DEL RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS OFICIALES, LOS SUBOFICIALES Y LOS SOLDADOS PROFESIONALES RETIRADOS – Marco jurídico / LA INCLUSIÓN DEL SUBSIDIO FAMILIAR COMO PARTIDA COMPUTABLE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO – Responsabilidad del Estado Síntesis del caso: Corresponde a la Sala determinar conforme a los argumentos expuestos como cuestiones previas y a las premisas esbozadas por la parte actora dentro del recurso de apelación, si hay lugar a revocar el fallo de primera instancia. Para el efecto, resulta necesario determinar si el acto administrativo contenido en la Resolución No. 1215 del 22 de febrero de 2020, a través del cual le fue reconocida y liquidada la asignación de retiro al señor J.D.C.S, fue expedida con desviación del poder, al liquidar el subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro en un 30% y no como lo pretende el demandante en un 70%.
Para lo anterior, la Sala hará la revisión normativa relacionada a la asignación de retiro de los soldados profesionales, y con base en ello, establecer si al demandante le asiste o no el derecho a que se le reliquide su derecho pensional con la inclusión del 70% de lo devengado en actividad por concepto de subsidio familiar, en aplicación del Decreto 1161 de 2014, por resultar más favorable para el actor que lo dispuesto por el Decreto 1162 de 2014.
Extracto: (…) De las normas transcritas la Sala concluye que, inicialmente para los soldados profesionales fueron reconocidas como partidas computables a tener en cuenta para la asignación de retiro, el salario mensual reconocido bajo los parámetros contenidos en el artículo 1° del Decreto 1794 de 2000 y la prima de antigüedad en porcentaje correspondiente al tiempo de servicios en los límites de los cuales trata el artículo 18 del Decreto 4433 de 2004.
(…) De la normativa citada, se tiene que, aquellos soldados profesionales e infantes de marina que hayan percibido en actividad el subsidio familiar en aplicación de lo dispuesto en el Decreto 1794 de 2000, y que causen su derecho a la asignación de retiro con posterioridad a la entrada en vigencia del decreto 1162 de 2014, se les incluirá el 30% de dicha prestación. (…) A la luz de la regulaciones citadas y la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado previamente enunciada, es dable concluir que, para los soldados profesionales que causen su derecho con posterioridad a julio de 2014, el subsidio familiar como partida de cómputo de la asignación de retiro, será reconocida de la siguiente forma: si el soldado profesional que venía devengado esta prestación conforme a lo regulado en el Decreto 1794 de 2000, le será liquidada un 30%, y en caso de que no la percibiera con anterioridad, le será reconocida en un 70%.
(…) En lo relativo al reconocimiento del subsidio familiar dentro de la asignación de retiro, se tiene que, el Gobierno Nacional en el artículo 5 del Decreto 1161 de 2014, dispuso que se tendría en cuenta, a partir de julio de 2014, como partida computable de la asignación de retiro el 70% de lo percibido por concepto de subsidio familiar estando en servicio y mediante el Decreto 1162 de 2014, realizó una distinción de los porcentajes, indicando que los soldados que vinieran devengado en actividad el subsidio mencionado, en aplicación de lo regulado en los Decreto 1794 de 2000 y 3770 de 2009, solo se les tendría en cuenta el 30% de dicho valor y para quienes no lo percibían, si se les reconocería el 70% del salario básico.
(…) Si bien se trata de soldados profesionales, se plantean dos supuestos fácticos distintos: i) haber Radicado: 05001 33 024 2021 00141 01 percibido en actividad subsidio familiar y ii) no haber percibido en actividad subsidio familiar. Con la diferencia en porcentaje establecida conforme a dichos supuestos, se advierte que el legislador busca igualar los derechos prestacionales de aquellos funcionarios que estando en actividad ya disfrutaban de un subsidio familiar, frente a quienes solo con a partir del reconocimiento de la asignación de retiro lo comenzarán a percibir.
(…) En suma, después de haber analizado la vulneración al principio de igualdad y de haber concluido que tampoco se desconoció el principio de progresividad, la única herramienta con la que contaba el demandante para que fueran consideradas de forma favorable sus pretensiones, era probar que en actividad no percibía el subsidio familiar bajo los parámetros contenidos en el artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, lo cual, no fue ni siquiera insinuado en el escrito de la demanda y ni la apelación, por lo que se entiende que del acto de reconocimiento de la asignación de retiro que permite inferir que devengaba el subsidio cuando estaba en actividad, no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que le asiste.
Radicado: 05001 33 024 2021 00141 01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA OCTAVA DE DECISIÓN DESPACHO 022 Magistrada ponente: ANGY PLATA ÁLVAREZ Medellín, diecisiete (17) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento – Laboral Radicado: 05001 33 33 024 2021 00141 01 Accionante: Jorge David Cañas Sepúlveda Accionada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL Instancia: Segunda Asunto: Incremento porcentaje del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro.
Sentencia: 043 Decisión: Confirma sentencia de primera instancia Acta de sala: 019 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA _____________________________________________________________ La Sala procede a resolver el recurso de apelación presentado por el señor JORGE DAVID CAÑAS SEPÚLVEDA por intermedio de su apoderado judicial, en su calidad de demandante en el asunto de la referencia, contra la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2021, por el Juzgado Veinticuatro Administrativo del Circuito de Medellín, por medio de la cual fueron negadas las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones1 El señor JORGE DAVID CAÑAS SEPÚLVEDA, actuando por conducto de apoderado, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL, pretendiendo lo siguiente: 1.1.
Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 1215 del 22 de febrero de 2021, proferido por CREMIL, por medio del cual se negó el reajuste de la asignación de retiro. 1 Ver página 4 del archivo digital 003 del expediente digital. Radicado: 05001 33 024 2021 00141 01 1.2. Que se inaplique parcialmente el Decreto 1162 de 2014 por considerarse inconstitucional al violar derechos fundamentales relacionados con el porcentaje de inclusión del subsidio familiar, esto es un 30%. 1.3.
Como consecuencia de lo anterior, solicita se le ordene a CREMIL reajustar y reliquidar la asignación de retiro, teniendo en el 70% del salario devengado en actividad para calcular la partida computable denominada subsidio familiar. 1.4. Solicita se ordene el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a las diferencias resultantes de la reliquidación solicitada y de las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro. 1.5.
Que se le ordene a la demandada continuar pagando la asignación de retiro con el nuevo valor que arroje la reliquidación. 1.6. Que se condene al pago de los intereses moratorios, causados a partir de la sentencia hasta que se haga efectivo el pago de la condena. 1.7. Que las liquidaciones reconocidas anteriormente, sean canceladas en la moneda legal en curso en Colombia y estos valores sean ajustados con base en el índice de precios al consumidor - I.P.C certificado por el DANE. 1.8.
Solicita que la demandada de cumplimiento a lo ordenado en la sentencia en los términos del artículo 189 a 192 de la Ley 1437 de 2011 y demás normas concordantes. 1.9. Finalmente, pretende sea condenado en costas a la entidad demandada, incluidas las agencias en derecho, conforme a lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y la sentencia C-359 del 28 de julio de 1999 proferida por la Corte Constitucional. 2.
Supuestos fácticos2 2.1. La demanda se sustenta en que el señor JORGE DAVID CAÑAS SEPÚLVEDA estuvo vinculado al Ejército Nacional de Colombia por más de 20 años, tiempo con el cual, se hizo acreedor de disfrutar de una asignación de retiro reconocida por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL. 2 Ver páginas 3 y 4 del archivo 003 del expediente digital.
Radicado: 05001 33 024 2021 00141 01 2.2. Puso de presente que al señor Jorge David Cañas Sepúlveda le fue reconocida su asignación de retiro mediante la Resolución No. 1215 del 22 de febrero de 2021. 2.3. Advirtió que, CREMIL viene liquidando el subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro en un 30% de lo devengado en actividad, atendiendo a lo dispuesto en el Decreto 1162 de 2014, sin tener en cuenta que, dicha regulación se establece un 70% de este factor para algunos soldados. 3.
Normas violadas y concepto de su violación3 En el escrito de demanda se plantean como normas violadas los artículos 1, 2, 6, 11, 13, 53, 90 de la Constitución Política de Colombia, los artículos 138 y siguientes de la Ley 1737 de 2011, la Ley 4 de 1992, la Ley 131 de 1985, el Decreto 1794 de 200, el Decreto 1893 de 2000 y el Decreto 1793 de 2000 y el Decreto 4433 de 2004.
En síntesis, el concepto de su violación fue plasmado a partir de la desviación de poder, al considerar que, en el artículo 4 de la Carta Política de 1991 se estableció que, ninguna norma del sistema jurídico colombiano puede desconocer la supremacía de los mandatos constitucionales, que es un elemento fundamental de validez y eficacia jurídica de cualquier acto administrativo y legislativo.
Expuso que, la desviación de poder es causal de anulación de los actos administrativos, y que, en el presente caso, la solicitud de nulidad está amparada con la inaplicabilidad de los preceptos contenidos en el Decreto 1794 de 2000. Advirtió que, la entidad demandada no actuó en ejercicio de las potestades públicas, en tanto, el ordenamiento jurídico colombiano le otorga al demandante una protección especial y con el acto acusado se desconocen los derechos adquiridos producto de su vínculo laboral, incurriendo en un abuso de sus poderes y/o facultades.
Consideró que, existe mala fe por parte de la entidad demandada, en tanto, desconoce las reiteradas jurisprudencias de los tres órganos de cierre, que de manera frecuente han establecido los parámetros cuando el objeto de debate sean derechos adquiridos, además, desconoce los postulados constitucionales contenidos en los artículos 1 y 2. 3 Ver páginas 5 y 13 del archivo 003 del expediente digital.
Radicado: 05001 33 024 2021 00141 01 En lo relativo a la sentencia de unificación SUJ-015 CES2-2019 proferida el 10 de octubre de 2019 por el Consejo de Estado, concluyó que en la misma no se establecieron los porcentajes para el reconocimiento del derecho, solamente se estipuló que el subsidio familiar era una partida computable de la asignación de retiro, pero no en que monto. 4.
Posición de la entidad demandada. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL se opuso a las pretensiones de la demanda y señaló que la regulación que establece los parámetros para el reconocimiento del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro, se encuentra contenida en los Decretos 1161 y 1162 de 2014, y el Decreto 4433 de 2004, en los cuales, se indicó de forma clara como debía realizarse la liquidación de la asignación de retiro.
