05001333300720190006301 · Tribunal Administrativo de Antioquia

SOBRE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Consideraciones generales/ RÉGIMEN DEL ESTADO POR LESIONES O MUERTES DE CONSCRIPTOS – Responsabilidad del Estado Síntesis del caso: El problema jurídico en el asunto de la referencia se contrae a determinar si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Medellín, según solicita  la entidad demandada NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL en el recurso de apelación, por considerar no se dan los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, con ocasión a la enfermedad de leishmaniosis cutánea que sufrió el joven K.R.O, cuando prestaba el servicio militar obligatorio.

En caso de que no proceda la revocatoria de la providencia y en atención a lo expuesto en el recurso de apelación, se deberá determinar si había lugar al reconocimiento y pago de los perjuicios reconocidos a favor de la madre y los hermanos de la víctima directa (morales) y los perjuicios materiales en su modalidad de lucro cesante, último perjuicio en cuya liquidación se incluyó un incremento del 25% correspondiente a las prestaciones sociales.

Extracto: (…) Asimismo, para que el Estado sea llamado a responder por un daño en virtud de la cláusula de responsabilidad, resulta menester que la parte actora acredite además de la concreción de un daño, el nexo causal entre este último y la actuación u omisión de la demandada, es decir, debe demostrar que tal daño le resulta imputable jurídica o fácticamente a la entidad que se demanda.

(…) Para tener mayor claridad al respecto, es preciso entender que un conscripto es aquél que presta el servicio militar obligatorio. Cuando se habla de “conscripto”, se hace referencia al soldado que recibe la instrucción militar obligatoria, el cual se diferencia del soldado profesional, quien es aquél que se enlista voluntariamente y a cambio recibe remuneración o contraprestación, gozando de una protección de carácter salarial y prestacional, por este motivo también son reconocidos como “soldados voluntarios”.

(…) Frente a la responsabilidad extracontractual del Estado, en relación con el conscripto, la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado4 ha indicado que si bien, éstos pueden sufrir daños con ocasión de la obligación de prestar el servicio militar obligatorio, consistentes en la restricción a los derechos fundamentales como el de locomoción y el de libertad, entre otros.

Ellos no devienen en antijurídicos, porque dicha restricción proviene de la Constitución, pero que el sufrimiento de otros daños si puede ser antijurídico, cuando teniendo su causa en dicha prestación, ocurren durante el servicio y en cumplimiento de las actividades propias de él, pero les gravan de manera excesiva, en desmedro de la salud y de la vida.

(…) Bajo este panorama, el Consejo de Estado ha indicado que cuando éstos sufren desmedro físico o fallecen por razón del servicio, el Estado asume la obligación de reparar todos los daños antijurídicos que se causen con ocasión del mismo, pues el conscripto sólo está obligado a soportar la restricción relativa de los derechos y libertades que resultan inherentes del ejercicio de la actividad militar6, surgiendo además el deber de devolverlos a su familia y a la sociedad misma, en las condiciones en las que ingresaron a prestar el servicio militar.

En relación con el título de imputación aplicable a los daños causados a soldados conscriptos, el Consejo de Estado ha avalado la posibilidad de que sean, en primera medida, aquellos de naturaleza objetiva -tales como el daño especial o el riesgo excepcional-, y de otro lado, el de la falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso Radicado: 05001 33 33 007 2019 00063 01 se encuentre acreditada.

(…) Además, debe tenerse presente que cuando la administración pública impone el deber de prestar el servicio militar, es su deber garantizar la integridad psicofísica del soldado en la medida en que es una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, donde indefectiblemente será responsable de los posibles daños que puedan padecer aquellos.

Lo anterior por cuanto si bien se trata de una carga pública que es legal, con la causación del daño, la misma se torna excesiva, rompiéndose el principio de igualdad frente a las cargas públicas. (…) Ahora bien, frente al dictamen pericial como medio de prueba, es de señalar que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, éste tiene como objetivo “(…) verificar hechos que interesan al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos de peritos (…)”12; además, dicha Corporación13 ha señalado que, para valorar el dictamen pericial, este debe ser: (i) conducente en relación con lo que se quiere demostrar, (ii) el perito requiere contar con competencia - idoneidad profesional - es decir, tener experticia en el desempeño del cargo, e (iii) imparcialidad, con el fin de arribar a conclusiones claras, firmes y razonadas y (vi) que otros medios de convicción no desvirtúen sus resultados.

En ese orden de ideas, para el presente caso la Sala no encuentra razones para omitir la valoración del dictamen pericial aportado con la demanda, comoquiera el mismo fue rendido por un profesional idóneo, surtiéndose la contradicción del dictamen en el curso de la audiencia de pruebas; además, no puede perderse de vista que con esta prueba se busca aportar elementos técnicos y científicos que requieren de especiales conocimientos para dilucidar la controversia, por lo que no resulta admisible argumentar una carencia de competencia del perito para conceptuar, pues, se reitera, éste si es competente, en la medida que es un profesional idóneo y no existe, dentro del ordenamiento jurídico, tarifa legal probatoria en esta materia.

Máxime cuando la entidad no acreditó al interior del proceso las razones por las cuales no practicó al soldado la Junta Médica Laboral. (…) Adicionalmente, no solo se advierte la responsabilidad de la demandada, sino que además se verifica que la misma no logró demostrar causal alguna que le exima de responsabilidad respecto de las lesiones sufridas por el soldado regular que tenía a su cargo y por ende debía garantizar protección, quien por presunción se considera ingresó a prestar el servicio en óptimas condiciones de salud.

Así las cosas, contrario a lo afirmado por la parte recurrente, en el presente caso se probó que el daño es atribuible al EJÉRCITO NACIONAL, en virtud de las relaciones especiales de sujeción existentes entre el Estado y los conscriptos, pues aquél tiene la obligación de asumir los daños a ellos ocasionados, en atención al deber que le asiste de devolverlos al seno de su familia y sociedad en las mismas condiciones en las que ingresaron a prestar el servicio Radicado: 05001 33 33 007 2019 00063 01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA OCTAVA DE DECISIÓN DESPACHO 022 Magistrada ponente: ANGY PLATA ÁLVAREZ Medellín, diecisiete (17) de julio de dos mil veinticuatro (2024).

