REPETICIÓN – Medio de control / DE LA ACTUACION DOLOSA O GRAVEMENTE CULPOSA DEL SERVIDOR, EX SERVIDOR O PARTICULAR – En el ejercicio de funciones públicas Síntesis del caso: Corresponde a la Sala determinar si está demostrada la responsabilidad de los agentes demandados, verificando si la accionada aportó la prueba conducente, pertinente, útil y necesario para establecer la procedencia de la repetición, conforme lo estipulado en las causales establecidas en la ley 678 de 2001, o si por el contrario se desatendió el principio de la autorresponsabilidad probatoria, según la cual le incumbe a la parte aportar la prueba en que soporta los hechos y las pretensiones.
Extracto: (…) La repetición es el mecanismo judicial dispuesto por la Constitución y desarrollado por la ley, para efectos de que el Estado recupere de sus servidores, ex servidores públicos o de los particulares que cumplen funciones públicas, los dineros que ha pagado en razón de los reconocimientos indemnizatorios que hubiese tenido que realizar en virtud de condenas impuestas, una conciliación judicial celebrada o cualquier otro mecanismo alternativo de solución de conflictos, a efectos de resarcir los daños antijurídicos que le han sido imputados.
(…) Ahora bien, la prosperidad del medio de control de repetición requiere que la entidad pública demandante acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en la Constitución Política y desarrollados por la ley y la jurisprudencia. Así las cosas, los requisitos o circunstancias que deberá demostrar la entidad pública son: (i) debe existir una condena judicial previa en contra de la entidad pública, a efectos de materializar el daño antijurídico que se le imputa, o una conciliación celebrada judicial o extrajudicialmente y debidamente aprobada o cualquier otro mecanismo de terminación de los conflictos;
(ii) que se haya establecido que el daño antijurídico fue consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor, ex servidor público, o de un particular que cumple funciones públicas, que se encuentren relacionados mediante un vínculo, sea laboral o contractual, a la entidad pública condenada; y, (iii) que la entidad estatal demuestre el pago de la indemnización a favor de la víctima.
(…) En este caso, lo que advierte la Sala es que el accionante quiso que el examen de la responsabilidad del Estado simplemente se extrapolara al estudio que se adelante en el curso de la acción de repetición, lo que, en sentir del Alto Tribunal, no es posible, en tanto se vulneraría del derecho de defensa, pues se soportaría una decisión que no es oponible al agente, y donde se tuvieron en cuenta unas pruebas frente a las cuales la parte igualmente no ejerció el derecho de contradicción. En ese orden de ideas, ante la falta de prueba del dolo y de la culpa grave, se impone una decisión adversa a las pretensiones de la parte actora, que quiso soportar unas pretensiones de repetición únicamente en los fallos de primera y segunda instancia del medio de control de reparación directa, actuando a espaldas del principio de la carga de la prueba. 000-2016-01402-00 REPETICIÓN 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEXTA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELASQUEZ BEDOYA Medellín, trece (13) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIA RADICADO 05001 23 33 000 2016 01402 00 MEDIO DE CONTROL REPETICIÓN DEMANDANTE NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO DEMANDADO CRISTIAN PAVA HENAO Y OTROS TEMA Requisitos de procedencia del medio de control de repetición / Prueba del pago/ La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa DECISIÓN Niega pretensiones de la demanda SENTENCIA No. 340 Decide la Sala la demanda presentada por la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, en contra de los señores EDGAR ENRIQUE GARCIA BOLIVAR, FAIBEL DE JESUS ALZATE ARIAS, ADONAI BERRIO MONTOYA Y CRISTIAN PAVA HENAO, en ejercicio del medio de control de Repetición consagrado en el artículo 142 de la Ley 1437 de 2011.
I.
ANTECEDENTES. 1. PRETENSIONES La parte demandante pretende que se declare responsable a los accionados, de los perjuicios causados a la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA con ocasión del pago que dicha entidad efectúo al señor LUBIER DANILO RESTREPO MAZO y OTROS, en cumplimiento de la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 29 de octubre de 2012, que confirmó la decisión del 8 de junio de 2009 del Juzgado Octavo Administrativo de Medellín. Que, como consecuencia de lo anterior, se condene a los demandados a pagar a la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA la suma de $469.100.945.86, suma reconocida a Ocaris de Jesús Restrepo Mesa y otros y que además se ordene al reconocimiento de intereses comerciales desde la ejecutoria de la providencia que ponga fin a este proceso y que la decisión que se profiera reúna los requisitos de los artículos 99 y 187 del CPACA.
Y finalmente que la condena se ajuste con base en el índice del precio al consumidor. Pretensiones que se fundan en los siguientes: 000-2016-01402-00 REPETICIÓN 3 2.
HECHOS 2.1.- Se dice en la demanda que el joven Lubier Danilo Restrepo Mazo, el 21 de noviembre de 2023, fue encontrado muerto en la vereda Rosalito del Municipio de Yarumal, como consecuencia de un actuar de Tropas del Batallón de Infanteria No. 10 “Atanasio Girardot”. 2.2.- Los militares que participaron en dicha operación, afirma la parte demandante, según las pruebas allegadas al proceso de reparación directa, fueron los señores Cabo Tercero EDGAR ENRIQUE GARCIA BOLIVAR, Soldado Profesional FAIBEL DE JESUS ALZATE ARIAS, Soldado Profesional ADONAI BERRIO MONTOYA y el Subteniente CRISTIAN PAVA HENAO. 2.3.- Mediante la sentencia del día 29 de octubre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, la cual quedó debidamente ejecutoriada el 7 de noviembre de 2012, se confirmó el fallo del 8 de junio de 2009, del Juzgado Octavo Administrativo de Medellín, en la cual se declaró administrativamente responsable a la Nación, Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, de los perjuicios causados a los demandantes, como consecuencia de la muerte del señor Lubier Danilo Restrepo Mazo, el 21 de noviembre de 2003, en la Vereda Rosalito, del Municipio de Yarumal-Antioquia. 2.4.- Tanto en fallo de primera como de segunda instancia dentro del proceso de reparación directa, se concluye la extralimitación de funciones por parte de los soldados que dieron muerte al señor Restrepo Mazo, llegándose a evidenciar que se trató de un ajusticiamiento y no de un combate como lo pretendieron hacer ver los militares que participaron en dicha operación. 2.5.- En cumplimiento de la decisión judicial el Ministerio de Defensa mediante la Resolución No 4767 de 6 de junio de 2014, se ordenó el reconocimiento de la suma de $469.100.95,86, lo que, de acuerdo con el certificado de Tesorería, fue cancelado mediante transferencia electrónica a la cuenta corriente No. 645086851 de BBVA, el día 20 de junio de 2014. 2.6.- El Comité de Conciliación y Defensa Judicial del Ministerio de Defensa Nacional autorizó repetir contra los señores Cabo Tercero EDGAR ENRIQUE GARCIA BOLIVAR, Soldado Profesional FAIBEL DE JESUS ALZATE ARIAS, Soldado Profesional ADONAI BERRIO MONTOYA y el Subteniente CRISTIAN PAVA HENAO, por cuanto del material probatorio anexo al expediente se concluye la configuración de los elementos necesarios para determinar que su comportamiento encuadra en un actuar DOLOSO.
(Todas las negrillas son de la Sala) 000-2016-01402-00 REPETICIÓN 4 3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO Precisa la entidad que el inciso 2 del artículo 90 de la Carta Política consagra la filosofía jurídica de ampliar la responsabilidad estatal hacia su agente, con el fin de recuperar para aquel, el monto proporcional de los perjuicios imputables al auto del hecho. Con el ejercicio de esta acción se busca asegurar el principio moral en la fe pública.
Al referirse al artículo 6 numeral 1 de la ley 678 de 2001, indica que el mismo hace alusión a la ” violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho” Señala la capacidad que tienen las entidades del Estado para iniciar las acciones de repetición, cuando la conducta del funcionario es dolosa o gravemente culposa, con fundamento en el artículo 142 de la Ley 142 de 2011.
En acápite que denominó “CONSIDERACIONES fallador de instancia”, precisa que el juzgado de primera instancia, fundamentó la decisión en que: “Si bien es cierto se dice en los autos que las operaciones tenían como finalidad atacar un grupo de extorsionistas de los finqueros de la región, pues se tenía información que allí operaban columnas o milicias de las FARC, no obra en los autos prueba de los informes de inteligencia que confirmen que efectivamente el joven LUBIER DANILO perteneciera a tales grupos y tampoco desplegara acción criminal en forma solitaria.
(…) “Bajo estas consideraciones, es incuestionable que los miembros del Ejército Nacional no actuaron legítimamente, y que el uso de las armas no se desplegó bajo criterios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad que se reclama en este tipo de actividades, debiendo endilgar responsabilidad al Estado por la muerte del joven LUBIER DANILO RESTREPO MAZO, toda vez que han quedado plenamente acreditados los elementos para ello, esto es; el daño, el nexo causal y la acción u omisión de la administración, sin que se hubiere logrado acreditar la causal invocada como eximente de responsabilidad como pasa a verse ” Y seguidamente en lo que denomina “ESTUDIO JURIDICO DE LOS FUNDAMENTOS DE LA CONDENA IMPUESTA POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA”, igualmente pasa a transcribir apartes de la misma, así: ”(….) En efecto, de forma sintética, la tesis de la falla surge de la reconstrucción indiciaria, aunada a la tamización de las pruebas directas vertidas en el expediente, que puede tener como fuente nutricia, al menos cuatro hechos claramente comprometedores que desconocen la preceptiva constitucional y legal del procedimiento, y que se presentan en resumen a continuación. “i Por las múltiples incongruencias y contradicciones que presenta la información oficial de “patrullaje, situación que indica de manera necesaria la mendacidad del mismo, dada la demostración efectiva de que ese escenario justificativo, fue un ardid (sic)” 000-2016-01402-00 REPETICIÓN 5 “ii.
Adicionalmente, por la existencia de otros medios probatorios (testimonios y documentos) que apoyan. Junto a los medios indirectos, la tesis del uso inadecuado, desproporcionado de las armas por parte de los agentes del Estado, origen del reproche que por vía de éste título de imputación-la falla probada-, se adelanta. “iii. Por el desconocimiento de protocolos de cadena de custodia en la recolección de la evidencia, vigente para la fecha de los hechos.
“iv. Por la abrogación de funciones de Policía Judicial constitucionalmente vedadas para los miembros del Ejército Nacional. “(…)” Al entrar a hacer el análisis de la culpa grave o dolo, después de citar la ley 678 de 2002, artículos 6 y 7 y decisión del Consejo de Estado, donde precisa como debe hacerse el análisis de la actuación doloso o culposa, señala: “En mérito de lo expuesto, y con el análisis de los argumentos de los fallos de primera y segunda instancia dentro del proceso de Reparación Directa, considera la suscrita que es prueba que permite deducir la existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa en cabeza de un servidor o exservidor público, toda vez que indica sin duda alguna la omisión de protección por parte de los miembros de las Fuerzas Armadas Militares EDGAR ENRIQUE GARCIA BOLIVAR, FAIBEL DE JESUS ALZATE ARIAS, ADONAI BERRIO MONTOYA Y CRISTIAN PAVA HENAO, conforme lo expuesto por el Tribunal Administrativo de Antioquia, quien concluyó que se configuraba la Existencia de una falla en la prestación del servicio por parte del Ejército Nacional; claramente omitiendo el procedimiento regular establecido en la constitución y la ley en el ejercicio de una actividad peligrosa, donde se debe proteger a toda costa a la comunidad civil, y teniendo en cuenta que no se probó en el proceso de reparación directa la pertenencia del occiso a un grupo armado al margen de la ley, procedieron a darle muerte.” (Negrillas de la Sala) CONTESTACIÓN A LA DEMANDA Toda vez que no fue posible la notificación personal a los accionados, después de surtir los trámites de ley se designó curador ad litem para que representara los intereses de demandados, quien dio respuesta a la demanda, en los siguientes términos: Al referirse a los hechos señaló que no le constan y se atiene a lo probado en el proceso y a lo aportado con la demanda.
Propuso la excepción de caducidad, al considerar que la entidad condenada al pago contaba con el término de 18 meses a partir de la ejecutoria de la sentencia para realizar el pago de la obligación, conforme el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo, como quiera que, en el presente caso, la decisión quedó ejecutoriada el 7 de noviembre de 2012, la accionante tenía hasta el 7 de mayo de 2014 para realizar el pago, lo que no hizo, por tanto es desde esa fecha que se debe iniciar el cómputo de los 000-2016-01402-00 REPETICIÓN 6 dos años para instaurar el medio de control, pese a ello, la demanda se presentó el 20 de junio de 2016, por lo que es claro que para mayo de 2016, ya había operado la caducidad.
Igualmente propone la excepción de inexistencia de la obligación y de la responsabilidad, con fundamento en el artículo 90 de la Carta Política y los artículos 5 y 6 de la ley 678 de 2001, que definen los conceptos de culpa grave y dolo, concluye que, los demandados no incurrieron en culpa grave, debido a que los agentes en todo momento actuaron bajo las órdenes de un superior.
Precisa que la carga de la prueba la tiene el demandante, de conformidad con los artículos 164 y 167 del C.G.P., por lo que es la Nación, quien debe allegar el acervo probatorio tendiente a demostrar la supuesta culpa grave o dolo de los accionados. Por último, señala que existe una falta de legitimación en la causa por activa, con fundamento en el artículo 8 de la ley 678 de 2001, en tanto si la demanda no se interpuso dentro de los 6 meses, la entidad pierde legitimidad para presentar la misma.
Finalmente pone de presente que toda vez que los demandados no fueron parte en el proceso, no se practicaron pruebas a petición de ellos, no se pueden hacer valer las mismas como prueba trasladada en este proceso, por tanto, no es procedente el traslado de prueba que solicita la parte. OPOSICION A LAS EXCEPCIONES Frente a la caducidad señala que la cancelación de los emolumentos se hizo el 20 de junio de 2014, de donde es posible colegir que la demanda se interpuso en término, en tanto el vencimiento sería el 20 de junio de 2016 y la demanda se interpuso el 17 de junio de 2016.
Respecto a la inexistencia de la obligación teniendo como fundamento el artículo 5 y 6 de la ley 678 de 2001, indica que la conducta encaja en el número 1 del artículo 6 citado, que señala como una de las bases de la presunción la violación inexcusable y manifiesta a normas de derecho, violación que se materializa al contrariar las órdenes impartidas en el decálogo de seguridad frente a las armas de fuego.
Indica que está en desacuerdo esbozados por el Curador, en cuanto a la ausencia de responsabilidad, por cuanto han sido muchos los esfuerzos de la entidad en cuanto a tiempo y dinero para capacitar los soldados en el uso de las armas, para que protejan la vida de los ciudadanos, ello con el fin de evitar que se pierdan vidas humanas, por un descuido, donde claramente medio la intención de hacer un daño al civil, con el fin de obtener resultados operacionales y así satisfacer los egos laborales, reportando bajas inexistentes. 000-2016-01402-00 REPETICIÓN 7 Frente a la falta de legitimación en la causa, indica que el legitimado para iniciar la acción de repetición, es quien hubiere hecho el reconocimiento, que para el caso está demostrado que lo hizo el Ministerio de Defensa.
SOBRE LAS EXCEPCIONES Mediante audiencia llevada a cabo el 31 de julio de 2018, el despacho resolvió las excepciones de caducidad y falta de legitimación en la causa por activa, conforme el numeral 6 del artículo 180 del CPACA, dejando para resolver dentro de la sentencia, la denominada inexistencia de la obligación, por cuanto los argumentos en los cuales se soporta son propios del fondo del asunto.
En esta oportunidad se señaló que las dos excepciones que se analizan están encaminadas a desvirtuar la misma situación, en tanto considera el apoderado que la demanda se presentó por fuera del término establecido por la norma y que dicha situación hace que la parte pierda competencia para presentar la demanda. La decisión que se tomó en esta etapa procesal fue la de negar las excepciones propuestas, en tanto que conforme con el artículo 164 literal L9 del CPACA, cuando se ejercite este tipo de acción el término para demandar es de dos años contados a partir del día siguiente de la fecha del pago, y toda vez que el mismo se hizo el 20 de junio de 2014 folio 139 y la demanda se presentó el 17 de junio de 2016, folio 12, por lo que se concluyó que la demanda fue presentada en término. La decisión quedó debidamente ejecutoriada, por lo que las excepciones de caducidad y falta de legitimación en la causa se encuentran ya resueltas, no siendo posible volver sobre ellas en el momento procesal que nos apresta, que es la sentencia. III.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 1.- Parte demandada, fl 209. Precisa la parte que para el caso no está probado que ninguno de los actores se les haya condenado en juicio de carácter penal o disciplinario, por tanto, no se puede aducir que la conducta de ellos fuera dolosa. A su vez también señala, que a partir del artículo 6 de la ley 678 de 2001, no se puede concluir que incurrieron en una culpa grave, debido a que los agentes en todo momento actuaron en el cumplimiento de las órdenes legítimas de autoridad competente que fueron emitidas con cumplimiento a las formalidades legales, lo que configura una causal de ausencia de responsabilidad, por lo que es improcedente las pretensiones de repetición 000-2016-01402-00 REPETICIÓN 8 Pone de presente además que la carga de la prueba corresponde al actor y que la entidad no logró probar el actuar doloso o culposo de los demandados. 1.- Demandante, fl 213: La entidad hace un recuento inicialmente de los fundamentos normativos, las características, los elementos y los requisitos del medio de control de repetición, así como, para descender al caso concreto.
Precisa que se encuentra acreditada la existencia de una condena judicial, el pago de la misma, así como la calidad de los agentes, en tanto para el momento de los hechos, eran miembros activos del Ejército Nacional. Al referirse a la conducta de los agentes señala hace alusión al artículo 5 de la Ley 678 de 2001 y resalta el numeral 4, que prescribe: “4.
Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado.” A partir de lo anterior agrega que: “Se destaca entonces que el comportamiento del militar EDGAR ENRIQUE GARCIA BOLIVAR, FABEL DE JESUS ALZATE ARIAS, ADONAI BERRIO MONTOYA Y CRISTIAN PAVA HENAO, encuadra en los presupuestos legales para ser considerada como DOLOSA, conforme lo establece el artículo 5 de la ley 678 de 2001 al referir que una conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado, en este caso desarrollada ella en la flagrante desviación de poder con la que el pre mentado militar violando todos sus deberes constitucionales arremete con sus armas de dotación en contra de civiles inocentes a quienes les asiste el deber de proteger en lugar de mancillar a tiros, con el fin de obtener reconocimientos operacionales, al reportar al civil asesinado como guerrillero dado de baja en combate.
Se evidencia claramente dentro del acervo probatorio obrante en el expediente específicamente en las sentencias penales proferidas por la jurisdicción ordinaria, donde el Tribunal Superior de Medellín sala de decisión penal, mediante providencia de cierre administrando justicia, CONFIRMA la sentencia proferida por el Juzgado Penal del circuito de Santuario-Antioquia, donde se declaró penalmente responsables a los aquí demandados por el delito de HOMICIDIO AGRAVADO EN CONCURSO, situación que permite determinar con certeza que la conducta de los aquí demandados, resulta estar enmarcada en la categoría de dolosa, toda vez que, el hecho antijurídico por el cual la entidad que represento tuvo que reconocer un rubro económico, se produjo como consecuencia de la intencionalidad y sevicia en el actuar de los militares demandados, quienes con premeditación accionaron su arma de dotación en contra de la humanidad de civiles 000-2016-01402-00 REPETICIÓN 9 inocentes, extralimitándose claramente en el cumplimiento de sus funciones, toda vez que en un acto de barbarie, y con la omisión del procedimiento regular establecido en la constitución y la ley para el ejercicio de sus funciones, procedieron a darle muerte a mansalva.” (Negrillas de la Sala).
Reiterando el presupuesto de responsabilidad enmarcado en el artículo 5o de la ley 678 de 2005 trascrito en párrafos anteriores, encontramos que existe proceso disciplinario y penal con sentencia ejecutoriada, en los cuales se condena los señores EDGAR ENRIQUE GARCIA BOLIVAR, FABLE DE JESUS ALZATE ARIAS, ADONAI BERRIO MONTOYA Y CRISTIAN PAVA HENAO, como actor del punible de homicidio en la persona de LUBIER DANILO RESTREPO MAZO, conducta que le fue atribuida a título doloso, en virtud de la inexistencia de causales de justificación de la conducta o de inculpabilidad que lo pudiera exonerar de responsabilidad, y en consideración a que el comportamiento por el asumido desborda la función pública que se le asignó, pues desvió la actividad legitima del Estado, ejecutando una conducta que trascendió las esferas constitucionales y la misión institucional de la fuerza pública, misma que se resume en la protección a la vida e integridad de las personas, todo esto, al cometer un acto ajeno al servicio, constitutivo de una violación gravísima a los derechos humanos. “Así las cosas, es claro que la conducta DOLOSA del militar aquí demandado, fue un hecho que tuvo como consecuencia la responsabilidad de la entidad.
Razón por la cual, debe hacerse cargo de la totalidad de los daños (…)” (Negrillas y Subraya de la Sala). IV. CONSIDERACIONES 1. PROBLEMA JURÍDICO: Corresponde a la Sala determinar si está demostrada la responsabilidad de los agentes demandados, verificando si la accionada aportó la prueba conducente, pertinente, útil y necesario para establecer la procedencia de la repetición, conforme lo estipulado en las causales establecidas en la ley 678 de 2001, o si por el contrario se desatendió el principio de la autorresponsabilidad probatoria, según la cual le incumbe a la parte aportar la prueba en que soporta los hechos y las pretensiones.
2. MARCO JURÍDICO APLICABLE 2.1 DEL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN. La repetición es el mecanismo judicial dispuesto por la Constitución y desarrollado por la ley, para efectos de que el Estado recupere de sus servidores, exservidores públicos o de los particulares que cumplen 000-2016-01402-00 REPETICIÓN 10 funciones públicas, los dineros que ha pagado en razón de los reconocimientos indemnizatorios que hubiese tenido que realizar en virtud de condenas impuestas, una conciliación judicial celebrada o cualquier otro mecanismo alternativo de solución de conflictos, a efectos de resarcir los daños antijurídicos que le han sido imputados.
Sobre este medio de control el H. Consejo de Estado ha establecido que: “Según el artículo 90 (inciso segundo) de la Constitución Política, el Estado debe repetir contra los servidores públicos que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, ocasionen que aquél sea condenado patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables.
En igual sentido, el artículo 77 del C.C.A. dispone que, sin perjuicio de la responsabilidad que le corresponda al Estado, los funcionarios públicos son responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones. (…) El inciso segundo del ya citado artículo 90 de la C.P. fue desarrollado por la Ley 678 de 2001, norma que definió la acción de repetición como una acción civil de carácter patrimonial dirigida contra el servidor o ex servidor público que, como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa, dio lugar a un reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.
La ley en mención reguló los aspectos sustanciales y procesales de la acción de repetición y del llamamiento en garantía. En cuanto a los primeros, se destacan los aspectos generales de la acción (objeto, noción, finalidades, deber de ejercicio y especificidades), al igual que las definiciones de dolo y de culpa grave con las que se califica la conducta del agente, así como el establecimiento de presunciones legales, con obvias incidencias respecto de la carga de la prueba”1 De conformidad con lo anterior, cuando una entidad pública acude al medio de control de repetición, ejerce el derecho constitucional de acudir a la jurisdicción, para efectos de subsanar el desmedro patrimonial acaecido en razón del pago indemnizatorio realizado.
Ahora bien, la prosperidad del medio de control de repetición requiere que la entidad pública demandante acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en la Constitución Política y desarrollados por la ley y la jurisprudencia. Así las cosas, los requisitos o circunstancias que deberá demostrar la entidad pública son: (i) debe existir una condena judicial previa en contra de la entidad pública, a efectos de materializar el daño antijurídico que se le imputa, o una conciliación celebrada judicial o extrajudicialmente y debidamente aprobada o cualquier otro mecanismo de terminación de los conflictos;
(ii) que se haya establecido que el daño antijurídico fue consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor, exservidor público, o de un particular que cumple funciones públicas, que se encuentren relacionados mediante un vínculo, sea laboral o contractual, a la entidad pública condenada; y, (iii) que la entidad estatal demuestre el pago de la indemnización a favor de la víctima. 1 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTECIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00955-01(49591) 000-2016-01402-00 REPETICIÓN 11 2.2 DE LA ACTUACION DOLOSA O GRAVEMENTE CULPOSA DEL SERVIDOR, EX SERVIDOR O PARTICULAR EN EL EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS: Respecto del tercer requisito de procedencia del medio de control de repetición, esto es, la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor, ex servidor o particular en el ejercicio de funciones públicas que genere la condena en contra del Estado, el legislador a través de la Ley 678 de 2001 enlistó algunas circunstancias en las cuales se presumiría que la conducta fue dolosa o gravemente culposa.
Al respecto, los artículos 5 y 6 señalaron: “ARTÍCULO 5º. Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas: 1. Obrar con desviación de poder. 2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento. 3.
Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración. 4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado. 5.
Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial. ARTÍCULO 6º. Culpa grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.
Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. 2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable. 3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable. 4.
Violar manifiesta e inexcusablemente el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal.” (Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-455 de 2002)
3. DEL ACERVO PROBATORIO. Los hechos relevantes al proceso, se encuentran soportados en las siguientes pruebas: -Cuenta de cobro de sentencia, cuyo actor es Ocaris de Jesús Restrepo Mesa y Otros, presentada por el apoderado Roberto Fernando Paz Salas, el 7 de junio de 2013 ante el Ministerio de Defensa (Fl. 19). 000-2016-01402-00 REPETICIÓN 12 -Poder otorgado por Ocaris de Jesús Restrepo Mesa y otros al Doctor Roberto Paz Salas, para interponer demanda por la muerte del señor Lubir Danilo Restrepo, donde expresamente se le otorga poder para: “ recibir, elaborar cuenta de cobro y presentarla ante la entidad correspondiente, con expresa facultad para recibir los dineros correspondientes a la indemnización, y en caso necesario, iniciar el proceso ejecutivo de cobro ” (Fl. 20 y 21). -Copia autenticada de la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Medellín, el 8 de junio de 2009, donde se declaró administrativamente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, por el daño antijurídico ocasionado a los padres y hermanos del señor Lubier Danilo Restrepo Mazo (Fls 23 a 42) -Copia autenticada de la sentencia proferida pro el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, el 29 de octubre de 2012, por medio del cual se confirmó la decisión de primera instancia (Fls. 43 a 94). -Certificación del banco BBVA, donde se expresa que ROBERTO FERNANDO PAZ SALAS está vinculado al banco a través de la cuenta corriente Nro 645 086851, vigente para el 25 de abril de 2013 y copia de ciudadanía del señor Paz Salas.
(Fl. 99) -Información otorgada por el Ministerio de Defensa donde relaciona las personas beneficiarias de la sentencia proferida dentro del proceso radicado con el número 2006- 01043-01, ejecutoriada el 7 de noviembre de 2012 (Fl. 105). -Copia de la Resolución Nro. 4767 del 6 de junio de 2014, por medio de la cual se da cumplimiento a una sentencia a favor de Ocaris de Jesús Restrepo Mesa y Otros y se reconoce y ordena el pago por $469.100.945 a través del apoderado Roberto Fernando Paz Salas, a la cuenta del mismo Nro. 645086851 del Banco BBVA.
(Fls. 108 a 112). -Certificación expedida por la Tesorera Principal del Ministerio de Defensa Nacional, donde indica: “QUE LA RESOLUCIÓN N. 4767 DEL 06 DE JUNIO DE 2014, POR VALOR DE $469.945,86 SE CANCELÓ AL SEÑOR ROBERTO FERNANDO PAZ SALAS. IDENTIFICADO CON CÉDULA DE CIUDADANIA No 12958901, CON LA ORDEN DE PAGO DEL SISTEMA INTEGRADO DE INFORMACIÓN FINANCIERA SIIF No 1411192214, A TRAVÉS DE LA DIRECCIÓN DEL TESORO NACIONAL MEDIANTE TRANSFERENCIA ELECTRÓNICA A LA CUENTA NO. 645086851 DEL BANCO BBVA S.A. EL 20 DE JUNIO DE 2014.” (Fl. 139). -Copia del oficio enviado por la Coordinadora Grupo Contencioso Constitucional del Ministerio de Defensa, donde solicita al Comandante de Infantería No. 10 CR Atanasio 000-2016-01402-00 REPETICIÓN 13 Girardot, con el fin de que el Comité estudie la viabilidad de iniciar acción de repetición, la siguiente información: “1.
Informe del Comandante de Compañía y7o documento equivalente, en el cual se comunica ocurrencia de los hechos. “2. Referir el nombre y número de identificación del personal militar vinculado al proceso penal y/o disciplinario, señalando si en la actualidad se encuentran activos. “3. Certificación y/o documento equivalente en el cual conste la calidad militar del personal responsable de los hechos a que se hace referencia. “4.
Indicar el estado actual del proceso penal y/o disciplinario De no existir investigación Penal y/o disciplinaria certifique por el jefe a ausencia del proceso ”. Fl. 16 La respuesta fue del siguiente tenor: “1 en la cual se comunique la ocurrencia de los hechos, no es posible debido a que no se tiene datos sobre mencionada comandante y no reposa en el archivo de esta sección información alguna donde se vincule al señor LUBIER DANILO RESTREPO MAZO.
“2 no reposa el INSITOP (Información Situación de Tropas) de fecha 21 de noviembre de 2003, … “3. no se cuenta con información que permita indentificar el personal relacionado co los hechos “4 no se encontró Proceso Disciplinario alguno que haga referencia a mencionado hechos y no tenemos competencia en la parte penal ” (fl. 121) -A folios 122 se advierte que la Coordinadora Jurídica de Infantería No. 10 Atanasio Girardot, solicito información a la Oficina de Archivo, para que enviara el INSITOP del día 21 de noviembre de 2023, relacionada con los hechos que da cuenta esta demanda, a lo que se respondió, mediante escrito que obra a folio 123, en los siguientes términos: “Revisado el fondo documental ACUMULADO en proceso de organización, que se encuentra en custodia para su consulta y conservación en el archivo central, debo manifestarle que se verificó el acervo documental del año mencionado y no se pudo localizar la información requerida.” -Certificación expedida por el Coordinador Jurídico Batallón de Infantería No. 10 “Coronel Atanasio Girardot”, donde expresa que en el archivo no reposa investigación disciplinaria por los hechos ocurridos el día 21 de noviembre de 2003, donde resultare presuntamente muerto el señor Luber Danilo Restrepo Mazo (Fl. 124) -Información remitida por el jefe del Estado Mayor Séptima División, a partir del cual se puede establecer que los accionados estuvieron vinculados a la entidad, algunos de ellos activos para la fecha de la certificación otros retirados, ver folio 140. 000-2016-01402-00 REPETICIÓN 14 -A folio 199 se allega respuesta a exhorto por parte de la Fiscalía General de la Nación donde manifiestan que no se encontró investigación alguna por los delitos que adelanta la Unidad Especializada, que en el sistema SPOA arrojó por el señor CRISTIAN PAVA HENAO, dos procesos por delitos que adelanta la Fiscalía, para lo cual anexa el pantallazo.
Revisado el anexo se precisa que se trata de delitos por Lesiones Personales y Violencia contra Servidor (Fl 200). -Por su parte la Procuraduría General de la Nación informó que en la entidad no cursó investigación disciplinaria contra los demandados (Fl. 201).
4. DEL CASO CONCRETO. Se estudiará por la Sala de Decisión el cumplimiento de los requisitos anteriormente indicados para establecer la procedencia o no de la acción de repetición según el material probatorio aportado al plenario. 4.1.- DE LA EXISTENCIA DE LA CONDENA JUDICIAL Y DEL PAGO QUE DEMUESTRE EL MISMO. En primer lugar y en cuanto al requisito de la condena judicial, una conciliación, una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado, se encuentra acreditado dentro del proceso que mediante sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo de Medellín el día 8 de junio de 2009 se declaró responsable a la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército por el daño antijurídico cometido a los demandantes y se condenó al pago de una suma dineraria, decisión confirmada por el Tribunal Administrativo de Antioquia en segunda instancia según providencia del 29 de octubre de 212, decisiones que se encuentran debidamente ejecutoriadas.
En segundo lugar, respecto del requisito del pago de la indemnización a favor de la víctima que debe acreditar la entidad pública, Ley 1437 de 2011, en el artículo 142, consagró: “ Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que sean consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, la entidad respectiva deberá repetir contra estos por lo pagado.
La pretensión de repetición también podrá intentarse mediante el llamamiento en garantía del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública. Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el 000-2016-01402-00 REPETICIÓN 15 cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño.” (Negrillas fuera de texto) La Sala pone de presente que la tesis que ha venido sosteniendo la Sala, conforme a la tesis mayoritaria del Consejo de Estado, es que el pago solo se acredita con documento que provenga del deudor, donde declare que recibió a satisfacción o prueba que demuestre que efectivamente el dinero ingresó al patrimonio del beneficiario.
No obstante, lo anterior, cada caso debe examinarse de manera particular, en tanto se han establecido criterios para dar por acreditado el pago, como es el caso cuando las partes han dado poder expreso para recibir, para que el dinero ingrese a la cuenta del apoderado, cuando hay certificación que la cuenta corresponde al mismo, entre otro, casos en los cuales de manera excepcional se da por acreditado el pago.
Así lo ha señalado el Consejo de Estado: “(…) para satisfacer la carga procesal objeto de estudio, es claro que debieron aportarse los paz y salvo suscritos por los apoderados de los demandantes o por los familiares mismos accionantes en sede de reparación directa, con los correspondientes soportes o un certificado de depósito en la cuenta de los acreedores o cesionarios hubieran indicado a la administración; lo anterior, con miras a brindar certeza sobre el efectivo cumplimiento de la obligación hoy objeto de repetición. (…)Por consiguiente, tal como lo concluyó el a quo, era a la entidad interesada a que le correspondía allegar los documentos pertinentes, provenientes del acreedor y no de sus propias dependencias, que acreditaran que el pago fue efectivamente realizado.
De modo que, para para acreditar la satisfacción plena de la obligación no bastaba con que la entidad demandante aportara documentos originados en sus propias dependencias, sin importar que ostentaran el carácter de públicos, que ordenaban el pago de una suma de dinero, si en ellos no constaba la manifestación expresa de los acreedores o beneficiarios de haberla recibido a entera satisfacción, requisito indispensable que brinda certeza –se insiste– acerca de la extinción de la condena.
Al respecto, es pertinente recordar lo expuesto por esta misma Corporación en el auto que resolvió la apelación elevada en contra del proveído que rechazó la demanda en primera instancia, en la que el Consejo de Estado le aclaró a la Nación- Ministerio de Defensa-Ejército Nacional que “como requisito para la prosperidad de las pretensiones, es necesario que ese pago se encuentre plenamente probado con documento que provenga del beneficiario, como lo señala la jurisprudencia citada en el presente proveído”.2 Así las cosas, considera la Sala, en este caso particular, que sí está acreditado el pago, atendiendo lo expresado de manera categórica en el poder por los demandantes en el 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-31-000-2012-00599-02 (62186) 000-2016-01402-00 REPETICIÓN 16 medio de control de reparación directa y las constancia allegadas, a partir de lo cual no queda duda que el dinero ingresó a la cuenta del apoderado, en observancia de la voluntad manifestada por los poderdantes y de ello da cuenta, las facultades otorgadas en el citado escrito: “ recibir, elaborar cuenta de cobro y presentarla ante la entidad correspondiente, con expresa facultad para recibir los dineros correspondientes a la indemnización, y en caso necesario, iniciar el proceso ejecutivo de cobro ”.
Unido a lo anterior se tiene la copia de la resolución Nro. 4767 del 6 de junio de 2014, por medio de la cual se da cumplimiento a una sentencia a favor de Ocaris de Jesús Restrepo Mesa y Otros y se reconoce y ordena el pago por $469.100.945 a través del apoderado Roberto Fernando Paz Salas, a la cuenta del mismo Nro. 645086851 del Banco BBVA, cuenta que se encuentra debidamente certificada por la entidad bancaria como perteneciente al señor Paz Salas y a donde se hizo la transferencia el día 20 de junio de 2014.
Así las cosas, y como se advirtió al inicio, si bien, la tesis que acoge la Sala es la de demostrar el pago de la forma como lo ha venido señalando el Consejo de Estado, acorde con las exigencias normativas que acrediten el pago, en este caso particular, debe darse por acreditado el mismo, ante la demostración que el dinero ingresó a la cuenta bancaria del apoderado, debidamente autorizado por los poderdantes. 4.2.- DE LA CONDUCTA GRAVEMENTE CULPOSA.
Ahora, en relación al requisito de acreditar la actuación dolosa o gravemente culposa del agente estatal, se encuentra que tal y como lo ha señalado la Jurisprudencia del Consejo de Estado, este requisito está relacionado directamente con la responsabilidad del agente estatal, esto es, con el resultado de un juicio subjetivo sobre su conducta -positiva o negativa-, como fuente del daño antijurídico por el cual resultó obligado a indemnizar el Estado.
Bajo este entendimiento, prescribe la norma Constitucional que la prosperidad del medio de control de repetición se fundamenta en el actuar doloso o gravemente culposo del agente estatal, por tanto, si en el resultado del juicio subjetivo de responsabilidad no se determina que la conducta se realizó bajo estos criterios, el Estado no tiene derecho a la reparación de su patrimonio.
Sobre el particular, se tiene el avance significativo que realizó la Ley 678 de 2001, en cuanto a la definición y aplicación de los conceptos jurídicos de dolo y culpa grave en este tipo de acciones, señalando en el inciso primero del artículo 5 que: “La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado.” En igual sentido, el artículo 6 de la misma ley, dispuso que: “La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.” 000-2016-01402-00 REPETICIÓN 17 Respecto este punto, en sus intervenciones la parte actora refiere que se configura la culpa grave de los agentes estatales debido a que en su calidad de miembros de las Fuerzas Militares omitieron realizar el procedimiento regular establecido en la Constitución y la Ley para el ejercicio de una actividad peligrosa, donde se debe proteger a toda la comunidad civil.
En este orden de ideas, la imputación realizada por la parte actora se hace a título de dolo o culpa grave por la omisión del deber de protección. No obstante, resalta la Sala la dificultad para analizar este aspecto porque se enmarca en una afirmación que no fue debidamente argumentada y probada en el plenario. En efecto, para probar la presunta responsabilidad de los militares EDGAR ENRIQUE GARCÍA BOLIVAR, FAIBEL DE JESÚS ALZATE ARIAS, ADONAI BERRIO MONTOYA y CRISTIAN PAVA HENAO a título de dolo o culpa grave, allega al plenario: (i) Proceso de reparación directa con radicado No. 05001333100820060104300 en donde se declaró administrativamente responsable al Ministerio de Defensa- Ejército Nacional por la muerte del señor Lubier Danilo Restrepo Mazo, indicando: “Bajo estas consideraciones, es incuestionable que los miembros del Ejército Nacional no actuaron legítimamente, y que el uso de las armas no se desplegó bajo criterios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad que se reclama en este tipo de actividades, debiéndose endilgar responsabilidad al Estado por la muerte del joven LUBIER DANILO RESTREPO MAZO, toda vez que han quedado plenamente acreditados los elementos para ello, esto es: el daño, el nexo causal y la acción u omisión de la administración, sin que se hubiere logrado acreditar la causal invocada como eximente de responsabilidad (…).
(…)” (fl.35 reverso) En este sentido, se advierte que del material probatorio aportado al plenario no es posible determinar que los demandados EDGAR ENRIQUE GARCÍA BOLIVAR, FAIBEL DE JESÚS ALZATE ARIAS, ADONAI BERRIO MONTOYA y CRISTIAN PAVA HENAO, en su calidad de miembros de las Fuerzas Militares, actuaron con culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones, en tanto no se acreditó la existencia de proceso disciplinario, ni proceso penal, pues pese a que se libraron exhortos con destino a la Procuraduría General de la Nacional y la Fiscalía General de la Nación, ninguna de estas entidades dio cuenta de la existencia de procesos disciplinario y penal, respectivamente, en contra de la totalidad de los demandados, pues únicamente la Fiscalía advirtió la existencia de dos procesos penales en contra de Cristian Pava, los cuales no tienen relación con la muerte de LUBIER DANILO RESTREPO MAZO.
Se advierte además que en el proceso de reparación directa fungió como demandado el Ejército Nacional y fue dicha institución la declarada responsable de manera administrativa, sin que en la argumentación dada en el fallo proferido o a lo largo del debate probatorio 000-2016-01402-00 REPETICIÓN 18 surtido allí pueda derivarse una culpa grave o dolo por parte de los demandados en el proceso de repetición que hoy nos convoca.
Debe indicar esta Corporación que dentro de la demanda se hacen afirmaciones carentes de prueba dentro del proceso de repetición, como quiera que se hace alusión a la conducta dolosa y culposa de los agentes en su condición de miembros del Ejército Nacional, sin entrar al análisis en particular de las acciones cometidas por los mismos, de manera tal que se pueda precisar cuál fue la intervención en los hechos y así concluir si el mismo fue doloso o culposo, lo que es extraño a la demanda, dentro de la cual se hacen afirmaciones generales y solo se sacan conclusiones a partir de lo expresado en los fallos dentro del proceso de reparación directa, escapando completamente al objeto y propósito de la acción de repetición. La Sala trae a colación las consideraciones hechas por la Corte Constitucional, en una acción de tutela contra el Consejo de Estado, donde precisó de manera clara, como debe ser la prueba y el análisis de la conducta del agente, cuando se demanda en acción de repetición, y a partir de la cual, se puede concluir, que en el presente proceso la parte actora actúo de espaldas al deber procesal y probatorio que tenía para sacar avante las pretensiones, dijo en esta oportunidad la Corte Constitucional: “Así las cosas, en el análisis de dolo y culpa en punto de la acción de repetición, debe establecerse la responsabilidad a partir de contenidos de imputación jurídica, que en ese sentido, dejen ver: i) ya la actuación consciente y voluntaria del agente, es decir, con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con la intención de producir las consecuencias nocivas –actuación dolosa–, o, ii) en su defecto, el actuar que pudo prever la irregularidad en la cual incurriría y el daño que podría ocasionar y aún así no lo hizo o confió imprudentemente en poder evitarlo –actuación gravemente culposa.
Particularmente, según el contenido del artículo 29 de la Constitución, ningún análisis de responsabilidad podría desligarse de la filigrana del acto que se analice y de los parámetros del contexto de este; por ello, la Constitución asume normativamente el principio de culpabilidad cuando quiera que se pretenda deducir responsabilidad, en fin, cuando se trata de analizar el comportamiento humano con perspectivas de reducir márgenes de acción del ciudadano con caris sancionatorio (penas, multas, restricciones, resarcimientos, etc.).
Tal principio, ha dicho esta Corporación “posee una triple significancia, a saber, i) que los ciudadanos sólo responden por los actos (y omisiones) que exteriorizan mediante una voluntad claramente signada en hechos verificables exteriormente; ii) que la determinación de la responsabilidad jus punitiva de un ciudadano, es un asunto que sólo a él concierne y, que en esa medida, es personal e intransferible; y iii) que es necesaria la conexión voluntaria entre el acto (u omisión) y el resultado producido, signada esa voluntad en el dolo o la imprudencia con que haya materializado el ciudadano su actuar (u omitir).
De suerte que ha de estimarse contrario a ese principio, la mera adscripción de responsabilidad por los nudos resultados que no puedan conectarse con dolo o imprudencia -responsabilidad objetiva-”[101]. 000-2016-01402-00 REPETICIÓN 19 Por lo tanto, con la acción de repetición se procede con un juicio de responsabilidad de los agentes del Estado por medio de la retribución de las acciones especialmente desviadas, negligentes o imprudentes[102].
En ese sentido, la Corte tiene por cierto que “la aplicación de la acción de repetición no puede ignorar que, en el otro extremo, la figura no pretende imponer cargas desproporcionadas a quienes asumen el ejercicio del servicio público, comoquiera que con la pretensión de regreso no se busca que la responsabilidad inherente a la actividad del Estado recaiga en sus funcionarios o contratistas de manera indiscriminada, ya que ello sólo es posible, bajo ciertos parámetros que aseguren vigencia de la prohibición de exceso, cuando su intervención en la ocurrencia de daños antijurídicos sea premeditada, negligente o manifiestamente imprudente”[103].
Ahora bien, en lo que respecta a las presunciones de que tratan los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, esta Corporación ha señalado que, si bien no son contrarias a la Constitución, pues se justifican razonablemente en la necesidad de acreditar elementos subjetivos que por su naturaleza son de difícil prueba, admiten prueba en contrario[104].
Sumado a ello, ha establecido que los jueces pueden deducir otras causales de culpa grave que, a pesar de no encuadrarse en ninguna de las presunciones consagradas, sí se enmarcan en los parámetros delimitados por el inciso primero del artículo 6 de la Ley 678 de 2001. Sin embargo, en estos casos este Tribunal ha aclarado que no opera ningún tipo de presunción y “no habrá lugar a la inversión de la carga de la prueba”[105].
De igual modo, a partir de lo establecido en los referidos artículos, esta Corporación ha presentado una serie de precisiones en relación con la actividad de las entidades públicas que demandan en repetición y de los jueces de lo contencioso administrativo. En relación con las primeras, ha señalado que si bien los artículos 5 y 6 de esa ley contemplan una serie de presunciones “lo cierto es que sí resulta imperioso que las entidades acrediten con suficiencia que la actuación del agente, por su arbitrariedad o suma negligencia, fue determinante en la ocurrencia del supuesto de la presunción”[106].
De igual modo, ha mencionado que, debido al carácter subsidiario de la pretensión de regreso, y a pesar de que las entidades públicas tienen la obligación de iniciar los procesos de repetición, estos solamente deben adelantarse cuando se acredite “con estrictos estándares de atribución de responsabilidad subjetiva, el dolo o la culpa grave del agente estatal, evitando su interposición cuando únicamente existan fundamentos precarios o altamente discutibles”[107].
En cuanto a la actividad de los jueces, la Sala Plena de esta Corporación ha dicho que se encuentran en la obligación de examinar los argumentos de la parte demandada, así como las pruebas incorporadas al proceso, pues estos, a pesar de que podrían no desvirtuar la responsabilidad del Estado[108], sí pueden ser concluyentes para descartar la responsabilidad personal del agente público.
Además, ha expresado que estos también tienen el compromiso de evitar que el examen de la responsabilidad del Estado simplemente se extrapole al estudio que se adelante en el curso de la acción de repetición. El juez, sin embargo, deberá tener en cuenta que el servidor que no fue llamado en garantía dentro del proceso que dio lugar a la condena contra el Estado, tendrá un mayor margen para el planteamiento de su defensa, por cuanto la sentencia, en principio, no le será oponible.
Sumado a lo anterior, ha puesto de presente que los jueces de lo contencioso administrativo tienen un rol determinante no solo en lo que respecta a la corrección formal de la acusación, sino también en su desarrollo, de tal modo que se aplique en su sentido constitucional. Esto último implica que su empleo se realice “(i) con rigor en 000-2016-01402-00 REPETICIÓN 20 la protección del patrimonio público y de la moralidad administrativa y (ii) en armonía con las funciones que le son propias (resarcitoria, preventiva y retributiva), (iii) pero con pleno respeto por la posición del servidor público, quien tiene derecho a un estricto juicio de atribución de responsabilidad que le permita ejercer su garantía de defensa”[109].
En conclusión, esta Corporación ha destacado la importancia del carácter subjetivo de la responsabilidad de los servidores públicos y ha reconocido la necesidad de tener en cuenta aspectos propios de la gestión administrativa, así como las particularidades de cada caso. Consecuentemente con ello, ha llamado la atención sobre las obligaciones que tienen las entidades públicas y los jueces de lo contencioso administrativo en el marco de los procesos de repetición. Ellas tienen como propósito la garantía de un ejercicio de atribución de la responsabilidad justo para el agente del Estado, todo lo cual exige una labor de ponderación para evitar escenarios contrarios a la Constitución. Precisamente en esa dirección la Corte ha enseñado que, en la interpretación de la acción de repetición se encuentran, de un lado los principios superiores referentes a la responsabilidad subjetiva de los funcionarios, la moralidad administrativa, la protección del patrimonio del Estado, el carácter reglado de la función pública, y de otro, los derechos a la dignidad humana, a la igualdad y al debido proceso, los cuales determinan que la imposición de cargas a las personas atienda a las exigencias de proporcionalidad y prohibición del exceso[110].
Dado lo anterior, ha establecido que “la propia Constitución es expresa en señalar que la acción de repetición únicamente procede frente al dolo y la culpa grave del funcionario, por lo que esas condiciones de la atribución de responsabilidad deben evaluarse de manera estricta, no sólo porque responden a un claro mandato superior, sino en atención a la gravedad de la consecuencia que se predica del hecho de que se encuentren acreditadas”[111], por lo que reitérese entonces el juicio de atribución de responsabilidad patrimonial, debe asegurar todas las garantías que conforman el derecho al debido proceso” De lo anterior se puede colegir que para el caso que nos ocupa no se logró demostrar el actuar doloso o gravemente culposo en los términos de la ley, como quiera que no basta con señalar que hubo una infracción de la ley o una inexcusable omisión o extralimitación de funciones, es necesario probar, en tanto sobre el particular no existe una sola prueba que inculpe a los agentes EDGAR ENRIQUE GARCÍA BOLIVAR, FAIBEL DE JESÚS ALZATE ARIAS, ADONAI BERRIO MONTOYA y CRISTIAN PAVA HENAO, quedando los hechos y las pretensiones del medio de repetición carente de sustento probatorio, que como se dijo exige una prueba clara y contundente frente al agente independientemente de lo probado contra el Estado en el medio de control de Reparación Directa.
En los hechos de la demanda señala la parte actora que se concluyó en el fallo de reparación directa que se presentó una extralimitación de funciones, llegándose a evidenciar que se trató de un ajusticiamiento y no de un combate como lo pretendieron hacer ver los militares que participaron en dicha operación, sin embargo, más allá de la afirmación, no hay ningún 000-2016-01402-00 REPETICIÓN 21 referente probatorio que demuestre de manera particular el actuar de cada uno de los agentes, de tal manera que pueda individualizarse las actuaciones y pueda señalarse frente a cada uno el actuar doloso y culposo, faltándose al deber probatorio exigente que refiere la Corte Constitucional ha de darse en estos casos de repetición. Igualmente se afirma en los hechos que el Comité de Conciliación y Defensa Judicial del Ministerio de Defensa Nacional autorizó repetir contra los señores Cabo Tercero EDGAR ENRIQUE GARCIA BOLIVAR, Soldado Profesional FAIBEL DE JESUS ALZATE ARIAS, Soldado Profesional ADONAI BERRIO MONTOYA y el Subteniente CRISTIAN PAVA HENAO, por cuanto del material probatorio anexo al expediente se concluye la configuración de los elementos necesarios para determinar que su comportamiento encuadra en un actuar DOLOSO, sin embargo dentro del proceso de repetición no se allegó ninguna prueba que pudiera llevar a la condena de los agentes, y se repite, se observa unas afirmaciones carentes de prueba y soportadas en los argumentos que llevaron a la condena de la entidad estatal, olvidando la parte actora, el núcleo esencial, la razón de ser y la exigencia probatoria del medio de control de la repetición. 5.- CONCLUSIÓN Y DECISIÓN La decisión en el presente asunto será negativa, en tanto el elemento subjetivo no fue demostrado, no se logró establecer la responsabilidad de cada uno de los agentes accionados, en tanto hay orfandad probatoria en torno a demostrar la actuación consciente y voluntaria de cada uno de los agentes, la intención de producir el daño, no puede por tanto decirse, como lo señala la Corte, que se haya acreditado con suficiencia que la actuación de los agentes estatales fue dolosa o gravemente culposa.
En este caso, lo que advierte la Sala es que el accionante quiso que el examen de la responsabilidad del Estado simplemente se extrapolara al estudio que se adelante en el curso de la acción de repetición, lo que, en sentir del Alto Tribunal, no es posible, en tanto se vulneraría del derecho de defensa, pues se soportaría una decisión que no es oponible al agente, y donde se tuvieron en cuenta unas pruebas frente a las cuales la parte igualmente no ejerció el derecho de contradicción. En ese orden de ideas, ante la falta de prueba del dolo y de la culpa grave, se impone una decisión adversa a las pretensiones de la parte actora, que quiso soportar unas pretensiones de repetición únicamente en los fallos de primera y segunda instancia del medio de control de reparación directa, actuando a espaldas del principio de la carga de la prueba. 000-2016-01402-00 REPETICIÓN 22
6. DE LA CONDENA EN COSTAS. Artículo 188 del CPACA (Ley 1437 de 2011) establece que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, a menos que se trate de un asunto de interés público, dándosele el trámite consagrado para tal efecto en el Código General del Proceso. Sin embargo, tal condena no se produce en forma automática, sino que se debe efectuar una valoración para analizar la naturaleza del proceso y la acusación de las costas.
En este caso, la Sala estima que no hay lugar a tal condena, habida consideración de estos dos aspectos. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA SEXTA DE ORALIDAD- administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por el MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL en contra de los señores Cabo Tercero EDGAR ENRIQUE GARCIA BOLIVAR, Soldado Profesional FAIBEL DE JESUS ALZATE ARIAS, Soldado Profesional ADONAI BERRIO MONTOYA y el Subteniente CRISTIAN PAVA HENAO.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas.
TERCERO: Una vez ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia se estudió y aprobó en Sala según acta de la fecha. L O S M A G I S T R A D O S, Firmado electrónicamente MARTHA NURY VELASQUEZ BEDOYA Ausente com permiso GONZALO JAVIER ZAMBRANO VELANDIA Firmado electrónicamente RAFAEL DARIO RESTREPO QUIJANO MNVB