República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, dieciocho (18) de abril de dos mil veinticuatro (2024). Radicación: No. 73001-33-33-007-2017-00346-01 Interno: No. 00552-2022 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ERIKA ZULAY DUQUE ALVAREZ Demandado: HOSPITAL DE LA MISERICORDIA DE SAN ANTONIO TOLIMA E.S.E. Asunto: Sentencia de segunda instancia – Contrato realidad OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentran las presentes diligencias para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué el día 07 de junio de 2022, por medio de la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES La señora ERIKA ZULAY DUQUE ALVAREZ, obrando a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió demanda contra el HOSPITAL LA MISERICORDIA DE SAN ANTONIO TOLIMA E.S.E., con el fin de que se hagan las siguientes, DECLARACIONES Y CONDENAS1 “1.1. Se declare la nulidad del acto administrativo - oficio- sin número fechado el 25 de abril de 2017, mediante el cual se resuelve la petición de abril 05 de 2017 radicado el 08 de abril del mismo año, negando el reconocimiento de la relación laboral reclamada y el pago de las prestaciones sociales. 1.2.
Como consecuencia de la declaración de nulidad se reconozca en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades que entre el HOSPITAL LA MISERICORDIA E.S.E y ERIKA ZULAY DUQUE ALVAREZ se configuró una verdadera relación laboral subordinada para el periodo comprendido entre el 01 DE JUNIO DE 2012 AL 31 DE DICIEMBRE DE 2016. 1.3.
Como consecuencia de la declaración de nulidad, se condene al HOSPITAL LA MISERICORDIA E.S.E a reconocer y pagar a título indemnizatorio a favor de la señora ERIKA ZULAY DUQUE ALVAREZ las prestaciones sociales dejadas de percibir entre el 01 DE JUNIO DE 2012 AL 31 DE DICIEMBRE DE 2016 tales como auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, primas, vacaciones, 1 Ver anexo 01 fols. 93-98 de la carpeta Juzgado del expediente digital.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ERIKA ZULAY DUQUE ALVAREZ Vs. HOSPITAL LA MISERICORDIA DE SAN ANTONIO TOLIMA E.S.E. RAD.00346-17-01 INT.00552-2022 2 bonificaciones y demás emolumentos prestacionales de que trata el Decreto 1919 de 2002, así como los aportes al sistema de seguridad social integral a que hubiese tenido derecho. 1.3.1.
En subsidio de la pretensión anterior, se condene al HOSPITAL LA MISERICORDIA E.S.E a reconocer y pagar a título de restablecimiento del derecho a favor de la señora ERIKA ZULAY DUQUE ALVAREZ las prestaciones sociales dejadas de percibir entre el 01 DE JUNIO DE 2012 AL 31 DE DICIEMBRE DE 2016 tales como auxilio de cesantías, intereses a las bonificaciones y demás emolumentos cesantías, primas, vacaciones, prestacionales de que trata el Decreto 1919 de 2002, así como los aportes al sistema de seguridad social integral a que hubiese tenido derecho. 1.4.
Se tenga en cuenta para todos los efectos declarativos, de indemnización y/o restablecimiento del derecho el periodo de vinculación del demandante comprendido entre el 01 DE JUNTO (SIC) DE 2012 AL 31 DE DICIEMBRE DE 2016 o el que resulte probado en el proceso. 1.5. Se condene al HOSPITAL LA MISERICORDIA E.S.E como pretensión autónoma a pagar la indemnización de que trata la Ley 1071 de 2006. 1.6.
Se condene al HOSPITAL LA MISERICORDIA E.S.E como pretensión autónoma a pagar la sanción por no pago de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990. 1.7. Se condene al HOSPITAL LA MISERICORDIA E.S.E como pretensión autónoma, a pagar a título de indemnización a favor del demandante, las sumas de dinero que debió asumir por concepto de aportes al sistema de seguridad social integral durante su vinculación. 1.8.
Se ordene al HOSPITAL LA MISERICORDIA E.S.E efectuar la indexación de las prestaciones sociales, en los términos de la jurisprudencia del Consejo de Estado y el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. 1.9. Se ordene al HOSPITAL LA MISERICORDIA E.S.E dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.10.
Se condene en costas a la entidad demandada en los términos del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
HECHOS Como sustento fáctico, la parte demandante relaciona: “2.1. EI HOSPITAL LA MISERICORDIA E.SE. (sic) DE SAN ANTONIO - TOLIMA en desarrollo de sus funciones Constitucionales y legales, con el fin de atender las necesidades misionales y desarrollar actividades permanentes propias del sector salud, celebró diversos contratos de prestación de servicios. 2.2.
La entidad prestadora de servicios de salud HOSPITAL LA MISERICORDIA E.SE. (sic) DE SAN ANTONIO TOLIMA, con el fin de atender las necesidades misionales y desarrollar actividades permanentes propias del sector salud, contrat6 (sic) a través de diferentes cooperativas, sociedades anónimas simplificadas, empresas de servicios temporales y otras personas MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ERIKA ZULAY DUQUE ALVAREZ Vs. HOSPITAL LA MISERICORDIA DE SAN ANTONIO TOLIMA E.S.E. RAD.00346-17-01 INT.00552-2022 3 jurídicas, el personal capacitado para ejecutar labores relacionadas con los diferentes procesos asistenciales de la Entidad encargada de ofrecer servicios de salud del primer nivel. 2.3.
La señora ERIKA ZULAY DUQUE ALVAREZ, presto sus servicios como AUXILIAR DE ENFERMERIA Y/O AUXILIAR DEL AREA DE LA SALUD en el HOSPITAL LA MISERICORDIA E.S.E. DE SAN ANTONIO TOLIMA, a través de los CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS, VINCULACION CON COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO, EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES Y SOCIEDADES COMERCIALES desde el 01 DE JUNTO (SIC) DE 2012 AL 31 DE DICIEMBRE DE 2016. 2.4.
La señora ERIKA ZULAY DUQUE ALVAREZ prest6 (sic) sus servicios como AUXILIAR DE ENFERMERIA Y/O AUXILIAR DEL AREA DE LA SALUD de manera personal y directa e ininterrumpida al HOSPITAL LA MISERICORDIA E.SE. (sic) DE SAN ANTONIO TOLIMA, a pesar de la vinculación a través de diversos contratos de asociación, prestación de servicios asistenciales o vinculación con empresas de servicios temporales o con sociedades anónimas simplificadas. 2.5.
La señora ERIKA ZULAY DUQUE ALVAREZ presto (sic) sus servicios como AUXILIAR DE ENFERMERIA Y/O AUXILIAR DEL AREA DE LA SALUD en el HOSPITAL LA MISERICORDIA E.SE. DE SAN ANTONIO TOLIMA, desde el 01 DE JUNIO DE 2012 AL 31 DE DICIEMBRE DE 2016, de manera directa, personal e ininterrumpida, en la institución hospitalaria, atendiendo para tal fin las instrucciones que le fueron impartidas por el personal del Hospital en relación con el desarrollo de las actividades, turnos y horarios. 2.6.
La señora ERIKA ZULAY DUQUE ALVAREZ, en desarrollo de los contratos suscritos con las entidades del sector cooperativo, desempeño las actividades que le fueron encargadas por el hospital como AUXILIAR DE ENFERMERIA Y/O AUXILIAR DEL AREA DE LA SALUD, las cuales eran cumplidas directamente en la institución hospitalaria, bajo los parámetros establecidos por el Hospital y de acuerdo a las instrucciones que le eran impartidas par (sic) la Empresa Social del Estado. 2.7.
La señora ERIKA ZULAY DUQUE ALVAREZ, desarrollo las siguientes actividades en el HOSPITAL LA MISERICORDIA E.SE. (sic) DE SAN ANTONIO TOLIMA: tomar signos vitales, prestar sus servicios como AUXILIAR DE ENFERMERIA Y/O AUXILIAR DEL AREA DE LA SALUD en la institución o sus dependencias, administrar medicamentos, prestar turnos en las dependencias o áreas del hospital, realizar procedimientos de atención a la salud, inyectología, nebulizaciones, toma de exámenes y muestras propios de los servicios del primer nivel. 2.8.
La señora ERIKA ZULAY DUQUE ALVAREZ, realizó las actividades que le fueron encargadas como AUXILIAR DE ENFERMERIA Y/O AUXILIAR DEL AREA DE LA SALUD en el HOSPITAL, cumpliendo para ello los turnos y horarios asignados por el hospital. 2.9. El Hospital suministraba los insumos requeridos para el cumplimiento de las funciones desempeñada por mi poderdante y le asigno lugar de trabajo. 2.10.
Mi poderdante debía solicitar permisos con el fin de ausentarse de su lugar de trabajo o para el cambio de turnos. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ERIKA ZULAY DUQUE ALVAREZ Vs. HOSPITAL LA MISERICORDIA DE SAN ANTONIO TOLIMA E.S.E. RAD.00346-17-01 INT.00552-2022 4 2.11. A mi mandante se le efectuaban llamados de atención relacionados con el desarrollo de sus actividades en el hospital 2.12.