Expuso que, en virtud del principio de progresividad y la libertad de configuración legislativa, la situación de los soldados profesionales cambió, encontrándose que algunos militares retirados que consolidaron el derecho a una asignación de retiro antes del 1 de julio de 2014 no les sería incluido el subsidio familiar como factor computable de la asignación de retiro.
En suma, manifestó que para los militares que causaron el derecho a percibir una asignación de retiro en vigencia el Decreto 1794 de 2000, el subsidio familiar les sería calculado en un 30% y para los militares que lo percibieron la prestación con en aplicación del Decreto 1161 de 2014 tendrán derecho a que les fuera reconocida esta partida en un 70%.
Concluyó que, tal como lo estableció el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación el reconocimiento del subsidio familiar se fundamenta en las normas vigentes durante el tiempo de actividad del demandante, puesto que, como consecuencia de estas, el soldado realiza los aportes para asignación de retiro con los porcentajes señalados en la norma aplicable.
Como mecanismo de defensa CREMIL propuso las excepciones de legalidad de las actuaciones efectuadas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, la correcta aplicación de las disposiciones legales vigentes, de existencia del reconocimiento e inclusión del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro y la no configuración de falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 5.
La sentencia impugnada. Radicado: 05001 33 024 2021 00141 01 El Juzgado Veinticuatro Administrativo del Circuito de Medellín, el día 16 de diciembre de 2021 profirió sentencia de primera instancia negando las pretensiones de la demanda. En dicha decisión el A Quo estableció que: 5.1. En el plenario quedó demostrado con la hoja de servicios que al señor Jorge David Cañas Sepúlveda, prestó sus servicios en el Ejército Nacional por 20 años, 5 meses y 11 días, que fue vinculado como soldado regular desde el 29 de septiembre de 1999, hasta el 31 de marzo de 2001, como alumno soldado profesional desde el 1° de abril al 14 de mayo de 2001, y a partir del 15 de mayo de ese mismo año, fue incorporado como soldado profesional hasta el 30 de noviembre de 2019, fecha de retiro.
Además, que la asignación de retiro le es liquidada con la inclusión del salario básico, la prima de antigüedad y el subsidio familiar. 5.2. Estimó que, al demandante le asiste el derecho a que le sea reconocido el subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro, en un 30%, en atención a lo establecido en el Decreto 1162 de 2014, normativa que fue aplicada correctamente al actor, toda vez que, no le era aplicable el Decreto 1161 de 2014 en el sentido que lo solicita el demandante.
Además, que, no hay lugar a declarar la existencia de un trato diferencial entre iguales, pues, como lo señaló el Consejo de Estado hay ciertos casos en los que existe una razón válida para disponer una desigualdad jurídica, que tiene amparo en el principio de progresividad. 5.3. Concluyó que, no había lugar a acceder a las súplicas de la demanda, en tanto, resultó claro que la determinación normativa del subsidio familiar como factor de liquidación de la asignación de retiro en diferentes porcentajes para el personal del mismo rango, no vulnera el derecho a la igualdad, en tanto lo pretendido por el legislador a través de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 es ampliar los derechos de manera escalonada, lo que en su momento implicará que todos los soldados retirados logren consolidar el derecho en iguales condiciones, en ese sentido y tal como lo concluyó el Consejo de Estado, en el presente caso existe una razón suficiente para un trato jurídico desigual. 6.
La impugnación. La sentencia de primera instancia fue notificada a las partes el día 14 de enero de 2022. Estando dentro del término oportuno, actuando por conducto de Radicado: 05001 33 024 2021 00141 01 apoderado, el demandante mediante escrito del día 17 de enero de 2022 interpuso y sustentó recurso de apelación en su contra4.
Ataca las razones expuestas por el A Quo, al considerar que, el Consejo de Estado en la sentencia de unificación no contempló un porcentaje de liquidación para el subsidio familiar, en el sentido de indicar si debía ser calculado en un 30% a la luz del Decreto 1162 de 2014, en un 70% atendiendo a la premisa contenidas en el Decreto 1161 de 2014 o un 100% como lo ordena el Decreto 4433 de 2004, pues solo realizó una transcripción de las normas que soportaban la prestación dejando la aplicación por constitucionalidad al arbitrio del juez natural.
Manifestó que, el Decreto 1162 de 2014 dispuso que, a partir de julio de 2014, los soldados profesionales que al momento del retiro estuvieran devengando el subsidio familiar en los términos contenidos en los Decreto 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se les debía tener como partida computable para su asignación de retiro el 30% del valor devengado por dicha prestación, siendo sumado de forma directa a la asignación de retiro liquidado según los parámetros establecidos en el Decreto 4433 de 2004.
Advirtió que, con la expedición del Decreto 1162 de 2014 se dispuso tener en cuenta el subsidio familiar como partida computable en una 30% del valor percibido en actividad y no en los mismos términos establecidos para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, esto es, "en el porcentaje reconocido a la fecha de retiro". Sin embargo, el Decreto 1161 de 2014 estableció para otro grupo de soldados el reconocimiento de este mismo factor, pero un 70% de lo devengado en actividad.