Referencia: Reparación directa Radicado: 05001 33 33 007 2019 00063 01 Demandante: Kevin Rendón Osorio y otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Tema: Responsabilidad del Estado por lesiones sufridas por un soldado regular / Responsabilidad objetiva del Estado / Obligación del Ejército Nacional con el conscripto, su familia y la sociedad Decisión: Modifica decisión Sentencia: 041 Acta: 019 SEGUNDA INSTANCIA _____________________________________________________________ La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de primera instancia adoptada dentro del asunto de la referencia, el 19 de octubre de 2022, por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Medellín, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda. Los señores KEVIN RENDÓN OSORIO, SANTIAGO RENDÓN OSORIO y la señora DILIA GUDIELA RENDÓN, esta última actuando en nombre propio y en representación de su hija menor de edad ALEXANDRA OSORIO RUÍZ, actuando por conducto de apoderado judicial, instauraron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL, con el fin de obtener pronunciamiento respecto de las siguientes pretensiones: 1.1.

Que se declare la responsabilidad patrimonial de la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL por los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes, por las lesiones padecidas por el joven Radicado: 05001 33 33 007 2019 00063 01 KEVIN RENDÓN OSORIO, durante la prestación del servicio militar obligatorio. Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene al pago de una indemnización por los siguientes conceptos y cuantías: - Perjuicios morales.

En cuantía de 20 SMLMV a favor de cada uno de los demandantes. - Daño a la salud. Por este perjuicio, se solicita el pago de 20 SMLMV a favor de la víctima directa. - Lucro cesante. El cual se reclama a favor del soldado lesionado y cuyo monto dependerá de la pérdida de capacidad laboral del soldado, proyectada por el tiempo de su vida futura.

Por último, solicitó que se condene en costas a la entidad demandada. 2. Hechos. 2.1. Se relató en la demanda que el joven KEVIN RENDÓN OSORIO fue reclutado por el Ejército Nacional cuando se encontraba en perfecto estado de salud, como consta en los respectivos exámenes médicos de ingreso al Ejército Nacional. 2.2. Se anotó que, en el mes de julio de 2018, mientras el joven patrullaba en jurisdicción del Municipio de Anorí, le inició un brote en su mano, debiendo ser remitido de urgencia al Batallón Cuarta Brigada, donde fue diagnosticado con leishmaniasis, por lo que fue sometido a un tratamiento médico. 2.3.

Luego de terminar el tratamiento, la enfermedad padecida por el joven KEVIN RENDÓN OSORIO le generó una deformidad física de carácter permanente, lo cual le ocasionó una pérdida de capacidad laboral. 2.4. Por último, se aseveró que, la grave enfermedad sufrida por el demandante y la discapacidad física que ello le generó a causa de las cicatrices permanentes, es una situación que claramente desborda las cargas que debían soportar los demandantes, pues el Estado le impuso al conscripto una obligación y en ejercicio de su cumplimiento sufrió una afectación que le causó unos perjuicios que deben ser indemnizados. 3.

De lo actuado en primera instancia. En auto de 11 de marzo de 2019, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Medellín admitió la demanda de la referencia (pág. 81 del archivo denominado “01ExpedienteFisico.pdf”), providencia que se notificó en debida Radicado: 05001 33 33 007 2019 00063 01 forma a la entidad demandada y al Ministerio Público (págs. 92 a 94 del archivo denominado “01ExpedienteFisico.pdf”). 3.1.

Dentro de la oportunidad legal, la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL contestó la demanda de la referencia, oponiéndose a las pretensiones de la demanda, para lo cual señaló que no se encuentra probada la responsabilidad del Estado, en la medida que la enfermedad padecida en su momento por el soldado regular devino de una fuerza mayor, pues, la misma fue fruto de una causa extraña al servicio.

Anotó que, en materia de responsabilidad estatal por los daños padecidos por los conscriptos durante la prestación del servicio militar obligatorio, debe probarse la falla en el servicio de la Institución si lo pretendido es el cobro de alguna indemnización, pues solo estableciendo un nexo de causalidad entre el error del Estado y el resultado dañoso, se tendrá acceso a una reparación económica; por el contrario, si la lesión, enfermedad o muerte devienen de la materialización del riesgo propio del servicio, inherente al servicio militar, evento en el cual se indemnizará a forfait, en la forma estipulada y tarifada por la Constitución y la Ley, como quiera que el daño no se torna en antijurídico al ser de aquellos que el sujeto debe soportar, en razón de la carga de servir a la patria que le fue impuesta por mandato constitucional.

Aclaró que, en estos eventos la imputación no debe ubicarse dentro del plano del título de riesgo excepcional, dado que el servicio militar obligatorio representa por sí mismo el ejercicio de una actividad peligrosa, que es asumida previamente por el soldado regular; por otra parte, tampoco aplica la tesis de la responsabilidad por daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas, puesto que en el evento de los conscriptos –se itera-, el daño no se torna en antijurídico, en la medida en que la víctima estaba obligada por mandato legal y constitucional a soportarlo, de ahí que sea la propia ley quien se encargue de regular el régimen aplicable a la cobertura de los riesgos a que están expuestos los soldados durante la prestación del servicio militar obligatorio.

Sostuvo que, de acuerdo con los hechos de la demanda y los argumentos esbozados, no surge intervención alguna u omisión de la que se desprenda responsabilidad extracontractual de la entidad en la enfermedad del señor KEVIN RENDÓN OSORIO, toda vez que no existe prueba idónea dentro del expediente que demuestre la existencia del hecho y una posible participación causal de la entidad en su producción. Como medios exceptivos, propuso los que denominó: (i) “inexistencia de medios probatorios que endilguen responsabilidad a la entidad a título de falla en el servicio- carga de la prueba”, (ii) “inexistencia de la obligación”, (iii) “excesiva tasación de perjuicios”, (iv) “descuento de lo pagado por la entidad” y (v) “la innominada”. 4.

Sentencia de primera instancia. Radicado: 05001 33 33 007 2019 00063 01 El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Medellín, en sentencia de 19 de octubre de 2022, concedió las pretensiones de la demanda (archivo denominado “14SentenciaOrdinaria201900063.pdf”), consignándose en la parte resolutiva luego de la declaratoria de responsabilidad de la entidad demandada lo siguiente: “SEGUNDO: En consecuencia, se CONDENA a la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL, a pagar las siguientes sumas: “Por perjuicios inmateriales “En la modalidad de Daños Morales: Demandante Calidad SMLMV Kevin Rendón Osorio Víctima 20 Dilia Gudiela Osorio Ruíz Madre de la víctima 20 Alexandra Osorio Ruíz Hermana 10 Santiago Rendón Osorio Hermano 10 “En la modalidad de Daño a la Salud.