La señora ERIKA ZULAY DUQUE ALVAREZ, atendió de manera directa las funciones que le fueron encargadas por el hospital, exigiéndosele cumplir entre el 01 DE JUNIO DE 2012 AL 31 DE DICIEMBRE DE 2016, horario extra y/o suplementario. 2.13. La señora ERIKA ZULAY DUQUE ALVAREZ, durante el periodo comprendido entre 01 DE JUNIO DE 2012 AL 31 DE DICIEMBRE DE 2016, atendió de manera subordinada, ininterrumpida y continuada las actividades como AUXILIAR DE ENFERMERIA Y/O AUXILIAR DEL AREA DE LA SALUD en el área Asistencial, según las actividades que fueron asignadas por el Hospital. 2.14.
La vinculación de la señora ERIKA ZULAY DUQUE ALVAREZ a través de actos cooperativos, contratos de prestación de servicios asistenciales, empresas de servicios temporales o sociedades del sector comercial, para la ejecución de labores propias de la entidad como son las de AUXILIAR DE ENFERMERIA Y/O AUXILIAR DEL AREA DE LA SALUD, desconoce los derechos laborales y prestacionales a los cuales tiene derecho.
2.15. ERIKA ZULAY DUQUE ALVAREZ a pesar de que prestó sus servicios por contratos de prestación de servicios y actos cooperativos en los cuales se pactó independencia técnica y autonomía en la ejecución de las actividades y autogobierno, en diversas oportunidades se le exigió permanecer en su lugar de trabajo debiendo mediar permiso para ausentarse.
2.16. ERIKA ZULAY DUQUE ALVAREZ a pesar de que prestó sus servicios por contratos de prestación de servicios y actos cooperativos en los cuales se pactó independencia técnica y autonomía en la ejecución de las actividades y autogobierno, se le exigió el cumplimiento del horario y turnos en el lugar de trabajo asignado. 2.17. Entre el HOSPITAL y mi mandante, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, se estructuró una relación laboral como quiera que las actividades encomendadas se desarrollaron de manera directa, subordinada y continuada, sin que existiera independencia para tal fin. 2.18.
La vinculación de ERIKA ZULAY DUQUE ALVAREZ a través de contratos de prestación de servicios, actos cooperativos y sociedades de servicios temporales y del sector comercial, desconoce los derechos laborales y prestacionales a los cuales tiene derecho, los cuales por mandato constitucionales son irrenunciables. 2.19. El desarrollo de las actividades por ERIKA ZULAY DUQUE ALVAREZ, a pesar de que por la naturaleza jurídica de los contratos de prestación de servicios y contratos de asociación está implícita la independencia, autogobierno y la ausencia de subordinación laboral, su gestión no estuvo coordinada sino subordinada a las instrucciones impartidas por el HOSPITAL LA MISERICORDIA E.S.E - SAN ANTONIO.
2.20. ERIKA ZULAY DUQUE ALVAREZ, al prestar de manera directa, continuada, personal y subordinada, sus servicios al HOSPITAL LA MISERICORDIA E.S.E SAN ANTONIO, tiene derecho a percibir a título de MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ERIKA ZULAY DUQUE ALVAREZ Vs. HOSPITAL LA MISERICORDIA DE SAN ANTONIO TOLIMA E.S.E. RAD.00346-17-01 INT.00552-2022 5 indemnización las asignaciones salariales y prestaciones sociales propias de los empleados públicos del nivel territorial. 2.21.
Mi mandante para el periodo comprendido entre el 01 DE JUNIO DE 2012 AL 31 DE DICIEMBRE DE 2016 se desempeñó como AUXILIAR DE ENFERMERIA Y/O AUXILIAR DEL AREA DE LA SALUD en el área asistencial, cumpliendo las labores que le fueran asignadas por el Hospital, sin embargo al finalizar la relación laboral no le fueron reconocidas y liquidadas el auxilio de Cesantías, intereses a las cesantías, bonificaciones, primas semestrales, primas anuales, horas extras diurnas y nocturnas, recargos, dominicales y festivos, días compensatorios, vacaciones, aportes al sistema general del sistema de seguridad social y demás prestaciones sociales a las cuales tiene derecho con ocasión del desarrollo de sus actividades como AUXILIAR DE ENFERMERIA Y/O AUXILIAR DEL AREA DE LA SALUD en el área Asistencial del Hospital La Misericordia de San Antonio Tolima. 2.22.
Por el periodo que mi mandante se desempeñó ejecutando las actividades en et (sic) HOSPITAL LA MISERICORDIA E.S.E. SAN ANTONIO no fue afiliada al sistema de seguridad social en salud, pensiones, riesgos profesionales, de conformidad con las previsiones contenidas en la Ley 100 de 1.993.
2.23. ERIKA ZULAY DUQUE ALVAREZ presento (sic) el 08 de abril de 2017 reclamación administrativa con el fin de que el HOSPITAL LA MISERICORDIA E.S.E - SAN ANTONIO reconociera la relación laboral estructurada entre la demandante y la demandante, y liquidará y efectuara el pago de las prestaciones sociales causadas para el periodo comprendido del 01 DE JUNIO DE 2012 AL 31 DE DICIEMBRE DE 2016 conforme al Decreto 1045 de 1978, 3135 de 1968, 1848 de 196 y 1919 de 2002.
2.24. EI HOSPITAL LA MISERICORDIA E.S.E - SAN ANTONIO mediante oficio sin fecha de abril 25 de 2017, dio respuesta a la petición presentada por la demandante negando las peticiones efectuadas considerando que durante la relación contractual no acaecieron los elementos propios de una relación laboral. 2.25. Como quiera que no se otorgaron recursos en los términos del Código Contencioso la vía gubernativa se encuentra debidamente agotada. 2.26.
La decisión contenida en el acto administrativo proferido por el HOSPITAL LA MISERICORDIA E.S.E - SAN ANTONIO, transgrede y desconoce de manera directa los principios Constitucionales contenidos en el artículo 25 y 53 de nuestra Carta Magna. 2.27. El acto administrativo proferido por el HOSPITAL LA MISERICORDIA E.S.E – SAN ANTONIO, cuya nulidad se solicita, se encuentra falsamente motivado por cuanto, para todos los efectos, se concretaron los elementos propios de una relación laboral como es la subordinación, el desarrollo personal de una actividad y la remuneración de la misma.” CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Según constancia secretarial obrante en folio 90 del cuaderno principal 001, se indicó que la entidad demandada guardo silencio.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ERIKA ZULAY DUQUE ALVAREZ Vs. HOSPITAL LA MISERICORDIA DE SAN ANTONIO TOLIMA E.S.E. RAD.00346-17-01 INT.00552-2022 6 SENTENCIA APELADA2 El Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 07 de junio de 2022, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la Nulidad del acto administrativo oficio sin número del 25 de abril de 2017, expedido por el HOSPITAL LA MISERICORDIA DE SAN ANTONIO – TOLIMA, mediante el cual resolvió la petición del 05 de abril de 2017 radicada el 8 de ese mismo mes y año, negando el reconocimiento de la relación laboral reclamada y el pago de las prestaciones sociales de la señora ERIKA ZULAY DUQUE ALVAREZ, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la existencia de un contrato realidad de carácter laboral entre la señora ERIKA ZULAY DUQUE ALVAREZ, entre el 1 de noviembre de 2014 y el 31 de diciembre de 2016, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.
TERCERO: CONDENAR al HOSPITAL LA MISERICORDIA DE SAN ANTONIO – TOLIMA a reconocer y pagar a ERIKA ZULAY DUQUE ALVAREZ a titulo (sic) de restablecimiento del derecho, el valor equivalente a las prestaciones sociales dejadas de percibir entre el 1 de noviembre de 2014 y el 31 de diciembre de 2016, tales como auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, primas, vacaciones, bonificaciones y de más emolumentos prestacionales de que trata el decreto 1919 de 2002, sumas liquidadas conforme al valor pactado como honorarios en los contratos de prestación de servicios.
En lo que tiene que ver con los aportes a salud, establecidos en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, la entidad demandada deberá pagar a la actora la cuota parte correspondiente, por el periodo comprendido entre el 1 de noviembre de 2014 y el 31 de diciembre de 2016, siempre y cuando la señora ERIKA ZULAY DUQUE ALVAREZ demuestre que asumió esa carga.
CUARTO: Las anteriores condenas económicas serán reajustadas y actualizadas en los términos del artículo 187 del C.P.A.C.A QUINTO: DAR cumplimiento a la sentencia en los términos dispuestos en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.
SEPTIMO: NEGAR las restantes pretensiones de la parte demandante, con fundamento en los argumentos expuestos en la parte motiva de esta sentencia.
OCTAVO: Condenar en costas en esta instancia a la parte demandada. Por secretaría procédase a su liquidación, para ello se fijan como agencias en derecho a favor de la demandante, el equivalente al cuatro por ciento (4%) de la cuantía de las pretensiones de la demanda.
NOVENO: ORDENAR se efectúe la devolución de los dineros consignados por la parte demandante por concepto de gastos del proceso, si los hubiere, lo cual deberá realizarse por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, acorde con lo establecido en la Circular DEAJC19-43 del 11 de junio de 2019, y los lineamientos establecidos para tal fin. 2 Ver anexo 019 de la carpeta Juzgado del expediente digital.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ERIKA ZULAY DUQUE ALVAREZ Vs. HOSPITAL LA MISERICORDIA DE SAN ANTONIO TOLIMA E.S.E. RAD.00346-17-01 INT.00552-2022 7 DECIMO: En firme la presente sentencia, ARCHÍVESE el expediente previa cancelación de su radicación.” Para llegar a la anterior decisión, el a quo consideró: “(…) “En cuanto a la prestación personal del servicio, dentro del expediente se encuentra acreditado que la demandante celebró los contratos de prestación de servicio con el mentado hospital (v. nums. 4.3.1.1 y 4.3.1.3) para prestar sus servicios como auxiliar de enfermería; así como también, que dicha labor no fue desarrollada de forma transitoria, en especial, cuando el mismo hospital señala la necesidad de celebrar los contratos mientras se da viabilidad a una planta definitiva, es decir que no se trata de una actividad temporal, máxime cuando en la entidad demandada se encuentra el cargo Auxiliar Área Salud que tiene una finalidad similar a la de los contratos (v. núm. 4.3.1.4).
Así mismo, se debe señalar en cuanto a la temporalidad y la solución de continuidad, que la demandante estuvo desarrollando un objeto y funciones similares en cada contrato, desde el 1 de junio de 2012, lo cual es un indicio del carácter permanente de sus funciones (v. nums. 4.3.1.1 y 4.3.1.3), por lo que se vislumbra la extensión de la relación contractual que se distribuyó en diferentes contratos celebrados de manera sucesiva, exceptuando el periodo del 1 de junio de 2013 al 31 de octubre de 2014, en donde no existió vinculación contractual conforme a lo certificado por el Hospital.
Respecto de la contraprestación, esta se determina de los honorarios estipulados en los distintos contratos, entendida como la remuneración pactada por el servicio prestado, que le era pagada de forma mensual y se encuentra acreditada con los comprobantes de pago y demás documentos en donde se establecen los honorarios adeudados (v. núm. 4.3.1.5).
En relación con la subordinación como último elemento, la jurisprudencia contencioso administrativa ha considerado como indicios o circunstancias para determinarla: el lugar de trabajo, el horario de labores, la dirección o control efectivo de las actividades a ejecutar y que las actividades o tareas correspondan a las que tienen asignadas servidores de planta.
En el presente caso, la parte demandante aporta como documentales para acreditar estas circunstancias, los cuadros de turno, los manuales de funciones en donde se encuentra previsto el cargo y del testimonio recibido del que se desprende que la demandante era la única persona que desempeñaba sus actividades en el centro de salud de Playarrica (v. nums. 4.3.1.2, 4.3.1.4 y 4.3.1.6), de lo cual no es posible inferir que la actividad hubiere sido temporal e independiente, por el contrario, se observa que para que la demandante desarrollara su labor debía someterse al cumplimiento de horario y/o turnos que traspasa la coordinación de actividades entre contratista y contratante, estaba direccionada por parte del Hospital para ejercer su actividad y estaba a cargo del puesto de salud rural como única auxiliar de enfermería. Así las cosas, se encuentran desfiguradas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, quedando así acreditado el elemento de la subordinación, pues en efecto, la labor realizada por la accionante se dio con sujeción absoluta a las directrices impartidas por la jefe de su área y de talento humano del Hospital de conformidad a lo probado en el plenario.” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ERIKA ZULAY DUQUE ALVAREZ Vs. HOSPITAL LA MISERICORDIA DE SAN ANTONIO TOLIMA E.S.E. RAD.00346-17-01 INT.00552-2022 8 LA APELACIÓN3 Oportunamente, el apoderado judicial de la parte demandada interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué, el 07 de junio de 2022, para lo cual expuso: “Conforme a las pruebas, es decir, los contratos que obran en el proceso, que es la verdad verdadera del acontecer contractual, existente entre las partes en conflicto, se tiene que, existe un período superior a treinta (30) días hábiles entre las fechas de terminación y la de inicio entre un pacto de voluntades y otro, por ende, ha operado el fenómeno de la solución de continuidad, como es el caso el interregno comprendido del 1 de junio de 2013 al 31 de octubre de 2014.
Como está con el plenario existente, los procesos contractuales de la demandante para con el Hospital demandado, no tuvieron la continuidad, permanencia, ya que tuvieron interrupciones. (…) De lo anterior no se advierte la subordinación continuada, debido a que los declarantes coinciden al dar cuenta del vínculo contractual existente entre la accionante y la entidad demandada, del horario de ingreso y el de salida del lugar de trabajo, de los honorarios pactados y que el tipo de vinculación con la entidad fue por medio de contrato de prestación de servicios, sin embargo, ninguno de ellos indicó las actuaciones de subordinación a las que se refiere la demandante.
(…) Tampoco se comparte la decisión u orden del Juzgado de conocimiento en primera instancia, de ordenar el pago de los aportes en seguridad social, al demandante, o cotización al respectivo fondo de pensiones al que se encontrase afiliado el mismo, según corresponda, las sumas a que haya lugar por concepto de aportes a pensión por el tiempo que la misma laboró bajo la modalidad de prestación de servicios; por cuanto, el Honorable Consejo de Estado en su Sección Segunda con sentencia del 6 de mayo de 2021, con Ponencia del Dr. CARMELO PERDOMO CUETER, dijo al respecto lo siguiente: “En lo referente a la devolución de los aportes efectuados por el reclamante a salud, pensión y riesgos laborales, lo cierto es que, en criterio de la sala mayoritaria, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por el demandante, sino que únicamente es dable consignar los correspondientes al fondo de pensiones, por lo que, dado que la providencia apelada no es clara en ese punto, será adicionada en el sentido de precisar que no hay lugar a tal devolución.” TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada fue admitido mediante proveído fechado el 26 de agosto de 2022 (anexo 6 exp. digital Tribunal Adtivo.), consecutivamente, el 27 de septiembre de 2022, el expediente ingresó al Despacho para proferir sentencia. 3 Ver anexo 022 de la carpeta Juzgado del expediente digital.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ERIKA ZULAY DUQUE ALVAREZ Vs. HOSPITAL LA MISERICORDIA DE SAN ANTONIO TOLIMA E.S.E. RAD.00346-17-01 INT.00552-2022 9 Al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA 1.
Competencia En primer lugar, es menester indicar que de conformidad a la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controversia originada en un acto sujeto al derecho administrativo expedido por una entidad pública.
Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada contra las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1º del artículo 243 ibídem, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pasibles de ser apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal y como lo prevé el artículo 125 ejusdem. 1.2.
Definición del recurso Conforme a lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, normativa aplicable al caso de autos por remisión expresa del canon 306 de la Ley 1437 de 2011, el estudio en esta segunda instancia se circunscribirá a los puntos de inconformidad formulados por la parte demandada en contra de la sentencia de primer grado. 2.
Problema jurídico a resolver En armonía con la fijación del litigio, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si entre el HOSPITAL DE LA MISERICORDIA DE SAN ANTONIO TOLIMA E.S.E. y la señora ERIKA ZULAY DUQUE ALVAREZ, se configuró una relación laboral, legal o reglamentaria a pesar de su vinculación mediante contrato de prestación de servicios, y en caso afirmativo, si tiene derecho al reconocimiento y pago de las acreencias laborales que reclama; es decir, se estudiará si el oficio sin número fechado el 25 de abril de 2017, expedido por la entidad demandada, se encuentra o no ajustado a derecho.
En aras de desatar la controversia que ocupa la atención de la Sala, se hará mención i) al acto administrativo acusado, ii) los hechos probados, ii) el régimen legal aplicable al caso de autos y, finalmente, iv) el caso concreto. 3. El acto administrativo acusado Se encuentra contenido en el oficio sin número fechado el 25 de abril de 2017, suscrito por la gerente del HOSPITAL DE LA MISERICORDIA DE SAN ANTONIO TOLIMA E.S.E., por medio del cual se denegó la existencia de una relación laboral entre la señora ERIKA ZULAY DUQUE ALVAREZ y la entidad demandada.
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MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ERIKA ZULAY DUQUE ALVAREZ Vs. HOSPITAL LA MISERICORDIA DE SAN ANTONIO TOLIMA E.S.E. RAD.00346-17-01 INT.00552-2022 11 ✓ Contrato de prestación de servicios No. 158 de junio de 2012, desde el 1 de junio de 2012 hasta el 30 de junio de 2012 (carpeta N° 002 cuaderno pruebas parte dte -ítem contrato 158 junio de 2012, folio 1-3, 8 y carpeta N° 003 pruebas requeridas demandada, folio 1-3).
Acta de terminación fechada el 28 de junio de 2012 (carpeta N° 002 cuaderno pruebas parte dte -ítem contrato 158 junio de 2012, folio 7, 11 y carpeta N° 003 pruebas requeridas demandada, folio 7). ✓ Contrato de prestación de servicios No. 184 del 1 de julio de 2012, desde el 1 de julio de 2012 hasta el 31 de agosto de 2012 (carpeta N° 002 cuaderno pruebas parte dte -ítem contrato 184 julio de 2012, folio 1-3 y carpeta N° 003, pruebas requeridas demandada, folio 1-3). ✓ Contrato de prestación de servicios No. 205 del 1 de septiembre de 2012, desde el 1 de septiembre de 2012 hasta el 31 de octubre de 2012 (carpeta N° 002 cuaderno pruebas parte dte -ítem contrato 205 septiembre de 2012, folio 1-3 y carpeta N° 003 pruebas requeridas entidad demandada, folio 1-3). ✓ Contrato de prestación de servicios No. 281 del 1 de noviembre de 2012, desde el 1 de noviembre de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2012 (carpeta N° 002 cuaderno pruebas parte dte -ítem contrato 281 noviembre de 2012, folio 1-3 y carpeta N° 003 pruebas requeridas entidad demandada, folio 1-3).
Acta de terminación fechada el 31 de noviembre de 2012 (carpeta N° 002 cuaderno pruebas parte dte -ítem contrato 281 noviembre de 2012, folio 7 y carpeta N° 003 pruebas requeridas entidad demandada, folio 7). ✓ Contrato de prestación de servicios No. 029 de enero de 2013, desde el 1 de enero de 2013 hasta el 31 de marzo de 2013 (carpeta N° 002 cuaderno pruebas parte dte -ítem contrato 029 enero de 2013, folio 2-4). ✓ Contrato de prestación de servicios No. 075 de abril de 2013, desde el 1 de abril de 2013 hasta el 31 de mayo de 2013 (carpeta N° 002 cuaderno pruebas parte dte -ítem contrato 075 abril de 2013, folio 2-4). ✓ Contrato de prestación de servicios No. 187 del 1 de noviembre de 2014, desde el 1 de noviembre de 2014 hasta el 30 de noviembre de 2014 (carpeta N° 002 cuaderno pruebas parte dte -ítem contrato 187 noviembre de 2014, folio 6-8 y carpeta N° 003 pruebas parte demandada, folio 6-8).
Acta de terminación fechada el 15 de diciembre de 2014 (carpeta N° 002 cuaderno pruebas parte dte -ítem contrato 187 noviembre de 2014, folio 10 y carpeta N° 003 pruebas parte demandada, folio 10). ✓ Contrato de prestación de servicios No. 216 del 1 de diciembre de 2014, desde el 1 de diciembre de 2014 al 31 de diciembre de 2014 (carpeta N° 002 cuaderno pruebas parte dte -ítem contrato 216 diciembre de 2014, folio 6-8 y carpeta N° 003 pruebas parte demandada, folio 6-8).
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ERIKA ZULAY DUQUE ALVAREZ Vs. HOSPITAL LA MISERICORDIA DE SAN ANTONIO TOLIMA E.S.E. RAD.00346-17-01 INT.00552-2022 12 Acta de terminación fechada el 31 de diciembre de 2014 (carpeta N° 002 cuaderno pruebas parte dte -ítem contrato 216 diciembre de 2014, folio 10 y carpeta N° 003 pruebas parte demandada, folio 10). • Manual específico de funciones6 y de competencias laborales del HOSPITAL DE LA MISERICORDIA DE SAN ANTONIO TOLIMA E.S.E., emitida el 13 de octubre de 2005, donde se describe el cargo de auxiliar en área de la salud que desempeñaba la demandante y se pueden vislumbrar las actividades que debe ejercer un auxiliar vinculado a la planta del Hospital, que a la vez son las mismas actividades que ejercía la demandante cuando le asignaban turnos en el hospital. • Manual específico de funciones7 y de competencias laborales del HOSPITAL DE LA MISERICORDIA DE SAN ANTONIO TOLIMA E.S.E., emitida en marzo de 2015, donde se describe el cargo de auxiliar en área de la salud que desempeñaba la demandante y se pueden vislumbrar las actividades que debe ejercer un auxiliar vinculado a la planta del Hospital, que a la vez son las mismas actividades que ejercía la demandante cuando le asignaban turnos en el hospital. • Hoja de vida de la señora ERIKA ZULAY DUQUE ALVAREZ (carpeta N° 002 cuaderno pruebas parte dte e ítem contrato 216 diciembre de 2014). • Cuadros de turno8 de los meses de febrero, marzo, abril, junio, septiembre del año 2013, de los que se puede extraer que el jefe de enfermería encargado, gerente y administrador del hospital, le asignaba turnos a la demandante mes a mes. • Registro presupuestal de compromiso, realizado por el HOSPITAL LA MISERICORDIA E.S.E. DE SAN ANTONIO TOLIMA a la demandante así: ✓ N° 452 del 1 de julio de 2012, por concepto de actividades mes de julio de 2012– contratos personal auxiliar por $2.086.000 (carpeta N° 002 cuaderno pruebas parte dte. ítem contrato 184 julio 2012, folio 5). ✓ N° 387 del 1 de julio de 2012, por concepto de actividades de junio, julio y agosto auxiliar área de la salud pública – contratos personal auxiliar por $1.043.000 (carpeta N° 002 cuaderno pruebas parte dte. ítem contrato 158 junio 2012, folio 5). ✓ N° 561 del 1 de septiembre de 2012, por concepto de actividades de auxiliar área, salud pública – contratos personal auxiliar por $2.100.000 (carpeta N° 002 cuaderno pruebas parte dte. ítem contrato 205 septiembre 2012, folio 5). ✓ N° 729 del 1 de noviembre de 2012, por concepto de actividades de salud pública mes de noviembre y diciembre de 2012 – contratos personal auxiliar 6 Ver carpeta N° 002 (manual de funciones año 2005) cuaderno pruebas parte dte de la carpeta Juzgado del expediente digital. 7 Ver carpeta N° 002 (manual de funciones año 2015) cuaderno pruebas parte dte de la carpeta Juzgado del expediente digital. 8 Ver anexo 01 fols. 26-31 de la carpeta Juzgado del expediente digital.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ERIKA ZULAY DUQUE ALVAREZ Vs. HOSPITAL LA MISERICORDIA DE SAN ANTONIO TOLIMA E.S.E. RAD.00346-17-01 INT.00552-2022 13 por $2.100.000 (carpeta N° 002 cuaderno pruebas parte dte. ítem contrato 281 noviembre 2012, folio 5). ✓ N° 33 del 2 de enero de 2013, por concepto de actividades de auxiliar de enfermería de referencia y contra referencia – contratos personal auxiliar, por $3.150.000 (carpeta N° 002 cuaderno pruebas parte dte. ítem contrato 029 enero 2013, folio 6). ✓ Comprobante de egreso N° 14274 del 31 de enero de 2013, por concepto de actividades mes de enero de 2013, por $1.050.000 (carpeta N° 002 cuaderno pruebas parte dte. ítem contrato 029 enero 2013, folio 9). ✓ Comprobante de egreso N° 14365 del 05 de marzo de 2013, por concepto de actividades mes de febrero de 2013, por $1.050.000 (carpeta N° 002 cuaderno pruebas parte dte. ítem contrato 029 enero 2013, folio 16). ✓ Comprobante de egreso N° 14431 del 26 de marzo de 2013, por concepto de actividades mes de marzo de 2013, por $1.050.000 (carpeta N° 002 cuaderno pruebas parte dte. ítem contrato 029 enero 2013, folio 23). ✓ Comprobante de egreso N° 14536 del 26 de abril de 2013, por concepto de pago por servicios prestados como auxiliar de enfermería TAB de la institución durante el mes de abril de 2013, por $1.050.000 (carpeta N° 002 cuaderno pruebas parte dte. ítem contrato 075 abril 2013, folio 8). ✓ Comprobante de egreso N° 14613 del 29 de mayo de 2013, por concepto de pago por servicios prestados como auxiliar apoyando actividades de salud pública e intervenciones colectivas y P Y P del hospital la misericordia de san Antonio Tolima durante el mes de mayo de 2013, por $1.050.000 (carpeta N° 002 cuaderno pruebas parte dte. ítem contrato 075 abril 2013, folio 18). ✓ N° 604 del 1 de noviembre de 2014, por concepto de prestación de servicios como auxiliar del área de la salud enfermería realizando actividades en el área de urgencias y hospitalización de la entidad durante el mes de noviembre de 2014 (honorarios inferiores 100 UVT asistencial) – contratos personal auxiliar por $1.100.000 (carpeta N° 002 cuaderno pruebas parte dte. ítem contrato 187 noviembre 2014, folio 5). ✓ N° 644 del 1 de diciembre de 2014, por concepto de prestación de servicios como auxiliar del área de la salud enfermería realizando actividades en el área de urgencias y hospitalización de la entidad durante el mes de diciembre de 2014 (honorarios inferiores 100 UVT asistencial) – contratos personal auxiliar por $1.100.000 (carpeta N° 002 cuaderno pruebas parte dte., ítem contrato 216 diciembre 2014, folio 5).
Prueba testimonial: En la audiencia de pruebas9 celebrada el día 28 de enero de 2020 por el a quo, se recepcionó el testimonio del señor LUIS CARLOS GARZÓN RODRÍGUEZ, quien es amigo de la demandante, pues vivió alrededor de 12 años enseguida del HOSPITAL 9 Ver anexo 01 fols. 160-164 de la carpeta Juzgado del expediente digital. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ERIKA ZULAY DUQUE ALVAREZ Vs. HOSPITAL LA MISERICORDIA DE SAN ANTONIO TOLIMA E.S.E. RAD.00346-17-01 INT.00552-2022 14 LA MISERICORDIA DE SAN ANTONIO TOLIMA E.S.E., y manifestó conocer a la señora ERIKA hace más de 10 años.
El testigo señaló que percibió la sobrecarga laboral, abuso y atropello que se impartía en el hospital demandado hacía la señora ERIKA ZULAY, lo anterior, en la medida que existían muchas alteraciones públicas en el pueblo y eso generaba emergencia en salud. Esbozó de igual forma, que, al vivir al lado del hospital, veía todo, y la señora ERIKA ZULAY le pedía ayuda en las labores que realizaba en el hospital, estando siempre presto a colaborar en lo que se requiriera.
Explicó que el turno que debía cumplir era toda la jornada, pero la demandante debía estar disponible las 24 horas toda la semana, por si se presentaban emergencias, para lo cual adicionó que ocurrían frecuentemente, incluso más de las 24 horas, completando hasta las 36 horas. Manifestó que dentro de las actividades que realizaba la demandante, se encontraba atender heridos, realizar consultas a los médicos para aplicar vacunas y todas las asignaciones que se requirieran en el hospital.
Detalló que el horario asignado era de miércoles a domingo, contando con días de descanso el lunes y martes, pero inclusive en esos días también laboraba, para lo cual explicó que no podía descansar ningún día de la semana por las emergencias que se presentaban, dado que no existían más auxiliares de enfermería que la reemplazaran. Así mismo, explicó que el jefe administrativo asignaba turnos a la parte demandante.
Y finalmente, expuso que la señora ERIKA ZULAY tenía un problema de salud y siempre se le presentaron obstáculos para asistir a las citas médicas, dado que los permisos que solicitaba eran negados por la administración del hospital. Ahora bien, a efectos de resolver la cuestión planteada la Sala se referirá a los elementos que configuran la relación laboral y luego, a partir del análisis del material probatorio, determinará si los mismos se demostraron en el sub examine. 5.
Elementos que configuran la relación laboral La Corte Constitucional, en Sentencia C-154 de 1997 a través de la cual declaró exequibles las expresiones "no puedan realizarse con personal de planta o" y "En ningún caso generan relación laboral ni prestaciones sociales" contenidas en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, expresó claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, así: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquel se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ERIKA ZULAY DUQUE ALVAREZ Vs. HOSPITAL LA MISERICORDIA DE SAN ANTONIO TOLIMA E.S.E. RAD.00346-17-01 INT.00552-2022 15 servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales- contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo, se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de la subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensú, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante en impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de un horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.”.
(Negrilla fuera del texto original) De la jurisprudencia en cita se logra extraer que para que exista una relación laboral, se requiere la configuración de tres elementos esenciales a saber10: 1. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; 2. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y 3. Un salario como retribución del servicio. Además de los tres (3) elementos legales en cita, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia11, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
El Honorable Consejo de Estado ha señalado reiteradamente que para que se configure una relación laboral con la administración deben concurrir los elementos 10 Los cuales se encuentran contemplados en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación No. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ERIKA ZULAY DUQUE ALVAREZ Vs. HOSPITAL LA MISERICORDIA DE SAN ANTONIO TOLIMA E.S.E. RAD.00346-17-01 INT.00552-2022 16 en mención, los cuales una vez demostrados prevalecerán sobre cualquier denominación que haya recibido determinado vínculo entre las partes, surgiendo de esta manera el derecho al pago de las prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, conforme lo dispone el artículo 53 de la Constitución12.
Ahora bien, el contrato de prestación de servicios consagrado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, preceptúa que sólo puede celebrarse esta modalidad de contrato con personas naturales, cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de una entidad estatal no puedan ser realizadas con personal de planta o se requiera conocimientos especializados, así: “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Apartes subrayados CONDICIONALMENTE EXEQUIBLES).
Asimismo, debe señalarse que el artículo 7° del Decreto 1950 de 1973, prohíbe, salvo tratándose de los trabajadores oficiales, la celebración de contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanentes. En este contexto, la jurisprudencia y la doctrina en general han buscado establecer el elemento determinante que permita distinguir la relación laboral de cualquier otro tipo de vínculo y ha encontrado que no puede ser otro que la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, la cual es definida por la Corte Constitucional en los siguientes términos: “La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.
Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél”.13 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 25 de marzo de 2010.
Expediente N° 0817-2009. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Consejo de Estado. Sección Segunda-Subsección “A”. Sentencia 17 de abril de 2008. Rad No. 2776-05. C.P. Jaime Moreno García; Sentencia del 17 de abril de 2008. Rad. No. 1694-07. C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; sentencia del 31 de Julio de 2008. C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;
Sentencia del 14 de agosto de 2008. C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 13 Sentencia C-386 de 2000, M. P. Antonio Barrera Carbonell. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ERIKA ZULAY DUQUE ALVAREZ Vs. HOSPITAL LA MISERICORDIA DE SAN ANTONIO TOLIMA E.S.E. RAD.00346-17-01 INT.00552-2022 17 Así las cosas, la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de un contrato realidad, depende exclusivamente de la actividad probatoria de la parte demandante, dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación suscrita y la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos anteriormente señalados, especialmente el de subordinación, que como se mencionó, es el que desentraña fundamentalmente la existencia de una relación laboral encubierta. 6.
Caso concreto Aborda la Sala el estudio de los elementos que constituyen la relación laboral de la siguiente forma: En primer lugar, se observa los contratos de prestación de servicios N° 158, 184, 205, 281 de 2012, 029, 075 de 2013, 187, 216 de 2014, 020, 073, 123, 180, 202 de 2015 y 007 de 2016, suscritos entre la señora ERIKA ZULAY DUQUE ALVAREZ y el HOSPITAL DE LA MISERICORDIA DE SAN ANTONIO TOLIMA E.S.E., en donde se estableció como objeto: “Realizar las actividades de auxiliar de enfermería, realización de turnos en el servicios (sic) de urgencias y hospitalización, realizar electrocardiogramas, monitorias fetales, nebulizaciones, realizar aseo del área donde se encuentra el paciente, actualización de Kardex de medicamentos y dispositivos médicos del área de urgencias y hospitalización, preparación del material para esterilización, apoyo al médico de turno en cada uno de los procedimientos a realizar, actividades de promoción y prevención de la salud”.
De la misma forma, se adjuntó al plenario certificación emitida el 14 de diciembre de 2016 por el Profesional Universitario del HOSPITAL LA MISERICORDIA E.S.E. DE SAN ANTONIO TOLIMA, a través de la cual se relacionan los contratos de prestación de servicios suscritos por los extremos de la litis, y que comprendían la duración para el periodo del 1 de junio de 2012 al 1 de diciembre de 2016.
En cuanto a los turnos que le programaban mensualmente a la demandante por parte del jefe de enfermería, se allegaron algunos en donde la señora ERIKA ZULAY DUQUE ALVAREZ tenía su programación al igual que el resto de sus compañeras de planta. De todo lo anterior y conforme al testimonio recepcionado dentro del presente asunto, se advierte que, en la realidad, la suscripción de los contratos de prestación de servicio se efectuó para encubrir una verdadera relación laboral entre el personal que prestaba servicios de salud dentro del ente hospitalario (auxiliares de enfermería) y no hacían parte de la planta de personal de dicha entidad y el extremo demandado.