Considerando que, lo anterior deriva en un trato discriminatorio entre los soldados profesionales, al no existir un fundamento que justifique el reconocimiento del subsidio familiar en un porcentaje mayor para los oficiales, suboficiales del Ejército Nacional al que le fue otorgado a los soldados profesionales, con lo que se incurre en una vulneración al principio de igualdad, que permite dar inaplicación al Decreto 1162 de 2014, por inconstitucionalidad y ordenar la liquidación de la partida en un 70% como lo dispuso el Decreto 1161 de 2014.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Cuestiones previas 4 Ver archivo 014 del expediente digital. Radicado: 05001 33 024 2021 00141 01 1.1. De la asignación del proceso. Mediante Acuerdo PCSJA23-12125, de 19 de diciembre de 2023, el Consejo Superior de la Judicatura dispuso la creación de 3 nuevos despachos en el Tribunal Administrativo de Antioquia que conformarían la Sala Octava de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, entre ellos el Despacho 22 a cargo de la Magistrada Ponente Angy Plata Álvarez, en virtud de ello, el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia expidió el Acuerdo CSJANTA24-61 el 14 de marzo de 2024, contemplando la redistribución de algunos procesos.
Con fundamento en lo anterior, se recibió el proceso de la referencia, por tanto, se avocará el conocimiento del asunto 1.2. Sobre el objeto del litigio. En este punto es importante resaltar que, la parte demandante dentro del libero introductorio, manifestó que la asignación de retiro le fue reconocida al señor Jorge David Cañas Sepúlveda a través de la Resolución No. 1215 del 22 de febrero de 2021, pidiendo la declaratoria de nulidad de dicho acto, por haberle negado presuntamente la reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión del 70% del subsidio familiar.
No obstante, esta Sala encuentra que el actor incurrió en un error al relacionar el acto acusado, en tanto, la fecha de la expedición de la Resolución No. 1215 es el 22 de febrero de 2020, y no 22 de febrero de 2021, además que, mediante el acto demandado no le fue negada la reliquidación o reajuste de la asignación de retiro con la inclusión de un porcentaje mayor para el subsidio familiar, sino que, le fue reconocida su asignación de retiro, calculado la partida computable antes mencionada en un 30%, siendo esto último el motivo de inconformidad.
De los medios probatorios arrimados al proceso, es posible concluir que el acto acusado objeto del presente debate, es la Resolución No. 1215 del 22 de febrero de 2020, y que el litigio gira en torno al reajuste de la asignación de retiro con la inclusión del 70% correspondiente al subsidio familiar como partida computable. Interpretación que también fue adoptada por la parte demandada dentro su contestación, en donde se pronunció frente al acto administrativo expedido en el año 2020 y defendiendo la legalidad del mismo, por no ser procedente el reconocimiento de un porcentaje mayor de dicha prestación. En la sentencia del 16 de diciembre de 2021 proferida por el Juzgado de primera instancia, la Sala advierte que se incurrió, en una errada reproducción automática de las pretensiones de la demanda, e incluso se tomó para la fijación del litigio, como acto acusado la Resolución No. 1215 de 22 de febrero Radicado: 05001 33 024 2021 00141 01 de 2021 y describiendo que, a través de este, le fue negado al demandante el reajuste de la asignación de retiro, situación que se separa de la realidad, conforme a lo expuesto.
Además, se encuentra que, en dicha providencia no se realizó manifestación alguna, en donde se aclarara la situación o por medio del cual se realizara el saneamiento de los yerros de la demanda. En vista de lo anterior, en aplicación al principio de interpretación de la demanda, en armonía con la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas y el acceso a la administración de justicia, para los efectos de la presente sentencia, esta Sala tendrá como acto demandado el contenido en la Resolución No. No. 1215 del 22 de febrero de 2020 y a título de restablecimiento de derecho, se analizará la procedencia o no de ordenar la reliquidación de la asignación de retiro reconocida al demandante, con la inclusión del 70% del subsidio familiar como partida computable y la aplicación para el caso del demandante de los Decretos 1161 y 1162 del 2014, asunto plenamente expuesto en el recurso de apelación promovido contra la sentencia de primera instancia. 2.
La competencia. La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2021, por el Juzgado Veinticuatro Administrativo del Circuito de Medellín, en la cual fueron negadas las pretensiones de la demanda, conforme a la competencia atribuida por el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo consagrado en el artículo 155, numeral 2, ibidem. 3.
Problema Jurídico. Corresponde a la Sala determinar conforme a los argumentos expuestos como cuestiones previas y a las premisas esbozadas por la parte actora dentro del recurso de apelación, si hay lugar a revocar el fallo de primera instancia. Para el efecto, resulta necesario determinar si el acto administrativo contenido en la Resolución No. 1215 del 22 de febrero de 2020, a través del cual le fue reconocida y liquidada la asignación de retiro al señor Jorge David Cañas Sepúlveda, fue expedida con desviación del poder, al liquidar el subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro en un 30% y no como lo pretende el demandante en un 70%.
Para lo anterior, la Sala hará la revisión normativa relacionada a la asignación de retiro de los soldados profesionales, y con base en ello, establecer si al demandante le asiste o no el derecho a que se le reliquide su derecho pensional con la inclusión del 70% de lo devengado en actividad por concepto Radicado: 05001 33 024 2021 00141 01 de subsidio familiar, en aplicación del Decreto 1161 de 2014, por resultar más favorable para el actor que lo dispuesto por el Decreto 1162 de 2014. 4.
Tesis de la sala La Sala procederá a confirmar la sentencia de primera instancia mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, por considerar que, no resultaba pertinente ordenar el reajuste de la asignación de retiro de la cual es beneficiario el demandante, incrementando el porcentaje del subsidio familiar en un 70% en aplicación al Decreto 1161 de 2014, en tanto, el régimen prestacional aplicable para el caso del señor Jorge David Cañas Sepúlveda, es el dispuesto en el Decreto 1162 de 2014. 5.
Marco Jurídico Aplicable 5.1. Del régimen prestacional de los Oficiales, los Suboficiales y los Soldados Profesionales retirados. El Gobierno Nacional en desarrollo de las normas de carácter general contenidas en la Ley 4° de 1992, expidió el Decreto 1794 de 2000 “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares.” en su artículo 1° indica: “ARTÍCULO 1º.
ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo5 del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%)” Posteriormente, el Presidente la Republica en desarrollo de la Ley 923 de 2004, expidió el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.” en sus artículos 13, 16 y 18 estableció las partidas computables para la asignación de retiro del personal de las fuerzas militares, así:
ARTÍCULO
13. PARTIDAS COMPUTABLES PARA EL PERSONAL DE LAS FUERZAS MILITARES. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 5 ARTÍCULO 2º. (…)
PARÁGRAFO. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.
Radicado: 05001 33 024 2021 00141 01 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6o del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1o del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.
PARÁGRAFO: En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales. (Resaltado fuera de texto) 15.1 Setenta por ciento (70%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los veinte (20) primeros años de servicio. 15.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los veinte (20) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 15.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionará en un dos por ciento (2%) por cada año, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.
PARÁGRAFO. También tendrán derecho al pago de asignación mensual de retiro, en las condiciones previstas en este artículo, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que se retiren por solicitud propia siempre y cuando tengan veinte (20) o más años de servicio y hayan cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad los hombres y cincuenta (50) años de edad las mujeres.
(…)
ARTÍCULO
16. ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.
En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Radicado: 05001 33 024 2021 00141 01 ARTÍCULO 18. Aportes de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. Los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: 18.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer salario mensual, como aporte de afiliación. 18.2 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento. 18.3 Sobre el salario mensual y la prima de antigüedad, un aporte mensual del cuatro punto cinco por ciento (4.5%) hasta el 31 de diciembre de 2004, porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2005 y, adicionalmente, otro cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%).
El aporte sobre la prima de antigüedad fijado en el presente numeral se liquidará sobre los porcentajes que se señalan a continuación de acuerdo con el tiempo de servicio así: 18.3.1 Ciento por ciento (100%) durante los primeros cinco (5) años. 18.3.2 Ochenta y seis punto tres por ciento (86.3%) durante el sexto (6) año. 18.3.3 Sesenta y nueve punto uno por ciento (69.1%), durante el séptimo (7) año. 18.3.4 Cincuenta y siete punto seis por ciento (57.6%), durante el octavo (8) año. 18.3.5 Cuarenta y nueve punto tres por ciento (49.3%) durante el noveno (9) año. 18.3.6 Cuarenta y tres punto dos por ciento (43.2%) durante el décimo (10) año. 18.3.7 El treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) a partir del año once (11) de servicio y, en adelante.
De las normas transcritas la Sala concluye que, inicialmente para los soldados profesionales fueron reconocidas como partidas computables a tener en cuenta para la asignación de retiro, el salario mensual reconocido bajo los parámetros contenidos en el artículo 1° del Decreto 1794 de 2000 y la prima de antigüedad en porcentaje correspondiente al tiempo de servicios en los límites de los cuales trata el artículo 18 del Decreto 4433 de 2004. 5.2.
La inclusión del subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Tal como se expuso anteriormente, el Gobierno Nacional en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, a través del Decreto 1794 de 2000, estableció el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares, y en su artículo 11, les reconoció el derecho a devengar un subsidio familiar, bajo los siguientes parámetros: “ARTÍCULO 11.
SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Radicado: 05001 33 024 2021 00141 01 Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” El emolumento reconocido anteriormente, sufrió una limitación con la expedición del Decreto 3770 de 2009, por medio del cual fue derogado el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, bajo las siguientes premisas: “ARTÍCULO 1°.
Derógase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
PARÁGRAFO 1 °. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.
PARÁGRAFO 2 °. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual. ARTÍCULO 2°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.” El Decreto de 3770 de 2009, fue dejado sin efectos mediante la sentencia del 8 de junio de 20176, proferida por la subsección B, sección Segunda del Consejo de Estado, que declaró su nulidad, por encontrar que dicha regulación iba en contravía de los fines esenciales del Estado y el principio de progresividad del cual trata el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia.
Posteriormente, el Gobierno Nacional en atención a los parámetros establecidos en las Leyes 4 de 1992 y 923 de 2004, expidió el Decreto 1161 de 2014 por medio del cual ordenó el reconocimiento del subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales, y en su artículo 1° estableció lo siguientes parámetros: “ARTÍCULO 1º.
Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. 6 Consejo de Estado, Sección segunda, subsección b, Consejo Ponente: César Palomino Cortes sentencia del 8 de junio de 2017, proceso con radicado No. 11001-03-25-000-2010-00065-00(0686-10).
Radicado: 05001 33 024 2021 00141 01 b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto.” Además, en el artículo 5 del Decreto 1161 de 2014, se indicó que el subsidio familiar es partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales, calculada en un 70% del valor que se devengue en actividad, de la siguiente forma: “ARTÍCULO 5.
A partir de julio de 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.” En suma, el Gobierno Nacional con el Decreto 1162 de 2014, dispuso como partida computable de la asignación de retiro de los soldados profesionales e infantes de marina el subsidio familiar, el cual sería incluido de la siguiente forma: Radicado: 05001 33 024 2021 00141 01 “ARTÍCULO 1.
A partir de julio de 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.” De la normativa citada, se tiene que, aquellos soldados profesionales e infantes de marina que hayan percibido en actividad el subsidio familiar en aplicación de lo dispuesto en el Decreto 1794 de 2000, y que causen su derecho a la asignación de retiro con posterioridad a la entrada en vigencia del decreto 1162 de 2014, se les incluirá el 30% de dicha prestación. Al respecto, el Consejo de Estado a través de sentencia de unificación del 25 de abril de 20197, indicó frente de la inclusión del subsidio familiar de la partida computable de la asignación de retiro, lo siguiente: 185.
Las normas en comento llevan a concluir que se modificó el artículo 13 del Decreto 4433 de 20048, para incluir el subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro para los soldados profesionales, de manera que, a partir de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, las partidas computables son las siguientes: - Salario mensual: en los términos del artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000, esto es, - Prima de antigüedad: en porcentaje del 38.5%, según lo previsto por el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004. - Subsidio familiar en porcentaje del 30% para quienes venían devengándolo por virtud de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 20099, y en porcentaje del 70% para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida10. 186.
Es de anotar que si bien con ocasión del Decreto 1794 de 2000, los soldados profesionales tenían derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual, fue tan solo hasta la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 que tal partida se consagró como computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, pues con anterioridad a dicha fecha no existía disposición legal que así la contemplara. 187.
En conclusión, Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se 7 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, Radicado No. 85001-33-33-002-2013-01 (1701-16) CE-SUJ2-015-19, actor: Julio César Benavides Borja, demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares-CREMIL, 8 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.
(Referencia del fallo en cita) 9 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. (Referencia propia de la providencia citada) 10 Artículo 5 del Decreto 1161 de 2014. (Referencia propia de la providencia citada) Radicado: 05001 33 024 2021 00141 01 incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%11 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 200014512 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.” (Resaltos por fuera del texto original) A la luz de la regulaciones citadas y la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado previamente enunciada, es dable concluir que, para los soldados profesionales que causen su derecho con posterioridad a julio de 2014, el subsidio familiar como partida de cómputo de la asignación de retiro, será reconocida de la siguiente forma: si el soldado profesional que venía devengado esta prestación conforme a lo regulado en el Decreto 1794 de 2000, le será liquidada un 30%, y en caso de que no la percibiera con anterioridad, le será reconocida en un 70%. 6.
Del análisis probatorio. En el asunto sub judice esta Sala de Decisión analizará los medios de convicción arrimados al proceso de primera instancia, de los cuales se encuentra probado lo siguiente: 6.1. Que a través de la Hoja de servicios No. 3-16342355 del 04 de diciembre de 2019, por medio del cual, certifica los cargos y tiempo de servicio del señor Jorge David Cañas Sepúlveda, se puede concluir que el demandante estuvo vinculado durante 20 años, 5 meses y 11 días en el servicio activo del Ejército Nacional, siendo el último lugar de servicios el Municipio de Medellín13. 6.2.
Que mediante la Resolución No. 1215 del 22 de febrero de 2020 le fue reconocida una Asignación de Retiro al Soldado Profesional Jorge David Cañas Sepúlveda14, con la inclusión del 70% del salario mensual conforme al Decreto 2360 del 26 de diciembre de 2019, más el 38.5% de la prima de antigüedad en atención al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y sumado el 30% por concepto de subsidio familiar, siguiendo los lineamientos del artículo 1° del Decreto 1162 de 2014.
En este punto es importante resaltar que, la parte demandante dentro del libelo introductorio, manifestó que la asignación de retiro le fue reconocida al señor Cañas Sepúlveda a través de la Resolución No. 1215 del 22 de febrero de 2021, solicitando la nulidad de dicho acto por haberse negado la petición de reliquidación de la prestación. 11 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014.
(Referencia propia de la providencia citada) 12 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009. (Referencia propia de la providencia citada) 13 Ver páginas 11 y 12 del archivo 004 y páginas 15 a 16 del archivo 007 del expediente digital. 14 Ver páginas 8 a 10 del archivo 004 del expediente digital.
Radicado: 05001 33 024 2021 00141 01 No obstante, tal como se expuso en el acápite de cuestión previa, se tiene que el acto acusado es la Resolución No. 1215 del 22 de febrero de 2020, por medio del cual, se le reconoció la asignación de retiro al soldado profesional Jorge David Cañas Sepúlveda y se liquidó la partida correspondiente al subsidio familiar en un 30%. 6.3.
Que el grupo de nómina y embargos de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares efectuó liquidación atendiendo a lo contenido en la Resolución No. 1215 del 22 de febrero de 2020, incluyendo como partidas computables el 70% del salario básico, el 38.5% de la prima de antigüedad y el 30% correspondiente al subsidio familiar, conforme al Decreto 1162 de 201415. 7.
Del caso en concreto Del sub lite se advierte que, se pretende la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 1215 de 2020 por la cual se reconoció la asignación de retiro del demandante, para que como consecuencia de ello sea reajustada, teniendo como partida computable el 70% del subsidio familiar, en aplicación del Decreto 1161 de 2014, al considerar que, se debe dar inaplicación por tornarse inconstitucional el Decreto 1162 de 2014.
Del trámite de primera instancia, se encontró que, la parte demandada estando dentro de la oportunidad para ello, contestó la demanda indicando que el acto administrativo acusado, esto es, la Resolución No. 1215 de 2020, se encontraba ajustada a derecho y que contrario a lo solicitado por el actor, la regulación aplicable para el caso del señor Jorge David Cañas Sepúlveda, en lo relacionado al subsidio familiar era el Decreto 1162 de 2014, por haber devengado dicha prestación estando en servicio activo.
El A quo en la sentencia de primera instancia desestimó las pretensiones de la demanda, al considerar que, la situación prestacional del demandante está contenida en el Decreto 1162 de 2014, y el subsidio familiar como partida computable debe ser liquidado en un 30%, como lo efectuado la entidad, dentro del acto acusado. Motivo que fue objeto de inconformidad por el demandante, por lo cual presentó recurso de apelación contra dicha providencia. Conforme los fundamentos de hecho y derecho, formulados por el extremo activo dentro de la demanda y el recurso de apelación, los argumentos defensivos esbozados por la entidad demandada y las pruebas que obran en el expediente, la Sala pasará a efectuar la siguiente disertación: 7.1.
En lo relativo al reconocimiento del subsidio familiar dentro de la asignación de retiro, se tiene que, el Gobierno Nacional en el artículo 5 del 15 Ver página 38 del archivo 007 del expediente digital. Radicado: 05001 33 024 2021 00141 01 Decreto 1161 de 2014, dispuso que se tendría en cuenta, a partir de julio de 2014, como partida computable de la asignación de retiro el 70% de lo percibido por concepto de subsidio familiar estando en servicio y mediante el Decreto 1162 de 2014, realizó una distinción de los porcentajes, indicando que los soldados que vinieran devengado en actividad el subsidio mencionado, en aplicación de lo regulado en los Decreto 1794 de 2000 y 3770 de 2009, solo se les tendría en cuenta el 30% de dicho valor y para quienes no lo percibían, si se les reconocería el 70% del salario básico.
Con fundamento en lo anterior, el demandante alega que hay un trato desigual, en lo relacionado al reconocimiento del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro, en tanto, viene siendo liquidada en diferentes porcentajes a los miembros de la fuerza pública. Por lo cual, solicita sea inaplicado el Decreto 1162 de 2014 que fue el tenido en cuenta por CREMIL al momento de ordenar el pago de su asignación, y considera que, la entidad debió realizar un juicio de constitucionalidad y con base en ello, aplicar el artículo 5° del Decreto 1161 de 2014, en garantía del derecho fundamental a la igualdad. 7.2.
Respecto de la vulneración al derecho fundamental a la igualdad del cual trata el artículo 13 de la Constitución Política invocado por la parte demandante, para solicitar la inaplicación del Decreto 1162 de 2014, es necesario citar un aparte de lo expuesto por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, que reza: “En ese sentido, la Corte ha señalado que el artículo 13 Superior no debe entenderse «como un mandato que establece una igualdad mecánica o automática»101, por lo que ha diferenciado entre aquellas medidas que implican un trato discriminatorio y aquellas que aunque otorgan un trato desigual, se basan en circunstancias objetivas y razonables por lo cual se ajustan a la Constitución, resaltando que para la adopción de estas últimas deben cumplirse los siguientes presupuestos:«(i) que las personas sujetos del trato desigual se encuentren efectivamente en distinta situación de hecho;
(ii) que dicho trato tenga una finalidad que consulte los valores y principios constitucionales; (iii) que la diferencia de situación, la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga tengan una racionalidad interna; y (iv) que exista proporcionalidad entre estos aspectos, es decir, el trato diferente, las circunstancias de hecho y la finalidad» se basan en circunstancias objetivas y razonables por lo cual se ajustan a la Constitución, resaltando que para la adopción de estas últimas deben cumplirse los siguientes presupuestos: «(i) que las personas sujetos del trato desigual se encuentren efectivamente en distinta situación de hecho;
(ii) que dicho trato tenga una finalidad que consulte los valores y principios constitucionales; (iii) que la diferencia de situación, la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga tengan una racionalidad interna; y (iv) que exista proporcionalidad entre estos aspectos, es decir, el trato diferente, las circunstancias de hecho y la finalidad»” Permitiéndole concluir a la Sala que si bien los Decretos 1161 y 1162 del 2014, disponen un trato diferenciado para algunos miembros de la Fuerza Pública, Radicado: 05001 33 024 2021 00141 01 este no constituye una situación discriminatoria, en tanto, no parte de supuestos fácticos similares o idénticos para establecer la disparidad.
Si bien se trata de soldados profesionales, se plantean dos supuestos fácticos distintos: i) haber percibido en actividad subsidio familiar y ii) no haber percibido en actividad subsidio familiar. Con la diferencia en porcentaje establecida conforme a dichos supuestos, se advierte que el legislador busca igualar los derechos prestacionales de aquellos funcionarios que estando en actividad ya disfrutaban de un subsidio familiar, frente a quienes solo con a partir del reconocimiento de la asignación de retiro lo comenzarán a percibir.
Además, tampoco se considera violentado el principio de no regresividad de las normas que consagran beneficios prestacionales, puesto solo fue con la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 que fue incluido el subsidio familiar como factor de liquidación en las asignaciones de retiro de los Soldados Profesionales. 7.3. En suma, después de haber analizado la vulneración al principio de igualdad y de haber concluido que tampoco se desconoció el principio de progresividad, la única herramienta con la que contaba el demandante para que fueran consideradas de forma favorable sus pretensiones, era probar que en actividad no percibía el subsidio familiar bajo los parámetros contenidos en el artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, lo cual, no fue ni siquiera insinuado en el escrito de la demanda y ni la apelación, por lo que se entiende que del acto de reconocimiento de la asignación de retiro que permite inferir que devengaba el subsidio cuando estaba en actividad, no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que le asiste.
De lo anterior, se colige que, fue acertada la decisión adoptada por CREMIL en la Resolución No. 1215 del 22 de febrero de 2020, al reconocerle la asignación de retiro al señor Jorge David Cañas Sepúlveda y liquidar las mesadas con la inclusión del subsidio familiar en una taza del 30% atendiendo a los lineamientos establecidos en el Decreto 1162 de 2014, por lo que se evidencia que la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones merece ser confirmada. 8.
Decisión. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2021, por el Juzgado Veinticuatro Administrativo del Circuito de Medellín, por medio de la cual, negó las pretensiones de la demanda, al encontrar que el régimen aplicable para liquidación del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro del señor Jorge David Cañas Sepúlveda es el contenido en el Decreto 1162 de 2014. 9.
Condena en costas. Radicado: 05001 33 024 2021 00141 01 El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”5.
Respecto de la condena en costas, el artículo 365 del Código General del Proceso dispone: “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
(…) 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5.
En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”. Conforme la norma en cita, podría afirmarse en principio, que la imposición de condena en costas sigue un modelo eminentemente objetivo, en el cual, la razón de la condena surge por el simple hecho de ser resueltas desfavorablemente las peticiones; sin embargo, la Sala considera que de conformidad con la expresión “dispondrá” contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, implica la potestad del fallador para determinar la procedencia o no de la condena en costas en contra de la parte que vio frustradas sus pretensiones, lo que constituye de manera implícita un modelo subjetivo, donde es menester analizar cada caso particular con el fin de determinar si hay lugar a imponer condena en costas a la parte vencida.
Al respecto, el Consejo de Estado24 ha señalado lo siguiente (se transcribe textualmente, como aparece en la providencia en cita): “Si bien una lectura rápida de la disposición que antecede, podría llevar a la errónea interpretación de que la condena en costas debe imponerse en forma objetiva, es decir, de manera forzosa, automática e ineluctable en todos aquellos procesos contencioso administrativos en los cuales se ventile un interés de carácter individual o particular, lo cierto es que cuando la norma utiliza la expresión ‘dispondrá’, lo que en realidad está señalando es que el operador jurídico está llamado a pronunciarse en todos los casos sobre si es o no procedente proferir una condena en costas en contra de la parte que ha visto frustradas sus pretensiones procesales”.
Radicado: 05001 33 024 2021 00141 01 Conforme a lo anterior, se estima que, en este caso, no se dan los presupuestos para imponer condena en costas, en razón a que no aparecen causadas en esta instancia, dado que revisada cada una de las etapas procesales, no se encuentran probadas. Por tanto, la Sala se abstendrá de imponer condena en costas a la parte vencida.
En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA OCTAVA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2021 dentro del asunto de la referencia, por el Juzgado Veinticuatro Administrativo del Circuito de Medellín, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NO CONDENAR EN COSTAS en segunda instancia.
TERCERO: NOTIFICAR a las partes esta decisión conforme al artículo 203 del CPACA.
TERCERO: DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, una vez esté en firme esta decisión.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, Esta providencia se estudió y aprobó en Sala, como consta en acta de la fecha. ANGY PLATA ÁLVAREZ LUZ MYRIAM SÁNCHEZ ARBOLEDA JUAN GABRIEL VILLAMARÍN MARTÍNEZ Providencia firmada por SAMAI16 Link del expediente: 16 Para comprobar la autenticidad del documento ingresar a la pestaña “Validador de Documentos” en SAMAI. https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx Radicado: 05001 33 024 2021 00141 01 https://etbcsj- my.sharepoint.com/:f:/g/personal/des22tadmant_cendoj_ramajudicial_gov_co/Eo6H apeG391Bm_AdjawJlDgBGS92mlr3bLIsOhW5_yu_2g?e=z0zAwi