“A favor de KEVIN RENDÓN OSORIO, el equivalente a VEINTE (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en su calidad de víctima directa. “Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante: “A favor de KEVIN RENDÓN OSORIO la suma de TREINTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS MCTE ($34.878.946), de conformidad con la liquidación efectuado en apartado precedente”.

Para sustentar su decisión, el A quo señaló que, tratándose de soldados que estén prestando servicio militar obligatorio, es responsabilidad del Estado, una vez el conscripto termine la prestación del servicio, entregarlo nuevamente a la vida social en las mismas condiciones de salud en las que ingresó a la Institución Estatal, situación que no ocurrió en el presente caso.

El A quo indicó que, conforme al dictamen pericial allegado al expediente, se logró acreditar la disminución de la pérdida de capacidad laboral del 10.5% del joven KEVIN RENDÓN OSORIO, a causa de la enfermedad padecida durante la prestación de su servicio militar, esto es, leishmaniasis. Agregó, además, lo siguiente: “Por lo tanto, el reclutamiento y la restricción de algunos derechos de los conscriptos por parte del Ejército Nacional se entiende es una decisión legítima de la administración; estando bajo la égida del Estado prestando el servicio militar, el demandante y víctima directa, KEVIN RENDÓN OSORIO, sufrió la lesión ampliamente descrita.

Radicado: 05001 33 33 007 2019 00063 01 “Con lo anterior se rompe el principio de igualdad frente a las cargas que deben soportar los demás soldados conscriptos, pues es deber del Estado entregarlos a su vida social luego de terminado el servicio, en las mismas condiciones de salud en las que fueron incorporados, además el caso no pudo ser encasillado en los demás régimenes de responsabilidad como se explicó. “De acuerdo con lo anterior, concluye el Despacho que en el sub judice no se logró demostrar por la entidad demandada que se hubiese roto el nexo causal, entre el hecho y la lesión, pues en el proceso no aparece acreditada que el primero haya ocurrido por fuerza mayor, hecho de un tercero o culpa exclusiva de la víctima; causales que eximirían de responsabilidad a la administración total o parcialmente, debiendo ser debidamente probadas por ésta”. 5.

Del recurso de apelación. La entidad demandada, en la oportunidad legal, presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (archivo denominado “16RecursoApelacion.pdf”), solicitando que la misma sea revocada y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. Señaló que, en el dictamen pericial aportado al proceso y que sirvió de fundamento para conceder las pretensiones de la demanda, no está acreditada la incapacidad del joven KEVIN RENDÓN OSORIO para desarrollar actividades cotidianas de carácter laboral.

Según la entidad demandada, los dictámenes periciales particulares no son medios probatorios idóneos para determinar la pérdida de capacidad laboral de los miembros de la fuerza pública, pues, conforme con lo establecido en los artículos 226 y 232 del Código General del Proceso, pues únicamente son procedentes para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, pero en ninguna medida para determinar pérdida de capacidad laboral de los miembros del Ejército Nacional.

De otro lado, señaló que en el expediente no existe prueba documental o testimonial que acredite el perjuicio moral reclamado por la madre del joven KEVIN RENDÓN OSORIO y sus hermanos, por lo que no es dable el reconocimiento de este perjuicio, máxime cuando la secuela física es “una leve cicatriz” que en nada afecta la vida laboral del demandante y mucho menos a su núcleo familiar.

En cuanto al lucro cesante reconocido por el Juez de primera instancia, la entidad demandada manifestó que dentro del expediente no existe prueba que de cuenta de la actividad laboral ejercida por el demandante antes de ingresar a prestar el servicio militar obligatorio, así como tampoco se encuentra demostrado que, debido a la secuela física del joven KEVIN RENDÓN OSORIO, este no pueda acceder a un empleo.

Radicado: 05001 33 33 007 2019 00063 01 Agregó, además, lo siguiente: “Del aumento del 25% para liquidación de perjuicios materiales. Cuando se trata de liquidar perjuicios materiales de lucro cesante a favor de una persona que, para la fecha del hecho dañoso, no tenía ingresos laborales o no demostró su monto, tal como ocurre en el presente asunto, la liquidación se hace con el salario mínimo vigente a la fecha de la sentencia. Obviamente como es el salario mínimo vigente a la fecha de la sentencia, no es necesaria su actualización. “El incremento del 25% al salario base para liquidar procede en el evento que la víctima efectivamente estaba laborando y devengaba o causaba esas prestaciones, pero ante la ausencia de prueba o, mejor, ante la certeza de que la víctima no trabajaba, se liquida sin el incremento del factor prestacional, pues si no trabajaba no se causaban las prestaciones.

Tener o aceptar que se tenga en cuenta el salario mínimo para liquidar el lucro cesante, es simplemente un mecanismo de liquidación de ese concepto para una persona improductiva, pero no se asimila a un trabajador activo que devenga o tiene derecho a las prestaciones. Entonces, en el presente caso, lo procedente era, sencillamente, tomar el salario mínimo de la fecha de la sentencia y descontar el porcentaje relacionado con la presunción de los gastos personales del demandante, para luego proceder sin más a su liquidación”. 6.

Trámite de segunda instancia. Una vez recibido el expediente en esta Corporación, mediante auto de 18 de abril de 2023 (archivo denominado “21.AdmiteApelacion.pdf”), se admitió el recurso de apelación presentado por la entidad demandada, sin que en la oportunidad legalmente establecida las partes hayan presentado alegatos de conclusión o el Ministerio Público emitido concepto.

CONSIDERACIONES 1. Cuestión previa. Mediante Acuerdo PCSJA23-12125, de 19 de diciembre de 2023, el Consejo Superior de la Judicatura dispuso la creación de 3 nuevos despachos en el Tribunal Administrativo de Antioquia que conformarían la Sala Octava de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, entre ellos el Despacho 22 a cargo de la magistrada ponente Angy Plata Álvarez, en virtud de ello, el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia expidió el Acuerdo CSJANTA24-61 el 14 de marzo de 2024, contemplando la redistribución de algunos procesos.

Con fundamento en lo anterior, se recibió el proceso de la referencia, por tanto, se avocará el conocimiento del asunto. 2. Competencia. La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 19 de octubre de 2022, Radicado: 05001 33 33 007 2019 00063 01 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Medellín, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo consagrado en el artículo 155 (numeral 2) ibídem. 3.

Problema jurídico. El problema jurídico en el asunto de la referencia se contrae a determinar si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Medellín, según solicita la entidad demandada NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL en el recurso de apelación, por considerar no se dan los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, con ocasión a la enfermedad de leishmaniasis cutánea que sufrió el joven KEVIN RENDÓN OSORIO, cuando prestaba el servicio militar obligatorio.

Tesis de la Sala. La Sala sostendrá que, se encuentra demostrada la responsabilidad de la Administración por el régimen objetivo por daño especial que impera en materia de lesiones sufridas por conscriptos con ocasión al servicio militar obligatorio que causó una afectación a la integridad física del joven KEVIN RENDÓN OSORIO, por lo que debe confirmarse el fallo apelado; no obstante, deberá modificarse la indemnización por perjuicios efectuada, conforme se expondrá más adelante. 5.

Marco jurídico y jurisprudencial. 5.1. Consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado. Dispone el artículo 90 de la Constitución Política, que es obligación del Estado responder por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, de ahí que, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, requiere la demostración de los siguientes elementos: i) el daño antijurídico, ii) la imputabilidad al Estado por causa de la acción u omisión de las autoridades públicas y iii) el nexo causal.

Sobre el primero de los elementos, el daño, consiste en la lesión a un bien jurídico tutelado que tenga consecuencias ciertas en el patrimonio económico Radicado: 05001 33 33 007 2019 00063 01 o moral del titular. Por tanto, para que un daño sea objeto de indemnización, es menester que cumpla con los siguientes requisitos: i) sea antijurídico, es decir, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo1; ii) se lesione un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y, iii) que el daño sea cierto y determinado, pues no puede hablase de un menoscabo eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas2.

Asimismo, para que el Estado sea llamado a responder por un daño en virtud de la cláusula de responsabilidad, resulta menester que la parte actora acredite además de la concreción de un daño, el nexo causal entre este último y la actuación u omisión de la demandada, es decir, debe demostrar que tal daño le resulta imputable jurídica o fácticamente a la entidad que se demanda. 5.2.

Régimen del Estado por lesiones o muertes de conscriptos. La jurisprudencia del Consejo de Estado inicialmente se analizó la responsabilidad del Estado respecto del conscripto con fundamento en la responsabilidad derivada en la custodia regulada por el artículo 2236 del Código Civil Colombiano, luego, con ocasión de la expedición de la Constitución de 1991 y su artículo 90 (Cláusula General de Responsabilidad) se realiza bajo la óptica de la figura del daño antijurídico ya mencionado en precedencia, de acuerdo con el cual, el conscripto debe ser reintegrado al seno de la comunidad sano y salvo en las condiciones físicas y mentales en las que ingresó al servicio militar.

Para tener mayor claridad al respecto, es preciso entender que un conscripto es aquél que presta el servicio militar obligatorio. Cuando se habla de “conscripto”3, se hace referencia al soldado que recibe la instrucción militar obligatoria, el cual se diferencia del soldado profesional, quien es aquél que se enlista voluntariamente y a cambio recibe remuneración o contraprestación, gozando de una protección de carácter salarial y prestacional, por este motivo también son reconocidos como “soldados voluntarios”.

La Ley 48 de 1993, reglamentó el Servicio de Reclutamiento y Movilización, señalando como modalidades y tiempo de prestación de servicio militar obligatorio (conocidos a su vez como conscriptos) las siguientes: i) Soldado regular de 18 a 24 meses, ii) soldado bachiller, de 12 meses, iii) auxiliar de Policía bachiller de 12 meses y iv) del soldado campesino de 12 hasta 18 meses (artículo 13). 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 28 de abril de 2010 y del 25 de abril de 2012, expediente 21861. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, CP María Adriana Marín, sentencia del 6 de mayo de 2024, radicado N° 25000-23-36-000-2015-00513- 02 (64839). 3 Diccionario Pequeño Larousse ilustrado.

Edición 2002. Página 277 Radicado: 05001 33 33 007 2019 00063 01 Frente a la responsabilidad extracontractual del Estado, en relación con el conscripto, la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado4 ha indicado que si bien, éstos pueden sufrir daños con ocasión de la obligación de prestar el servicio militar obligatorio, consistentes en la restricción a los derechos fundamentales como el de locomoción y el de libertad, entre otros.

Respecto a la obligación del Estado con el soldado conscripto, la máxima corporación ha señalado: “frente a los conscriptos, adquiere no sólo una posición de garante al doblegar, en ambos casos, su voluntad y disponer de su libertad individual para un fin determinado, sino que, de igual manera, entra en una relación de especial sujeción que lo hace sujeto responsable de los posibles daños que puedan padecer aquéllos, en tanto se le impone una carga anormal”5.

Bajo este panorama, el Consejo de Estado ha indicado que cuando éstos sufren desmedro físico o fallecen por razón del servicio, el Estado asume la obligación de reparar todos los daños antijurídicos que se causen con ocasión del mismo, pues el conscripto sólo está obligado a soportar la restricción relativa de los derechos y libertades que resultan inherentes del ejercicio de la actividad militar6, surgiendo además el deber de devolverlos a su familia y a la sociedad misma, en las condiciones en las que ingresaron a prestar el servicio militar.

Al respecto, en pronunciamiento reciente, el H. Consejo de Estado7 se pronunció en los siguientes términos: “Así, si se trata de determinar la responsabilidad por los daños causados a quienes prestan servicio militar obligatorio –conscriptos-, el título de imputación aplicable es, por regla general, de carácter objetivo –daño 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 18 de julio de 2012 (expediente 20079) y de 31 de mayo de 2013 (expediente 22666). 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, CP Jaime Enrique Rodríguez Navas, sentencia del 4 de diciembre de 2023, radicado N° 18001-23-31-000-2012- 00039-01 (61237). 6 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA. Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR. Veinticinco (25) de febrero de dos mil nueve (2009). Radicación número: 18001-23-31-000-1995-05743-01(15793). 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, CP Danilo Rojas Cetancourth, SENTENCIA DEL 26 DE FEBRERO DE 2018, Radicación número: 66001-23-31-000-2007- 00005-01(36853).

Radicado: 05001 33 33 007 2019 00063 01 especial o riesgo excepcional, según las circunstancias particulares del caso–, siempre que el actuar irregular de la administración no haya incidido en la producción del daño, pues en ese caso el título de imputación aplicable será el de la falla del servicio. En cambio, si se trata de determinar la responsabilidad frente a aquéllas personas que ingresan voluntariamente al servicio, el daño se asume como un riesgo propio de la actividad militar o policial, siempre que haya sido causado durante y con ocasión del mismo, de manera que no cabe imputar responsabilidad al Estado por ello.

No obstante, si el daño se produce por una falla del servicio o por la exposición de la víctima a un riesgo excepcional en comparación con el que debieron enfrentar sus demás compañeros de armas, el Estado será obligado a indemnizar los perjuicios causados bajo un régimen de responsabilidad de carácter subjetivo8. En síntesis, frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares, en la medida que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que no es nada distinto a la imposición de una carga o un deber público, el Estado estará obligado a indemnizar si el daño proviene de i) un rompimiento de las cargas públicas que el conscripto no está en la obligación jurídica de soportar; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquél al que normalmente estaría sometido, y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial9.

Con todo, habrá lugar a exonerar total o parcialmente de responsabilidad a la administración, según el caso, si ésta logra demostrar que en la producción del daño intervino una causa extraña, tal como el hecho de la víctima o de un tercero, la fuerza mayor o el caso fortuito (…). En este sentido, el máximo Tribunal de lo Contencioso ha sido reiterativo al indicar que, frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares (conscriptos), en la medida que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que, no es nada distinto, a la imposición de una carga o un deber público, es claro que la organización estatal debe responder bien porque frente a ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tenga la obligación jurídica de soportar el soldado; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al que normalmente estaría sometido, y que puede tener origen en el riesgo actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial.

Además, debe tenerse presente que cuando la administración pública impone el deber de prestar el servicio militar, es su deber garantizar la integridad psicofísica del soldado en la medida en que es una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, donde indefectiblemente será responsable de los posibles daños que puedan padecer aquellos.

Lo anterior por cuanto si bien se trata de una carga pública que es legal, con la causación del daño, la misma se torna excesiva, rompiéndose el principio de igualdad frente a las cargas públicas. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 28 de abril de 2010, exp. 18.111, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, y del 3 de mayo de 2007, exp. 16.200, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 2008, exp. 18.586, C.P. Enrique Gil Botero.

Radicado: 05001 33 33 007 2019 00063 01 Para poder determinar si las lesiones sufridas por el joven KEVIN RENDÓN OSORIO, son imputables a la entidad demandada, resulta preciso revisar cuidadosamente el recaudo probatorio obrante en el expediente. 6. Del asunto sub examine. Lo primero que debe decirse es que, el marco de competencia funcional de esta Sala, para decidir la controversia en segunda instancia, se circunscribe al análisis de los puntos que fueron materia del recurso de apelación promovido por la NACIÓN - MISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, de suerte que los aspectos que no fueron objeto del mismo, se encuentran excluidos del debate sustancial en esta instancia. Al respecto, el Consejo de Estado ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem”10. De cara al recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de primera instancia, por medio de la cual se concedieron las pretensiones de la demanda, procede la Sala analizar si en el presente caso se reúnen los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial de la NACIÓN - MISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL por la lesión padecida por el joven KEVIN RENDÓN OSORIO, dado que para la demandada la enfermedad del soldado regular devino de una causa extraña al servicio.

Bajo esta óptica, se establecerá cuáles son los hechos probados, para posteriormente analizar si se encuentran probados los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado, en el evento, de haberse acreditado, se abordará lo relativo a los perjuicios reconocidos en primera instancia y que fueron recurridos por la entidad demandada, esto es, perjuicios morales y perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante. 6.1.

Hechos probados y los elementos de la responsabilidad del Estado. De las pruebas obrantes en el expediente, se acredita la relación de parentesco de los demandantes, comoquiera que se aportaron los registros civiles de nacimiento, de los cuales se constata que DILIA GUDIELA OSORIO RUÍZ es madre de KEVIN RENDÓN OSORIO, SANTIAGO RENDÓN OSORIO y ALEXANDRA OSORIO RUÍZ (págs. 13 a 15 del archivo denominado “01ExpedienteFisico.pdf”). 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, radicado N° 855001-23-31-000-1998-00118-01(19705).

Radicado: 05001 33 33 007 2019 00063 01 Asimismo, la calidad de soldado regular de KEVIN RENDÓN OSORIO es un hecho que fue aceptado por la entidad demandada en su contestación a la demanda; además, tal condición consta en la historia clínica expedida por el Batallón Energético y Vial No. 8 (págs. 17 a 63 del archivo denominado “01ExpedienteFisico.pdf”).

De otro lado, se encuentra acreditado en el expediente que, el 8 de agosto de 2018, el joven KEVIN RENDÓN OSORIO acudió al servicio médico del Batallón Especial Energético y Vial No. 8, donde fue diagnosticado con leishmaniasis, iniciándosele el tratamiento médico con glucantime y doxicicilina (págs. 36 a 39 del archivo denominado “01ExpedienteFisico.pdf”).

De igual forma, con la demanda se aportó el dictamen pericial rendido por el médico Fernando Vargas Quintana, médico especialista en salud ocupacional, calificador de invalidez, ex miembro de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, con licencia en salud ocupacional 028810/09 y registro médico 4852/92, frente al cual se surtió su contradicción en audiencia de pruebas celebrada el 2 de marzo de 2021 (archivo denominado “10ActaAudienciaPruebas.pdf”).

En dicho examen se consignó lo siguiente (se transcribe textualmente, como aparece en las págs. 66 y 67 del archivo denominado “01ExpedienteFisico.pdf”): “EXÁMEN FÍSICO (…) “Piel cicatriz hipertrófica e hipercrómica 1,8 X 0,5 cms de diámetro, muñeca izquierda, no indurada, cicatriz 4.0 X 3.0 cms, pierna izquierda, cicatriz 3 cms X 1 cms tobillo izquierdo no indurada sin adenopatías.

“ANÁLISIS Y JUSTIFICACIÓN “Cicatrices no quirúrgicas de cualquier localización y no susceptibles de corrección grupo 10 artículo 86 lesiones y afecciones de la piel numeral 10-004 índice de lesión grado mínimo 2 extrapolando en la tabla A de evaluación de incapacidades porcentaje disminución de la capacidad laboral para la edad de 19 años equivale 10.5%.

(…) “CONCLUSIÓN “Conceptúo que KEVIN RENDÓN OSORIO identificado con cédula de ciudadanía No. 1.045.527.524 tiene una pérdida de capacidad laboral de 10.5% (diez punto cinco) de origen: lesiones adquiridas en el servicio con causa y razón del mismo, es de origen profesional y/o accidente de trabajo como lo establece el artículo 24 literal B del Decreto 1976 de 2000; con fecha de estructuración noviembre 20/18 día de evaluación por medicina general y reporta estado similar al actual”.

También se refiere en los fundamentos del origen de la leishmaniasis que ésta es catalogada como una enfermedad laboral y según el Decreto 1477 de agosto 5 de 2014, son infecciosas y parasitarias; además, se reconoce con el Radicado: 05001 33 33 007 2019 00063 01 código CIE-10B55 10B55 como una enfermedad profesional dentro de las ocupaciones de militares y policías.

Frente a este dictamen pericial, en su recurso de apelación la entidad demandada indicó que no es posible valorarlo, pues, los organismos competentes para determinar la pérdida de capacidad laboral del personal de las Fuerzas Militares y de Policía son la Junta Médico Laboral, en primera instancia y, el Tribunal Médico Laboral de Revisión, en segunda instancia o, en su defecto, las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, pero, en ningún caso, un dictamen rendido por un particular.

Sobre este aspecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado11 ha señalado que la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión son los organismos competentes para calificar la pérdida de capacidad laboral del personal de las Fuerzas Militares y de Policía, admitiéndose excepcionalmente la calificación que realizan las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez; sin embargo, ello no quiere decir que las partes no puedan acudir a otros medios de convicción para probar el daño y sus consecuencias, toda vez que, frente a este aspecto, no existe en el ordenamiento tarifa legal probatoria.

Ahora bien, frente al dictamen pericial como medio de prueba, es de señalar que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, éste tiene como objetivo “(…) verificar hechos que interesan al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos de peritos (…)”12; además, dicha Corporación13 ha señalado que, para valorar el dictamen pericial, este debe ser: (i) conducente en relación con lo que se quiere demostrar, (ii) el perito requiere contar con competencia - idoneidad profesional - es decir, tener experticia en el desempeño del cargo, e (iii) imparcialidad, con el fin de arribar a conclusiones claras, firmes y razonadas y (vi) que otros medios de convicción no desvirtúen sus resultados.

Máxime cuando 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. César Palomino Cortés, providencia de 28 de octubre de 2019, expediente: 73001 23 33 000 2015 00225 01 (0035-17). 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, providencia de 11 de marzo de 2010, expediente: 25000 23 27 000 2008 00183 01 (17986). 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, providencia de 3 de marzo de 2010, expediente: 47001 23 31 000 1997 05195 02 (37269).

Radicado: 05001 33 33 007 2019 00063 01 la entidad no acreditó al interior del proceso las razones por las cuales no practicó al soldado la Junta Médica Laboral. Visto lo anterior, la Sala encuentra que, con el análisis del recaudo probatorio, el daño alegado se encuentra debidamente acreditado, toda vez que para la fecha en que el joven KEVIN RENDÓN OSORIO prestaba el servicio militar obligatorio, contrajo la enfermedad de Leishmaniasis.

De manera que, el daño padecido por el demandante deviene de antijurídico, dado que la enfermedad padecida tuvo su origen cuando prestaba el servicio militar obligatorio, causándole una pérdida de la capacidad laboral en un porcentaje del 10.5%, lo cual permite afirmar que, el daño le es atribuible a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL a título de daño especial, puesto que la víctima, en cumplimiento de un deber impuesto, le sobrevino una lesión a su integridad personal, por lo que no se encontraba en el deber jurídico de soportar.

Adicionalmente, no solo se advierte la responsabilidad de la demandada, sino que además se verifica que la misma no logró demostrar causal alguna que le exima de responsabilidad respecto de las lesiones sufridas por el soldado regular que tenía a su cargo y por ende debía garantizar protección, quien por presunción se considera ingresó a prestar el servicio en óptimas condiciones de salud.

Según lo expuesto, habiéndose examinado en su conjunto los medios de prueba obrantes en el expediente, es claro que no arrojan la convicción o la evidencia suficiente para concluir que la lesión del joven KEVIN RENDÓN OSORIO consistente en cicatriz en muñeca izquierda de 1.8 x 0.5 cms de diámetro, cicatriz en pierna izquierda de 4 x 3 cms de diámetro y cicatriz en tobillo izquierdo de 3 x 1 cms de diámetro, se produjo, como lo expuesto en el recurso de apelación, con ocasión de una causa ajena a la Administración, que se hizo consistir en una fuerza mayor, sino que lo fue, como concluyó acertadamente el A quo, exclusivamente por la ruptura del principio de igualdad de las cargas públicas, pues se reitera, la lesión se produjo en acatamiento del servicio.

Por tanto, existen los elementos suficientes para inferir que la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL es responsable de los daños ocasionados al soldado regular KEVIN RENDÓN OSORIO. Radicado: 05001 33 33 007 2019 00063 01 6.2. Liquidación de perjuicios. Pone de presente la Sala que, el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada con relación a los perjuicios reconocidos por el juez de primera instancia, tiene que ver con: i) la madre y los hermanos de la víctima directa no deben ser indemnizados (perjuicios morales) y ii) improcedencia del reconocimiento del lucro cesante y del 25% de prestaciones sociales en la liquidación de dicho perjuicio, razón por la cual el análisis versará frente a estos aspectos, comoquiera que la competencia de la Sala en segunda instancia deviene de los argumentos de inconformidad. 6.2.1.

De la censura al perjuicio moral. En la demanda se solicitó condenar a la entidad demandada, por perjuicios morales a favor de cada uno de los demandantes la suma de 20 SMLMV. En la sentencia apelada, el A quo condenó a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL a pagar a favor de la víctima directa KEVIN RENDÓN OSORIO y su madre DILIA GUDIELA OSORIO RUÍZ la suma de 20 SMLMV y para sus hermanos ALEXANDRA OSORIO RUÍZ y SANTIAGO RENDÓN OSORIO el monto de 10 SMLMV a cada uno de ellos.

Según la jurisprudencia del Consejo de Estado cuando se hace referencia al daño moral, se alude al generado en el plano psíquico interno del individuo, reflejado en los dolores o padecimientos sufridos a consecuencia de la lesión a un bien. Este daño tiene existencia autónoma y se configura una vez satisfechos los criterios generales del daño como son: que sea particular, determinado o determinable, cierto, no eventual y que tenga relación con un bien jurídicamente tutelado, el cual puede configurarse tanto en la persona que sufre la lesión, a la que se conoce como víctima directa, como también en sus parientes o personas cercanas, víctimas indirectas14.

Ahora bien, con el fin de recopilar la línea jurisprudencial y establecer criterios unificados para la reparación de los perjuicios inmateriales, la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2014 emitió pronunciamiento, en la cual, frente al tema de las lesiones personales señaló que había lugar a reconocer perjuicios a quienes habían sufrido aflicción por las lesiones de una persona, en atención al grado de relación afectiva o de consanguinidad que tenían con la víctima, según la siguiente tabla: REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN CASO DE LESIONES NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5 Porcentaje de gravedad de la lesión Víctima directa, cónyuge o compañero(a) Parientes en el 2° de consanguineidad Parientes en el 3° de consanguineidad Parientes en el 4° de consanguineidad y Tercer damnificado 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, C.P. José Roberto Sáchica Méndez, radicado N° 13001-23-31-000-2007-00030-01 (55264).

Radicado: 05001 33 33 007 2019 00063 01 permanente y parientes en el 1° de consanguinidad hasta el 2° de afinidad SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV Igual o superior al 50% 100 50 35 25 15 Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 40 28 20 12 Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 30 21 15 9 Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 20 14 10 6 Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 10 7 5 3 Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 5 3.5 2.5 1.5.

Para esta Sala, en razón del porcentaje de pérdida de capacidad laboral de la víctima directa y producto de un análisis armónico de las pruebas aportadas al proceso, al momento de efectuar el reconocimiento de los perjuicios morales, el Juez tiene la posibilidad de fluctuar entre los montos mínimos y máximos a reconocer por los rangos dados a cada porcentaje de pérdida de capacidad laboral, por ejemplo, de existir dos personas con pérdida de capacidad laboral, una del 10.5% y otra con 18% si bien se ubicarían dentro del mismo rango en la tabla (del 10% al 20%) considera la Sala que no resulta admisible, conforme a los postulados de justicia, que se les reconozca el mismo monto indemnizatorio, debiéndosele reconocer al del 10.5% un monto inferior que a la persona con el porcentaje de pérdida de capacidad laboral mayor.

En el caso bajo estudio, está probado que el joven KEVIN RENDÓN OSORIO fue la persona que sufrió secuelas permanentes en su pierna y brazo izquierdo y, es hijo de DILIA GUDIELA OSORIO RUÍZ y, hermano de ALEXANDRA OSORIO RUÍZ y SANTIAGO RENDÓN OSORIO. Igualmente, se tiene que la pérdida de capacidad laboral de KEVIN RENDÓN OSORIO de acuerdo con el dictamen pericial aportado con la demanda, arrojó un porcentaje del 10.5%.

En razón del porcentaje de pérdida de capacidad laboral y teniendo en cuenta el análisis realizado en párrafos anteriores, la Sala considera que el monto reconocido por el Juez de primera instancia por concepto de perjuicios morales a los demandantes debe ser modificado, comoquiera que los criterios fijados por el Consejo de Estado deben ser aplicados en concordancia con la gravedad de la lesión teniendo en cuenta el principio de comunidad de la prueba, pues, no resulta admisible reconocer el valor máximo, cuando el porcentaje de pérdida de capacidad laboral es más próximo al rango inferior, es decir, el porcentaje de 10.5% está más cercano al rango previsto para la pérdida de capacidad laboral comprendida entre el “1% al 10%”, que aquel comprendido entre el “10% al 20%”.

En ese orden de ideas, la Sala considera procedente la modificación de la sentencia de primera instancia, respecto de los perjuicios morales, en virtud Radicado: 05001 33 33 007 2019 00063 01 del arbitrio iuris, pues, lo acorde con el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del demandante, teniendo en cuenta que no se prueba una perturbación funcional que afecte la motricidad de la víctima directa con ocasión de la cicatriz originada por la leishmaniasis, ni que la misma implique una afectación desde el campo laboral, debe ser el siguiente: Demandante Calidad SMLMV Kevin Rendón Osorio Víctima 10 Dilia Gudiela Osorio Ruíz Madre de la víctima 10 Alexandra Osorio Ruíz Hermana 5 Santiago Rendón Osorio Hermano 5 6.2.2.

De la censura al perjuicio material de lucro cesante. En cuanto a este perjuicio, el recurso de apelación promovido por la entidad demandada se contrae a cuestionar que el juzgado de primera instancia reconoció el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, sin que se encontrara acreditada la incapacidad del joven KEVIN RENDÓN OSORIO para desarrollar actividades cotidianas de carácter laboral; además, consideró que no existe prueba de que el demandante hubiese ejercido actividad laboral antes de prestar el servicio militar y, menos aún, que exista una secuela física que le impida acceder a un empleo.

Además de ello, se reprocha que el juzgado de primera instancia al liquidar este perjuicio, hubiese efectuado un incremento del 25% del salario base, en la medida que, ante la certeza de que el demandante no trabajaba, debe liquidarse sin el incremento del factor prestacional. Frente al tema, lo primero que debe decirse es que no puede hablarse de certeza por la carencia de pruebas relacionadas con algún tipo de vínculo laboral de la víctima antes de la conscripción. No es lo mismo decir que no se acreditó que trabajara, a afirmar con certeza que ello no ocurría. A pesar de la anterior aclaración, es de considerar que ese tipo de exigencia (acreditación de vínculo laboral) que plantea la entidad demandada no tiene asidero legal o ni jurisprudencial en categoría de unificación. Si bien el tema no ha sido objeto de unificación jurisprudencial, lo cierto es que Consejo de Estado ha señalado la procedencia del reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, frente a casos en donde el demandante no acreditó que, previo ingreso al Ejército Nacional se encontraba realizando alguna actividad económica.

Al respecto, el Consejo de Estado señaló en providencia del 6 de mayo de 202415: 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, CP María Adriana María, auto que decide incidente desacato del 6 de mayo de 2024, Radicación: 11001-03-15- 000-2023-06236-01. Radicado: 05001 33 33 007 2019 00063 01 “Ahora bien, en la sentencia de reemplazo el Tribunal negó dicho perjuicio por estimar que la parte demandante no demostró ‘que previo a la incorporación […] a las filas militares se encontraba realizando una actividad productiva, y que por cuenta de su reclutamiento tuvo que dejar de desempeñarla’.

Que, además, ‘para el momento de los hechos, él tenía 20 años y se encontraba en edad productiva [se refiere al conscripto Jean Carlos Ortega Correa]. Sin embargo, no probó estar realizando -o a punto de iniciar una actividad lucrativa que configurase el perjuicio’. “A juicio de la Sala, la exigencia de la autoridad judicial, relativa a la prueba de una actividad previa a la incorporación, resulta excesiva, abiertamente desproporcionada, máxime si se considera que, para el momento de los hechos, el soldado tenía 20 años y, además, fue el propio Estado, en virtud del principio de solidaridad y del deber de sujeción, el que le impuso la carga de la prestación del servicio militar (…)” (Subrayas fuera de texto).

En cuanto al reconocimiento dentro de la liquidación del lucro cesante de un 25% por concepto de prestaciones sociales, se estima que responde a un derecho laboral de carácter irrenunciable, y no se observa en el ordenamiento jurídico nacional disposición alguna que condicione su reconocimiento a experiencias laborales previas, a fuentes específicas de ingreso o a relaciones especiales con el pagador.

En el sub lite, pese a no contarse con la fecha de incorporación al servicio militar por parte del joven KEVIN RENDÓN OSORIO, se desprende del registro civil de nacimiento que nació el 6 de abril de 1999, de ahí que, para la fecha de causación del daño – noviembre de 2018-, tenía 19 años de edad permitiendo deducir que su reclutamiento ocurrió entre los 18 y 19 años, de manera que, ante la corta edad del conscripto para el momento del hecho dañoso hace desproporcionada la exigencia probatoria en cuanto a experiencias laborales previas tanto para condicionar el reconocimiento del lucro cesante como para el reconocimiento del 25% de prestaciones sociales en la liquidación del perjuicio, y, además, desconocería de un supuesto fáctico básico, esto es, que luego de la conscripción, el demandante podría entrar al mundo laboral, por encontrarse en plena edad productiva, por tanto, es dable presumir que devengaría un salario en condiciones legales, de lo contrario, implicaría desconocer los principios buena fe y legalidad, y un juicio de carácter subjetivo.

Es de señalar que para el cálculo del lucro cesante debe tener en cuenta el 25% de prestaciones sociales, para aplicar de forma directa las disposiciones constitucionales en desarrollo del principio de reparación integral, el cual implica indemnizar el daño1, causado a la víctima directa en su condición de conscripto. En este sentido, si en materia de liquidación de perjuicios materiales se aplica la presunción de que la víctima directa devengaba un salario mínimo legal mensual vigente, también debe presumirse que el joven KEVIN RENDÓN Radicado: 05001 33 33 007 2019 00063 01 OSORIO al terminar el servicio militar obligatorio devengaría el 25% de prestaciones sociales, por encontrarse en una etapa productiva de su vida.

Por tanto, tal como lo consignó el A quo en su providencia, debe reconocerse el lucro cesante y, a su vez, debe liquidarse el mismo con el incremento del 25% correspondiente a las prestaciones sociales, habida cuenta que la víctima al momento de las lesiones sufridas en su pierna izquierda se encontraba en edad productiva, y al presumirse que devengaría al menos un salario mínimo, los mismo debe predicarse respecto de las prestaciones sociales por ser un derecho irrenunciable. 7.

Decisión. En consecuencia, la Sala modificará la sentencia proferida el 19 de octubre de 2022, por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Medellín, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, en el sentido de reconocer, por concepto de perjuicios morales, la suma de 10 smlmv a favor del joven KEVIN RENDÓN OSORIO y su madre DILIA GUDIELA OSORIO RUÍUZ y, la suma de 5 smlmv a favor de ALEXANDRA OSORIO RUÍZ y SANTIAGO RENDÓN OSORIO.

En lo demás la sentencia recurrida será confirmada. 8. Condena en costas. Sobre la condena en costas, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 adicionó el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.

Conforme con lo anterior, para efectos de resolver sobre la condena en costas será necesario determinar en cada caso particular si, las pretensiones, respecto de la demandante, o la contestación, frente a la demandada, carecían “abiertamente de fundamento legal”. En el presente asunto, se advierte que la demanda y la contestación de la misma fueron debida y ampliamente sustentadas con base en argumentos de carácter legal y jurisprudencial, por lo cual, no obstante haberse accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda, no se condenará en costas.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA OCTAVA,

RESUELVE

Radicado: 05001 33 33 007 2019 00063 01 PRIMERO. AVÓCASE el conocimiento del proceso de la referencia, conforme lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO. MODIFÍCASE el ordinal segundo de la sentencia proferida el 19 de octubre de 2022, por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Medellín, únicamente, respecto del reconocimiento de perjuicios morales, el cual quedará así: “SEGUNDO: En consecuencia, se CONDENA a la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL, a pagar las siguientes sumas: “Por perjuicios inmateriales “En la modalidad de daños morales: Demandante Calidad SMLMV Kevin Rendón Osorio Víctima 10 Dilia Gudiela Osorio Ruíz Madre de la víctima 10 Alexandra Osorio Ruíz Hermana 5 Santiago Rendón Osorio Hermano 5 TERCERO. CONFÍRMASE en sus demás partes la sentencia de 19 de octubre de 2022, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Medellín CUARTO. Sin condena en costas.

QUINTO

NOTIFÍQUESE la presente providencia de conformidad con lo previsto en los artículos 203 y 205 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

SEXTO. Ejecutoriada la presente decisión, por conducto de la Secretaría de la Corporación, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La providencia se estudió a aprobó en Sala, como consta en acta de la fecha. LOS MAGISTRADOS ANGY PLATA ÁLVAREZ LUZ MYRIAM SÁNCHEZ ARBOLEDA Aclara voto JUAN GABRIEL VILLAMARÍN MARTÍNEZ Aclara voto Radicado: 05001 33 33 007 2019 00063 01 Providencia firmada por SAMAI16 Link expediente: 05001333300720190006301 16 Para comprobar la autenticidad del documento ingresar a la pestaña “Validador de Documentos” en SAMAI. https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx