de la regulación, y el cambio súbito de la misma altera de manera sensible su situación, entonces el principio de la confianza legítima la protege.
En tales casos, en función de la buena fe (CP art. 83), el Estado debe proporcionar al afectado tiempo y medios que le permitan adaptarse a la nueva situación. Eso sucede, por ejemplo, cuando una autoridad decide súbitamente prohibir una actividad que antes se encontraba permitida, por cuanto en ese evento, es deber del Estado permitir que el afectado pueda enfrentar ese cambio de política.
“. Cfr. Sentencia C-478 de 1998 M:P. Alejandro Martínez Caballero. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00020-02 Demandante: UGPP Demandado:Eliseo Díaz Soto medios que le permitan adaptarse a la nueva situación. Eso sucede, por ejemplo, cuando una autoridad decide súbitamente prohibir una actividad que antes se encontraba permitida, por cuanto en ese evento, es deber del Estado permitir que el afectado pueda enfrentar ese cambio de política”22.
El principio en cuestión se edifica sobre tres presupuestos básicos: (i) la necesidad de promover el interés público sin desconocer la buena fe de los individuos, (ii) una desestabilización cierta, evidente y razonable en la relación entre la administración y los administrados; y (iii) la necesidad de adoptar medidas por un período transitorio que adecuen la actual situación a la nueva realidad.
Así, el principio de buena fe, en su ámbito de confianza legítima, exige a las autoridades y a los particulares mantener coherencia en sus actuaciones, respetar los compromisos adquiridos y garantizar la durabilidad y estabilidad de la situación que objetivamente da lugar a esperar el cumplimiento de las reglas propias del tráfico jurídico, o al menos una transición para adaptarse a la nueva situación23.24 En Sentencia C -162 de 2022 indicó: “El principio de la buena fe presupone el despliegue de una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse conforme a la normativa vigente; el principio de confianza legítima como límite del legislador implica que: (i) el Congreso de la República cuenta con un amplísimo margen de configuración y por lo tanto puede modificar o derogar las leyes;
(ii) es plausible que durante el tránsito legislativo adopte un conjunto de medidas para facilitar el cambio normativo, sin que ello constituya un imperativo en todos los casos; (iii) en el evento de generarse cambios sustanciales en la normativa solo se protegen las expectativas legítimas fundadas en hechos concretos, objetivos e inequívocos, sin que las meras expectativas tengan algún tipo de salvaguarda.
Por lo tanto, se requiere, como mínimo la existencia de una situación jurídica consolidada dada bajo el régimen anterior y su consecuente afectación por la ley posterior. Y, en cuanto a la seguridad jurídica se espera que un caso concreto o una situación particular sea resuelta bajo los postulados ciertos del derecho que lo cobija.” Por su parte en la Sentencia C- 478 de 1998 señaló “En tales casos, en función de la buena fe (CP art. 83), el Estado debe proporcionar al afectado tiempo y medios que le permitan adaptarse a la nueva situación.” Así mismo en la Sentencia C -511 de 1992 al resolver el caso concreto argumentó: “La fijación de un plazo del cual no se puede hacer uso, pues al entrar en vigencia el Decreto, ya éste se encuentra vencido - como ocurre con el Decreto acusado -, equivale a la consagración de una obligación o término de imposible 22 Cfr. Sentencia C-478 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
También en la Sentencia T-034 de 2004 M.P. Jaime Córdoba Triviño. 23Ver sentencias T-053 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-926 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 24 Sentencia C 258-2013 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00020-02 Demandante: UGPP Demandado:Eliseo Díaz Soto cumplimiento.
Las normas que integran el Estado social de derecho se diseñan de manera que los destinatarios puedan cumplirlas; no de modo que aún antes de su vigencia, se tornen de imposible cumplimiento. El ordenamiento no es un instrumento para sorprender a los destinatarios de las normas y pierde toda seriedad y prestigio cuando se utiliza con ese propósito.
Las actuaciones de los particulares y de las autoridades - señala el artículo 83 de la CP - deben ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se vulnera cuando la actuación pública revela una conducta que no es la conducta normal y recta que cabe legalmente esperar del Estado y sus agentes. La conducta paradigmática que en todo momento debe observar el Estado no admite excepciones, ni siquiera frente a manifestaciones deshonestas y desleales de los administrados, para las cuales puede y debe apelarse a los muchos poderes y correctivos que brinda el ordenamiento y que aseguran una respuesta eficaz a los mismos.
La fijación del plazo que a la fecha de publicación del Decreto ya se encuentra extinto, como exigencia desmesurada expresa una actuación desproporcionada y por ende contraria al postulado de la buena fe.” En ese sentido, a juicio de la Sala el término establecido en el artículo 86 de la Ley 2381 de 2024 para incoar las acciones contencioso administrativas a los procesos que se encuentran en curso, como el que aquí se está analizando, es de imposible cumplimiento, pues dicho término se analiza al momento en que se presenta la demanda, por lo tanto, se estaría fijando un plazo del cual la parte interesada no puede hacer uso, porque al entrar en vigencia la ley ya se encuentra vencido, en ese sentido ese cambio normativo se vuelve intempestivo, abrupto y hace que se pierda confianza en el ordenamiento jurídico, por lo tanto, está en contravía al principio de buena fe y confianza legítima, aunado a que vulnera el derecho al debido proceso (Art 29 C.P) y el acceso a la administración de justicia (Art 229 C.P) de la parte demandante a quien se le cambia el término para presentar la demanda cuando el proceso ya está en curso.
Precisamente como lo establece el Consejo de Estado, el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 establece: “ARTÍCULO 40. Modificado por el art. 624, Ley 1564 de 2012. <El nuevo texto es el siguiente> Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.
Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00020-02 Demandante: UGPP Demandado:Eliseo Díaz Soto correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.
La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad” (Se resalta en negrita) En ese sentido, como los términos que empezaron a correr bajo una ley determinada continúan rigiéndose por dicha ley, en el caso concreto resulta aplicable la regulación en materia de caducidad prevista numeral 1 literal C, del artículo 164 del CPACA, dado que, al momento de la formulación de la demanda, era la disposición que se encontraba vigente, es decir, que la demanda podía presentarse en cualquier tiempo.
Por lo anterior, acogiendo la postura de la Subsección b) de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, se procede a inaplicar por inconstitucionalidad la expresión, «[…] y que estén en curso […]», prevista en el artículo 86 de la Ley 2381 de 2024, ya que resulta contraria a los artículos 29, 83 y 229 de la Constitución Política de Colombia.
Establecido lo anterior se procede a establecer el problema jurídico. Problema Jurídico. Corresponde a la Sala establecer si ¿La Resolución No. 18744 del 12 de marzo de 1993 proferida por la Caja Nacional de Previsión Social, mediante la cual se reliquida pensión de gracia del señor Eliseo Diaz Soto con el 75% de lo devengado en el último año de servicios anterior al retiro se encuentra viciada de nulidad por la vulneración de las normas en que debía fundarse? De manera relacionada debe determinarse si para la fecha en que se expidió el acto administrativo antes mencionado ¿Existían criterios de interpretación legal y/o jurisprudencial que respaldaran la reliquidación pensional a favor del señor Eliseo Diaz Soto? De llegarse a establecerse que el acto administrativo demandado está viciado de nulidad deberá resolverse si, ¿Está obligada la demandada a realizar la devolución de las sumas percibidas por concepto de mesada pensional? Para dar respuesta al anterior interrogante, la Sala abordara los siguientes aspectos: i) Naturaleza de la pensión gracia; ii) Marco jurídico de la liquidación de la pensión gracia del sector docente; iii) El principio de la confianza legítima y los cambios jurisprudenciales; iv) Los derechos adquiridos en materia pensional Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00020-02 Demandante: UGPP Demandado:Eliseo Díaz Soto y la revisión judicial de los actos de la administración por medio de la cual se reconocen.; v) Del principio de favorabilidad en materia laboral; vi) De la procedencia de ordenar la devolución de las sumas pagadas en exceso o erróneamente por la administración por concepto de prestaciones sociales y; vii) Caso Concreto.
Naturaleza de la pensión gracia. La pensión gracia fue consagrada en la Ley 114 de 191325 a favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales que prestaron sus servicios en el magisterio por un término no menor de 20 años, así: “ARTÍCULO 1º.- Los maestros de escuela de primaria oficiales que hayan servido en el magisterio por un tiempo no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente ley (…) ARTÍCULO 3º.-Los veinte años de servicio a que se refiere el Art. 1° podrán contarse computando servicios prestados en diversas épocas, y se tendrán en cuenta los prestados en cualquier tiempo anterior a la presente ley.
ARTÍCULO 4 º.-Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe: 1. Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración. 2. (Derogado por la Ley 45 de 1913). 3. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional…” Posteriormente la Ley 116 de 1928, artículo 6º, hizo extensivo el derecho a la pensión gracia para los empleados y profesores de las escuelas normales y los inspectores de instrucción pública y luego la Ley 37 de 1933, artículo 3° inciso 2° amplió su reconocimiento a los maestros que completaron el tiempo de servicio señalado por la ley en establecimientos de enseñanza secundaria.
Sobre el alcance de la Ley 37 de 1933, el Consejo de Estado ha precisado26 que esta norma simplemente extendió a los maestros de establecimientos de enseñanza secundaria la pensión aludida, sin cambio alguno en los requisitos. Finalmente, la Ley 91 de 1989 preceptuó en su artículo 15, numeral 2°, literal a), que la pensión gracia se reconocería a los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes antes referidas tuvieran derecho a la misma, como pasa a citarse: 25 “Que crea pensiones de jubilación a favor de los Maestros de Escuela.” 26 Entre otras: Sentencias de 16 de junio de 1995.
Exp. 10665 C.P. Clara Forero de Castro; Sección Segunda Subsección B C. P: Víctor Hernando Alvarado Ardila 28 junio de 2012. Radicación número: 76001-23-31-000-2009-00657-01(0209-12) Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00020-02 Demandante: UGPP Demandado:Eliseo Díaz Soto “ARTÍCULO 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 2. Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 198027 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.” De lo anterior se colige, que la pensión gracia se reconoce a los maestros de escuelas de primaria oficiales, docentes o empleados normalistas, inspectores educativos y maestros de establecimientos de enseñanza secundaria, que se hubieren vinculado hasta el 31 de diciembre de 198028 al magisterio, reuniendo 20 años de servicios que también pueden ser posteriores a dicha fecha, laborados como territoriales o nacionalizados y que en el empleo se hayan desempeñado con honradez, consagración y buena conducta; tal como lo ha considerado de forma reiterada el Consejo de Estado29.
La orientación dada por el legislador para el reconocimiento de la pensión gracia, fue beneficiar a aquellos docentes del orden territorial que tenían una diferencia salarial frente a los maestros de carácter nacional. En efecto, dicha prestación 27 Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489-00 de 4 de mayo de 2000, Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz, 'siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la Ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normativa por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer'. 28 Fecha a partir de la cual se da el proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria oficiales. 29 “La pensión gracia de jubilación fue consagrada mediante Ley 114 de 1913 en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales que hayan prestado sus servicios en el Magisterio por un término no menor de 20 años; dicha norma establece condiciones especiales en materia pensional sobre la cuantía, la posibilidad de acumular servicios prestados en diversas épocas, los requisitos que deben acreditarse y ante quién deben comprobarse.
El artículo 6º de la Ley 116 de 1928, extendió el beneficio de la pensión gracia a los empleados y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de instrucción pública. Consagró esta norma que para el cómputo de los años de servicio, se podrán sumar los prestados en diversas épocas, tanto en el campo de la enseñanza primaria como en la normalista, al igual que el laborado en la inspección. El artículo 3º inciso segundo de la Ley 37 de 1933, extendió nuevamente el reconocimiento de la pensión gracia a los maestros que hayan completado los años de servicio señalados en la ley en establecimientos de enseñanza secundaria.
Posteriormente, el literal a) del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, preceptúo que los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. En resumen, de conformidad con las leyes antes citadas, han tenido derecho al reconocimiento y pago de la pensión gracia, los maestros de enseñanza primaria oficial, empleados y profesores de escuelas normales e inspectores de instrucción pública y maestros que hubieran completado los servicios en establecimientos de enseñanza secundaria, prestación a la que, a partir de las precisiones que se hicieron por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 26 de agosto de 1997, dictada en el proceso No. S-699 de la cual fue ponente el Magistrado Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, sólo acceden aquellos docentes que hubieran prestado los servicios en planteles municipales, distritales o departamentales.
No tienen derecho a ella, aquellos que hubieran servido en centros educativos de carácter nacional”29 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00020-02 Demandante: UGPP Demandado:Eliseo Díaz Soto tuvo como fundamento para su consagración, las precarias circunstancias salariales en las que se encontraban los educadores de las instituciones educativas cuyos salarios y prestaciones sociales estaban a cargo de las entidades territoriales30 que no disponían de los recursos suficientes para sufragar la deuda laboral adquirida, por lo tanto la vinculación Nacional se contrapone al fin para el cual fue prevista la pensión gracia, pues los docentes nacionales no veían tal detrimento en sus derechos laborales.
Esta prestación se constituyó en un beneficio a cargo de la Nación encaminado entonces a aminorar la desigualdad existente entre sus destinatarios, cuya remuneración tenía un bajo poder adquisitivo y los educadores con nombramiento del Ministerio de Educación Nacional, que devengaban salarios superiores. De ahí que se predique un régimen especial y excepcional de esta pensión, el cual no está sujeto a las normas generales que regulan las pensiones ordinarias.
Marco jurídico de la liquidación de la pensión gracia del sector docente Según el artículo 1º de la Ley 114 de 1913 ley, la cuantía de la pensión gracia correspondería a la mitad del sueldo que hubiere devengado el empleado en los dos últimos años de servicio. Posteriormente, la Ley 4ª de 1966, en su artículo 4º, dispuso: “A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios”.
La referida ley fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, cuyo artículo 5º dispuso que las pensiones de jubilación e invalidez serían liquidadas tomando como base el 75% del promedio mensual de los salarios devengados durante el último año de servicios.31 Ahora bien en relación, con el concepto del último año de servicios y los factores que debían tenerse en cuenta para liquidar la pensión gracia debe señalarse que hasta el año 2005 no existía una postura unificada del Órgano de Cierre de la Jurisdicción en relación con si estos correspondían a los devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional o si podían tomarse para efectos de la reliquidación de la prestación aquellos percibidos en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio. 30 Al respecto ver Ley 39 de 1903. 31 En ese sentido la sentencia del 18 de febrero de 2016 de la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado, Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, Expediente: 470012331000200900023 01, Referencia: 1907-2014, Actor: Juan José Varela Bornacelly Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00020-02 Demandante: UGPP Demandado:Eliseo Díaz Soto En efecto, se encuentra que en providencia del 11 de octubre de 1994 proferida en el proceso radicado Bajo No. 7639 con ponencia del Dr. Carlos Orjuela Góngora se señaló que: “Sin embargo como la entidad plantea que el actor cumplió los veinte años de servicios el 28 de noviembre de 1987, cumpliendo la edad cronológica el 18 de enero de 1988, lo que significa que la consolidación del derecho se realizó con posterioridad al 18 de enero de 1988, es decir después de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985, que fue la que se tuvo en cuenta para el reconocimiento de la pensión por parte de la accionada; debe examinarse si esta norma le es aplicable al actor en el entendido de que la pensión concedida es de carácter especial.”.
El artículo 1º de la Ley 33 de 1985, determina: ‘El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio’.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones… Si bien es cierto que la citada ley limitó el valor de liquidación de las mesadas pensionales al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, nótese cómo esta normatividad exceptuó expresamente a aquellos empleados que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones, como es el caso del demandante, por ser beneficiario de la “pensión gracia”, que se otorga en los Maestros de Escuelas Primarias Oficiales con veinte años de servicio y cincuenta de edad.
Por esta razón la pensión no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios, porque esta pensión es a cargo exclusivo del Tesoro Nacional, y por ser de carácter excepcional no se requiere afiliación a la Caja de Previsión Nacional, ni hacer aportes, porque como ya se dijo, no se ha expedido una norma especial que así lo establezca.
Es de relevar además que con la expedición de la Ley 62 de 1985 quedó incólume el artículo 1º de la Ley 33 del mismo año, porque la primera de las citadas lo único que hizo fue modificar el artículo 3º relacionado con los aportes que deben cancelar todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión”.32 32 Sección Segunda.
Subsección “B”. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. (2016). Expediente: 470012331000200900023 01. Referencia: 1907-2014, Actor: Juan José Varela Bornacelly, Autoridades Nacionales. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00020-02 Demandante: UGPP Demandado:Eliseo Díaz Soto El anterior criterio, fue ratificado en decisión del 6 de septiembre de 2001 en la que se manifestó: “(…) En el caso sub lite, la actora estaba sometida a un régimen especial de pensiones, por ser beneficiaria de la "Pensión Gracia" que se otorga a los maestros territoriales de las escuelas oficiales con veinte años de servicio y 50 de edad, de conformidad con la ley 114 de 1913, que no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional se causa sin estar afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, es decir sin que se requiera de aportes a ésta.
Es preciso aclarar además que con la expedición de la ley 62 de 1985 quedó incólume el artículo 1o. de la ley 33 del mismo año, ya que dicha preceptiva sólo modificó el artículo 3o. de la citada ley 33. Así mismo se impone reiterar que el reajuste del valor de la pensión gracia se hace sobre los factores devengados en el año inmediatamente anterior al que se causó dicha prestación. Tratándose de esta pensión especial que se adquiere por los servicios docentes, el último año que sirve de fundamento para su liquidación es aquel en el cual se adquirió el derecho, por haber reunido los requisitos de edad y tiempo de servicio.
No es dable, por lo tanto, pretender en esta prestación especial la aplicación del artículo 9 de la Ley 71 de 1988 sobre reliquidación de la pensión con base en el salario devengado en el último año de servicio, pues la situación que contempla dicha preceptiva comporta una situación diferente, como quiera que se trata de empleados del régimen prestacional común, para los cuales no está permitido el goce simultáneo de pensión y sueldo.
La reliquidación de la pensión en este caso tiene como claro fundamento la fecha en la cual se entra a percibir la prestación; por ello, resulta lógico que se reliquide la pensión que ha sido decretada más no percibida, situación ésta que no se da en el caso de la pensión gracia, pues, se repite, la percepción de ésta es compatible con la del sueldo.(…)”33 Por otra parte, en el año 2004, al reiterar el criterio expuesto en sentencia 15 de marzo de 2001 proferida en el proceso No 25000-23-25-000-1996-00980-01, se consideró que era procedente reliquidar la pensión gracia conforme a los factores salariales percibidos en el último año anterior al retiro efectivo del servicio, al señalar entre otros que: “ (…) …Cuarto. La reliquidación pensional de los docentes por factores pensionales al tiempo del retiro definitivo.
Este es un caso excepcional debido a que los docentes, en virtud de excepción legal a la prohibición constitucional, pueden entrar a devengar las pensiones (ordinaria y gracia, cuando es el caso) sin tener que retirarse del servicio. Entonces, es factible que cuando finalmente el docente decida retirarse del servicio su remuneración sea diferente a la que percibía cuando “adquirió y se le reconoció la pensión”; por eso, asimilando 33 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Consejera ponente: Ana Margarita Olaya Forero radicación número: 25000-23-25-000-1998-0363-01(0185- 01). Actor: Mercedes Aguirre de Castillo. Demandado: Caja Nacional de Previsión Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00020-02 Demandante: UGPP Demandado:Eliseo Díaz Soto esta reclamación al régimen ordinario pensional, que se liquida por lo devengado en el último año de servicio, es viable esta reclamación y teniendo en cuenta que para la PENSION DE JUBILACIÓN GRACIA no se aplican los factores antiguamente señalados en las Leyes 33 y 62 de 1985 (Subraya la Sala) (…) La Sala, conforme a la legislación y jurisprudencia analizadas anteriormente, considera que la Entidad Prestacional en su momento no actuó conforme a derecho, dado que la pensión de jubilación gracia (especial) puede ser reliquidada teniendo en cuenta los últimos factores devengados en el año anterior al retiro del servicio.
Como así no ocurrió, los actos acusados (que reconocieron la reliquidación pero solo sobre algunos factores) deberán ser anulados parcialmente (en cuanto no reconocieron los factores señalados) y ordenarse el restablecimiento del derecho que luego se determina”.(…)”34 Es claro entonces conforme a lo anotado que, ante la falta de precisión de la norma que regula la liquidación de la pensión gracia, existieron dos posturas encontradas frente a la procedencia o no de calcularla tomando en cuenta los factores salariales percibidos al momento del retiro del servicio y no los devengados al momento de adquirir el estatus pensional, indeterminación que dio lugar a que la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado adoptara en el año 2005 la postura que sobre el particular se ha sostenido hasta la fecha en el sentido que resulta improcedente la reliquidación de la prestación con los factores devengados al momento del retiro efectivo del servicio.
En efecto en dicha providencia se señaló: “(…) No es viable la reliquidación de la pensión gracia en la forma solicitada, a la fecha del retiro, porque los factores devengados en el año anterior al retiro del servicio, que se tienen en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión ordinaria, no pueden valorarse para la liquidación de la pensión gracia, dado que esta, como su nombre lo indica, por ser especial y tener reglamentación propia, debe regirse por el tratamiento que le dio el legislador.
No debe perderse de vista que, como concesión especial, la ley permitió a los docentes gozar de la pensión gracia, que queda definitivamente consolidada a la fecha de su causación, y, simultáneamente, continuar laborando y percibiendo el salario correspondiente. En cambio, la pensión ordinaria de jubilación sólo empieza a disfrutarse una vez se produce el retiro del servicio.
Esta diferencia explica que sobre la pensión ordinaria proceda la reliquidación a la fecha del retiro del trabajador incluyendo los factores percibidos en el año anterior pero no sobre la pensión gracia. En otras palabras, el derecho al disfrute de la pensión gracia se adquiere a partir de la fecha del cumplimiento de los requisitos señalados en las normas especiales, momento a partir del cual entra al haber de la persona, razón por la cual el derecho queda consolidado desde ese instante, lo que hace imposible tener en cuenta factores devengados posteriormente, cuando el derecho ya está consolidado.
La pensión gracia es especial, constituye una dádiva del Estado y, como ya se indicó, 34 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda- Subsección B. Sentencia del 24 de junio de 2004. Rad. 25000-23-25-000-2001-05732-01(5707-03) Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00020-02 Demandante: UGPP Demandado:Eliseo Díaz Soto se rige por una normatividad especial, razón por la cual la entidad demandada no puede reliquidarla a la fecha del retiro sino al momento de su causación. No es viable la aplicación de la Ley 71 de 1988, artículo 9, porque la pensión gracia se rige por normas especiales, no está sujeta a aportes y el precepto en mención regula la pensión ordinaria que se causa con base en los aportes.
(…)”35 En similar sentido y en una oportunidad más reciente el mismo Consejo de Estado preciso: “(…) Ahora, si se tiene en cuenta que la pensión gracia, no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional se causa sin que se requieran aportes a ésta, mal podría liquidarse con base en el valor de los aportes realizados durante el último año de servicios, en tanto estos resultan inexistentes frente a dicha prestación. En este sentido, el aspecto neurálgico que ha generado mayor controversia entre los beneficiarios de la pensión gracia, corresponde precisamente a la forma como se debe liquidar por parte de la Caja Nacional de Previsión, en virtud a que dicha Entidad ha adoptado para tal efecto las normas anteriormente mencionadas -Ley 33 y 62 de 1985- sin consultar su adecuada aplicación, procedimiento con el cual quedan excluidos de la liquidación de esta prestación especial, una serie de factores salariales que sin duda alguna afectan los intereses económicos y patrimoniales de los pensionados, quienes en forma injusta ven menguada su prestación, debido a una errónea interpretación y aplicación de la Ley.
Al respecto, resulta claro que la excepción analizada anteriormente, consagrada en la Ley 33 de 1985, impide la aplicación de las disposiciones generales allí contenidas frente a la liquidación pensional de la pensión aludida, por lo que se habilita la observancia de lo dispuesto en éste sentido en el régimen anterior contenido en la Ley 4ª de 1966 y en su Decreto Reglamentario -1743 de 1966- referenciados inicialmente, ya que no discriminó ni excluyó de su aplicación pensión alguna de las percibidas por los servidores oficiales.
Así, la pensión gracia al tenor de estas disposiciones debe liquidarse en la forma allí señalada, esto es, tomando como base el promedio mensual de los salarios obtenidos en el último año de servicios; sin embargo debe precisarse que a diferencia de las pensiones ordinarias, ese último año de servicios refiere el año anterior a la adquisición o consolidación del derecho pues es el momento a partir del cual empieza efectivamente a devengarse en tanto su carácter especial admite su compatibilidad con el salario, de manera que para su percepción no es necesario el retiro definitivo del servicio, es decir, que el derecho se perfecciona con el cumplimiento de la totalidad de requisitos establecidos por el Legislador para su otorgamiento, lo que hace improcedente su reliquidación con base en los factores salariales devengados en el año anterior al retiro [negrilla de la Sala].36 35 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección “b”. Consejero ponente: Jesús María Lemos Bustamante. Radicado No.: 68001-23-15- 000-2001-02505-01(2360-05). Actor: María Zoraida Martínez Gómez. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social 36 Sentencia del 24 de enero de 2019 de la Subsección B, C.P. Carmelo Perdomo Cueter, radicación No. 63001-23-33-000-2014-00128-01 (1909-16), Actor Javier Roa Retrepo, demandado: UGPP Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00020-02 Demandante: UGPP Demandado:Eliseo Díaz Soto De acuerdo con la expuesto, se concluye que la pensión gracia debe ser liquidada con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados por el docente en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, de conformidad con la Ley 4.ª de 1966 y el Decreto 1743 de ese año, por cuanto expresamente el artículo 1.º (inciso 2.º) de la Ley 33 de 1985 excluyó las pensiones especiales del régimen ordinario allí previsto.
En ese entendido, los factores salariales que se deben tener para liquidar la pensión gracia son los que vienen a integrar el concepto de salario, pues sobre él es que se entra a precisar la base líquida para el 75%, que corresponde al monto final de la pensión, entendiéndose por este concepto todo lo devengado por el empleado o trabajador como consecuencia directa o indirecta de su relación laboral; comprende entonces, los sueldos, primas, bonificaciones y demás reconocimientos que se hagan directa o indirectamente por causa o por razón del trabajo o empleo sin ninguna excepción. En torno al tema, el Decreto 1160 de 1947, en su artículo 6 (parágrafo 1.º), prevé que salario es «[ ] todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones [ ]».
Y es que lo dispuesto en este Decreto también lo tiene previsto el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, que aunque aplicable al régimen laboral individual de carácter privado, bien merece traerlo a colación por tratarse de una consagración de derechos mínimos, pues prescribe que constituye salario «[ ] todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones»..37 En conclusión, el salario está constituido por todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el trabajador como contraprestación por su labor.
El principio de la confianza legítima y los cambios jurisprudenciales El principio de la confianza legítima ha sido reconocido como un desarrollo de los principios constitucionales a la seguridad jurídica y a la buena fe y pretende dotar de cierta estabilidad a las relaciones que existan entre administración y administrados facilitando la conducción de las mismas y evitando la existencia de incertidumbre en su desarrollo. 37 ibidem Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00020-02 Demandante: UGPP Demandado:Eliseo Díaz Soto Ahora bien, en relación con el alcance de dicho principio el Consejo de Estado ha indicado: “(….) Esta Corporación lo ha definido como “[l]a expectativa genuina que alberga el particular, de que las reglas establecidas por el Estado para el ejercicio de una actividad o el reconocimiento de un derecho no sean variadas súbitamente.
De acuerdo con ello, este principio se ve defraudado cuando la autoridad produce un cambio abrupto en sus comportamientos y decisiones, cambio que resquebraja la esperanza legítima que el administrado se ha fijado. […]”38. A su vez, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que la confianza legítima está cimentada en los siguientes supuestos: (i) la necesidad de preservar el interés público, (ii) la desestabilización cierta en la relación administración- administrados, y (iii) la necesidad de adoptar medidas por un periodo transitorio que adecúen la actual situación a la nueva realidad39.
Así mismo, ha sostenido el Tribunal Constitucional que, “[E]ste principio se aplica como mecanismo para conciliar el conflicto entre los intereses público y privado, cuando la administración ha creado expectativas favorables para el administrado y lo sorprende al eliminar súbitamente esas condiciones. Por lo tanto, la confianza que el administrado deposita en la estabilidad de la actuación de la administración, es digna de protección y debe respetarse (Sentencias T-660 de 2002) […]”40.
(Negrita de la providencia). (…)”41 Precisamente, en virtud de lo anterior y aun cuando en Colombia la jurisprudencia constituye un criterio auxiliar de la actividad judicial, se ha buscado que los jueces al momento de emitir sus decisiones acojan los denominados precedentes horizontal y vertical que existan sobre determinadas materias y que, en consecuencia, resuelvan en forma similar aquellos asuntos que compartan similitudes fácticas y jurídicas.
No obstante lo anterior, ha de precisarse que el deber radicado en cabeza de los jueces de apegarse al precedente no es absoluto pues como lo han reconocido los órganos de cierre de las distintas jurisdicciones los cambios de jurisprudencia de los distintos órganos judiciales son admisibles, siempre que se cumplan con determinados parámetros, comoquiera que obligarlos a reiterar indefinidamente 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 7 de mayo de 2015, M.P. Guillermo Vargas Ayala, expediente con radicado nro. 11001-0324-000-2014-00108-00 39 Corte Constitucional, sentencia T-1094 del 27 de octubre de 2005, M.P. Jaime Araujo Rentería. 40 Corte Constitucional, sentencia T-642 del 1 de julio de 2004, M.P (E).
Rodrigo Uprimy Yepes. 41 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero ponente: Oswaldo Giraldo López. Radicación número: 11001-03-24-000-2012-00075-00. Actor: Manuel José Medina Mendoza. Demandado: Nación- Ministerio de Salud y Protección Social Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00020-02 Demandante: UGPP Demandado:Eliseo Díaz Soto el precedente sin tener en cuenta los cambios sociales o normativos daría lugar a una petrificación del ordenamiento jurídico42.
En tal sentido aun cuando la jurisprudencia y los precedentes judiciales no son inmodificables habida cuenta que existen circunstancias de orden jurídico, social o económico que implican que asuntos que inicialmente habían sido definidos en un sentido sean resueltos de otra forma, las potestades de que gozan los jueces para apartarse de los precedentes horizontal y vertical no son absolutas, puesto que no pueden obedecer a razones caprichosas o arbitrarias, so pena de atentar contra principios constitucionales como la igualdad, debido proceso, buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima.
Sobre la importancia del respeto al precedente judicial y los requisitos para apartarse del mismo sin incurrir en un defecto sustantivo el órgano de cierre de lo Constitucional señaló: “ (….) En relación con el defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente judicial, es pertinente tener en cuenta la diferencia que se estableció en la sentencia T-102 de 2014 entre precedente y antecedente.
El antecedente se refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho (e.g. conceptos, interpretaciones de preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio.
Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad. Tal concepto fue abordado en la sentencia T-292 de 2006, en la cual la Corte determinó si podía entenderse como precedente cualquier decisión previa que se haya fijado en la materia, con anterioridad al caso en estudio.
En ese sentido indicó: “La respuesta a esta inquietud es negativa por varias razones. La primera, es que no todo lo que dice una sentencia es pertinente para la definición de un caso posterior, como se ha visto (vgr. la ratio es diferente al obiter dicta). La segunda, es que aunque se identifique adecuadamente la ratio decidendi de una sentencia, resulta perentorio establecer para su aplicabilidad, tanto en las sentencias de constitucionalidad como en las de tutela, qué es aquello que controla la sentencia, o sea cuál es el contenido específico de la ratio.
En otras palabras, si aplica tal ratio decidendi para la resolución del problema jurídico en estudio o no”. 42 Corte Constitucional. Sala Plena. Auto 131/04 Magistrado Ponente:Rodrigo Escobar Gil. Referencia: Solicitud de nulidad de la Sentencia T-1165 de 2003. Bogotá D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil cuatro (2004). Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00020-02 Demandante: UGPP Demandado:Eliseo Díaz Soto De otra parte, “el precedente, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.”[34].
Esta noción ha sido adoptada en la sentencia T-794 de 2011, en la que la Corte indicó cuando se está ante una decisión que constituye precedente: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”.
Esta Corporación ha diferenciado entre dos clases de precedentes, el horizontal y el vertical, dependiendo de la autoridad judicial que profiera la providencia. El primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial, y el segundo se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional.
Así, para la mayoría de asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales es determinado por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción[35]. En los casos en los que no son susceptibles de ser revisados por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores[36].
En este orden, debe resaltarse que el precedente no sólo es orientador sino obligatorio, como se explica a continuación: La primera razón de la obligatoriedad del precedente se relaciona con el artículo 230 Superior: “De acuerdo con este precepto de la Constitución Política, los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley, en ese orden, tienen una autonomía interpretativa e independencia para fallar, pero deben hacerlo dentro de los parámetros que les presenta la ley.
Particularmente, el concepto de “ley” ha sido interpretado por la jurisprudencia de la Corte desde un sentido amplio, es decir, la ley no es sólo aquella emitida por el legislador, sino además comprende todas las fuentes del derecho incluidas las sentencias que interpretan la Constitución como norma de normas, el bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia de los órganos de cierre de cada jurisdicción[37].” La segunda razón se desprende de los principios de igualdad, debido proceso y buena fe: “El precedente es una figura que tiene como objetivo principal garantizar la confianza en las decisiones de los jueces a la luz de los principios de seguridad jurídica, igualdad, buena fe y confianza legítima que rigen el ordenamiento constitucional.
En otras palabras, la independencia interpretativa es un principio relevante, pero se encuentra vinculado con el respeto a la igualdad en la Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00020-02 Demandante: UGPP Demandado:Eliseo Díaz Soto aplicación de la ley y por otras prescripciones constitucionales.
En palabras de la Corte Constitucional: “La fuerza vinculante del precedente en el ordenamiento jurídico colombiano, se explica entonces, al menos, por cuatro razones principales: (i) en virtud del principio de igualdad en la aplicación de la ley (artículo 13 C.P.), que exige tratar de manera igual situaciones sustancialmente iguales;
(ii) por razones de seguridad jurídica, ya que las decisiones judiciales debe ser “razonablemente previsibles”; (iii) en atención a los principios de buena fe y de confianza legítima (artículo 84 C.P.), que demandan respetar las expectativas generadas por las reglas judiciales en la comunidad; y finalmente, (iv) por razones de rigor judicial, en la medida en que es necesario un mínimo de coherencia en el sistema jurídico”[38].
La tercera razón es que el precedente es la solución más adecuada para garantizar la igualdad al resolver un problema jurídico, y en esa medida, si un juez decide apartarse del mismo, debe tener mejores razones que las empleadas para la resolución de controversias con presupuestos fácticos similares. En ese orden la doctrina ha establecido el deber de “tratar las decisiones previas como enunciados autoritativos del derecho que funcionan como buenas razones para decisiones subsecuentes” y “exigir de tribunales específicos que consideren ciertas decisiones previas, sobre todo las de las altas cortes, como una razón vinculante”[39].
La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que el desconocimiento, sin debida justificación del precedente judicial configura un defecto sustantivo, en la medida en que su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales –sea éste precedente horizontal o vertical-, en virtud de los principios del debido proceso, igualdad y buena fe.
Sin embargo, esta regla no es absoluta, pues no puede ignorarse que el derecho es dinámico y cada caso puede presentar elementos que no fueron concebidos con anterioridad en otros fallos judiciales; por ende, las autoridades judiciales pueden apartarse de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, pero con una justificación razonable y proporcional.
La Corte Constitucional ha establecido al respecto que: “(…) vale aclarar que la regla de vinculación del precedente no puede ser adoptada de manera absoluta (…) Por ello, siempre que se sustenten de manera expresa, amplia y suficiente, las razones por las cuales va a desconocer o cambiar una posición anterior, el operador judicial puede apartarse de ella.
(…) el juez (singular o colegiado) sólo puede apartarse de la regla de decisión contenida en un caso anterior cuando demuestre y cumpla los siguientes requisitos: (i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia).
(ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00020-02 Demandante: UGPP Demandado:Eliseo Díaz Soto argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)”[40].
En ese sentido, este Tribunal ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho.
En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si: (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta aplicable, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia).
Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales[41]. (…)”43 En ese orden de ideas, aun cuando el precedente horizontal y vertical en principio es obligatorio, el funcionario judicial en virtud de la autonomía judicial podrá apartarse del mismo, siempre que cumpla con la carga argumentativa del caso, identificando no solo la decisión de la que se separa, sino exponiendo las razones que lo llevan a ello.
Pese a lo anterior, el Consejo de Estado en varias oportunidades ha considerado que, aun habiéndose presentado cambios jurisprudenciales antes de emitirse decisión de fondo en determinado asunto, debe aplicarse el precedente vigente al momento de interponerse la demanda con el fin de respetar el principio de la confianza legítima. Al respecto dicha Corporación determinó: “ (….) Generalmente, se habla de confianza legítima en las actuaciones administrativas y en la expedición de leyes.
Empero, a juicio de la Sala, nada obsta para que se refiera también a la expedición de sentencias. Como se sabe, los órganos jurisdiccionales tienen la facultad de variar sus líneas jurisprudenciales, pues el ejercicio hermenéutico lleva implícito la posibilidad de hallar diferentes significados a las disposiciones normativas y, por lo tanto, un 43 Sentencia T-011/17.
Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00020-02 Demandante: UGPP Demandado:Eliseo Díaz Soto análisis serio y argumentado puede poner de manifiesto la equivocación de una tesis que antes se admitía como válida.
En principio, cuando las autoridades judiciales varían la jurisprudencia no desconocen el principio de la confianza legítima de la persona que activó el aparato judicial y que, en estricto sentido, sería la primera que afrontaría las consecuencias adversas del cambio jurisprudencial, toda vez que es perfectamente posible que el nuevo sentido jurisprudencial busque efectivizar otros principios que demanden aplicación y que, dada la importancia que revisten en el asunto, deben prevalecer ante la confianza legítima.
Sin embargo, debe precisarse que si bien el juez puede innovar las interpretaciones del derecho, lo cierto es que debe hacerlo con sindéresis y con cuidado de no afectar derechos fundamentales. En efecto, puede ocurrir que la nueva regla no pueda aplicarse de manera inmediata, porque, de hacerlo, se afectarían las expectativas legítimas de los asociados.
En ese caso, es conveniente adoptar medidas para proteger esas expectativas. Esas medidas de protección deben aplicarse en los casos en los que se cambia de criterio jurisprudencial respecto de derechos de carácter pensional, pues, como se sabe, ese tipo de derechos procuran la satisfacción de necesidades básicas de las personas de la tercera edad, quienes han perdido gran parte de la capacidad laboral y, por lo mismo, se les dificulta o imposibilita ejercer una actividad productiva.
Esa clase de derechos gozan de una fuente constitucional (artículos 48 y 53). Esa importancia de los derechos pensionales ha motivado, por ejemplo, que el legislador, al usar la potestad legislativa para modificar las condiciones de reconocimiento del derecho pensional, incluya cláusulas de respeto para con las personas que se acerquen al cumplimiento del estatus pensional, por lo que introduce los denominados regímenes de transición, para no defraudar bruscamente las expectativas legítimas de esas personas.
La Sala estima que si el legislador procura respetar la confianza legítima de las personas en materia pensional, nada obsta para que los órganos jurisdiccionales, al cambiar la jurisprudencia en detrimento de los derechos pensionales, sigan ese mismo ejemplo, esto es, respetar la confianza legítima. (…)”44 Conforme a lo anterior, el principio de la confianza legítima también opera frente a las decisiones de las autoridades judiciales, y si bien no es absoluto, pues en ocasiones debe ceder ante el interés público, también es cierto que cuando con un cambio jurisprudencial puedan resultar afectados derechos fundamentales, deben morigerarse los efectos de dicha decisión en aras de otorgar protección al particular frente a cambios bruscos e inesperados de las autoridades judiciales. 44 Consejo de Estado.
Sección Cuarta. Magistrado ponente: Hugo Fernando Bastidas Barcenas.. Bogotá, D.C., Radicación número: 11001-03- 15-000-2016-00278-01(AC). Actor: Pabla del Socorro Arrieta Fernández. Demandado: Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Bolivar. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00020-02 Demandante: UGPP Demandado:Eliseo Díaz Soto Los derechos adquiridos en materia pensional y la revisión judicial de los actos de la administración por medio de la cual se reconocen.
Ahora bien, aclarado entonces que aunque el principio de la confianza legítima busca dotar de certidumbre las relaciones existentes entre la administración y los administrados o entre las autoridades judiciales y los usuarios de dicho servicio, y que el mismo no es absoluto y puede flexibilizarse e incluso ceder ante el interés público, es necesario determinar cómo opera el referido principio en relación con las decisiones de las autoridades administrativas por medio de las cuales se reconoce un derecho a favor de un particular a través de un acto administrativo, cuando no ha sido emitido en cumplimiento de una orden judicial, y respecto al cual en principio podría predicarse da lugar a la consolidación de un derecho adquirido.
Sobre el particular, en pronunciamiento reciente la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró: “(…) De los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas aparentemente consolidadas en razón del principio de la seguridad jurídica. Como primera reflexión, es indispensable precisar que la Corte Constitucional45 ha desarrollado el concepto de derechos adquiridos al desglosarlo bajo las siguientes características: «[…] La jurisprudencia de esta Corporación se ha referido en múltiples oportunidades al alcance de la protección a los derechos adquiridos, diferenciándolos de las expectativas legítimas.
A este respecto, ha sostenido que los derechos adquiridos constituyen derechos que son (i) subjetivos; (ii) concretos y consolidados; (iii) cumplen con los requisitos de ley; (iv) se pueden exigir plenamente; (v) se encuentran jurídicamente garantizados; (vi) se incorporan al patrimonio de la persona; (vii) son intangibles y en consecuencia, el legislador al expedir una nueva ley no los puede lesionar o desconocer; y (viii) se diferencian de las expectativas legítimas. […]» (subrayado fuera de texto).
Pues bien, a partir de una hermenéutica adecuada frente al alcance y naturaleza jurídica del concepto de derecho adquirido, es dable inferir que aquél exige como requisito sine qua non para su configuración, que su ingreso al patrimonio de una persona se derive de un reconocimiento ipso iure o en vía administrativa por el cumplimiento de los requisitos legales previstos para tal fin, como serían las circunstancias de hecho y de derecho que acrediten la titularidad de la prerrogativa solicitada, de tal suerte que ésta se encuentre debidamente garantizada por el ordenamiento, al punto de ser plenamente exigible y oponible a terceros, sin que pueda ser objeto de desconocimiento por parte de los agentes estatales con fundamento en un marco normativo posterior que modifique las condiciones de 45 Corte Constitucional.
Sala Plena. Sentencia C-983 del 1.° de diciembre de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Exped. D-8171 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00020-02 Demandante: UGPP Demandado:Eliseo Díaz Soto acceso al derecho subjetivo en cuestión, a diferencia de lo que sucede con una simple expectativa legítima que el administrado solo creía posible llegar a adquirir en algún momento, o incluso disímil a una situación jurídica aparentemente consolidada como se explica a continuación. En cuanto a este último fenómeno en mención, se puede afirmar que se diferencia de un derecho adquirido en la medida en que si bien puede hablarse de una prerrogativa reconocida por alguna autoridad estatal mediante acto administrativo motivado que ha generado en el particular implicado una creencia o confianza legítima de que el referido reconocimiento fue legal y que por lo tanto no habría posibilidad de modificación o extinción de su derecho por haber ingresado supuestamente a su patrimonio (derivada de la buena fe en el proceder de los organismos públicos), lo cierto es que en punto a este concepto, lo que se configura efectivamente es la creación de una situación jurídica en razón de una decisión administrativa que surte plenos efectos, pero que en algunos casos por mala fe del particular y en otros por desconocimiento o convencimiento errado de ambas partes, adolece de serios vicios de ilegalidad como aquellos contemplados como causales de nulidad del artículo 137 del CPACA, los cuales hacen del acto una manifestación que cumple requisitos de existencia y eficacia, pero no de validez.
Ahora, si se tiene como supuesto que un derecho es concedido por una autoridad administrativa con fundamento en un acto viciado de ilegalidad, es decir, sin validez jurídica, y esta condición no ha sido revisada en vía judicial, es claro que al momento de ser sometida al juicio de legalidad propiamente dicho, esa prerrogativa creada para el particular en ningún momento se habría constituido como un derecho adquirido como lo prevé el artículo 58 constitucional, sino en efecto como una situación jurídica consolidada pero de forma aparente.
A esta afirmación se arriba en la medida en que para que exista un derecho adquirido intangible ante nuevas regulaciones o interpretaciones normativas, es imperioso que su causa o fuente haya sido legal, así como su origen y medio de reconocimiento (acto administrativo), pues de no serlo se atentaría contra su misma esencia jurídica y en tal sentido los efectos que éste produzca redundarían en una ilegalidad e incluso inconstitucionalidad circular que afectaría otras garantías y eventualmente principios que prevalecen sobre el interés particular consolidado de manera irregular.
En orden de blindar este planteamiento, vale recordar en primer lugar que la parte apelante aseveró que con fundamento en el principio de la seguridad jurídica y la confianza legítima, todo derecho reconocido en vía administrativa por una entidad sin que haya mediado un fallo judicial y basado en una interpretación normativa cuyo convencimiento es pleno en determinado momento, no puede ser objeto del decreto la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto que así lo ordene, pues se trataría intrínsecamente de un derecho adquirido inmodificable.
No obstante lo anterior, esta posición carece de cohesión jurídica en lo que respecta al sentido y fin ulterior de dicho concepto previsto en el artículo 58 superior, pues aquél hace alusión a que las prerrogativas reconocidas o configuradas en vigencia Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00020-02 Demandante: UGPP Demandado:Eliseo Díaz Soto de determinado régimen aplicable, deben seguir sometidas a aquél por irretroactividad de la ley posterior y por respeto de los principios referidos inicialmente; sin embargo, en ningún momento esta norma ni los lineamientos de la Corte Constitucional han previsto que tales derechos adquieran el carácter de absolutos frente a una eventual revisión judicial en lo atinente a su causa y origen cuando precisamente tales aspectos resulten confusos en cuanto a su legalidad.
Esto quiere decir que en concordancia con uno de los principios jurídicos básicos relativo a que ningún derecho es absoluto46, mal podría considerarse que por haberse reconocido mediante un acto administrativo motivado el pago de una prestación periódica como la pensión gracia, ésta situación no pueda ser sometida a control de legalidad para determinar su validez jurídica, más aún cuando en caso de que se adoptara como cierta la posición de la demandada, dicho argumento solo sería adecuado si se asumiera que tal derecho fue obtenido en vigencia de un marco o interpretación normativa específica que ha cambiado y que no puede ser utilizada de manera retrospectiva y desfavorable a sus intereses ya materializados o configurados.
(…)”47 Mas recientemente y en un asunto de características similares al sub examine la misma corporación señaló “(….) Adicionalmente, para la Subsección es claro que el propósito de la acción promovida por la UGPP, en ningún momento busca quebrantar el principio de confianza legítima, sino preservar el ordenamiento jurídico, impugnando su propia decisión, para poner fin mediante sentencia judicial a una situación irregular originada con la expedición de su propio acto y así cesar sus efectos, los cuales resultan lesivos para el erario público, tal y como sucede en el caso sub examine, al haberse reconocido la prestación aludida desde el 13 de agosto de 2003, fecha desde la cual se ha venido pagando la mesada correspondiente.
Al respecto, la Corporación en sentencia del 1.º de septiembre de 201448 concluyó en un caso similar al caso objeto de estudio que, por el hecho de que la entidad pretenda que se declare en sede judicial la nulidad de un acto propio por medio del cual reconoció un derecho pensional, a pesar de haber trascurrido un tiempo considerable, no se quebranta el aludido principio, pues se da la oportunidad de determinar si al demandado le asiste el derecho, bajo los principios de legalidad y buena fe, y a los derechos al debido proceso y defensa, sumado que se busca con la acción de lesividad, preservar el interés general y la salvaguarda del patrimonio público y el respeto por la juridicidad.
Al respecto señaló: 46 Tal como lo ha desarrollado y planteado pacíficamente la Corte Constitucional cuando con el fin de resolver problemas jurídicos de colisión de principios o derechos fundamentales, formula un ejercicio ponderativo que arroja la mentada conclusión de la siguiente manera: «No hay que olvidar que, tal y como lo consideró la Corte en otras sentencias, “la vida en comunidad conlleva forzosamente el cumplimiento de una serie de deberes recíprocos por parte de los asociados, el primero de los cuales es el de respetar los derechos de los demás. De ello se desprende la consecuencia lógica de que el hombre en sociedad no es titular de derechos absolutos, ni puede ejercer su derecho a la libertad de manera absoluta; los derechos y libertades individuales deben ser ejercidos dentro de los parámetros de respeto al orden jurídico existente y a los valores esenciales para la vida comunitaria como son el orden, la convivencia pacífica, la salubridad pública, la moral social, bienes todos estos protegidos en nuestro ordenamiento constitucional”».
Sentencia C-435 del 10 de julio de 2013, Exped.: D-9434 47 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Radicado no. 76001-23-33-000-2016- 00228-01(4730-17). Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandado: Esperanza Zúñiga Escobar 48 Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Rad. 1672-13.
Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00020-02 Demandante: UGPP Demandado:Eliseo Díaz Soto «[…] 3. No hay lugar a amparar a la demandada bajo el principio de confianza legítima, tal y como estima el Tribunal. El a quo al hablar de este principio anota que el mismo permite armonizar casos en los que la administración en su condición de autoridad, por acción o por omisión ha creado expectativas favorables a los administrados y de forma abrupta elimina esas condiciones, y ello no ha ocurrido en sub examine, como quiera que no fue resultado de un proceder intempestivo de la autoridad administrativa que quedó sin piso legal el otorgamiento de la pensión de jubilación convencional de la Sra. Margarita del Socorro Ariza, sino derivación de una decisión judicial que al analizar la legalidad de los actos, que sirvieron de soporte para que la demandada se beneficiara de Convenciones Colectivas de Trabajo, los consideró en contravía del marco jurídico, amén que fue también una decisión judicial -sentencia SU 484 de 2008- la que dispuso que todas las relaciones laborales existentes con el Hospital San Juan de Dios culminaban el 29 de octubre de 2001.
Por ello esta Sala no comparte la conclusión del Tribunal de que luego de casi 10 años de reconocida la pensión de jubilación a la demandada, pretender despojársela viola la confianza legítima de esta ciudadana en la entidad que expidió el acto administrativo; sumado que, en el caso bajo análisis, además del interés general y la salvaguarda el patrimonio público, el respeto por la juridicidad desdibuja el supuesto quebrantamiento del aludido principio.» (…)”49 Visto lo anterior, no se desconoce el principio de confianza legítima cuando las autoridades judiciales revisan la legalidad de los reconocimientos prestacionales realizados en su momento por la administración y ordena ajustarlos a la norma superior o los dejan sin efectos por tratarse de actos administrativos que se encuentran viciados de ilegalidad, toda vez que en dichos eventos no se está frente a derechos adquiridos en los términos del artículo 58 de la Constitución, sino frente a una situación jurídica consolidada en forma aparente, que habilita la revisión respecto a la validez jurídica de la misma, en el entendido que no puede legitimarse, ni perpetuarse el reconocimiento de derechos cuya causa, origen o fuente de reconocimiento sea ilegal en detrimento del interés general, la salvaguarda del patrimonio público y el respeto por la juridicidad.
Del principio de favorabilidad en materia laboral. El principio de favorabilidad en materia laboral se encuentra consagrado en el artículo 53 de la Constitución que expresamente establece: 49 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda. Subsección a. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Radicado No. 70001-23-33-000-2015-00433-01(2998-17) Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.
Demandado: Yaneth de Jesús González de Álvarez. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00020-02 Demandante: UGPP Demandado:Eliseo Díaz Soto “(…)
ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
(….)” En relación con la aplicación de dicho principio el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional recientemente consideró que no solo ha de acudirse a él cuándo a una misma situación resultan aplicables dos disposiciones normativas distintas, sino también cuando una misma disposición admite dos interpretaciones diferentes, siempre y cuando estas resulten razonables.
En efecto en sentencia SU-138 de 2021 la alta Corporación precisó: “(…) El principio de favorabilidad laboral tiene origen constitucional y legal. Opera como un mecanismo de solución para los conflictos entre normas o interpretaciones vigentes sobre fuentes formales del derecho del trabajo. Su aplicación no es potestativa sino obligatoria, puesto que así se deriva de los mandatos superiores que disponen ese principio.
Así, tanto los jueces como las autoridades administrativas están obligatoriamente vinculadas con su aplicación. Es por esta razón que el principio en comento opera como un límite a la autonomía judicial al momento de interpretar las normas laborales. Por ende, aunque pueden existir diferentes comprensiones de una misma disposición y, por lo mismo, distintas soluciones a un mismo problema jurídico, el juez deberá inclinarse hacia aquella que mejor proteja los derechos de los trabajadores o pensionados50 so pena de desconocer el mandato constitucional que tiene un evidente carácter normativo y, por lo mismo, vinculante.
De allí que el precedente constitucional haya concluido que cuando el juez pretermite este deber incurre en vulneración directa de la Constitución. 28. La aplicación del principio de favorabilidad obra en dos escenarios: cuando se presentan diversas fuentes de derecho que se contraponen en sus consecuencias jurídicas o cuando concurren distintas interpretaciones de una misma disposición y que llevan a consecuencias igualmente diferentes.
En ambos 50 La sentencia SU-098 de 2018 reconoce la aplicación del principio de favorabilidad para el caso de los pensionados y a partir de la regla jurisprudencial planteada en ese sentido por entre otras decisiones SU-1185 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-461 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-730 de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto y T-167 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00020-02 Demandante: UGPP Demandado:Eliseo Díaz Soto casos debe preferirse aquella disposición o interpretación, según el caso, que otorga un mayor grado de protección a los derechos del trabajador. Asimismo, en la medida en que el artículo 53 superior no distingue entre las fuentes formales de derecho de las que se predica el principio de favorabilidad, entonces ese mandato cubre tanto las de carácter legal y reglamentario como las constitucionales.
Por lo tanto, en cada uno de dichos escenarios deberá preferirse la hermenéutica que mejor satisfaga los derechos del trabajador. 29. La existencia de una divergencia interpretativa está sujeta a dos condiciones: (i) la presencia de una duda seria y objetiva ante la necesidad de elegir entre dos o más interpretaciones, lo cual exige razonabilidad argumentativa y solidez jurídica de una u otra interpretación;
(ii) la efectiva concurrencia de las interpretaciones, circunstancia que obliga a que las interpretaciones en disputa resulten prima facie aplicables al caso objeto de examen. 30. Con base en estas consideraciones, el precedente en comento concluye que el principio de favorabilidad es una herramienta consagrada por el Constituyente para dirimir los conflictos laborales que puedan surgir de la aplicación tanto de fuentes formales de derecho como de la interpretación que de éstas se pueda desprender.
Cuando concurren varias interpretaciones y, a partir de ello, se genera una duda razonable y seria respecto de la aplicación de una u otra interpretación o de una u otra norma, el operador jurídico, y en un lugar central el juez, debe escoger la opción que más favorezca al trabajador o pensionado, so pena de infringir un preciso mandato constitucional.
(…)” Visto lo anterior, tratándose de las múltiples interpretaciones que puedan extraerse de una disposición legal solo habrá lugar a aplicar el citado principio cuando en efecto ambas interpretaciones resulten concurrentes respecto al caso concreto y además ambas interpretaciones resulten lógicas y razonables y generen una duda seria respecto a cuál es la realmente aplicable, en cuyo caso, como se señaló, habrá de privilegiarse aquella que resulte más favorable a los intereses del trabajador.
De la procedencia de ordenar la devolución de las sumas pagadas en exceso o erróneamente por la administración por concepto de prestaciones sociales El legislador teniendo en cuenta las múltiples irregularidades advertidas a lo largo del tiempo y relacionadas con el reconocimiento de prestaciones periódicas a cargo del erario y el detrimento patrimonial que se había causado no solo consagró en la ley 797 de 2002 la posibilidad de que los representantes legales de las instituciones de Seguridad Social o quienes respondieran por el pago o hubieran reconocido o reconozcan prestaciones económicas revocaran directamente, aun sin el consentimiento del particular beneficiario de la prestación, el acto administrativo por medio del cual se le reconoce el respectivo derecho, siempre y cuando se verificara que no se cumplían con los requisitos Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00020-02 Demandante: UGPP Demandado:Eliseo Díaz Soto para ello o que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa, sino que inclusive desde la expedición del Decreto 01 de 1984 ya había consagrado la posibilidad de que la administración demandará en cualquier momento los actos administrativos por medio de los cuales había reconocido prestaciones periódicas facultándola para recobrar lo pagado en aquellos casos en que se demostrara que el beneficiario de la prestación había obrado de mala fe para obtener su reconocimiento.
Precisamente el Consejo de Estado ha considerado que: “(…) Sobre este aspecto, sea lo primero precisar que al tenor del artículo 8351 de la Constitución Política, la buena fe se presume en todas las gestiones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-131 de 200452, definió el principio general de buena fe, así: En relación con el principio de la buena fe cabe recordar que es uno de los principios generales del derecho53, consagrado en el artículo 83 de la Constitución, el cual gobierna las relaciones entre la Administración Pública y los ciudadanos, y que sirve de fundamento al ordenamiento jurídico, informa la labor del intérprete y constituye un decisivo instrumento de integración del sistema de fuentes colombiano. En tal sentido, el mencionado principio es entendido, en términos amplios, como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico debe ser interpretada a luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma.
En pocas palabras, la buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico.
Igualmente, la Corte Constitucional54 ha reiterado que «[…] el artículo 83 de la Constitución Política incluye un mandato de actuación conforme a la buena fe para los particulares y para las autoridades públicas55, aunque que se presume que se actúa de esta manera en las gestiones que los particulares realicen ante las 51 «Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas». 52 M. P. Clara Inés Vargas Hernández. 53 Ver al respecto, A. Jeanneau, “Les principes généraux du droit dans la jurisprudence administrative”, París, LGDJ, 1954 y Ch.
Letourneur, «Les principes généraux du droit dans la jurisprudence du Conseil d’Etat», París, LGDJ, 1980. 54 Sentencia C-225 de 20 de abril de 2017. M. P. Alejandro Linares Cantillo. 55 El mandato de actuación de buena fe “exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una “persona correcta (vir bonus)””: Corte Constitucional, sentencia C-1194/08.
Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00020-02 Demandante: UGPP Demandado:Eliseo Díaz Soto autoridades del Estado, como contrapeso de la posición de superioridad de la que gozan las autoridades públicas, en razón de las prerrogativas propias de sus funciones, en particular, de la presunción de legalidad de la que se benefician los actos administrativos que éstas expiden56.
Esto quiere decir que el mismo texto constitucional delimita el ámbito de aplicación de la presunción constitucional de buena fe a (i) las gestiones o trámites que realicen (ii) los particulares57 ante las autoridades públicas58, por lo que su ámbito de aplicación no se extiende, por ejemplo, a las relaciones jurídicas entre particulares59.
Se trata de una medida de protección de las personas frente a las autoridades públicas, que se concreta, entre otros asuntos, en la prohibición de exigir en los trámites y procedimientos administrativos, declaraciones juramentadas o documentos autenticados, ya que esto implicaría situar en cabeza del particular la carga de demostrar la buena fe en la gestión, de la que constitucionalmente se encuentran exentos60.
Esta presunción invierte la carga de la prueba y radica en cabeza de las autoridades públicas la demostración de la mala fe del particular, en la actuación surtida ante ella» (se subraya). Por otra parte, el artículo 164 (letra c del numeral 1) del CPACA establece que la demanda deberá ser presentada en cualquier tiempo, cuando «[s]e dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.
Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe» (destaca la Sala). Con base en lo anterior, para que resulte procedente ordenar el reintegro de los valores recibidos por aquellas personas a las que se les haya reconocido una prestación social sin tener derecho a ella, en el proceso deberá estar acreditada la mala fe con que pudieron actuar para obtener el pago de los beneficios pensionales otorgados, en atención a que la buena fe es una presunción que requiere ser desvirtuada.
En ese sentido, se pronunció esta Sala el 23 de marzo de 201761, al estimar que «[…] la devolución de las sumas pagadas por prestaciones periódicas se condiciona a verificar que hayan mediado conductas reprochables encaminadas a defraudar a la administración en orden a obtener tales reconocimientos, de modo que si ello no se logra demostrar, no habrá lugar a ordenar reintegro alguno», 56 “la presunción de buena fe que milita a favor de los particulares, en la balanza Estado-administrados hace las veces de contrapeso institucional de cara a los principios de constitucionalidad y legalidad que amparan en su orden a la ley y a los actos administrativos”: Corte Constitucional, sentencia C-840/01. 57 “En cuanto a los servidores públicos no es que se presuma, ni mucho menos, la mala fe.
Sencillamente, que al margen de la presunción que favorece a los particulares, las actuaciones de los funcionarios públicos deben atenerse al principio de constitucionalidad que informa la ley y al principio de legalidad que nutre la producción de los actos administrativos”: Corte Constitucional, sentencia C-840/01. 58 “(…) conforme con la jurisprudencia constitucional, del artículo 83 superior se infiere una presunción de buena fe para los particulares cuando quiera que ellos adelanten actuaciones ante las autoridades públicas, es decir en las relaciones jurídico administrativas (…) del citado precepto constitucional no se desprende una presunción general de buena fe en las actuaciones entre particulares”: Corte Constitucional, sentencia C- 1194/08. 59 Por esta razón fue declarado exequible el inciso final del artículo 768 del Código Civil, que incluye una presunción de mala fe en la posesión de un bien y que la demanda consideraba que desconocía la presunción constitucional de buena fe, al considerar que “en tanto la buena fe es un postulado constitucional, irradia las relaciones jurídicas entre particulares, y por ello la ley también pueda establecer, en casos específicos, esta presunción en las relaciones que entre ellos se desarrollen”, pero esto no implica que si el legislador presume la mala fe en las relaciones entre particulares, la norma sea inconstitucional: Corte Constitucional, sentencia C-1194/08. 60 “(…) la buena fe se concibe como un principio inherente a las relaciones que se desarrollan dentro del ámbito jurídico, destinado a la reivindicación por el exceso de la formalidad en todas las actuaciones de los particulares”: Corte Constitucional, sentencia C-527/13. 61 Expediente: 19001-23-31-000-2012-00251-01 (2036-2015), actora: UGPP, demandado: Antonio Claret Pérez Cárdenas, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00020-02 Demandante: UGPP Demandado:Eliseo Díaz Soto dado que «[e]l concepto de buena fe hace referencia al comportamiento leal y honesto que deben asumir los particulares y autoridades para mantener un orden justo y permitir el goce efectivo de los derechos y oportunidades de los asociados.
Además, como se expresó previamente, por mandato Constitucional, se presume la buena fe de los particulares en sus relaciones con las autoridades del Estado, siendo deber de quien alegue la mala fe demostrar los hechos sobre los cuales se fundamenta». Derrotero jurisprudencial reiterado por esta subsección el 16 de agosto de 201862, al considerar que «[…] la buena fe se presume en la actuación de los particulares ante las autoridades, por tanto, debe desvirtuarse por quien así la alega.
Es así que es de competencia de quien la invoca, en este caso de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, acreditar que el demandado, no obró con lealtad, rectitud y honestidad, sino que por el contrario acudió a maniobras engañosas o documentos falsos, para inducir en error a la administración y a las autoridades judiciales, con el fin de obtener el reconocimiento prestacional».
Así las cosas, en lo que se refiere al reintegro de los valores recibidos por el demandado, la Sala concluye que le asiste razón al a quo al negar tal pretensión, pues en el proceso no se encuentra acreditada la mala fe con que pudo actuar para obtener el reconocimiento pensional otorgado, toda vez que no existe prueba que demuestre fraude, maniobras o actos ilegales tendientes a obtenerlo, es decir, Colpensiones no acreditó una aptitud inmoral o ilegal del pensionado.
Lo anterior, dado que, para acceder al citado pedimento, no basta que la entidad exponga la falta de legalidad del reconocimiento pensional, sino que era necesario que se acreditara todo el material probatorio tendiente a demostrar que la conducta del accionado se apartó del postulado de buena fe, en atención a que este mandato constitucional está estrechamente ligado a los derechos al buen nombre y la dignidad humana, lo que se echa de menos dentro del expediente.(…)63 Así las cosas, al encontrarse establecida la buena fe en las actuaciones de los particulares ante las autoridades como una presunción de origen legal, cuando la administración pretenda recuperar las prestaciones periódicas pagadas con fundamento en un acto administrativo expedido irregularmente por su parte deberá acreditar que el beneficiario de dichos pagos incurrió en conductas deshonestas, fraudulentas, dolosas para obtenerlas, carga que por demás resulta comprensible en el entendido que no puede trasladarse a los administrados las consecuencias de las decisiones erróneas o equivocadas de la administración cuando han obrado conforme a derecho.
Bajo los parámetros expuestos se analizará el caso concreto: 62 Expediente: 54001-23-33-000-2013-00047-01 (258-2017), actora: UGPP, demandada: Martha Rondón Duarte, C. P. César Palomino Cortés. Véase también sentencia de 7 de septiembre de 2018, expediente: 25000-23-42-000-2014-03257-01 (4792-2017), C. P. César Palomino Cortés. 63 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección b. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación número: 68001-23-33-000- 2016-01129-01(5590-19). Actor: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Demandado: Jaime Flórez Paredes Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00020-02 Demandante: UGPP Demandado:Eliseo Díaz Soto Caso concreto.
A partir de los elementos de prueba allegados, la Sala encuentra debidamente acreditados en el expediente los siguientes hechos relevantes: Mediante Resolución No. 4893 de 10 de julio de 1980 proferida por la Caja Nacional de Previsión Social se reconoció la pensión gracia al señor Eliseo Díaz Soto conforme a la Ley 114 de 2013, efectiva a partir del 01 de abril de 1977.64 Se encuentra que el señor Eliseo Díaz Soto renunció al cargo de docente, renuncia que le fue aceptada a partir del 16 de abril de 1990 a través del Decreto Municipal No. 078 de 20 de 1990.65 Se aportó la siguiente certificación sobre salarios y prestaciones sociales denegadas entre el 01 de enero de 1989 y el 16 de abril de 199066. 64SAMAI TAQ índice 00003- One Drive Cuaderno 1- 02Demanda y Anexos Págs 37-39 65 SAMAI TAQ índice 00003- One Drive Cuaderno 1- 02Demanda y Anexos Pág 135- 138 66 SAMAI TAQ índice 00003- One Drive Cuaderno 1- 02Demanda y Anexos Pág. 133 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00020-02 Demandante: UGPP Demandado:Eliseo Díaz Soto La pensión gracia que inicialmente fue reconocida mediante Resolución No. 4893 de 10 de julio de 1980 fue reliquidada mediante Resolución No. 018744 de 12 de marzo de 1993 proferida por la Caja Nacional de Previsión Social, teniendo en cuenta el 75% de lo devengado el último año anterior al retiro definitivo del servicio, incluyendo asignación básica, auxilio de alimentación y prima de navidad.
Visto lo anterior, tal como lo estableció la Juez de primera instancia, las pretensiones elevadas por la UGPP están llamadas a prosperar parcialmente, porque se reliquidó la pensión gracia con fundamento en factores salariales devengados el año anterior al retiro del servicio y no a la adquisición del estatus Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00020-02 Demandante: UGPP Demandado:Eliseo Díaz Soto pensional, en contradicción con los pronunciamientos del Consejo de Estado sobre la materia.
Así las cosas, al encontrarse viciado de nulidad el acto administrativo acusado, estando produciendo efectos por largo tiempo, nada impide que esta Sala declare su ilegalidad, pues como quedó establecido, en estas circunstancias no puede hablarse de la consolidación e ingreso al patrimonio del ciudadano de un derecho adquirido, sino que se está frente a situaciones jurídicas no consolidadas y las cuales no pueden ser perpetuadas en detrimento del principio del interés general, del erario y de la juridicidad.
En ese orden de ideas, como el reconocimiento por parte de la administración de un derecho en forma irregular no da lugar a la consolidación de un derecho adquirido en cabeza del ciudadano que no pueda ser revisado, revocado y/o modificado por las autoridades judiciales en aras de ajustarlo a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico, conforme a lo anotado en acápites previos por el Consejo de Estado, es más que evidente que en el presente asunto no resulta contrario al principio de la confianza legítima el que a través de este medio de control se evalúe la legalidad de la Resolución No. 018744 de 12 de marzo de 1993 proferida por la Caja Nacional de Previsión Social, pues como se señaló las mismas fueron expedidas contra derecho.
De igual manera, para la Sala tampoco se desconoce el señalado principio por considerar que la prestación de que es titular la demandada debe reliquidarse conforme a las reglas fijadas en la sentencia de unificación del año 2005 relativas a la liquidación de la pensión gracia, esto es, con los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus y no los percibidos al momento del retiro del servicio, pues como quedó evidenciado en los apartes jurisprudenciales referidos, previamente en este caso no se observa una variación intempestiva de la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia, ni un desconocimiento del precedente vigente a la fecha de expedición del acto administrativo, por el contrario, tal y como quedo establecido en las consideraciones de esta sentencia, desde 1994 ya existía al interior del órgano de cierre de la jurisdicción una postura respecto a la improcedencia de reliquidar la pensión gracia con los salarios percibidos por el docente al momento de su retiro efectivo del servicio y para el año 2001 se estaban emitiendo decisiones que avalaban la liquidación tanto en uno como en otro sentido, esto es con la aplicación de los factores percibidos al momento del estatus o del retiro, por lo que en el presente asunto más que una aplicación retroactiva de lo decidido por el órgano de cierre de esta jurisdicción en el año 2005, se está privilegiando una de las posturas vigentes hasta ese momento al interior del mismo.
Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00020-02 Demandante: UGPP Demandado:Eliseo Díaz Soto Aclarado lo anterior, y que en efecto frente a la forma de liquidación de la pensión gracia han existido dos interpretaciones disimiles en cuanto a los factores salariales que deben tomarse para ello, le corresponde a la Sala establecer si en virtud a la aplicación del principio de favorabilidad pensional debe aceptarse que en el caso concreto la pensión gracia de que es titular el demandando se calcule con base en los factores salariales devengados al momento de retirarse efectivamente del servicio.
Sobre este punto ha de recordarse que conforme a la jurisprudencia citada previamente para que pueda aplicarse tal principio, es necesario que las dos interpretaciones existentes sobre una norma además de concurrentes, resulten lógicas y razonables, luego no resultaría conforme a los postulados sostenidos por la Corte Constitucional sobre la materia el que invocando al referido principio de orden superior se privilegie la aplicación de una interpretación que resulta contraria a la naturaleza de la prestación que pretende regular.
En efecto teniendo en cuenta la naturaleza de la pensión gracia, que esta corresponde a una dádiva conferida por el Gobierno Nacional a un sector de la población docente para compensar el desequilibrio salarial que los afectaba, que el pago de la misma no está supeditado a la realización de aportes y que se empieza a percibir mucho antes de que se reúnan los requisitos necesarios para percibir la pensión ordinaria de jubilación y en forma simultánea con el salario, es claro que admitir la liquidación de dicha prestación con factores devengados con posterioridad a la adquisición del estatus y en labores diferentes a la docente no se compadece con la naturaleza de dicha dadiva, ni puede justificarse acudiendo al argumento de la procedencia de la reliquidación al momento del retiro del servicio de la pensión ordinaria de los docentes, toda vez que en este último evento existen al menos unos aportes que así lo justifiquen.
En un caso con fundamentos fácticos análogos el Consejo de Estado concluyó: “ 65. Ahora bien, se tiene, sin que sea objeto de discusión, que la accionada consolidó el estatus pensional para ser beneficiaria de la pensión gracia el 4 de mayo de 1970, momento en el que acreditó 20 años de servicios docente al servicio del departamento de Caldas, y cumplió 50 años de edad.
En consecuencia, se reconoció a su favor la mencionada prestación, a través de la Resolución 053 del 10 de enero de 1973 que fue liquidada, conforme se probó, con el promedio de lo devengado del 3 de junio de 1971 al 2 de junio de 1972. 66. Luego, la pensión gracia se reliquidó, mediante la Resolución 4809 del 17 de mayo de 1990, por retiro definitivo del servicio, teniendo en cuenta lo percibido del 1 de febrero de 1986 al 31 de enero de 1987, toda vez que la docente continuó prestando sus servicios al departamento. 67.
En este orden de ideas, respecto a la reliquidación de la pensión gracia por retiro, la Sección Segunda, en sentencia del 25 de enero de 200726, consideró que Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00020-02 Demandante: UGPP Demandado:Eliseo Díaz Soto «la pensión gracia no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios, como lo prescribe el inciso 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, comoquiera que esta pensión, a pesar de estar a cargo del Tesoro Nacional, está sujeta a un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la Caja Nacional de Previsión Social ni hacer aportes para el efecto». 68.
Así pues, la Sección Segunda estimó que los factores devengados en el año anterior al retiro del servicio no pueden incluirse en la liquidación de la pensión gracia porque esta pensión queda consolidada definitivamente a la fecha de su causación, cuando se adquiere el estatus pensional, y el docente puede continuar laborando y percibiendo el salario, toda vez que según el artículo 5 del Decreto 224 de 1972, el hecho de devengar la pensión no es incompatible con el ejercicio de la docencia. 69.
Sobre el particular, es importante precisar que la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado al decidir las acciones especiales de revisión, reguladas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, contra las sentencias que ordenaron la reliquidación de la pensión gracia con los salarios devengados en el último año de servicios, ha accedido a declarar fundada la acción especial67.
Esto en atención a que la corporación incluso desde la providencia dictada el 2 de septiembre de 200468, precisó que previamente la jurisprudencia había admitido la reliquidación por retiro, sin embargo, reconsideró la tesis en atención a que cuando el docente adquiere el estatus pensional se hace un reconocimiento definitivo pensional y dicha pensión se reajusta año tras año69. 70.
Al respecto, se anota que la referida providencia del 2 de septiembre de 2004 refiere que incluso desde la sentencia del 11 de octubre de 1994, con ponencia del magistrado Carlos Orjuela Góngora, dictada en el proceso con radicado 7339, se indicó la pensión gracia se liquidaba «sobre los factores devengados en el año precedente a la adquisición del status pensional». 71.
Advertido lo anterior, para la Sala es claro que no le asiste la razón a la parte accionada en cuanto a que la pensión gracia se puede liquidar con los salarios devengados en el año anterior al retiro del servicio. En tal sentido, se destaca que como la señora María Ofelia García de Suárez adquirió el estatus pensional el 4 de mayo de 1970, el cálculo de la mesada debía atender solamente los salarios devengados en el año previo a la consolidación del derecho, lo que no se hizo, como quedó visto, ni en el acto administrativo que reconoció la pensión, ni mucho menos en el que la reliquidó. 72.
Sobre el particular, se señala que se comparte la decisión del tribunal en cuanto a la declaratoria de nulidad parcial del acto que liquidó la pensión gracia, toda vez que, como se dijo en el acápite de hechos probados de esta providencia, en este, se 67 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de mayo de 2024, radicado número: 11001-03-25-000-2017-00461- 00 (2113-2017). 68 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado número: 25000-23-25-000-2001-09709-01 (4581-03). 69 El mismo sentido, se pueden consultar las sentencias dictadas en los procesos 25000-23-25-000-2003-04682-01(5408-05) de la Subsección B de la Sección Segunda y sentencia del 14 de abril de 2016, Subsección A de la Sección Segunda 66001-23-33-000-2012-00160-02(0633- 14).
Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00020-02 Demandante: UGPP Demandado:Eliseo Díaz Soto reconoció la referida prestación teniendo en cuenta los factores percibidos en el último año de prestación de servicios, acreditado para el momento, sin que se hubiese considerado para ningún efecto la fecha de consolidación del derecho a la pensión.”70 (Se resalta en negrita) En ese orden de ideas, los argumentos expuestos por la parte demandada en el recurso de apelación no prosperan.
Por otra parte, debe determinarse si es procedente condenar a la demandada a la devolución de las sumas que le fueron pagadas en exceso. Al respecto ha de recordarse que para que proceda la devolución de las prestaciones periódicas pagadas con fundamento en un acto administrativo expedido irregularmente por la administración, no sirve afirmar que se generó una afectación patrimonial para la entidad, como pretende hacerlo la entidad en el recurso de apelación, sino que debe acreditarse que el beneficiario de dichos pagos incurrió en conductas deshonestas, fraudulentas, dolosas para obtenerlas, carga con la que la entidad accionante no cumplió en el sub examine, pues no determinó cuales fueron las conductas irregulares en que incurrió el beneficiario de la pensión, sino que adicionalmente de la revisión del expediente administrativo lo único que se vislumbra es que en su momento el Eliseo Díaz Soto, amparado en la legitima, pero errada convicción de que lo asistía el derecho a la reliquidación pensional con fundamento en los factores percibidos en el último año de servicios, elevó solicitud ante la administración en dicho sentido, siendo a ella a quien le correspondía establecer si era o no titular del derecho en los términos reclamados, por lo que, al haber incurrido en un error en el reconocimiento prestacional, la carga de dicha irregularidad no puede trasladarse al afiliado, en especial cuando no existe prueba alguna de que haya obrado en forma irregular.
Por lo anterior, este cargo formulado por la parte demandante no tiene vocación de prosperidad. Condena en costas. La parte demandante discute en el recurso de apelación la negativa de condena en costas en primera instancia. 70 CE SCA Sección Segunda SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: ELIZABETH BECERRA CORNEJO Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-23-33-000-2018-00419-01 (3995-2021) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandada: María Ofelia García de Suárez Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00020-02 Demandante: UGPP Demandado:Eliseo Díaz Soto Al respecto se debe indicar que en relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva a objetiva valorativa, de acuerdo con providencia reciente del Consejo de Estado sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, en el presente asunto, tal como lo estableció la A quo, se observa que no hay lugar a condenar en costas se a la parte accionada por el trámite de la primera instancia, pues no se acreditó su causación, y adicionalmente no se encuentra que se hayan causado gastos ordinarios del proceso.
De otra parte, en cuanto a las agencias en derecho, se advierte que en el expediente no hay elementos de prueba que permitan establecer su causación, por lo que se considera que en el presente trámite no hay lugar a reconocerlas máxime si se tiene en cuenta que estas últimas son independientes a los honorarios de los abogados. En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que de las actuaciones desplegadas por la parte demandante no se puede inferir que existan otros gastos adicionales por la defensa judicial ejercida, se debe confirmar la sentencia de primera instancia en este aspecto y además tampoco se condenará en costas por la segunda instancia. 71 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Inaplicar, para el presente caso, por inconstitucionalidad la expresión, «[…] y que estén en curso […]», prevista en el artículo 86 de la Ley 2381 de 2024, ya que resulta contraria a los artículos 29, 83 y 229 de la Constitución Política de Colombia Segundo: Confirmar la sentencia proferida el 16 de mayo de 2024 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, por las razones expuestas.
Tercero: Sin lugar a condena en costas en esta instancia, conforme a lo expuesto. Cuarto: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el Programa Informático SAMAI 71 Sentencia de unificación del Tribunal Administrativo del Quindío del 01 de noviembre de 2018, Radicación 63001334000520160006601, actor José Romel Gutiérrez Salcedo, demandado: CASUR, Magistrado Ponente Alejandro Londoño Jaramillo.
Aclaración de voto Mg. Luis Javier Rosero Villota. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00020-02 Demandante: UGPP Demandado:Eliseo Díaz Soto Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión tal y como consta en el Acta Nº 09 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado LUÍS CARLOS MARÍN PULGARÍN Magistrado LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.co)