1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD EXPEDIENTE: 76001-33-33-004-2021-00098-01 DEMANDANTE: WILLIAN HENAO GARCÍA Y OTROS williamhenao@hotmail.com andreseduardocruzramos@hotmail.com jaramillobejaranowilliam@gmail.com proyectovida2019@gmail.com DEMANDADO: MUNICIPIO DE YUMBO contactenos@yumbo.gov.co judicial@yumbo.gov.co ASUNTO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Santiago de Cali, nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADA PONENTE: LUZ ELENA SIERRA VALENCIA Procede esta Corporación en Sala Fija Jurisdiccional de Decisión Oral No. 4, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia del 11 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cali, que accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES Se solicitó que se declare la nulidad del Acuerdo No. 030 del 16 de diciembre de 2020, expedido por el Concejo Municipal de Yumbo, “Por medio del cual se modifican los artículos 413, 414, 415 y 416 del Acuerdo No. 0028 de 2001 que adoptó el Plan Básico de Ordenamiento Territorial del Municipio de Yumbo y se adoptan otras determinaciones”. 2.
HECHOS Se indicó que el Plan Básico de Ordenamiento Territorial del Municipio de Yumbo fue 2 adoptado mediante el Acuerdo No. 0028 de 2001, que en sus artículos 413, 414, 415 y 416 se definió que la plaza de mercado debía trasladarse a la zona urbana del ente territorial, planteando dos alternativas donde podía reubicarse por razones de orden ambiental para la recuperación del Rio Yumbo, entre otras consideraciones.
Que, pese al transcurso de 19 años, las anteriores disposiciones nunca fueron cumplidas, al contrario, la administración municipal pretende demoler la plaza de mercado y construir otra en el mismo sitio con mejores condiciones, para lo cual, presentó al Concejo Municipal un proyecto de acuerdo para modificar el POT que le permitirá llevar a cabo la nueva construcción. Manifestó que, ante la iniciativa de la administración municipal, se expidió el Acuerdo No. 030 del 16 de diciembre de 2020, acusado en esta demanda, en el que se consignó que se cumplieron todas las instancias necesarias para la modificación del POT, incluyendo la etapa de concertación y consulta ambiental con la CVC, sin embargo, realmente no se cumplió con este requisito.
Se expuso que, para demostrar el incumplimiento del requisito, se elevó una consulta ante la CVC en la que se le preguntó si se surtió el proceso de concertación ambiental para la modificación del POT, frente a lo cual, de acuerdo con lo ordenado en una sentencia de tutela, la referida entidad absolvió la petición informando que no fue sometido a su consideración el proyecto de modificación del Plan Básico de Ordenamiento Territorial del Municipio de Yumbo, en sus artículos 413, 414, 415 y 416.
3. CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Se alegó que se debe declarar la nulidad del acto administrativo acusado, porque no se surtió la instancia de concertación interinstitucional con la autoridad ambiental, etapa obligatoria para efectuar la modificación del POT, como lo dispone la Ley 388 de 1997 y el Decreto 1232 de 2020. Afirmó que en el proyecto de acuerdo se hizo parecer como si verdaderamente se hubiera cumplido con el requisito, señalando que se citó un oficio sin número del 5 de octubre de 2020 dirigido por el Municipio de Yumbo a la CVC y, otro, del 9 de octubre de aquel año dirigido por la CVC al ente territorial, documentos con los que de ninguna manera se 3 suplió el requisito de concertación ambiental, lo que ocasiona una falsa motivación del acto administrativo.
4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, afirmando que “el trámite adoptado por iniciativa del Alcalde Municipal, no fue emprendido en estricto sentido con el fin de realizar una modificación del contenido estructural del Plan Básico de Ordenamiento Territorial, sino como su nombre lo indica, lo que se buscaba era solo la modificación de algunos artículos de contenido urbanístico general de dicho plan.” Que, el referido trámite se efectuó con base en lo dispuesto en el artículo 2.2.2.1.2.3.4. del Decreto 1232 de 2020, el cual permite modificar excepcionalmente las normas urbanísticas, en armonía con lo establecido en el artículo 15 de la Ley 388 de 1997, modificado por el artículo 1° de la Ley 902 de 2004.
En este sentido, manifestó que “el trámite iniciado no estuvo relacionado con una modificación de algún contenido del componente general del Plan Básico de Ordenamiento, sino en la modificación excepcional de una norma urbanística por medio de la cual se modificó la unidad de actuación urbanística prioritaria de corto plazo del Programa de Recuperación del río Yumbo, el cual como se menciona, no estaba considerado en el componente general del PBOT.” Agregó también que, “la regulación aplicable al anterior tramite, difiere ostensiblemente al del trámite contemplado para las modificaciones del PBOT, el cual si incluye el requisito de concertación con la autoridad ambiental, a diferencia del que se utilizó en el acuerdo demandado, que solo exige que se demuestren y soporten en estudios técnicos los motivos que dan lugar a su modificación.” De acuerdo con lo anterior, en concepto de la entidad demandada no era necesario agotar la etapa de concertación con la autoridad ambiental para modificar el POT, pues simplemente por tratarse de modificaciones a normas urbanísticas se debía sustentar el proyecto de acuerdo con los estudios técnicos suficientes, lo que efectivamente se hizo con los siguientes documentos: 4 “1.
Concepto Técnico 211 de 2020, emitido por la CVC en la cual se realiza una valoración del área en la cual se ubica la infraestructura de la plaza, realizando unas recomendaciones, pero no indica que exista afectación o riesgo para recursos naturales renovables de su área circundante, ni que su ubicación sea inconveniente o riesgosa para recursos naturales renovables de la zona.
2. ESTUDIO DE INUNDABILIDAD Y SOCAVACIÓN DEL RÍO YUMBO – TRAMO PASO ANCHO – VÍA PANORAMA, EN EL MUNICIPIO DE YUMBO, el cual indica que para el tramo donde se ubica la construcción de la Plaza de Mercado debe realizarse la recuperación de los 15 mts desde la orilla del río, el resto del área no presenta afectación del cauce o riesgo de inundación para el período de protección de 1:50 años, conclusión del CONTRATO DE CONSULTORIA Nº 180.10.02.007.2013 CELEBRADO ENTRE PROAGUAS C.T.A. Y EL MUNICIPIO DE YUMBO – MAYO DE 2014. 3.
Estudio y diseño de reforma urbana y arquitectónica de la plaza de mercado y sus alrededores en el municipio de Yumbo, realizado en el año 2009, en el cual se realiza una valoración de la historia de plaza de mercado, su arraigo con los habitantes y analiza el traslado de la plaza desde las alternativas planteadas en el PBOT concluyendo “que no se requiere de un estudio especializado para concluir que no se puede contar con estas instalaciones para la reubicación de la plaza de mercado en este sitio”. 4.
Contrato de Consultoría No 104.10.07.157-2020 cuyo objeto fue “Consultoría para realizar el análisis detallado de amenaza de la plaza de mercado ubicada en la zona urbana del Municipio de Yumbo”, el cual concluyó que no existe amenaza de inundación en el sector de la plaza de mercado, asociado a crecientes con tiempos de retorno de hasta 100 años.”
5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez de primera instancia declaró la nulidad del acuerdo acusado, argumentando que que “el Ente territorial demandado no acreditó el cumplimento de la etapa de concertación institucional que exige la norma para la revisión o modificación del Plan de Ordenamiento Territorial, pues, como se vislumbra en el acápite donde se estableció el marco normativo, el procedimiento para la revisión y ajuste de este requiere de unas instancias previas que deben surtirse, como lo es, someter el proyecto de Acuerdo a consideración de la 5 Autoridad Ambiental, con la finalidad de que de forma conjunta se concerté los asuntos exclusivamente ambientales.” Sostuvo que, “en el Acuerdo demandado No. 030 del 16 de diciembre de 2020, en el acápite de etapas de concertación y consulta, en lo concerniente a la autoridad ambiental, señaló que el día 5 de octubre de 2020, presentó ante la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca – CVC, la comunicación de la socialización y concertación del proceso plaza de mercado del Municipio de Yumbo, lo cual, no puede entenderse como tal, pues como se establece en el parágrafo segundo del artículo 2.2.2.1.2.2.2 del Decreto 1232 de 2020 ya transcrito en esta providencia, la concertación y consulta se inicia con la radicación completa de los documentos que conforman el proyecto de modificación del POT, a partir de este momento se tienen 30 días hábiles para la concertación, la cual debe ser integral y cuyos resultados deben estar consignados en un acta suscrita por las partes, en la que se exprese de forma clara los temas tratados y los acuerdos incorporados en los documentos que conforman el plan, lo cual no sucedió en el caso que nos ocupa.” Adicionalmente, indicó que “la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca – CVC en respuesta del 29 de enero de 2021, a petición elevada por uno de los demandantes, informó que no había sido sometido a consideración de esa Autoridad Ambiental, el proyecto de modificación del Plan Básico de Ordenamiento Territorial del Municipio de Yumbo”.
Finalmente, señaló que “la normativa y la jurisprudencia son diáfanas en cuanto a que las etapas citadas supra, tanto para la expedición del POT, como para su revisión o modificación, son de obligatorio cumplimiento, por lo que de no llevarse a cabo estas o cualquiera de las etapas previas para la aprobación de un POT, constituye un vicio que conlleva su nulidad.”
6. RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada apeló la sentencia de primera instancia, afirmando que “el Municipio inicio la estructuración de la documentación, para soportar la modificación de los artículos 413, 414, 415 y 416 del PBOT, que contemplaban el traslado de la plaza de mercado, dentro de un programa de recuperación del Rio Yumbo.” 6 Que, “para cumplir con los documentos que debían soportar el trámite, se analizaron diferentes estudios técnicos contratados por el Municipio desde el año 2009, los cuales aportaron y sustentaron los elementos de juicio técnicos que soportan el acuerdo presentando; por ello, no puede verse el trámite surtido desde la perspectiva general y en los términos utilizados por los accionantes.” De acuerdo con lo anterior, aseguró que “el proyecto de acuerdo presentado, fue sustentado con la presentación de un documento técnico soporte, memoria justificativa, pronunciamiento de la CVC, socializaciones y certificaciones del manejo de servicios públicos del inmueble.” Reiteró que, “la modificación del PBOT no involucró cambios en el uso del suelo, ni el desarrollo de actividades distintas a las que se vienen ejecutando desde 1974, ni la explotación de recursos naturales renovables o la modificación para implementar actividades distintas a las allí permitidas, su objetivo fue, permitir viabilizar la inversión de recursos para optimizar una infraestructura, que continuará prestando sus servicios en este sitio, dada la imposibilidad técnica y económica para su traslado.” Agregó también que, “la administración municipal había consultado en las generalidades para la socialización y concertación del proceso de la plaza de mercado ante la CVC, quien mediante oficio con radicado 713-387522020, informó los requisitos normativos para un proceso de concertación.” Que, “mediante la comunicación con radicado CVC 550522020 del 05 de Octubre de 2020, cuyo asunto es "socialización y concertación" del proceso plaza de mercado, se indicó a la CVC que el proyecto se presentaría al concejo municipal, respetando la franja forestal de la fuente hídrica dada su ubicación y conforme con las recomendaciones dadas en el concepto 211 de 2020.” Sostuvo que la CVC “al referirse al proceso de concertación, realizó unas recomendaciones para el proyecto, pero no hizo alusión en ningún momento a que dicho pronunciamiento no correspondía a una concertación o que se estuviera obviando el trámite, como malintencionadamente lo quieren hacer ver los accionantes, ya que por el contrario en su comunicación utiliza la expresión concertación para referirse al proyecto.” 7 finalmente, anotó que “la modificación realizada del PBOT, no representa un cambio sustancial ni en acciones urbanísticas ni en cambios de suelo ni en la estructura ecológica principal del municipio o de la zona de la plaza de mercado, que ponga en riesgo o afecte como se advirtió recursos naturales renovables, ya que el objetivo del acuerdo no es otro de optimizar un servicio y adecuar un bien inmueble que continuará operando en el mismo sitio.” II.
CONSIDERACIONES
1. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico se circunscribe a determinar si tal como se concluyó en la sentencia de primera instancia, el Acuerdo No. 030 del 16 de diciembre de 2020, por medio del cual se modificó el POT del Municipio de Yumbo, adolece de vicios en su formación por no haberse sometido a una concertación previa, en especial, la aprobación por parte de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca en materia ambiental, como lo dispone el numeral 1° del artículo 24 de la Ley 388 de 1998; o por el contrario, si como lo alega la entidad recurrente, como se trataba de la modificación de algunas disposiciones en materia urbanística, no se requería del agotamiento del aludido trámite.
2. TRÁMITE PARA LA ADOPCIÓN Y MODIFICACIÓN DEL PLAN DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL De conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 388 de 1997, el plan de ordenamiento territorial “es el instrumento básico para desarrollar el proceso de ordenamiento del territorio municipal” y “se define como el conjunto de objetivos, directrices, políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas adoptadas para orientar y administrar el desarrollo físico del territorio y la utilización del suelo”.
A su vez, en el artículo 24 ibídem se estableció que, para la aprobación de los planes de ordenamiento territorial previamente debe surtirse una etapa de concertación interinstitucional y consulta ciudadana, en la que, para este caso, se destaca la revisión del proyecto de plan por parte de las Corporaciones Autónomas Regionales o las autoridades ambientales correspondientes, para la aprobación en los asuntos de su competencia. La norma es del siguiente tenor: 8 “ARTICULO
24. INSTANCIAS DE CONCERTACION Y CONSULTA. El alcalde distrital o municipal, a través de las oficinas de planeación o de la dependencia que haga sus veces, será responsable de coordinar la formulación oportuna del proyecto del plan de Ordenamiento Territorial, y de someterlo a consideración del Consejo de Gobierno. En todo caso, antes de la presentación del proyecto de plan de ordenamiento territorial a consideración del concejo distrital o municipal, se surtirán los trámites de concertación interinstitucional y consulta ciudadana, de acuerdo con el siguiente procedimiento: 1.
El proyecto de plan se someterá a consideración de la Corporación Autónoma Regional o autoridad ambiental correspondiente, para su aprobación en lo concerniente a los asuntos exclusivamente ambientales, dentro del ámbito de su competencia de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 99 de 1993 y en especial por su artículo 66, para lo cual dispondrá de treinta (30) días; sólo podrá ser objetado por razones técnicas y fundadas en los estudios previos.
Esta decisión será, en todo caso, apelable ante el Ministerio del Medio Ambiente. 2. Durante el mismo término previsto en el numeral anterior se surtirá la instancia de concertación con la Junta Metropolitana para el caso de planes de ordenamiento de municipios que formen parte de áreas metropolitanas, instancia que vigilará su armonía con los planes y directrices metropolitanas, en asuntos de su competencia. 3.
Una vez revisado el proyecto por las respectivas autoridades ambientales y metropolitanas, en los asuntos de su competencia, se someterá a consideración del Consejo Territorial de Planeación, instancia que deberá rendir concepto y formular recomendaciones dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes. 4. Durante el período de revisión del plan por la Corporación Autónoma Regional, o la autoridad ambiental correspondiente, la Junta Metropolitana y el Consejo Territorial de Planeación, la administración municipal o distrital solicitará opiniones a los gremios económicos y agremiaciones profesionales y realizará convocatorias públicas para la discusión del plan, incluyendo audiencias con las juntas administradoras locales, expondrá los documentos básicos del mismo en sitios accesibles a todos los interesados y recogerá las recomendaciones y observaciones formuladas por las distintas entidades gremiales, ecológicas, cívicas y comunitarias del municipio, debiendo proceder a su evaluación, de acuerdo con la factibilidad, conveniencia y concordancia con los objetivos del plan.
Igualmente pondrán en marcha los mecanismos de participación comunal previstos en el artículo 22 de esta ley. Las administraciones municipales y distritales establecerán los mecanismos de publicidad y difusión del proyecto de plan de ordenamiento territorial que garanticen su conocimiento masivo, de acuerdo con las condiciones y recursos de cada entidad territorial.
PARAGRAFO. La consulta democrática deberá garantizarse en todas las fases del plan de ordenamiento, incluyendo el diagnóstico, las bases para su formulación, el seguimiento y la evaluación”. (Negrillas de la Sala) Surtida la anterior etapa, según lo consagrado en los artículos 25 y 26 del mismo estatuto, el proyecto de plan de ordenamiento territorial debe ser presentado por el alcalde 9 municipal a consideración del concejo municipal dentro de los 30 días siguientes al recibo del concepto del Consejo Territorial de Planeación; y, transcurridos 60 días desde la presentación del proyecto sin que el Concejo Municipal adopte una decisión, el alcalde puede sancionarlo por decreto.
Así mismo, el numeral 4° del artículo 28 de aquel estatuto modificado por el artículo 2 de la Ley 902 de 2004, consagra que las revisiones y ajustes del plan de ordenamiento territorial “estarán sometidas al mismo procedimiento previsto para su aprobación y deberán sustentarse en parámetros e indicadores de seguimiento relacionados con cambios significativos en las previsiones sobre población urbana”.
En este sentido, el artículo 7 del Decreto 4002 de 2004 reitera que, “todo proyecto de revisión y modificación del Plan de Ordenamiento Territorial o de alguno de sus contenidos se someterá a los mismos trámites de concertación, consulta y aprobación previstas en los artículos 24 y 25 de la Ley 388 de 1997.” Por su parte, el Artículo 2.2.2.1.2.3.4 del Decreto 1232 de 2020, permite que los mandatarios locales en cualquier momento adelanten modificaciones “de las normas urbanísticas de carácter estructural1 o general2 del Plan de Ordenamiento Territorial, que 1 Según lo consagrado en el artículo 15 de la Ley 388 de 1997, las normas urbanísticas de carácter estructural “son las que aseguran la consecución de los objetivos y estrategias adoptadas en el componente general del plan y en las políticas y estrategias de mediano plazo del componente urbano. Prevalecen sobre las demás normas, en el sentido de que las regulaciones de los demás niveles no pueden adoptarse ni modificarse contraviniendo lo que en ellas se establece, y su propia modificación sólo puede emprenderse con motivo de la revisión general del plan o excepcionalmente a iniciativa del alcalde municipal o distrital, con base en motivos y estudios técnicos debidamente sustentados.
Por consiguiente, las normas estructurales incluyen, entre otras: 1.1. Las que clasifican y delimitan los suelos, de acuerdo con lo establecido en el Capítulo IV de esta Ley. 1.2. Las que establecen áreas y definen actuaciones y tratamientos urbanísticos relacionadas con la conservación y el manejo de centros urbanos e históricos; las que reservan áreas para la construcción de redes primarias de infraestructura vial y de servicios públicos, las que reservan espacios libres para parques y zonas verdes de escala urbana y zonal y, en general, todas las que se refieran al espacio público vinculado al nivel de planificación de largo plazo. 1.3 Las que definan las características de las unidades de actuación o las que establecen criterios y procedimientos para su caracterización, delimitación e incorporación posterior, incluidas las que adoptan procedimientos e instrumentos de gestión para orientar, promover y regular las actuaciones urbanísticas vinculadas a su desarrollo. 1.4 Las que establecen directrices para la formulación y adopción de planes parciales. 1.5 Las que definan las áreas de protección y conservación de los recursos naturales y paisajísticos, las que delimitan zonas de riesgo y en general, todas las que conciernen al medio ambiente, las cuales en ningún caso, salvo en el de la revisión del plan, serán objeto de modificación.” 10 tengan por objeto asegurar la consecución de los objetivos y estrategias territoriales de largo y mediano plazo definidas en los componentes General, Urbano y Rural del Plan de Ordenamiento Territorial.” Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 2.2.2.1.2.3.5 es claro en precisar que, “todo proyecto de revisión o modificación del Plan de Ordenamiento Territorial o de alguno de sus contenidos, se someterá a los mismos trámites de concertación, consulta y aprobación previstos en el artículo 24 modificado por el parágrafo 6 del artículo 1 de la Ley 507 de 1999 y el artículo 25 de la Ley 388 de 1997”.
3. CASO CONCRETO 2 Según lo consagrado en el artículo 15 de la Ley 388 de 1997, las normas urbanísticas de carácter general “son aquellas que permiten establecer usos e intensidad de usos del suelo, así como actuaciones, tratamientos y procedimientos de parcelación, urbanización, construcción e incorporación al desarrollo de las diferentes zonas comprendidas dentro del perímetro urbano y suelo de expansión. Por consiguiente, otorgan derechos e imponen obligaciones urbanísticas a los propietarios de terrenos y a sus constructores, conjuntamente con la especificación de los instrumentos que se emplearán para que contribuyan eficazmente a los objetivos del desarrollo urbano y a sufragar los costos que implica tal definición de derechos y obligaciones.
En razón de la vigencia de mediano plazo del componente urbano del plan, en ellas también debe establecerse la oportunidad de su revisión y actualización e igualmente, los motivos generales que a iniciativa del alcalde permitirán su revisión parcial. En consecuencia, además de las regulaciones que por su propia naturaleza quedan contenidas en esta definición, hacen parte de las normas urbanísticas: 2.1.
Las especificaciones de aislamientos, volumetrías y alturas para los procesos de edificación. 2.2. La determinación de las zonas de renovación, conjuntamente con la definición de prioridades, procedimientos y programas de intervención. 2.3. La adopción de programas, proyectos y macroproyectos urbanos no considerados en el componente general del plan. 2.4.
Las características de la red vial secundaria, la localización y la correspondiente afectación de terrenos para equipamientos colectivos de interés público o social a escala zonal o local, lo mismo que la delimitación de espacios libres y zonas verdes de dicha escala. 2.5. Las especificaciones de las redes secundarias de abastecimiento de los servicios públicos domiciliarios. 2.6.
Las especificaciones de las cesiones urbanísticas gratuitas, así como los parámetros y directrices para que sus propietarios compensen en dinero o en terrenos, si fuere del caso. 2.7. El señalamiento de las excepciones a estas normas para operaciones como macroproyectos o actuaciones urbanísticas en áreas con tratamientos de conservación, renovación o mejoramiento integral para las cuales se contemplen normas específicas a adoptar y concertar, en su oportunidad, con los propietarios y comunidades interesadas, estableciendo los parámetros, procedimientos y requisitos que deben cumplirse en tales casos excepcionales. 2.8.
Las demás previstas en la presente Ley o que se consideren convenientes por las autoridades distritales o municipales.” 11 El Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Yumbo se adoptó mediante el Acuerdo No. 028 del 18 de septiembre de 2001, en el que se previó el traslado de la plaza de mercado del lugar en el que se encuentra ubicada, por aspectos ambientales, estableciendo en sus artículos 413, 414, 415 y 416 lo siguiente: “ARTICULO 413.- UNIDAD DE ACTUACIÓN URBANISTICA: TRASLADO PLAZA DE MERCADO (GALERIA).
El traslado de la plaza de mercado, se constituye en la unidad de actuación urbanística prioritaria de corto plazo del Programa de Recuperación del río Yumbo.
ARTÍCULO 414. - LOCALIZACION Y DESCRIPCION. La actual Plaza de Mercado se localiza en la franja derecha de río Yumbo, sobre la carrera 2a con calle 9a del Barrio Belalcázar, comuna 2. Se requiere el traslado de la Plaza de Mercado, para que el sector aledaño al sitio que actualmente ocupa recupere su vitalidad urbana, y cambie la imagen de deterioro actual, y el espacio resultante al efectuar este traslado se pueda incorporar como espacio público efectivo dentro del Plan Parcial de Espacio público, sector del Río Yumbo; esto implica la localización del sitio en el cual se ubicaría la nueva Plaza de Mercado o Plaza de mercado, existiendo para ello dos alternativas: La primera es el lote contiguo a la bodega del Ferrocarril en el barrio Fray Peña, con lo que se aprovecharía la reactivación de la vía férrea como transporte de carga; la segunda alternativa se ubicaría en la zona en la cual se desarrollará el Plan Parcial de Vivienda de Interés Social- Sector Oriental- en proximidades de la infraestructura deportiva del municipio, por contar este sector con las suficientes vías de acceso y salida para el movimiento de todos los productos que normalmente se ofrecen en una Plaza de Mercado.
ARTÍCULO 415. - JUSTIFICACION. El sector donde se localiza la actual plaza de mercado presenta condiciones desfavorables en el aspecto ambiental, contaminación del río Yumbo por vertimientos de aguas residuales y residuos sólidos sobre sus aguas. El hacinamiento y la falta de espacio han hecho de este equipamiento un sitio propicio que puede afectar seriamente la salubridad de la población y ha suscitado el desmejoramiento del servicio.
Por otro lado se requiere de este espacio para la construcción del parque lineal de río Yumbo, lo cual plantea la construcción de una nueva plaza de mercado que provea mejores condiciones para la cobertura y calidad de este servicio social.
ARTICULO 416. - OBJETIVOS. Los objetivos de esta unidad de actuación urbanística son: a) Construir una nueva plaza de mercado con infraestructura adecuado y moderna para la prestación de un mejor servicio de abastecimiento de productos alimenticios. b) Mejorar las condiciones ambientales del sector donde se localiza la actual Plaza de Mercado propiciando su relocalización y recuperando el actual predio como un espacio público efectivo integrado al diseño de un parque lineal sobre el río Yumbo.” El traslado de la plaza de mercado nunca se realizó, motivo por el cual, a iniciativa del Alcalde Municipal de Yumbo, el Concejo Municipal expidió el Acuerdo No. 030 del 16 de diciembre de 2020, que modificó las anteriores disposiciones, en el sentido de precisar 12 que, por las actuales condiciones del lugar donde se ubica la estructura no es necesario su traslado, debiéndose optimizar el sitio con la ejecución de las obras civiles, arquitectónicas, ambientales y sanitarias a las que haya lugar.
Las modificaciones fueron las siguientes: “ARTÍCULO PRIMERO: Modificar y adicionar el artículo 413 del Acuerdo 028 de 2001 "Por medio del cual se adopta el Plan Básico de Ordenamiento Territorial del Municipio de Yumbo (Valle), y se dictan otras disposiciones", el cual quedará así:
ARTÍCULO 413: La optimización e intervención de la Plaza de Mercado, se constituye en una acción prioritaria dentro de los proyectos y programas de recuperación del rio Yumbo, garantizando que futuras obras para su intervención cumplan con los condicionamientos ambientales, sociales y de ordenamiento territorial que correspondan y se articule con los proyectos para el desarrollo del sector, que se planeen ejecutar.
ARTÍCULO SEGUNDO: Modificar y adicionar el artículo 414 del Acuerdo 028 de 2001 "Por medio del cual se adopta el Plan Básico de Ordenamiento Territorial del Municipio de Yumbo (Valle), y se dictan otras disposiciones", el cual quedará así:
ARTICULO 414: La actual Plaza de Mercado se localiza en la franja derecha de río Yumbo, sobre la carrera 2a con calle 9a del Barrio Belalcázar, comuna 2. La intervención para su remodelación, se requiere para garantizar la continuidad en la prestación de un servicio eficiente a la comunidad y visitantes, potencializando la comercialización de productos en entornos de calidad, cumpliendo con protocolos sanitarios y ambientales en su operación. Esta obra, debe evaluar las características del sector para propender por mejorar y organizar el entorno de la plaza.
ARTÍCULO TERCERO: Modificar y adicionar el artículo 415 del Acuerdo 028 de 2001 "Por medio del cual se adopta el Plan Básico de Ordenamiento Territorial del Municipio de Yumbo (Valle), y se dictan otras disposiciones", el cual quedará así:
ARTICULO 415: JUSTIFICACION. El sector donde se localiza la actual plaza de mercado presenta condiciones favorables desde el punto de vista social, económico, ambiental y de servicios, para su funcionamiento; el cual, se optimizará con la ejecución de las obras civiles, arquitectónicas, ambientales y sanitarias a que haya lugar. Los futuros proyectos que se formulen con relación al Rio Yumbo, deben involucrar en su planeación la actual ubicación de la plaza de mercado.
ARTÍCULO CUARTO: Modificar y adicionar el artículo 416 del Acuerdo 028 de 2001 "Por medio del cual se adopta el Plan Básico de Ordenamiento Territorial del Municipio de Yumbo (Valle), y se dictan otras disposiciones", el cual quedará así:
ARTÍCULO 416: OBJETIVOS: Los objetivos a cumplir con la intervención de la plaza de mercado son: a) Optimizar la plaza de mercado con infraestructura adecuada y moderna para la prestación de un mejor servicio de abastecimiento de productos alimenticios. 13 b) Mejorar las condiciones estructurales, ambientales y sanitarias de la actual Plaza de Mercado, propiciando su integración en los futuros proyectos sobre el rio Yumbo y su entorno. c).
Garantizar un espacio idóneo y moderno, que cumpla con los estándares sanitarios y ambientales para la comercialización de alimentos.” En la demanda se alegó que para la modificación del POT del Municipio de Yumbo, no se sometió a consideración de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca el proyecto de acuerdo como lo consagra el numeral 1° del artículo 24 de la Ley 388 de 1997; por su parte, el ente territorial en la contestación de la demanda afirmó que no era necesario que la autoridad ambiental aprobara el proyecto, porque la modificación se hizo con sustento en el artículo 2.2.2.1.2.3.4 del Decreto 1232 de 2020, que permite modificar las normas urbanísticas en cualquier tiempo simplemente con los estudios técnicos correspondientes.
Sobre el particular, debe anotar la Sala que, sin importar que se trate o no de una modificación de una norma urbanística de carácter estructural o general, como ya se expuso en el sustento normativo de esta providencia, todo proyecto de acuerdo que pretenda la modificación del POT, debe agotar las instancias de participación, consulta y concertación institucional.
De esa forma se pronunció la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia del 28 de enero de 20213, al referirse sobre la modificación excepcional de alguna o algunas de las normas urbanísticas de carácter estructural o general, en la que se indicó que “todo proyecto de revisión y modificación del Plan de Ordenamiento Territorial o de alguno de sus contenidos deberá someterse a los mismos trámites de concertación, consulta y aprobación previstos en los artículos 24 y 25 de la Ley 388.” Ahora bien, la entidad demandada en la apelación sostuvo que sí se puso a consideración de la autoridad ambiental el proyecto de acuerdo para la modificación del POT, con la comunicación enviada por el Alcalde Municipal el día 5 de octubre de 2020 al Director de la CVC, en la que se le manifestó: “Dando respuesta su oficio No. 713-387522020 del 21 de julio de 2020 se informa que se va a llevar a cabo el proyecto de renovación para la plaza de mercado, con 3 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 28 de febrero de 2021, Magistrado Hernando SÁNCHEZ Sánchez, radicación No. 25000-23-24-000-2011-00362-02 14 la finalidad de dar solución y cumplimiento a la problemática presentada por el mal manejo de residuos sólidos y por el cual se habla planteado su traslado, de esta manera y de acuerdo a la preexistencia de la plaza de mercado desde antes de 1974 y los estudios realizados, se presentará al concejo municipal, ya que se estará respetando la Franja Forestal Protectora estable ida en el PBOT de 15 metros.” La anterior comunicación fue contestada por la Directora Territorial de la Dirección Ambiental Suroccidente de la CVC, a través de oficio No. 713-550522020 del 9 de octubre de 2020, en los siguientes términos: “De acuerdo a su oficio del 05 de octubre del año en curso, donde se nos informa: "que se va a llevar a cabo el proyecto de renovación para la plaza de mercado, dando cumplimiento a la problemática presentada por el mal manejo de residuos sólidos el cual se presentará al Concejo Municipal'; y en el cual además expresa la pre-existencia de la plaza de mercado desde antes de 1974 y conservación de la Franja de Protección establecida en el POT de 15 metros, lo cual está incluyendo la solución a la problemática de sanidad que se describe y que daba motivo a su traslado, me permito comunicarle que la Corporación comedidamente solicita considerar los siguientes aspectos: 1.
Es necesario se realice la conexión a los servicios públicos principalmente de alcantarillado sanitario y de aguas pluviales por parte de la Empresa Oficial de Servicios Públicos- ESPY. 2. El Plan de Manejo Ambiental Integral de Residuos Sólidos — PGIR para la Plaza de Mercado.” De otro lado, la parte actora antes de la presentación de la demanda elevó una consulta a la CVC el 4 de diciembre de 2020, para que le informara si el proyecto de acuerdo de modificación del POT había sido puesto a consideración de la autoridad ambiental, frente a lo cual, se obtuvo respuesta negativa mediante oficio del 29 de enero de 2021, en el que además se precisó que, el oficio No. 713-550522020 del 9 de octubre de 2020 no constituía un acta de concertación para avalar el proyecto de acuerdo.
Así se expresó: “De acuerdo a la solicitud realizada a través del radicado del asunto, me permito informarle que no ha sido sometido a consideración de esta Autoridad Ambiental el proyecto de modificación del Plan Básico de Ordenamiento Territorial del municipio de Yumbo (Acuerdo 028 de 2001) en sus artículos 413, 414, 415 y 416, para surtir instancia de concertación en los asuntos exclusivamente ambientales.
En consonancia de lo anterior es necesario precisar que el oficio No. 713- 550522020 del 9 de octubre del 2020, no se constituye en un acta de concertación, ni hace las veces de documento para avalar dicha instancia en los términos de la Ley 99 de 1993, Ley 388 de 1997, el Decreto 1077 de 2015 y el 15 Decreto 1232 del 2020; toda vez que en el mismo se proporcionan recomendaciones de índole ambiental a la problemática de sanidad descrita por la Alcaldía Municipal.” Una vez analizado el anterior recuento probatorio, a juicio de la Sala, en el trámite del proyecto de acuerdo para modificar el POT del Municipio de Yumbo no se llevó a cabo la etapa de concertación con la autoridad ambiental de que trata el numeral 1° del artículo 24 de la Ley 388 de 1998, pues, si bien el mandatario local informó al Director de la CVC que se iba a llevar a cabo un proyecto de remodelación de la plaza de mercado, expresamente no indicó que se iba a modificar o ajustar el plan de ordenamiento territorial, así como tampoco solicitó la intervención de la entidad para los fines establecidos en la aludida disposición. Así pues, al contrario de lo sostenido por la entidad municipal recurrente, en este caso, para la aprobación del acto enjuiciado era absolutamente necesario el agotamiento del trámite previsto en el numeral 1° del artículo 24 de la Ley 388 de 1997, para la modificación del POT, contenido en el Acuerdo No. 0028 de 2001, según lo establece el artículo 2.2.2.1.1.3.5 del Decreto 1232 del 2020.
Por lo tanto, resulta de toda suerte equivocada su interpretación del artículo 2.2.2.1.2.3.4, ibídem, pues su contenido, si bien permite que, pueda emprenderse en cualquier momento la modificación excepcional de normas urbanísticas, a iniciativa del Alcalde municipal, no obstante se requiere del cumplimiento de los requisitos allí previstos, tales como: i) Que se demuestre y soporte en estudios técnicos los motivos de la modificación: ii) Que la modificación tenga como objetivo asegurar la consecución de los cometidos y estrategias territoriales de largo y mediano plazo definidas en el POT; iii) Que la modificación se sujete a las previsiones vigentes del POT; iv) Que se someta a los mismos trámites de concertación, consulta y aprobación previstos en la ley 507 de 1999 y la Ley 388 de 1997.
Por lo discurrido hasta aquí, se confirmará la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad del Acuerdo No. 030 del 16 de diciembre de 2020, como quiera que en su trámite no se cumplieron las instancias de participación, consulta y concertación institucional para la modificación del Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Yumbo, específicamente, la consulta del proyecto para aprobación en materia ambiental de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca. 16 4.
COSTAS Respecto de la condena en costas, el artículo 188 del CPACA establece que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” A la anterior disposición se le adicionó un inciso mediante el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, disponiendo que “en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Por su parte, el artículo 361 del Código General del Proceso consagra que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”; y que “las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” Ahora bien, la jurisprudencia del Consejo de Estado estableció que el CPACA introdujo un cambio sustancial en cuanto a la condena de las costas procesales, dejando atrás el criterio subjetivo basado en la comprobación de la temeridad o mala fe de las partes contenido en el otrora Código Contencioso Administrativo, para cambiarlo por un criterio objetivo de valoración, según el cual en toda sentencia debe decidirse sobre las costas procesales, sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las directrices del Código General del Proceso, es decir, siempre y cuando se hayan causado y en la medida de su comprobación. En el presente caso, aunque se resolvió desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, no hay lugar a condenarla en costas por tratarse de un asunto en el que se debate un asunto de interés público y, además, porque no se encuentran causadas en el expediente.
En consecuencia, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, en Sala Fija Jurisdiccional de Decisión Oral No. 4, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 17 III. FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 11 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cali, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Notificada y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al juzgado de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en Sala Fija Jurisdiccional de Decisión Oral No. 4 efectuada en la fecha. Los Magistrados, (Firmado electrónicamente por Samai) (Firmado electrónicamente por Samai) LUZ ELENA SIERRA VALENCIA PATRICIA FEUILLET PALOMARES (Firmado electrónicamente por Samai) OSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT 76001-33-33-004-2021-00098-01 FAZH SENTENCIA