Para el resto de elementos, como es la asignación de turnos que fue la forma a través de la cual se implementó el trabajo por parte del HOSPITAL LA MISERICORDIA DE SAN ANTONIO TOLIMA E.S.E. al personal asistencial que prestó sus servicios allí, encontrándose entre aquellos la señora ERIKA ZULAY DUQUE ALVAREZ, quien se desempeñó como auxiliar de enfermería y ejercía labores de su profesión dentro del hospital en el área de urgencias y hospitalización, todo esto bajo la dirección y orden del jefe de enfermería, el control, organización y en general todo el tema de subordinación en la labor que debía desempeñar estuvo a cargo de personal que hacía parte de la entidad hospitalaria, lo que lleva al MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ERIKA ZULAY DUQUE ALVAREZ Vs. HOSPITAL LA MISERICORDIA DE SAN ANTONIO TOLIMA E.S.E. RAD.00346-17-01 INT.00552-2022 18 convencimiento de la Sala que la demandante prestó sus servicios en forma personal como AUXILIAR DE ENFERMERÍA en el HOSPITAL DE LA MISERICORDIA DE SAN ANTONIO TOLIMA E.S.E. En lo atinente a la contraprestación económica, se aprecia diáfanamente que, en los comprobantes de egreso, pagos y solicitud presupuestal hechos por parte de la entidad demandada aportados a la foliatura, constan los valores recibidos mensualmente por la señora DUQUE ALVAREZ, como contraprestación por sus servicios como auxiliar de enfermería encargada de las remisiones de pacientes del Hospital demandado durante el tiempo que duró su vinculación directa con la entidad demandada.
Con respecto a la subordinación, el Consejo de Estado ha establecido que tanto la prueba documental como la testimonial son procedentes para demostrar dicho elemento, para lo cual ha señalado lo siguiente: “A la parte actora le corresponde acreditar los elementos de la relación laboral que se dejaron enunciados…para lograr este objetivo, tendrá que revestir el proceso, de pruebas testimoniales, documentales y demás medios que sean pertinentes A través de las documentales, tendrá que demostrar por ejemplo, que las actividades asignadas mediante contrato son similares o iguales a las cumplidas por el personal de planta; que al contratista se le brindaba el trato propio de un empleado público por que recibía órdenes y llamados de atención; que se le asignaban actividades que implicaban subordinación y dependencia; que recibía por concepto de honorarios unos ingresos aproximados a los devengados por el personal de planta (para efectos de desvirtuar indiciariamente el concepto de honorarios)… “A través de las testimoniales, podrá demostrar la subordinación, la dependencia, el cumplimiento de horario y de órdenes.”14 (Destaca la Sala).
Como primera medida, advierte la Sala que obra a folio 22-25 C. Ppal., certificación expedida por el HOSPITAL LA MISERICORDIA DE SAN ANTONIO TOLIMA E.S.E., la cual da cuenta que la demandante suscribió contratos de prestación de servicios con la entidad demandada desde el 1 de junio de 2012 y hasta el 1 de diciembre de 2016. Aunado a lo anterior, los cuadros de turno aportados al expediente dan cuenta de los horarios que la señora DUQUE ALVAREZ debía cumplir en el ejercicio de las labores que desempeñaba como auxiliar de enfermería en el HOSPITAL LA MISERICORDIA DE SAN ANTONIO TOLIMA E.S.E., documento en el cual, textualmente, se distribuía el horario de actividades de las auxiliares de enfermería de planta, como de las demás profesionales de la misma área vinculados por contratos de prestación de servicios.
Es oportuno señalar que conforme a lo establecido por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional15, los servicios de salud se ejecutan en forma permanente y son 14 Sentencia del 31 de octubre de 2002, M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado. 15 Sentencia C-171 de 2012. M.P Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ERIKA ZULAY DUQUE ALVAREZ Vs. HOSPITAL LA MISERICORDIA DE SAN ANTONIO TOLIMA E.S.E. RAD.00346-17-01 INT.00552-2022 19 inherentes a las finalidades del Estado.
Sobre este tópico, el órgano de cierre jurisdiccional ha discernido en los siguientes términos16: “Finalmente, para la Sala está demostrado que la actora ejerció las funciones en iguales condiciones a los servidores de planta de la entidad y que estas funciones forman parte del “giro ordinario de su objeto” como es la prestación del servicio de salud, criterios que como lo ha expuesto recientemente la Corte Constitucional, se trata del cumplimiento de funciones de carácter permanente para las cuales, por expresa disposición legal, está prohibida la celebración de contratos de prestación de servicios con la administración, lo que contradice el carácter temporal propio de este tipo de acuerdos.”.
(Negrillas de la Sala). Ahora bien, en cuanto al requisito de permanencia que se debe cumplir, como se indicó en primera instancia, el mismo se configuró de acuerdo a los elementos de prueba relacionados que se desprenden de los contratos de prestación de servicio suscritos por ambas partes y que superan un lapso de más de 4 años, en cumplimiento del mismo objeto por el extremo demandante, concluyéndose que no se efectuaron estas actividades (auxiliar de enfermería) de forma temporal o transitoria como se ejecutan en los contratos de prestación de servicios, sino que por el contrario se evidencia una permanencia en el tiempo desde el 1 de junio de 2012 hasta el 1 de diciembre de 2016, con interrupciones, como a continuación se pasa a relacionar: VINCULACIÓN CONTRACTUAL CONTRATOS FECHA DE INICIO FECHA DE FINALIZACIÓN 1 Contrato N° 158 de junio 2012 1 de junio de 2012 30 de junio de 2012 2 Contrato N° 184 de 1 julio 2012 1 de julio de 2012 31 de agosto de 2012 3 Contrato N° 205 de 1 septiembre 2012 1 de septiembre de 2012 31 de octubre de 2012 4 Contrato N° 281 de 1 noviembre 2012 1 de noviembre de 2012 31 de diciembre de 2012 5 Contrato N° 029 de enero 2013 1 de enero de 2013 31 de marzo de 2013 6 Contrato N° 075 de abril 2013 1 de abril de 2013 31 de mayo de 2013 Interrupción de 1 año y 5 meses 7 Contrato N° 187 de 1 noviembre 2014 1 de noviembre de 2014 30 de noviembre de 2014 Acta de terminación contrato N° 187 de 2014 15 de noviembre de 2014 8 Contrato N° 216 de 1 diciembre 2014 1 de diciembre de 2014 31 de diciembre de 2014 9 Contrato N° 020 1 de enero de 2015 28 de febrero de 2015 10 Contrato N° 073 1 de marzo de 2015 31 de mayo de 2015 11 Contrato N° 123 1 de junio de 2015 31 de octubre de 2015 12 Contrato N° 180 1 de noviembre de 2015 30 de noviembre de 2015 13 Contrato N° 202 1 de diciembre de 2015 31 de diciembre de 2015 14 Contrato N° 007 1 de enero de 2016 1 de diciembre de 2016 Conforme a lo expuesto, se observa una interrupción dentro del periodo comprendido entre el 1 de junio de 2013 al 31 de octubre de 2014 en donde la señora ERIKA ZULAY DUQUE ALVAREZ no prestó sus servicios a la entidad demandada en la medida que no obra en el expediente contrato que indique tal vinculación. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 15 de agosto de 2013.
Radicación Nº. 18001-23-31-000-2001-00087-01(1622-12). M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ERIKA ZULAY DUQUE ALVAREZ Vs. HOSPITAL LA MISERICORDIA DE SAN ANTONIO TOLIMA E.S.E. RAD.00346-17-01 INT.00552-2022 20 Del acervo probatorio arrimado al expediente, la Sala infiere que la demandante prestó sus servicios en situación de subordinación con el hospital demandado, por las siguientes razones: Se acreditó por el testimonio practicado dentro de la presente acción, señor LUIS CARLOS GARZON RODRIGUEZ, quien vivió por alrededor de 12 años cerca al HOSPITAL DE LA MISERICORDIA DE SAN ANTONIO TOLIMA E.S.E. y conocía a la señora ERIKA ZULAY hace más de 10 años, y percibía todas las actividades que se realizaban en el hospital, incluso la demandante le pedía apoyo y él siempre colabora en la institución. Que la labor que desempeñó la señora ERIKA ZULAY DUQUE ALVAREZ fue de auxiliar de enfermería, supeditado por turnos de obligatorio cumplimiento.
Se especificó que las órdenes que recibía la señora DUQUE ALVAREZ dentro del hospital por parte del jefe de enfermería fueron: Disponibilidad las 24 horas del día, Acudir al llamado oportuna y prontamente, III) Cumplir las normas y protocolos establecidos, Recepción de pacientes, historia clínica, paraclínicos, etc., Entrega de pacientes con su respectiva historia clínica, Registro y firma de recibido de bitácora, Otras funciones relacionadas con el cargo.
En lo que atañe al horario que se mencionó por el testigo es el que hace parte de la modalidad de turnos, asignado por el jefe de enfermería y adicional debían tener disponibilidad de 24 horas al día, prestándose el servicio de forma continua por parte de la demandante, reiterando que no tenía descanso y observaba sobrecarga y abuso laboral.
En cuanto a los permisos que se pudieren presentar por parte del extremo demandante en relación a una inasistencia para laborar, se debía informar al jefe de enfermería y la mayoría de veces los permisos eran negados incluso para asistir a citas médicas, finalmente se enfatizó que muchas veces no era posible que les otorgaran sus días de descanso por carga laboral.
De acuerdo a lo expuesto, la señora ERIKA ZULAY DUQUE ALVAREZ, prestó sus servicios profesionales a la entidad demandada como AUXILIAR DE ENFERMERIA cumpliendo un horario asignado en los turnos, el cual era elaborado por el HOSPITAL DE LA MISERICORDIA DE SAN ANTONIO TOLIMA E.S.E., debiendo atender las directrices impartidas por el jefe de enfermería, desplegando unas funciones que obedecían a la necesidad del servicio y al objeto social de la E.S.E. demandada, las cuales se realizaron sin interrupción durante el periodo de vinculación de la demandante con el ente hospitalario demandado (1 de junio de 2012 a diciembre 1 de 2016).
Por último, se observa que la E.S.E. demandada trató de disfrazar durante toda la vinculación de la señora DUQUE ALVAREZ, el contrato de trabajo que en realidad había pactado con la demandante. Cabe precisar que el servicio prestado por la señora ERIKA ZULAY DUQUE ALVAREZ, corresponde a una labor permanente, inherente a la esencia y objeto de la Entidad demandada como prestadora del servicio de salud.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ERIKA ZULAY DUQUE ALVAREZ Vs. HOSPITAL LA MISERICORDIA DE SAN ANTONIO TOLIMA E.S.E. RAD.00346-17-01 INT.00552-2022 21 En este caso, encuentra la Sala desvirtuados los elementos de autonomía e independencia en la prestación del servicio, así como la temporalidad que debe primar en un verdadero contrato de esta categoría; contrario sensu, encuentra probados los elementos de la relación laboral, tales como la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación directa y proporcional del mismo, la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad y el desempeño de una labor de carácter permanente propia de la Entidad.
Se puede concluir en el sub lite, que la Administración utilizó equívocamente la figura del contrato de prestación de servicios, para ocultar una verdadera relación laboral, siendo del caso dar aplicación a los principios dispuestos en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política para declarar la existencia de un contrato realidad.
No puede perderse de vista que las diferentes situaciones administrativas y necesidades del servicio, no son patentes de corso para que las entidades estatales vinculen precaria e ilegalmente personal para el desempeño permanente de funciones públicas, desconociendo las formas sustanciales del derecho administrativo, y las garantías laborales y derechos fundamentales de quienes así resultan vinculados.
De otra parte, vale precisar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, no implica conferir la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado el Supremo Tribunal de esta Jurisdicción, dicha calidad no se adquiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado: “Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley.
La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público.”.17 En virtud de lo expuesto, esta Corporación confirmará parcialmente la sentencia recurrida en el sentido que se ordenará efectuar el pago de los aportes a pensión para el lapso de tiempo que laboró para la entidad demandada que va desde el 1 de junio de 2012 hasta el 1 de diciembre de 2016.
De otra parte, se revocará la decisión que ordenó realizar el pago de aportes a salud a la señora ERIKA ZULAY, y finalmente se declarará probada la excepción de prescripción. De acuerdo al pronunciamiento en sentencia de unificación18 de nuestro Órgano de cierre se reiteró que no es aplicable la prescripción en relación a los aportes a pensión, debido a la periodicidad del derecho pensional, como se pasa a exponer: “(…)” “ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e 17 Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, Magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, Consejero: Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Lucinda María Cordero Causil, demandado: Municipio de Ciénaga de Oro. «[…] no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó […]».
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ERIKA ZULAY DUQUE ALVAREZ Vs. HOSPITAL LA MISERICORDIA DE SAN ANTONIO TOLIMA E.S.E. RAD.00346-17-01 INT.00552-2022 22 irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad.” En esta misma línea, deberá tenerse en cuenta lo dispuesto por el Sistema de Seguridad Social Integral previsto en la Ley 100 de 1993, el cual garantiza el cubrimiento de las contingencias, tales como pensión y salud.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condenará al HOSPITAL LA MISERICORDIA E.S.E. DE SAN ANTONIO TOLIMA, tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional19 de la demandante, es decir, el valor de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, dentro de los periodos laborados incluidos aquellos sobre los cuales operó el fenómeno de la prescripción, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la señora ERIKA ZULAY como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador20.
En lo que concierne a los aportes en salud, establecidos en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, se debe hacer la remisión a la postura que impartió el órgano de cierre en la reciente sentencia de unificación proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia de fecha 9 de septiembre de 2021, actuando como demandante Gloria Luz Manco Quiroz contra el municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro, donde se indicó: “164.
Las anteriores razones han conducido a esta Sección a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».
(…) 166. En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” Motivo por el cual, se deberá revocar la orden que se impartió en la providencia recurrida, en el sentido de establecer tal como se consideró en la sentencia de unificación en mención, que no habrá lugar a efectuar devolución de los aportes 19 Para el efecto y según la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios. 20 Consejo de Estado, Sala de la Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub seccional A, Consejero: William Hernández Gómez, sentencia del 22 de noviembre de 2018, Radicación número: 08001-23-33-000- 2014-01649-01(2275-16), Actor: Jennifer Sarmiento Sossa, Demandado: Ministerio de Defensa, Policía Nacional, Dirección de Sanidad de la Policía y Clínica de la Policía Nacional.
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( ) Por lo anterior, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse, se ordenarán no a título de indemnización, como ha venido otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensiónales junto con el pago de las cotizaciones correspondientes, aspectos éstos que no requieren de petición específica, pues constituyen una consecuencia obligada de la declaración de la existencia de tal relación En este orden de ideas, en aplicación de la jurisprudencia decantada por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado22, se ordenará al HOSPITAL LA MISERICORDIA E.S.E. DE SAN ANTONIO TOLIMA, tomar el ingreso base de cotización (IBC) pensional (calculados sobre los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios) de la demandante durante el periodo comprendido entre el 1 de junio de 2012 al 31 de mayo de 2013 y del 1 de noviembre de 2014 al 1 de diciembre de 2016, para que cotice al respectivo fondo de pensiones el monto que le correspondía como empleador para la época de los contratos.
En razón a ello la demandante deberá acreditar las cotizaciones realizadas al sistema durante su vinculación con la entidad, y en caso de que no se hubieren efectuado o existiere diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar y/o completar el porcentaje que le compete como trabajador, más la señora ERIKA ZULAY DUQUE ALVAREZ no tiene derecho a pago alguno proveniente del extremo demandado por este concepto. 7.
Prescripción Conforme a lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, “En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. El silencio del inferior no impedirá que el 21 El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, había ordenado el reconocimiento de estos efectos, en sentencia del 17 de abril de 2008, Radicación número: 54001-23-31-000-2000-00020-01(2776-05), Actor: JOSÉ NELSON SANDOVAL CÁRDENAS, Demandado: INSTITUTO FINANCIERO PARA EL DESARROLLO DE NORTE DE SANTANDER - IFINORTE, Magistrado Ponente Dr. JAIME MORENO GARCÍA. 22 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B, Sentencia del 18 de septiembre de 2014, Expediente No. 68001-23-33-000-2013-00161-01 (0739-2014) Actor: Elkin Hernández Abreo.
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En este punto, advierte la Sala que se encuentra demostrada la configuración de la excepción de prescripción en el caso de ciernes como pasa a analizarse: En principio, el Honorable Consejo de Estado señaló en reiterados pronunciamientos que el término de prescripción de tres años contemplado en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 se contabiliza desde que la obligación se hace exigible, pero que en el contrato de prestación de servicios, el derecho surge desde el momento en que la sentencia lo constituye a favor del contratista junto al restablecimiento traducido en el pago de la suma indemnizatoria, porque previo a la expedición de la sentencia que declara la primacía de la realidad laboral sobre la contractual, no existe ningún derecho a favor del contratista de prestación de servicios emanado de un vínculo laboral, con lo que resulta, que es imposible que se pueda predicar la prescripción de un derecho que no ha nacido a la vida jurídica23.
No obstante lo anterior, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo modificó el anterior criterio mediante providencia del 9 de abril de 2014, 0131-13, Sección Segunda – Subsección A, con ponencia del Doctor Luis Rafael Vergara Quintero, en la que indicó: “En esta oportunidad, la Sala debe precisar que si bien la anterior es la tesis que se aplica en la actualidad y, en efecto, se reitera que el derecho a reclamar las prestaciones derivadas de un contrato realidad solo se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral; también lo es que el particular debe reclamar de la administración y del juez el reconocimiento de su relación laboral, dentro de un término prudencial que no exceda la prescripción de los derechos que reclama.
Lo anterior quiere decir que si finiquitó la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan.
Lo anterior quiere decir que si bien es cierto, conforme al criterio fijado por la Sala de la Sección Segunda en la sentencia trascrita, solo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de la declaración de la existencia de la relación laboral, debe hacerse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de que prescriba el derecho a que se haga tal declaración.” (Subrayas de la Sala).
Concretamente, la directriz jurisprudencial en cita señala que actualmente se exige que la petición que debe elevar el contratista ante la Administración en procura del 23 Ver Sentencia del 6 de marzo de 2008, M. P. GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, Exp. 2152-06, Actor: ROBERTO URANGO CORDERO y Sentencia de febrero 19 de 2009, Consejera Ponente: BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ, expediente No. 730012331000200003449-01, No. Interno: 3074-2005.
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Para el efecto, se observa que, en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, el Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección “B”, manifestó:25 “Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.” (Negrillas de la Sala).
Vale precisar que la jurisprudencia ha aceptado que en materia de contrato realidad, existe solución de continuidad cuando entre la finalización de un contrato y la celebración del siguiente, se presenta una interrupción del servicio superior a 1 mes o 30 días26. Conforme a lo anterior, es necesario establecer que se presentó 1 interrupción dentro de la relación contractual mencionada, la cual es: • Del 1 de junio de 2013 a 30 octubre de 2014.
De lo cual se desprende que se dividió en 2 momentos la relación laboral de la demandante los cuales quedan comprendidos de la siguiente forma: ✓ Desde el 1 de junio de 2012 al 31 de mayo de 2013, y ✓ De 1 noviembre de 2014 al 1 diciembre de 2016, Para mayor ilustración se realizará un cuadro para contar el término de la prescripción para cada uno de los vínculos contractuales: 24 Al respecto, ver sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, expediente 11001-03-15-000-2016-02717-00(AC).
C.P. Dr. William Hernández Gómez. 25 Radicación Nº. 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15)CE-SUJ2-005-16. M.P. Dr. Carmelo Perdomo Cueter. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación emitida el 9 de septiembre de 2021, actuando como demandante Gloria Luz Manco Quiroz contra el municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ERIKA ZULAY DUQUE ALVAREZ Vs. HOSPITAL LA MISERICORDIA DE SAN ANTONIO TOLIMA E.S.E. RAD.00346-17-01 INT.00552-2022 26 Periodo contractual Plazo para reclamar 1 de junio de 2012 al 31 de mayo de 2013 31 de mayo de 2016 1 de noviembre de 2014 al 1 de diciembre de 2016 1 de diciembre de 2019 Descendiendo al sub júdice, y en aplicación de la regla general de prescripción, se encuentra que la relación contractual global culminó el 1 de diciembre de 2016 con ocasión de la finalización de ejecución del contrato número 007 de 2016, mientras que la reclamación de reconocimiento de las prestaciones sociales fue elevada el 8 de abril de 201727, lo que significa que no había vencido el término de tres (3) años para que la demandante reclamara sus derechos laborales económicos derivados de la declaración de existencia de la relación laboral.
Lo anterior conduciría a declarar prescritas las prestaciones a que hubiera lugar con anterioridad al 8 de abril de 2014, advirtiéndose que para esa data no se suscribieron contratos entre los extremos de la litis. Es decir, solo se encuentran en vigor los contratos Nros. 187 y 216 de 2014, 020, 073, 123, 180 y 202 de 2015, y 007 de 2016, siendo este el último lapso de tiempo en el cual se desempeñó la demandante al servicio de la entidad demandada; ya que en los anteriores contratos (cada uno por separado), el término prescriptivo se inició un día después de la terminación y se extinguieron las acciones, para lo cual se concluye que los lapsos de tiempo no prescriptos son los contenidos entre el 1 de noviembre de 2014 al 1 de diciembre de 2016 (último fragmento de tiempo laborado por la demandante).
De acuerdo a lo anterior, si la demandante pretendía el reconocimiento de las prestaciones sociales derivadas de los contratos celebrados en los periodos comprendidos entre el 1 de junio de 2012 al 31 de mayo del año 2013, debió dentro del término de prescripción trienal de tiempo laborado elevar la reclamación en aras de obtener el reconocimiento de los derechos prestacionales generados de los contratos previamente celebrados y así evitar la prescripción del derecho.
En consecuencia, no hay lugar al reconocimiento y pago de los derechos prestacionales causados con anterioridad al 8 de abril de 2014 por efecto de la prescripción trienal. En este orden de ideas, al encontrarse acreditada parcialmente la excepción de prescripción de las prestaciones sociales reclamadas en virtud de la figura del contrato realidad, se modificarán los numerales segundo, tercero y se adicionará un numeral, en el entendido que el restablecimiento del derecho consistirá en el pago del valor equivalente a las prestaciones sociales ordenadas, y se ordenará computar el tiempo laborado por todo el tiempo trabajado (1 de junio de 2012 a 31 de mayo de 2013 y del 1 de noviembre de 2014 al 1 de diciembre de 2016) para efectos pensionales, junto con la cotización al respectivo fondo pensional. 8.
Síntesis Como corolario de lo anterior, y al encontrase demostrado en este caso que convergen los elementos que desarticulan un vínculo contractual, y que, por el contrario, estructuran una verdadera relación laboral; en virtud del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas, es procedente confirmar 27 Ver anexo N° 001 folio 1-20 del exp.
Adtivo. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ERIKA ZULAY DUQUE ALVAREZ Vs. HOSPITAL LA MISERICORDIA DE SAN ANTONIO TOLIMA E.S.E. RAD.00346-17-01 INT.00552-2022 27 parcialmente la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 9. Condena en costas En el sub lite, pese a que se ha resuelto desfavorablemente la alzada interpuesta por la parte demandada (art. 365-1 C.G.P.), esta Sala se abstendrá de emitir condena en costas, esto, en razón a que el extremo demandante, no ha intervenido en esta instancia procesal.
Por lo tanto, se profiere la siguiente, DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA: Primero: CONFIRMASE PARCIALMENTE la sentencia apelada proferida el 07 de junio de 2022, por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en consonancia con las consideraciones expuestas en parte motiva de la presente sentencia. Segundo: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia recurrida el cual quedará así: “SEGUNDO: DECLARAR la existencia de un contrato realidad de carácter laboral entre la señora ERIKA ZULAY DUQUE ALVAREZ y el HOSPITAL LA MISERICORDIA E.S.E. DE SAN ANTONIO TOLIMA, entre el 1 de junio de 2012 al 31 de mayo de 2013 y desde el 1 de noviembre de 2014 al 1 de diciembre de 2016, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia. Tercero: ADICIONESE un numeral el cual quedará así: “DECIMO PRIMERO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción, respecto de cualquier vínculo laboral por el período 1 de junio de 2012 al 31 de mayo de 2013, conforme lo expuesto en la parte motiva.” Cuarto: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia apelada el cual quedará así: “TERCERO: CONDENAR al HOSPITAL LA MISERICORDIA DE SAN ANTONIO – TOLIMA a reconocer y pagar a ERIKA ZULAY DUQUE ALVAREZ a título de restablecimiento del derecho, el valor equivalente a las prestaciones sociales dejadas de percibir entre el 1 de noviembre de 2014 y el 1 de diciembre de 2016, tales como auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, primas, vacaciones, bonificaciones y de más emolumentos prestacionales de que trata el decreto 1919 de 2002, sumas liquidadas conforme al valor pactado como honorarios en los contratos de prestación de servicios.” Quinto: ADICIONSESE un numeral al fallo apelado, el cual quedara así: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ERIKA ZULAY DUQUE ALVAREZ Vs. HOSPITAL LA MISERICORDIA DE SAN ANTONIO TOLIMA E.S.E. RAD.00346-17-01 INT.00552-2022 28 “DECIMO SEGUNDO: A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, ORDENAR al HOSPITAL LA MISERICORDIA E.S.E. DE SAN ANTONIO TOLIMA, que compute el tiempo laborado por la demandante desde el 1º de junio de 2012 al 31 de mayo de 2013 y desde el 1º de noviembre de 2014 al 1 de diciembre de 2016 para efectos pensionales, tomando como IBC pensional, los honorarios o sumas pactados en cada contrato y si existe diferencia entre los aportes realizados y los que se debieron efectuar, efectúe la cotización al respectivo fondo de pensiones, por el faltante de dicha diferencia, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para ello, la parte demandante deberá acreditar haber efectuado el pago de las cotizaciones al sistema durante cada uno de sus vínculos contractuales, y en el evento de que no las hubiese hecho o exista diferencia en su contra, deberá el demandante pagar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.” Sexto: CONFÍRMESE en lo demás. Séptimo: ABSTENERSE de imponer condena en costas, de conformidad con las razones insertadas en parte motiva de la sentencia. Octavo: Una vez en firme ésta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia, previas las anotaciones de rigor.
Ésta providencia fue estudiada y aprobada en Sala del día dieciocho (18) de abril de dos mil veinticuatro (2024).
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSE ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Firmado Por: Carlos Arturo Arturo Mendieta Rodriguez Rodriguez Magistrado Oral 4 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 069b971df323fd7fd5a343872c1a5f981c3ca05ac50360905a18d4c0f1347110 Documento generado en 22/04/2024 09:04:52 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica