RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Sistema de Seguridad Social Integral / DE LOS FACTORES SALARIALES – Ingreso base de liquidación pensional / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE - Reliquidación Síntesis del caso: Corresponde a la Sala determinar la legalidad de los actos administrativos demandados, en virtud de los cuales se negó el reajuste de la pensión de sobreviviente a la demandante, determinando para el efecto si en dicha liquidación deben incluirse todos los factores salariales devengados o solo aquellos sobre los cuales se efectúo cotización, en concreto, la bonificación por compensación y bonificación por gestión judicial.
Extracto: (…) De la norma anteriormente transcrita, se puede decir entonces que aquellas personas que al 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para el sector privado y para los servidores públicos del orden nacional, tuvieran 35 años de edad o más si son mujeres, o 40 años de edad o más si son hombres, o 15 años de servicios cotizados, tienen derecho a que se les aplique el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, dicho régimen será aplicable en cuanto a la edad para poder acceder al beneficio de la pensión, al tiempo de servicio.
En lo relacionado con el monto y el ingreso base de liquidación ha variado la posición de las Cortes, según pasará analizarse más adelante. (…) Así las cosas es claro entonces que si bien en un principio se aceptó la postura frente a la cual al encontrarse una persona en el régimen de transición, se debía entonces remitir al anterior régimen aplicando la edad, el tiempo, el monto, dentro del cual se entendía incluido el ingreso base de liquidación; sin lugar a dudas y con la expedición de la sentencia de Unificación proferida por el H. Consejo de Estado, dicho aspecto tomó claridad al indicarse pues que en lo que tiene que ver con el ingreso base para liquidar la pensión, se debe aplicar en forma íntegra lo señalado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, que el mismo se determinará con el promedio de lo cotizado durante los 10 últimos años anteriores a la adquisición del derecho.
(…) Como se observa, en dicha oportunidad, el Consejo de Estado se inclinó por la tesis según la cual el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año, no indicaba de forma taxativa sino enunciativa, cuáles son los factores salariales que se debían incluir en el momento de liquidar la pensión de jubilación, reseñando que lo expresado en tal normativa es meramente enunciativo y acudiendo para el efecto a las previsiones del Decreto 1045 de 1978, dada la finalidad que informa ambas disposiciones, esta es, la de establecer la forma como debe liquidarse tal prestación, atendiendo a principios, derechos y deberes de rango constitucional en materia laboral.
(…) En el caso bajo análisis, la parte demandante pretende la reliquidación de la pensión de sobreviviente de la actora, con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados, en forma concreta con la bonificación por compensación y la bonificación por gestión judicial. Lo anterior por cuanto indica que el causante era beneficiario del régimen de transición, razón por la cual argumenta que deben ser incluidos en la liquidación de la pensión, dichos factores invocados en el texto de la demanda.
(…) En síntesis, el Ingreso Base de liquidación para las personas beneficiarias del régimen de transición es el consagrado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con la inclusión de los factores salariales contemplados en forma taxativa por la Ley y sobre los cuales se hubiere efectuado cotización, siguiendo las pautas señaladas por la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado que acoge las sentencias de unificación que al respecto había proferido la Corte Constitucional, sin que puedan entonces ser incluidos la bonificación por gestión judicial y la bonificación por compensación, conforme lo antes expuesto. 000-2016-01105 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEXTA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIA RADICADO 05001 23 33 000 2016 01105 00 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE ALBA LUZ GARCÉS ARCILA DEMANDADO UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP TEMA Régimen de Transición – Aplicación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993- Liquidación pensional con base en los factores salariales dispuestos taxativamente y sobre los cuales se efectúo cotización - Aplicación de sentencia de unificación. DECISIÓN Niega las pretensiones de la demanda SENTENCIA N° 145 Decide la sala, la demanda presentada por la señora ALBA LUZ GARCÉS ARCILA en contra de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECICÓN SOCIAL - UGPP, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), poniendo de presente que la sentencia se emitirá de forma preferente, sin atender el turno cronológico de entrada del proceso a despacho para sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 182A de la Ley 1437 de 2011, relacionado con la sentencia anticipada.
I.
ANTECEDENTES. 1.- PRETENSIONES La parte demandante solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. RDP 007013 del 18 de febrero de 2016, por medio de la cual la UGPP negó la reliquidación de la pensión de sobreviviente de la señora Garcés Arcila, en su condición de cónyuge supérstite del señor Pedro Thelmo Echeverry Gómez; además, la Resolución No. RDP 016309 del 20 de abril de 2016, en virtud de la cual la entidad demandada resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra del acto administrativo inicial, confirmando en todas sus partes el contenido del mismo. 000-2016-01105 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 3 Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la entidad demandada a efectuar la reliquidación de la pensión de sobreviviente, con fundamento en todos los factores salariales, según la certificación expedida por el Jefe de División de Gestión Humana de la Procuraduría General de la Nación, incluyendo lo cancelado por bonificación por compensación y bonificación por gestión judicial.
Igualmente, pretende que se cancele todo el retroactivo pensional; que las sumas a reconocer sean debidamente indexadas, y se condene en costas a la entidad demandada. 2.- HECHOS 1.- Indica que mediante la Resolución No. 029731 del 9 de diciembre de 1998, la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL, le reconoció la pensión mensual de vejez al señor Pedro Thelmo Echeverry Gómez, por haber cumplido los requisitos legales para acceder a dicha prestación económica en cuantía equivalente a $3.276.368; además, que la misma entidad por medio de la Resolución No. 26639 del 26 de noviembre de 2001, le reliquidó la pensión elevando la cuantía a $5.000.218,49. 2.- Relata que mediante la Resolución No. 013088 del 2 de mayo de 2005, CAJANAL en virtud del fallecimiento del señor Echeverry Gómez, reconoció la pensión de sobrevivientes en favor de la señora Alba Luz Garcés Arcila en cuantía de $6.237.397,86; además que, la entidad en cumplimiento de un fallo judicial, a través de la Resolución No. 1167 del 13 de febrero de 2006, reliquidó la pensión aumentando la mesada en $6.584.385, efectiva a partir del 1° de abril de 2002. 3.- Afirma que, con fundamento en la última resolución, la entidad demandada ha venido cancelando la prestación con los incrementos equivalente a $12.447.511,23. 4.- Manifiesta que, teniendo como soporte jurídico la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004, se tramitó en el Juzgado Décimo Administrativo de Medellín, un proceso entre la Procuraduría General de la Nación como demandada y demandante la hoy actora, con miras a lograr el pago de la totalidad de la bonificación por compensación por los años 2001 y 2002, proceso que culminó de forma favorable, y produciéndose un acuerdo conciliatorio aprobado por el Juez, haciendo tránsito entonces el asunto a cosa juzgada. 000-2016-01105 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 4 5.- Para darle cumplimiento al acuerdo conciliatorio, relata que la Procuraduría General de la Nación emitió la Resolución No. 1075 del 22 de diciembre de 2014, cancelando la suma de $38.071.808 correspondiente a la bonificación por compensación durante el tiempo que el cónyuge de la demandante laboró en la Procuraduría General de la Nación como Procurador Judicial II, ordenando en dicho acto administrativo descuentos por aportes a pensión tanto para el trabajador como para el empleador. 6.-Señaló que, teniendo en consideración la certificación expedida por la Procuraduría relacionada con los factores salariales devengados, se solicitó la reliquidación de la pensión de sobrevivientes de la actora mediante escrito del día 18 de abril de 2015, solicitud que fue resuelta mediante la Resolución No. 025048 del 22 de junio de 2015 en forma negativa, siendo interpuestos los respectivos recurso de Ley, los cuales fueron resueltos, y confirmando en todas sus partes el acto administrativo inicial. 7.- Manifiesta que como la entidad en los anteriores actos administrativos no tuvo en consideración la nueva certificación de factores salariales en donde se incluyó la bonificación por compensación, la parte actora elevó una nueva solicitud de reliquidación de pensión de sobreviviente, misma que fue negada a través de los actos administrativos hoy demandados. 3.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Invoca la parte actora como disposiciones vulneradas, los artículos 2 y 29 de la Constitución Nacional; artículo 6° del Decreto 546 de 1971; artículo 12 del Decreto 717 de 1978; artículo 2° de la Ley 4ª de 1992; artículo 36 de la Ley 100 de 1993; artículo 1° del Decreto 610 de 1998; artículo 40 de la Ley 1437 de 2011, y demás normas concordantes.
Precisa que las Resoluciones proferidas por la UGPP, vulneran el artículo 2° de la Constitución, por cuanta es norma precisa como uno de los fines del Estado, el de garantizar la efectividad de los principios y derechos consagrados en el estatuto superior; además, al abstenerse de reliquidar la pensión de sobreviviente de la señora ALBA LUZ GARCÉS ARCILA, pese a que en el expediente administrativo, obra prueba que la Ley exige para proceder de conformidad con la petición que se hizo al respecto, constituyendo pues en su parecer el actuar de la entidad, como un abuso de poder y un evidente actuar motivado por el simple capricho de negar un derecho claramente definido por las disposiciones legales que regulan la materia.
Indica que el debido proceso implica indudablemente que tanto las autoridades judiciales como las administrativas, cumplan con la obligación legal no sólo de practicar 000-2016-01105 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 5 pruebas, sino también la de tener en cuenta las que se hubiesen aportado durante el trámite correspondiente y que obren legalmente en el expediente; por lo que argumenta que al desconocer o ignorar la UGPP sin argumentos válidos la certificación legalmente expedida por la Jefatura de la Unidad de Gestión Humana de la Procuraduría General de la Nación del 9 de septiembre de 2015 de manera caprichosa, se está violentando el debido proceso y por supuesto, los derechos fundamentales de la demandante.
Asegura que las resoluciones demandadas proferidas por la UGPP, que negaron la reliquidación de la pensión de sobrevivientes de la señora ALBA LUZ, vulneraron el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por cuanto, se encuentra demostrado que su cónyuge se encontraba protegido por dicho régimen, y la reliquidación es un derecho que surgió de la conciliación realizada por la actora y la Procuraduría General de la Nación que dio origen al pago de la bonificación por compensación. II.
POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP, allegó contestación a la demanda (fls. 150 y ss. del expediente físico) en la que manifiesta que se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, en tanto los actos administrativos demandados, conservan incólume su presunción de validez y surten plenamente sus efectos en el mundo jurídico, puesto que esta no ha sido desvirtuada por la demandante, pues los mismos no contienen vicio alguno que conlleve a su anulación, ya que fueron expedidos por la autoridad competente, observando la ritualidad exigida para su creación y ejecutoria, tanto los motivos en los que se fundan como la motivación que en ellos se lee son consistentes y congruentes con las normas superiores, por lo que asegura que los vicios que se imputan, carecen de fundamento de acuerdo a los preceptos del ordenamiento jurídicos.
Aduce que según el contenido de los artículos 1° y 3° del Decreto 4040 de 2004, la bonificación devengada por gestión judicial, estaba condicionada a la renuncia a la bonificación por compensación, por lo tanto, ambas prestaciones se crearon con carácter incompatible; además manifiesta que, para la fecha en que el demandante se retiró del servicio, su situación laboral fue afectada por el Decreto 610 de 1998, y posteriormente por el Decreto 4040 de 2004, lo cual permitió al empleador, obviar el pago de la cotización sobre este concepto (bonificación por gestión judicial).
Así las cosas, señala que la UGPP actuó válidamente, pues con base en lo indicado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, procedió a liquidar la pensión de acuerdo a los 000-2016-01105 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 6 factores salariales reconocidos como tales por el empleador, sobre los cuales este cumplió con su obligación de pagar la debida cotización al sistema, donde lejos de existir falsa motivación o cualquier otro vicio en los actos administrativos proferidos, existió el cumplimiento del deber normativo concreto asignado por el ordenamiento jurídico a la entidad.
De otro lado, por auto del veinticinco (25) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), el Despacho de la Magistrada ponente dispuso la vinculación de la Procuraduría General de la Nación (fl. 215 del expediente), entidad que allegó contestación a la demanda a folios 220 a 221, indicando que, la parte actora pretende la nulidad de los actos administrativos en virtud de los cuales, la UGPP le negó la reliquidación de su pensión de sobreviviente, razón por la cual asegura que la controversia jurídica y el problema a resolver, se circunscribe a estudiar la legalidad de las mismas, las cuales fueron expedidas por la UGPP, considerando que es esta la entidad obligada a asumir las consecuencias de una sentencia adversa; además de que señala que no existe evidencia de que la entidad pública tenga obligación alguna en materia de apoderes.
III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. La parte demandante presentó alegatos de conclusión, reiterando todos y cada uno de los argumentos expuestos en el concepto de violación de la demanda. La parte demandada – Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, allegó alegatos de conclusión en los cuales manifiesta que la peticionaria se encuentra cobijada por el Decreto 546 de 1971 en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; aclarado además que, la liquidación se efectúa con los últimos diez años y los factores base para calcular la liquidación son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994.
Indica que, frente a lo pretendido por la actora, respecto a la inclusión del factor de actividad judicial, precisa que se deberá tener en cuenta que existe una incompatibilidad con el factor de bonificación por compensación de acuerdo a la normativa vigente Decreto 4040 de 2004, por lo que, de acceder a las pretensiones, se incurriría en una contrariedad legal al reliquidar los factores simultáneamente siendo estos incompatibles, lo anterior teniendo en cuenta que por medio de la Resolución No. 25808 del 17 de septiembre de 2002, Cajanal reliquidó la pensión de vejez otorgada a favor del señor Pedro Thelmo Echeverri, con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio devengado entre el 1° de abril de 1994, hasta el 30 de marzo de 2002, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional, incluyendo los factores salariales de 000-2016-01105 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 7 asignación básica, gastos de representación y prima técnica, bonificación por servicios prestados, prima de nivelación, prima especial de servicios, bonificación por compensación con el IPM del año 1994 al 2001, elevando la cuantía a la suma de $5.474.587.89, efectiva a partir del 1° de abril de 2002, aplicando en su totalidad el régimen aplicable al caso en concreto.
IV. CONSIDERACIONES 1. PROBLEMA JURÍDICO. Corresponde a la Sala determinar la legalidad de los actos administrativos demandados, en virtud de los cuales se negó el reajuste de la pensión de sobreviviente a la demandante, determinando para el efecto si en dicha liquidación deben incluirse todos los factores salariales devengados o solo aquellos sobre los cuales se efectúo cotización, en concreto, la bonificación por compensación y bonificación por gestión judicial.
2. MARCO JURÍDICO APLICABLE. La Ley 100 de 1993, por medio de la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se crean otras disposiciones, estableció en su artículo 36 el denominado régimen de transición, con el objeto de proteger expectativas legítimas y “consiste en la aplicación ultractiva de los requisitos de aquellos pero sólo los relacionados a la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, y no el ingreso base de liquidación –IBL-.”1 Así pues, el ya citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, establece lo siguiente: “ARTICULO. 36.
Reglamentado por el Decreto Nacional 2527 de 2000. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE…” (Negrilla fuera del texto original). 1 SU-230 de 2015.
Corte Constitucional. 000-2016-01105 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 8 De la norma anteriormente transcrita, se puede decir entonces que aquellas personas que al 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para el sector privado y para los servidores públicos del orden nacional, tuvieran 35 años de edad o más si son mujeres, o 40 años de edad o más si son hombres, o 15 años de servicios cotizados, tienen derecho a que se les aplique el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, dicho régimen será aplicable en cuanto a la edad para poder acceder al beneficio de la pensión, al tiempo de servicio.
En lo relacionado con el monto y el ingreso base de liquidación ha variado la posición de las Cortes, según pasará analizarse más adelante. Se tiene entonces, que si a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, una persona cumplía los requisitos para estar dentro del régimen de transición, pues reunía los presupuestos exigidos en el artículo 36 de la misma, debe aplicársele el régimen anterior del cual era beneficiario en el momento en que entra en vigencia el Sistema General de Pensiones.
Ahora bien, en cuanto al monto de la prestación, es preciso señalar que si bien el H. Consejo de Estado – y esta Sala de decisión- había asumido la postura en cuanto a que la remisión al régimen anterior implicaba no solo la edad y el tiempo, sino también en lo que respecta al monto dentro del cual se incluía el porcentaje y el ingreso base para liquidar la pensión2, dicha postura ha venido dando giros con las sentencias expedidas por la Corte Constitucional3, tesis finalmente acogida por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 20184 en la cual se fijaron las siguientes reglas: "El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado 2 Consejo de Estado, sentencia del día veintiuno (21) de septiembre de dos mil (2000), donde se dispuso lo siguiente: “Advierte la Sala, conforme a la acepción de la palabra “monto” que cuando la ley la empleó no fue para que fuera el tanto por ciento de una cantidad, como decir el 75% de alguna cifra, pues el porcentaje de la cuantía de una pensión no es sólo un número abstracto, que no se aproxima siquiera a la idea que sugiere la palabra monto, de ser el resultado de la suma de varias partidas, sino la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la Ley 100”. 3 C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU 210 de 2017, SU-631 de 2017, entre otras. 4 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS- Expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01- Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 000-2016-01105 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 9 anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Así las cosas es claro entonces que si bien en un principio se aceptó la postura frente a la cual al encontrarse una persona en el régimen de transición, se debía entonces remitir al anterior régimen aplicando la edad, el tiempo, el monto, dentro del cual se entendía incluido el ingreso base de liquidación; sin lugar a dudas y con la expedición de la sentencia de Unificación proferida por el H. Consejo de Estado, dicho aspecto tomó claridad al indicarse pues que en lo que tiene que ver con el ingreso base para liquidar la pensión, se debe aplicar en forma íntegra lo señalado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, que el mismo se determinará con el promedio de lo cotizado durante los 10 últimos años anteriores a la adquisición del derecho. 2.1 DE LOS FACTORES SALARIALES.
En igual sentido que la interpretación dada al IBL, el Consejo de Estado en relación con los factores salariales en un primer término, unificó la jurisprudencia respecto al tema, determinando que lo señalado en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, no podía considerarse de manera taxativa, motivo por el cual, en el ingreso base de liquidación de la pensión, debían incluirse todos los factores devengados, claro está, realizando los aportes que correspondan.
Así lo señaló dicha Corporación en la sentencia de unificación del día cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Exp. 0112-20095: “…respecto de los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, esta Corporación, en sus Subsecciones A y B de la Sección Segunda, ha presentado criterios oscilantes respecto del alcance del citado artículo 3° de la Ley 33 de 1985, pues mientras en algunas ocasiones se consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador; en otras se expresó que sólo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes; y, finalmente se expuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma.
De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.
Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que al analizar la interpretación que 5 Esta sentencia fue reiterada en sentencia del día tres (3) de febrero de dos mil once (2011), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicado No. 25000-23-25-000-2007-01044-01(0670-10). 000-2016-01105 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 10 debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, - de quienes se les aplica la Ley 6 de 1945, precisó6: (…) De ahí que, interpretar la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquélla enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los Derechos Sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones”.
(Negrilla fuera del texto original). Como se observa, en dicha oportunidad, el Consejo de Estado se inclinó por la tesis según la cual el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año, no indicaba de forma taxativa sino enunciativa, cuáles son los factores salariales que se debían incluir en el momento de liquidar la pensión de jubilación, reseñando que lo expresado en tal normativa es meramente enunciativo y acudiendo para el efecto a las previsiones del Decreto 1045 de 1978, dada la finalidad que informa ambas disposiciones, esta es, la de establecer la forma como debe liquidarse tal prestación, atendiendo a principios, derechos y deberes de rango constitucional en materia laboral.
La anterior postura fue recientemente evaluada en sentencia de unificación, expedida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, quienes en Sentencia del veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), fijaron subreglas en lo relativo a los factores salariales que se deben incluir en el Ingreso Base de Liquidación para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición. Al respecto, la Máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo, señaló que son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, así: “A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones "salario" y "factor salarial", bajo el entendido que "constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios" con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 9 de julio de 2009, Red: Expediente No. 250002325000200404442 000-2016-01105 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 11 traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema”.
(Negrilla de la Sala). Así las cosas, la aplicación de la reciente postura asumida por la Sala Plena del Consejo de Estado en lo que a la inclusión de los factores salariales únicamente cotizados respecta, cobra valor en la medida que se garantiza la concordancia entre lo aportado por un afiliado y lo recibido por este y con ello los principios de solidaridad y sostenibilidad fiscal que rigen el sistema, en consonancia con el Acto Legislativo 01 del 22 de julio de 2005 que dispuso que para liquidar una pensión únicamente se deben tener en cuenta aquellos factores sobre los cuales cada persona haya efectuado las correspondientes cotizaciones.
Al respecto, en la Sentencia de Unificación previamente citada, se indicó: “97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como "un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley".
El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como "[ ] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil". 23 Expediente: 52001-23-33-000-2012- 00143-01 Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro Demandado: UGPP 99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensiona!. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. 000-2016-01105 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 12 De lo anotado, puede concluirse entonces que los factores salariales a tener en cuenta son los establecidos taxativamente en la Ley, sobre los cuales el empleado realizó cotización.
3. DEL CASO CONCRETO. En el caso bajo análisis, la parte demandante pretende la reliquidación de la pensión de sobreviviente de la actora, con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados, en forma concreta con la bonificación por compensación y la bonificación por gestión judicial. Lo anterior por cuanto indica que el causante era beneficiario del régimen de transición, razón por la cual argumenta que deben ser incluidos en la liquidación de la pensión, dichos factores invocados en el texto de la demanda.
Advierte la Sala que el causante se encontraba cobijado por el Régimen de Transición, toda vez que cumplió con los presupuestos anteriormente señalados, tal como lo indica la resolución de reconocimiento pensional No. 029731 del 9 de diciembre de 1998 (fls. 32 y ss. expediente físico), por lo que se le permitió pensionarse con el régimen anterior.
En este sentido, dado que el señor PEDRO THELMO ECHEVERRY GÓMEZ era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se tiene que al mismo se le aplicó el régimen anterior en cuanto a la edad (55 años), tiempo de servicios o años cotizados (20 años) y monto (75%), sin embargo, para el cálculo del Ingreso Base de Liquidación se aplicó lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Ahora en relación con los factores salariales a tener en cuenta, debe aclarar esta Sala que, en consonancia con la Ley y Jurisprudencia reseñada anteriormente, solamente podrán incluirse para efectos de reliquidación de pensión, aquellos factores salariales sobre los cuales el demandante haya efectuado cotización, los cuales se encuentran establecidos el Decreto 1158 de 1994, y que coinciden con los señalados en la Ley 62 de 1985 que reguló el tema de los factores salariales en vigencia de la Ley 33 así: “ARTICULO 1o.
"Base de Cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados” 000-2016-01105 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 13 Por lo que, solo podrán tenerse en cuenta para efectos pensionales los factores salariales establecidos anteriormente, como quiera que son los que trae de forma taxativa la norma; siempre y cuando la parte haya efectuado cotización al Sistema Pensional.
Encuentra la Sala que, si bien tal y como lo indica la parte actora en los hechos de la demanda, en virtud de una conciliación, la entidad demandada – Procuraduría General de la Nación le reconoció a la demandante a través de la Resolución No. 1075 del 22 de diciembre de 2014, la suma de ($38.071.808) por concepto de bonificación por compensación tal y como consta a folios 119 y s.s. del expediente, evidenciándose además del contenido de la misma, que dicha entidad realizó descuentos en virtud de dicho concepto destinados a aportes en pensión; sin embargo, lo cierto es que de conformidad con la sentencia proferida con el H. Consejo de Estado citada en el marco jurídico de esta providencia, la bonificación por compensación no es un factor de los que se encuentren contemplados de forma taxiva en la Ley (Decreto 1158 de 1994) a efectos de ser incluido en la liquidación pensional, por lo que no puede ser tenido en consideración para ello, misma suerte entonces, que corre la bonificación por gestión judicial.
Así las cosas, lo procedente entonces de conformidad con los argumentos expuestos previamente, es negar las pretensiones de la demanda.
6. SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO. En síntesis, el Ingreso Base de liquidación para las personas beneficiarias del régimen de transición es el consagrado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con la inclusión de los factores salariales contemplados en forma taxativa por la Ley y sobre los cuales se hubiere efectuado cotización, siguiendo las pautas señaladas por la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado que acoge las sentencias de unificación que al respecto había proferido la Corte Constitucional, sin que puedan entonces ser incluidos la bonificación por gestión judicial y la bonificación por compensación, conforme lo antes expuesto.
7. DE LA CONDENA EN COSTAS. El artículo 188 del CPACA (Ley 1437 de 2011) establece que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, a menos que se trate de un asunto de interés público, dándosele el trámite consagrado para tal efecto en el Código General del Proceso. Sin embargo, tal condena no se produce en forma automática, sino que se debe efectuar una valoración para analizar la naturaleza del proceso y la causación de las costas.
En este caso, la Sala estima que no hay lugar a tal condena, habida consideración de estos dos aspectos y en razón a que no se evidencia manifiesta carencia de fundamento legal. 000-2016-01105 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 14 En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA SEXTA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda instaurada por la señora ALBA LUZ GARCÉS ARCILA, en contra de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP.
SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia.
TERCERO: EJECUTORIADA esta providencia, archívese el expediente. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala según acta de la fecha. L O S M A G I S T R A D O S, MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA GONZALO ZAMBRANO VELANDIA RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO JGV.