05837333300320230004601 · Tribunal Administrativo de Antioquia

AUXILIO DE CESANTÍAS – Prestaciones Sociales / SANCIÓN POR MORA – Pago inoportuno / APLICACIÓN DE LA LEY 1071 DE 2006 - Para el sector docente Síntesis del caso: De conformidad con los recursos de apelación contra la sentencia de primera instancia, le corresponde a la Sala establecer si la decisión del a quo estuvo ajustada a derecho o si por el contrario hay lugar a revocarla o modificarla por encontrar que le asiste la razón al Departamento de Antioquia, cuando advierte que la fecha de presentación de la solicitud de reconocimiento de cesantías es la relacionada en el acto administrativo de reconocimiento, por ser la fecha en la que quedó efectivamente radicada la petición. Igualmente, se hace necesario esclarecer si es acertada la posición del FOMAG al indicar que la sanción moratoria fue causada por el incumplimiento en los plazos dispuestos para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de la prestación, y como consecuencia modificar la decisión en el sentido de condenar al Departamento de Antioquia al pago de la indemnización. Extracto: (…) Conforme a lo anterior, corresponde al FNPSM liquidar y reconocer el auxilio de las cesantías parciales y definitivas a los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la prestación descentralizada de los servicios consagrados en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrollado a través de las Secretarías de Educación de los entes territoriales.

Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo. (…) A partir de la vigencia de esta norma, es posible colegir que se crearon una serie de garantías efectivas a fin de brindar al trabajador un plazo razonable para el pago de sus cesantías, pues en caso de no efectuarse dentro de los términos previstos, la entidad obligada tendría que sufragar una sanción por su actuar inoportuno; empero, esta norma sólo operaba para la reclamación de cesantías definitivas.

Dejando de lado reclamaciones de cesantías parciales. (…) El Consejo de Estado, en este pronunciamiento, además recuerda que los actos administrativos tienen un término para cobrar ejecutoria, que a la luz del Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo) era de 5 días, y conforme a la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) es de 10 días.

Concluyéndose, entonces que, según la norma aplicable, el total de días para reconocimiento y pago de las cesantías sería de 65 0 70 días, según la norma aplicable y por lo que a partir del día 66 o 71, según el caso, se causaría la sanción moratoria. (…) Como solución a lo planteado, se ha propuesto aplicar para tal efecto, la Ley 1071 de 2006, “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, por considerar que ella positiviza una garantía en favor de todos los servidores públicos, sin que pudiese considerarse excluido al sector docente.

La aplicación de esta disposición se traduce en la garantía de la condición más beneficiosa para el trabajador con independencia a la naturaleza de la vinculación, puesto que no se puede perder de vista que el dinero producto de las cesantías solo puede ser retirado en eventos de desvinculación o casos puntuales relacionados con compra y mejora de vivienda o educación. Radicado: 05834 33 33 003 2023 00046 01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA OCTAVA DE DECISIÓN DESPACHO 022 Magistrada ponente: ANGY PLATA ÁLVAREZ Medellín, diez (10) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Radicado: 05837 33 33 003 2023 00046 01 Demandante: María Isabel Anaya Pérez Demandadas: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento de Antioquia Asunto: Reconocimiento de sanción por mora / aplicación de Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, Consejo de Estado Sentencia: 034 ordinaria Decisión: Resuelve apelación / Modifica la sentencia Acta de sala: 017 La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG y el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, en su calidad de demandados, contra la sentencia No. 23 proferida el 29 de febrero de 2024 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Turbo, mediante la cual se concedieron de manera parcial las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda. La señora MARÍA ISABEL ANAYA PÉREZ, actuando en nombre propio y por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, formuló una demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA. 1.1.

Pretensiones. La demandante solicita que se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado el 26 de agosto de 2022, por el cual se entiende negado el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, Radicado: 05834 33 33 003 2023 00046 01 contados a partir del día siguiente al del vencimiento de los setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de las cesantías ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de las mismas.

A título de restablecimiento, solicita que se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías. Asimismo, solicita que se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.2.

Supuestos fácticos. Se indica en la demanda que la actora en su calidad de docente presentó una solicitud de retiro y pago de las cesantías a que tenía derecho, y que, mediante la Resolución 98867 del 16 de noviembre de 2021, le fue reconocida la prestación solicitada, siendo efectivo su pago el día 24 de junio de 2020. Sostiene que, se configuró una mora de 46 días contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para realizar el pago de las cesantías.

Por último, el 26 de mayo de 2022 se radicó solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sin que se obtuviera respuesta, naciendo el día 26 de agosto de esa misma anualidad un acto administrativo ficto o jurídico, a través del cual se entiende que la entidad resolvió negativamente la petición realizada. 1.3. Normas violadas y concepto de su violación. En lo fundamental, considera la demandante que la actuación demandada viola las siguientes disposiciones:  Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15.  Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2.  Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5.  Decreto 2831 de 2005.

Como concepto de violación arguye que, en virtud de la tardanza en el pago de las cesantías, fueron expedidas las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, con las cuales se fijaron términos perentorios para el reconocimiento y pago de esta prestación. Radicado: 05834 33 33 003 2023 00046 01 Seguidamente, efectúa un recuento de aquellas normas que estima fueron vulneradas por la entidad demanda, al haber pagado esta prestación con posterioridad a los 70 días después de la radicación de la petición. Finalmente cita apartados jurisprudenciales del H. Consejo de Estado sobre el reconocimiento de la sanción por mora, con lo cual solicita que se acceda a las pretensiones de la demanda. 2.

Posición de las entidades demandadas. 2.1. Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG La entidad demanda mediante escrito del 28 de marzo de 2023 presentó contestación de la demanda, en el cual sostuvo que, se acoge al principio de legalidad del presupuesto y no desconoce los precedentes jurisprudenciales que en materia de sanción moratoria ha establecido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional a través de sus sentencias de unificación1.

Manifestó que, la mora se causó con posterioridad al 01 de enero de 2020, y se prolongó hasta el día anterior al pago de la prestación, siendo responsable de dicho pago, el ente territorial por mandato expreso del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, debido a que, este incumplió con los plazos fijados para la emisión del acto administrativo.

Es decir que, la entidad nacional solo le corresponde el pago de la mora reconocida hasta el 31 de diciembre de 2019, y la que se cause con posterioridad a ese momento, debe ser imputable al ente territorial. Concluyó que, la sanción moratoria alegada corresponde a la vigencia de 2020, por lo cual, el FOMAG solo pagaría la mora que se cause hasta el último día del año anterior, atendiendo a lo dispuesto en el parágrafo transitorio de la Ley 1955 de 2019, y debido a que, en el presente caso la solicitud de pago de las cesantías se realizó el 28 de octubre de 2021, es decir con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, la indemnización de la mora que se encuentra probada deber ser pagada por la entidad territorial y la Fiduprevisora S.A. Sirviendo lo anterior de fundamento, para proponer la falta de legitimación en la causa por pasiva del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio para el pago de la sanción moratoria 2020. 2.2.

Departamento de Antioquia. Dentro del plenario se encuentra que, el auto admisorio de la demanda fue notificado a los demandados el 06 de marzo de 20232, por lo cual, los treinta 1 Ver archivo 009 del expediente digital cargado de forma íntegra a SAMAI 2 Ver archivo 007 del expediente digital cargado de forma íntegra a SAMAI Radicado: 05834 33 33 003 2023 00046 01 (30) días hábiles contados una vez vencidos los dos (2) días hábiles siguientes la notificación3, vencían el 24 de abril de 2024, periodo en el cual, la entidad territorial no allegó pronunciamiento alguno. 3.

La Sentencia Impugnada. El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Turbo mediante sentencia del 29 de febrero de 20244, concedió parcialmente las pretensiones de la demanda de la siguiente manera: “PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por la entidad demandada, NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FONPREMAG, por las razones antes expuestas.

SEGUNDO: DECLARAR la existencia del acto ficto o presunto, que se configuró el 26 de agosto de 2022, como consecuencia de la falta de respuesta por parte de la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FONPREMAG y del DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, respecto de la petición presentada por la señora MARÍA ISABEL ANAYA PÉREZ el día 26 de mayo de 2022.

TERCERO: DECLARAR LA NULIDAD del acto ficto o presunto originado en la solicitud de fecha 26 de mayo de 2022, en cuanto no reconoció a la señora MARÍA ISABEL ANAYA PÉREZ, identificada con cédula de ciudadanía N°45.512.011, la sanción por la mora en el pago efectivo de las cesantías parciales.

CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FONPREMAG y al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA a reconocer y pagar a favor de la señora MARÍA ISABEL ANAYA PÉREZ, identificada con cédula de ciudadanía N°45.512.011, la sanción por la mora en el pago de las cesantías parciales desde el 06 de enero de 2022 hasta el 18 de enero de 2022, lo cual arroja un total de 13 días de salario, que se liquidarán teniendo como base la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación del tiempo, de la siguiente forma: FECHA DE CAUSACIÓN ASIGNACIÓN BÁSICA 06 de enero de 2022 hasta el 18 de enero de 2022 Año 2022 QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

(…) 3 Termino que tiene sustento en el artículo 199 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 48 de la Ley 280 de 2021. 4 Ver archivo 20 del expediente digital cargado de forma íntegra a SAMAI Radicado: 05834 33 33 003 2023 00046 01 NOVENO: Sin condena en costas.” Como sustento de su decisión, el a quo, manifestó: “En línea de consideraciones se tiene que, desde el 24 de septiembre de 2021, se debe contabilizar el término de quince (15) días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías solicitadas, luego se suman los diez (10) días hábiles de ejecutoria del acto administrativo, al encontrase vigente el CPACA al momento de la solicitud de las cesantías; más los cuarenta y cinco (45) días hábiles que contempla la Ley 244 de 1995, modificado por la Ley 1071 de 2006 De conformidad con la contabilidad enunciada se observa que la entidad demandada, NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, tenía hasta el 05 de enero de 2022, para efectuar el pago de las cesantías parciales solicitadas por la parte actora; sin embargo, solo hasta el 19 de enero de 2022, se puso a disposición el valor de dicha prestación. Así las cosas, el 06 de enero de 2022, día siguiente al cumplimiento del plazo, es la fecha a partir de la cual se causó la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a cargo de la entidad demandada, hasta el 18 de enero de 2022, ya que, de acuerdo con las certificación expedida por la Fiduprevisora S.A., aportada por la parte accionante, que obra a folio 31 del archivo digital “PDF003DemandaYAnexos”, el dinero fue puesto a disposición de la accionante el 19 de enero 2022, generándose un retardo de 13 días.

(…) En este punto, es importante aclarar que, si bien el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 establece que, no se podrán ordenar pagos de indemnizaciones económicas con cargo a los recursos del FOMAG, lo cierto es que conforme lo dispone el parágrafo transitorio de dicho precepto normativo, el cual fue incluido por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá responder por las sanciones moratorias causadas a diciembre de 2022 y, dicha financiación se realizará mediante títulos de tesorería emitidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Consecuentemente, se condenará de manera solidaria a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FONPREMAG y al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, al pago de la sanción moratoria desde el 06 de enero de 2022 hasta el 18 de enero de 2022, lo cual arroja un total de 13 días, monto que se liquidará, según la regla fijada en la sentencia de unificación, con base a la asignación básica diaria vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación del tiempo, por tratarse de sanción moratoria por el pago tardío de cesantías parciales, de la siguiente forma: Radicado: 05834 33 33 003 2023 00046 01 FECHA DE CAUSACIÓN ASIGNACIÓN BÁSICA 06 de enero de 2022 hasta el 18 de enero de 2022 Año 2022 (…) Así las cosas, en el presente caso la sanción pretendida se causó desde el 06 de enero de 2022 hasta el 18 de enero de 2022 y, como quiera que la reclamación que generó el acto ficto demandado fue radicada el 26 de mayo de 2022, según se advierte a folios 19-23 del “PDF003DemandaYAnexos”, Exp.

Digital y la demanda fue presentada el día 02 de febrero de 2023, “PDF002ConstanciaRecibido”, es evidente que no operó el fenómeno jurídico de la prescripción. 4. De los recursos de apelación. 4.1. Parte demandada – Nación – Ministerio de Educación – FOMAG El Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, actuando por conducto de apoderada judicial, dentro de la oportunidad pertinente, presentó el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia5, escrito en el que manifiesta que difiere de la decisión emitida por el a quo, toda vez que, no analizó el alcance del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y, que en el caso objeto de estudio se tiene que, la mora fue causada en vigencia del año 2020 a causa de la demora en la remisión del acto administrativo por parte del ente territorial a la Fiduprevisora.

Arguyó que teniendo estos elementos legales la sanción por mora que se haya causado debió ser asumida en su totalidad por el ente territorial y la FIDUPREVISORA, toda vez que no existe una partida presupuestal en el FOMAG destinada a asumir el pago de la sanción por mora. Manifestó que, realizado el estudio del caso en concreto, evidencia que la petición de reconocimiento de las cesantías fue radicada el 24 de septiembre de 2021, por lo cual, la entidad contaba con quince días para expedir el acto administrativo, los cuales vencían el 15 de octubre de 2021, a esta fecha se le suman los 10 días de la ejecutoria, que se cumplieron el 29 de octubre de 2021, por lo cual, los 70 días para realizar el pago fenecían el 31 de diciembre de 2021, causándose una mora desde el 1 de enero de 2022 y cesó con el pago efectuado el 19 de enero de 2022.

Advirtió que, pese a lo anterior, el acto de reconocimiento de la prestación fue expedido el 16 de diciembre de 2021 por el Departamento de Antioquia cuando ya habían transcurrido los 15 días otorgados por la ley para la expedición del acto, además, que la radicación de la resolución ante la Fiduprevisora solo se realizó hasta el 16 de diciembre de 2021. 5 Ver archivo 022 del expediente digital cargado de forma íntegra a SAMAI Radicado: 05834 33 33 003 2023 00046 01 Teniendo en cuenta lo expuesto, solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y, se ordene el pago de las condenas al ente territorial de acuerdo con el artículo 57 del Plan nacional de Desarrollo. 4.2.

Parte demandada – Departamento de Antioquia6. La entidad territorial manifestó que, de acuerdo con la Jurisprudencia del Consejo de Estado, le asiste la razón al fallador cuando contabiliza los 70 días desde la fecha de radicación de la reclamación de las cesantías, sin embargo, en el acto administrativo que reconoció el pago de la prestación, fue especificada la fecha en la que efectivamente quedó radicada la petición, pues si bien, la parte actora inicialmente presentó el escrito petitorio el 23 de septiembre de 2021, la solicitud solo quedó efectivamente radicada el 28 de octubre de 2021, día en el cual se hizo entrega de toda la información. Insistió en que la fecha de radicación de la solicitud es el 28 de octubre de 2021, tal como se dejó consagrado el acto administrativo que dispuso el pago de las cesantías, la cual fue notificada de forma personal el 29 de noviembre de 2022 y aceptada por la peticionaria, quien en dicha oportunidad renunció a los términos para interponer en contra de dicha resolución. En corolario, expuso que las cesantías fueron pagadas el 19 de enero 2022, fecha que antecede al vencimiento del plazo dispuesto por la ley para ser canceladas, lapso que debe ser contabilizado teniendo en cuenta que la solicitud fue efectivamente radicada el 28 de octubre de 2021, tal como quedó consagrado en la Resolución No. S2021060098867 del 16 de noviembre de 2021, acto por medio del cual le reconoció el pago de las cesantías a la demandante.

De lo mencionado, advirtió que entre la fecha en que quedó efectivamente radicada la solicitud – 28 de octubre de 2021 – y el día en que fue expedido el acto administrativo – 16 de noviembre de 2021- no transcurrieron más de 11 días hábiles, además que, en consideración de lo anterior, el término para hacer efectivo el pago venció el 03 de febrero de 2022.

Con fundamento en lo anterior, solicita sean revocados los numerales segundo, tercero y cuarto de la parte resolutiva del fallo proferido el 29 de febrero de 2024 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Turbo y que como consecuencia de declare que el Departamento de Antioquia no incurrió en mora para expedir la Resolución No. S2021060098867 del 16 de noviembre de 2021, a través de la cual, le fue reconocida la cesantía parcial a la señora María Isabel Anaya Pérez.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 6 Ver archivo 024 del expediente digital cargado de forma íntegra a SAMAI Radicado: 05834 33 33 003 2023 00046 01 1. La competencia. La Sala es competente para conocer, en segunda instancia, de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias proferidas por los Juzgados Administrativos, de conformidad con lo previsto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 2080 de 2021. 2.

Prelación de fallo. Si bien esta Sala tiene bajo su conocimiento procesos que ingresaron a despacho para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, se advierte que la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico del turno, los proceso en relación con los cuales, para su decisión definitiva, “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencias”.

En el asunto sub examine el objeto de debate versa sobre la supuesta mora en el pago de las cesantías a la señora LUZ YANETH CARMONA RAMÍREZ, por parte de la entidad demandada, tema respecto al cual la Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, ha fijado una Jurisprudencia que viene siendo reiterada, tal como se verificará en líneas posteriores, por lo tanto, es posible resolver el presente asunto de manera anticipada. 4.

Problema Jurídico. De conformidad con los recursos de apelación contra la sentencia de primera instancia, le corresponde a la Sala establecer si la decisión del a quo estuvo ajustada a derecho o si por el contrario hay lugar a revocarla o modificarla por encontrar que le asiste la razón al Departamento de Antioquia, cuando advierte que la fecha de presentación de la solicitud de reconocimiento de cesantías es la relacionada en el acto administrativo de reconocimiento, por ser la fecha en la que quedó efectivamente radicada la petición. Igualmente, se hace necesario esclarecer si es acertada la posición del FOMAG al indicar que la sanción moratoria fue causada por el incumplimiento en los plazos dispuestos para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de la prestación, y como consecuencia modificar la decisión en el sentido de condenar al Departamento de Antioquia al pago de la indemnización. 5.

Tesis de la Sala. Desde ya se anuncia que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006, por la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores Radicado: 05834 33 33 003 2023 00046 01 públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”, que en su artículo 5 regula el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación, y en armonía con las reglas definidas con la Sentencia de Unificación emitida por la Sección Segunda del Consejo de Estado que data del 18 de julio de 2018, la tesis que se sostendrá por esta Corporación, es la de la procedencia del reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor de docentes oficiales, derivada del no pago oportuno de cesantías, pues tales servidores, también hacen parte de la categoría denominada empleados públicos.

Encontrando que en primera instancia se accedió al reconocimiento de la sanción moratoria, tomando la fecha de radicación de la solicitud de la parte actora, con la cual, se logra acreditar que la mora causada fue provocada exclusivamente por el Departamento de Antioquia, por lo que se procederá con la modificación de la decisión, en el sentido de declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva del FOMAG y condenar al pago únicamente el ente territorial. 6.

Auxilio de Cesantías. El numeral 1° del artículo 5 de la Ley 91 de 1989, “por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, establece que el FNPSM es la competente para reconocer y pagar las prestaciones a sus docentes afiliados, así: “Artículo 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1 Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado.

(…)”. En suma, esta norma especial aplicable para los docentes contempla en su artículo 15: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Radicado: 05834 33 33 003 2023 00046 01 B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”. Conforme a lo anterior, corresponde al FNPSM liquidar y reconocer el auxilio de las cesantías parciales y definitivas a los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la prestación descentralizada de los servicios consagrados en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrollado a través de las Secretarías de Educación de los entes territoriales.

Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo7. Por su parte, el Gobierno Nacional suscribió un contrato de fiducia mercantil con la Fiduprevisora para el manejo de los recursos que integran el FNPSM, conforme lo regulado en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989.

Con posterioridad, por Decreto 1775 de 3 de agosto de 1990, artículos 5° a 8°, se reglamentó el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la siguiente manera: “Artículo 5º Recepción de solicitudes. Las solicitudes relacionadas con el reconocimiento y pago de prestaciones económicas del Magisterio, serán radicadas en la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional.

La documentación sólo será radicada si llena los requisitos establecidos en las normas reglamentarias. Artículo 6º Estudio de solicitudes. Una vez radicada la solicitud, la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional, procederá a realizar el estudio de la documentación. Artículo 7º Liquidación. Realizado el estudio de la documentación, se procederá a efectuar la liquidación respectiva con el visto bueno de la entidad fiduciaria.

Artículo 8º Reconocimiento. Efectuada la liquidación, el delegado 7 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Jorge Iván Duque Gutiérrez, Bogotá D.C., doce (12) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Radicación: 41001-23-33-000- 2019-00343-02 (1969-2023). Radicado: 05834 33 33 003 2023 00046 01 permanente del Ministerio ante el Fondo Educativo Regional, expedirá la resolución de reconocimiento”.

Finalmente, el artículo 2 y siguientes del Decreto 2831 de 2005, por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones, reguló el trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del FNPSM. 7.

Sanción por Mora. Ha de recordarse que la primera norma que desarrolló el marco normativo en relación con la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías en el sector público fue la Ley 244 de 1995, “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”, el cual dispuso: “Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.” “Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” A partir de la vigencia de esta norma, es posible colegir que se crearon una serie de garantías efectivas a fin de brindar al trabajador un plazo razonable para el pago de sus cesantías, pues en caso de no efectuarse dentro de los términos previstos, la entidad obligada tendría que sufragar una sanción por su actuar inoportuno; empero, esta norma sólo operaba para la reclamación de cesantías definitivas.

Dejando de lado reclamaciones de cesantías parciales. Luego, con la promulgación de la Ley 1071 de 2006, “por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, por medio de la cual se fijan términos para su cancelación”, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales Radicado: 05834 33 33 003 2023 00046 01 a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación, esta sanción fue extendida al reconocimiento y pago de las cesantías parciales así: “Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Por lo expuesto, es evidente que fue establecida una sanción a cargo de la entidad encargada del pago de las cesantías de los servidores, tanto parciales como definitivas, en aquellos casos en los cuales se superen los términos perentorios establecidos en la norma citada ut supra. 8.

Conteo de términos para la generación de la sanción moratoria Teniendo en cuenta que hay casos en los cuales la petición de reconocimiento de cesantías ya sea parciales o definitivas no es contestada o resulta de manera extemporánea, el H. Consejo de Estado en Sala Plena8 ha explicado el modo de iniciar el conteo de los términos para la generación de esta sanción, de la siguiente manera: 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Exp.

No. 760012331000200002513 01. (2777-2004). Radicado: 05834 33 33 003 2023 00046 01 “Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.

Para la Sala resulta claro que ante la ausencia de pronunciamiento sobre la liquidación de las cesantías definitivas deben contarse los términos en la forma indicada para que la norma tenga efecto útil y hacer efectiva la capacidad conminatoria de la sanción prevista por la Ley 244 de 1995, pues, de no acudirse a este medio, el cometido proteccionista de los derechos del servidor público que animó a la ley, se vería, paradójicamente, burlado por la propia ley dado que la administración simplemente se abstendría de proferir la resolución de reconocimiento de las cesantías definitivas para no poner en marcha el término para contabilizar la sanción, produciéndose un efecto perverso con una medida instituida para proteger al ex servidor público cesante(…)” A su turno esa misma Corporación en sentencia de 7 de diciembre de 20179, esquematizó los términos fijados en la Ley 1071 de 2006, “por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, por medio de la cual se fijan términos para su cancelación”, norma que reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación, en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así: + + 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de la Sección Segunda Subsección A. Rad. 3447-14 Consejero Ponente William Hernández Gómez.

SOLICITUD RECONOCIMIENTO DE CESANTÍAS ANTE LA ENTIDAD 15 días hábiles a partir de la solicitud, para expedir el acto de reconocimiento 5 o 10 días hábiles de ejecutoria del acto de reconocimiento, según el caso 45 días hábiles para efectuar el pago de las cesantías Radicado: 05834 33 33 003 2023 00046 01 = El Consejo de Estado, en este pronunciamiento, además recuerda que los actos administrativos tienen un término para cobrar ejecutoria, que a la luz del Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo) era de 5 días, y conforme a la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) es de 10 días.

Concluyéndose, entonces que, según la norma aplicable, el total de días para reconocimiento y pago de las cesantías sería de 65 0 70 días, según la norma aplicable y por lo que a partir del día 66 o 71, según el caso, se causaría la sanción moratoria. Corolario de lo expuesto, la administración a partir del momento de radicación de la solicitud de las cesantías parciales o definitivas dispone el término de quince (15) días hábiles para emitir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación, y una vez en firme (dependiendo de la norma aplicable – Decreto 01 de 1984 (5 días) o Ley 1437 de 2011 (10 días), tiene el plazo de cuarenta y cinco días (45) para realizar el pago efectivo, so pena de causar la sanción moratoria.

Empero, en caso de que el acto administrativo no sea expedido en el mencionado término legal, los términos de ejecutoria y de pago serán computados como si aquel hubiese sido proferido en término. La anterior posición, fue reiterada por el Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, en la cual hace referencia a la exigibilidad de la sanción moratoria en los casos en que la administración no se pronuncie o lo haga de manera tardía, frente a la solicitud de reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas.

Al respecto, la Alta Corporación sostuvo: “En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social – cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006105), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011106) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51107], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.” 9.

Aplicación de la Ley 1071 de 2006 para el sector docente. En total son 65 o 70 días, según el caso A PARTIR DEL DÍA 66 o 71, SEGÚN EL CASO, SE CAUSA LA SANCIÓN MORATORIA Radicado: 05834 33 33 003 2023 00046 01 Conforme a la citación expresa realizada en líneas precedentes de la Ley 91 de 1989, “por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación, puede advertirse que allí no se encuentra disposición alguna relativa a la causación de la sanción moratoria, por el retardo en el pago de las cesantías, situación que ha generado grandes discusiones respecto de su aplicabilidad en el sector docente.

Como solución a lo planteado, se ha propuesto aplicar para tal efecto, la Ley 1071 de 2006, “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, por considerar que ella positiviza una garantía en favor de todos los servidores públicos, sin que pudiese considerarse excluido al sector docente.

En lo que respecta a la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, como vendría a ser la Ley 1071 de 2006. 10. Del caso en concreto. Como se ha manifestado en este proveído, pretende la demandante que se condene al extremo pasivo, a que le pague 46 días de sanción moratoria en los términos de las Leyes 244 de 2005 y 1071 de 2006, por el supuesto pago tardío de sus cesantías parciales. 10 Consejo De Estado, Sección Segunda, de 18 de julio de 2018, Exp.

No. 73001-23-33-000-2014- 00580-01. (4961-2015). Radicado: 05834 33 33 003 2023 00046 01 En este punto, esta Sala estima que el objeto de la apelación debe ser analizado a partir de dos aristas conforme a los argumentos planteados por las entidades demandadas, la primera, refiere a lo expuesto por el Departamento de Antioquia respecto de la fecha en la cual quedó efectivamente radicada la petición. El segundo aspecto estriba en, si la mora fue causada por la falta de cumplimiento de los términos dispuesto para que entidad territorial expidiera el acto de reconocimiento de la prestación, tal como lo sostiene el FOMAG en el escrito de alzada. 10.1.

De acuerdo con el material probatorio allegado al proceso, el cual es idóneo como fuente de convicción en tanto fue aportado de manera oportuna y no fue desconocido por ninguna de las partes, para esta Sala quedó demostrado que: i) El 23 de septiembre de 2021 la demandante radicó solicitud de reconocimiento de sus cesantías parciales11 ante el Departamento de Antioquia.

Este hecho se tiene por probado de acuerdo al formato, diligenciado por MARÍA ISABEL ANAYA PÉREZ, por medio del cual solicitó las cesantías parciales, mismo que cuenta con un sticker de recibido con fecha 23 de septiembre de 2021 a las 3:28 p.m. y el consecutivo R: 2021010373870. ii) La Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia, reconoció un anticipo de cesantías para construcción de vivienda a favor de la señora MARÍA ISABEL ANAYA PÉREZ mediante la Resolución No. S20210600988867 del 16 de noviembre de 202112.

Allí se indica que la solicitud de pago de las cesantías se radicó el 28 de octubre de 2021 bajo el consecutivo No. 2021-CES-074386, sin embargo, dentro del acto de reconocimiento de la prestación, no se advirtió sobre la existencia de un requerimiento de información adicional y previo por parte de la entidad territorial a la peticionaria, que le permitiera al Departamento de Antioquia tomar como fecha de radicación un día diferente al acreditado por la parte actora, ni tampoco, fue aportado al plenario prueba de ello. iii) La solicitud de la sanción moratoria fue radicada el 26 de mayo de 2022 bajo el radicado No. ANT2022ER024143.13 iv) Según certificación de pago de cesantía emitida por el FOMAG14, las cesantías fueron canceladas a favor de la señora MARÍA ISABEL ANAYA PÉREZ el 19 de enero de 2022. 11 Ver página 24 del archivo 003 del expediente digital cargado de forma íntegra a SAMAI. 12 Ver páginas 25 a 29 del archivo 003 del expediente digital cargado de forma íntegra a SAMAI. 13 Ver página 19 del archivo 003 del expediente digital cargado de forma íntegra a SAMAI. 14 Fl. 27, expediente físico.

Radicado: 05834 33 33 003 2023 00046 01 10.2. Como se anunció en líneas precedentes, una de las discusiones objeto de recurso, radica en la fecha de presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías por parte de la señora MARÍA ISABEL ANAYA PÉREZ que fue tenida en cuenta dentro del proceso para contabilizar la mora, pues la parte actora allega copia de un formulario con constancia de presentación del día 23 de septiembre de 2021, mientras que el Departamento de Antioquia en el escrito de alzada, sostiene que la petición solo quedó efectivamente radicada hasta el 28 de octubre de 2021, por lo cual, el acto administrativo fue expedido 16 de noviembre de 2021, incluso antes del vencimiento del término dispuesto para ello.

En este punto, la Sala encuentra imperioso resaltar que, el argumento traído por el ente territorial en el recurso de apelación no fue esbozado como fundamento defensivo dentro del trámite de primera instancia, pues, tal como se expresó en acápites anteriores, el Departamento dentro del término de traslado de la demanda, no allegó pronunciamiento alguno, pretendiendo con la azada introducir un nuevo objeto de debate.

Igualmente, no se evidencia en el expediente que la entidad luego de la radicación inicial de la solicitud hubiese efectuado requerimiento alguno a la peticionaria, del cual dependiera la resolución de lo pedido (reconocimiento y pago de las cesantías). En suma, se advierte que, las entidades demandadas incumplieron con la carga que les asistía de aportar en el término de traslado de la demanda los antecedentes administrativos de la actuación, conforme al artículo 175 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Deber cuyo incumplimiento según el parágrafo 1° del artículo ibídem, constituye falta disciplinaria gravísima del funcionario encargado. Bajo ninguna perspectiva, resulta admisible, que las entidades accionadas se abstrajeran del deber de allegar los antecedentes administrativos completos, máxime cuando el objeto del debate es la sanción moratoria por el pago tardío de unas cesantías, siendo necesario para establecer su reconocimiento, las constancias de radicación de la petición y de los requerimientos de documentación o devolución de la solicitud, los actos administrativos con sus respectivas notificaciones, la comunicación al pagador y el desprendible de pago de la prestación reclamada, los cuales son indispensable para determinar si en efecto las cesantías se pagaron por fuera del término previsto en la ley.

Cabe recordar que la carga de la prueba consiste en una regla de juicio, que les indica a las partes, la responsabilidad que tienen para que los hechos que sirvan de sustento a las pretensiones o a la defensa, resulten probados. En corolario, el Departamento debió haber aportado dentro de la oportunidad legal, los documentos que acreditaran que la petición había sido devuelta, y que su complementación solo se dio hasta la fecha indicada en la resolución, Radicado: 05834 33 33 003 2023 00046 01 sin embargo, la entidad no allegó siquiera los antecedentes.

Teniendo como únicos medios de convicción los aportados por la parte actora, los cuales no fueron desconocidos, ni objetados dentro del trámite. Al respecto esta Sala quiere advertir que el juez no puede adoptar decisiones que no estén fundadas en las pruebas debidamente allegadas al proceso, ni le corresponde descargar a las partes sus deberes probatorios, pues se incurriría en una violación flagrante al debido proceso y la defensa del interviniente que resultare afectado.

De lo anterior, deberá manifestar la Sala que tomará como fecha de radicación de la solicitud del reconocimiento de las cesantías el 23 de septiembre de 2021, conforme al formato de solicitud de radicación, debidamente aportado con la demanda con su correspondiente constancia de recibido y sobre el cual no se advierte tacha alguna o prueba en contrario. 10.3.

En este punto, es necesario analizar el argumento traído por el FOMAG dentro del recurso de apelación, encaminado a que se le atribuya el pago de la sanción al Departamento de Antioquia, atendiendo a lo previsto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 pacto por Colombia, pacto por la equidad”, por ser la sanción moratoria causada con posterioridad al 1 de enero de 2020, atribuible al respectivo ente territorial al cual se encuentre adscrito el docente.

Al respecto, es de señalar que el artículo en cita dispone lo siguiente: “Artículo 57. Eficiencia en la administración de los recursos del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(…) “Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

“Parágrafo. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías”. Radicado: 05834 33 33 003 2023 00046 01 Conforme con el artículo en cita, si bien le asiste responsabilidad al ente territorial en el pago de la sanción por mora, tal obligación solo es exigible en aquellos eventos en que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de ahí que, en los eventos en que la mora en el pago de las cesantías se genere por una tardanza atribuible a esta última entidad, será esta quien debe asumir el pago de la sanción. En ese orden de ideas, al momento del fallo, el Juez debe verificar sobre quien recae la demora en el reconocimiento y pago de las cesantías reclamadas por el docente, pues, en el caso de que la mora sea atribuible a la radicación, expedición del acto administrativo y entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo, será el ente territorial quien debe asumir el pago de la sanción; mientras que, cuando el retardo se predique de la disposición del dinero a favor del docente, el responsable de la mora será el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

De acuerdo con los hechos probados al interior del proceso, esta Sala puede avizorar que el trámite de las cesantías de la demandante se surtió de la siguiente manera: Concepto Fecha Fecha de radicación solicitud reconocimiento cesantías parciales 23 de septiembre de 202115 Fecha de vencimiento del término de 15 días emitir el acto administrativo de reconocimiento 14 de octubre de 2021 Fecha de emisión del acto de reconocimiento por parte de la entidad demandada 16 de noviembre de 202116 Vencimiento del término de ejecutoria – 10 días – Ley 1437 de 2011 29 de octubre de 2021 Vencimiento del término de 45 días para el pago de las cesantías 5 de enero de 2022 Fecha fue puesta a disposición en la entidad Bancaria el pago de las cesantías 19 de enero de 202217 Días de Mora 13 días de mora Con lo antes mencionado, queda claro que el Departamento de Antioquia emitió la resolución a los 35 días hábiles después de hacerse presentado 15 Ver página 24 del archivo 003 del expediente digital cargado de forma íntegra a SAMAI. 16 Ver página 25 del archivo 003 del expediente digital cargado de forma íntegra a SAMAI. 17 Ver página 31 del archivo 003 del expediente digital cargado de forma íntegra a SAMAI..

Radicado: 05834 33 33 003 2023 00046 01 la solicitud, es decir, por fuera del término ordenado en la ley, por lo cual se evidencia una demora en su labor. En suma, revisada la fecha de expedición del acto administrativo y la fecha en la que fueron canceladas las cesantías solicitadas, quedó demostrado que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cumplió con su obligación de pagar, dentro de los 45 días hábiles que le dispone la ley para realizarlo.

Por otro lado, se dejó evidenciado que efectivamente se presentó una mora, pues los recursos fueron puestos a disposición en una fecha posterior de la que tenía la entidad para el pago de las cesantías reconocidas a la demandante, es decir, se superaron los 70 días hábiles previstos por el legislador para el agotamiento del trámite completo, dicha tardanza, como se mencionó, no debe asumirla la docente; pues se debe recordar que las normas que regulan la materia, buscan precisamente proteger a los beneficiarios para que el Estado por medio de sus entidades pague de manera oportuna las prestaciones a las que tienen derecho, encaminadas a la satisfacción de las necesidad propias y familiares.

Razón por la cual, la sanción moratoria deberá ser pagada por el Departamento de Antioquia, dado que la entidad fue la que se demoró en la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías y por ende se ocasionó la mora. Las anteriores consideraciones le permitenten esta Corporación advertir, que fue acertada la decisión adoptada por el Juez de instancia previa, al declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado el 26 de agosto de 2022 frente a la no respuesta de la petición presentada el 26 de mayo de 2022 ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento de Antioquia, con el cual, se entiende fue negado el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales.

Por lo anterior, se procederá a confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia, la cual será modificada en el sentido de declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, esbozada por la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al encontrar que la mora causada a la señora MARÍA ISABEL ANAYA PÉREZ fue originada por la expedición tardía del acto administrativo por parte del ente territorial, y en su lugar se dispondrá condenar únicamente al Departamento de Antioquia al pago de la indemnización equivalente a 13 días de salario a favor de la demandante, derivada de la mora causada entre el 06 al 18 de enero 2022 Igualmente, se revocará el numeral segundo de la parte resolutiva, en la medida que el juzgado de primera instancia allí declaró la existencia del acto ficto o presunto, decisión que escapa de su competencia pues la configuración de este ocurrió ipso jure, conforme con lo dispuesto en el artículo 83 del CPACA.

La competencia del a quo radicaba en determinar si procedía o no la Radicado: 05834 33 33 003 2023 00046 01 declaratoria del acto administrativo ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo, y en caso de encontrarla pertinente, disponer el respectivo restablecimiento del derecho. 11. De la condena en costas.

El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”5. Respecto de la condena en costas, el artículo 365 del Código General del Proceso dispone:    “Artículo 365.

Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:    “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

(…) 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.   3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.   4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.   5.

En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”. Conforme la norma en cita, podría afirmarse en principio, que la imposición de condena en costas sigue un modelo eminentemente objetivo, en el cual, la razón de la condena surge por el simple hecho de ser resueltas desfavorablemente las peticiones; sin embargo, la Sala considera que de conformidad con la expresión “dispondrá” contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, implica la potestad del fallador para determinar la procedencia o no de la condena en costas en contra de la parte que vio frustradas sus pretensiones, lo que constituye de manera implícita un modelo subjetivo, donde es menester analizar cada caso particular con el fin de determinar si hay lugar a imponer condena en costas a la parte vencida.

Al respecto, el Consejo de Estado24 ha señalado lo siguiente (se transcribe textualmente, como aparece en la providencia en cita):    “Si bien una lectura rápida de la disposición que antecede, podría llevar a la errónea interpretación de que la condena en costas debe imponerse en forma objetiva, es decir, de manera forzosa, automática e ineluctable en todos aquellos procesos contencioso administrativos en los cuales se ventile un interés de carácter individual o particular, lo cierto es que cuando la norma utiliza la expresión ‘dispondrá’, lo que en realidad está señalando es que el operador jurídico está llamado a pronunciarse en Radicado: 05834 33 33 003 2023 00046 01 todos los casos sobre si es o no procedente proferir una condena en costas en contra de la parte que ha visto frustradas sus pretensiones procesales”.

Conforme a lo anterior, se estima que, en este caso, no se dan los presupuestos para imponer condena en costas, en razón a que no aparecen causadas en esta instancia, dado que revisada cada una de las etapas procesales, no se encuentran probadas. Por tanto, la Sala se abstendrá de imponer condena en costas a la parte vencida. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA OCTAVA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO. CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el 29 de febrero de 2024, por el Juzgado Tercero Administrativo de Turbo, por las razones expuestas en la parte motiva. REVOCÁNDOSE el numeral segundo y MODIFICÁNDOSE los numerales primero y cuarto de la parte resolutiva. Conforme a dichas disposiciones la misma quedará de la siguiente manera: “PRIMERO: DECLARAR PROBADA LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA propuesta por la entidad demandada, NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FONPREMAG, por las razones antes expuestas.

SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD del acto ficto o presunto originado en la solicitud de fecha 26 de mayo de 2022, en cuanto no reconoció a la señora MARÍA ISABEL ANAYA PÉREZ, identificada con cédula de ciudadanía N°45.512.011, la sanción por la mora en el pago efectivo de las cesantías parciales.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR ÚNICAMENTE al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA a reconocer y pagar a favor de la señora MARÍA ISABEL ANAYA PÉREZ, identificada con cédula de ciudadanía N°45.512.011, la sanción por la mora en el pago de las cesantías parciales desde el 06 de enero de 2022 hasta el 18 de enero de 2022, lo cual arroja un total de 13 días de salario, que se liquidarán teniendo como base la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación del tiempo, de la siguiente forma: FECHA DE CAUSACIÓN ASIGNACIÓN BÁSICA 06 de enero de 2022 hasta el 18 de enero de 2022 Año 2022 CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

Radicado: 05834 33 33 003 2023 00046 01 QUINTO: Se le RECONOCE PERSONERÍA judicial a la Doctora MILENA LYLYAN RODRÍGUEZ CHARRIS, identificada con cédula de ciudadanía N°32.859.423 y con T.P. N°103.577 del C.S. de la J., para actuar en calidad de apoderada principal de la entidad demandada en los términos del poder otorgado.

SEXTO: Se le RECONOCE PERSONERÍA JUDICIAL al Doctor DIEGO STIVENS BARRETO BEJARANO, identificado con cédula de ciudadanía Nº1.032.362.658 y portador de la T.P Nº294.653 del C. S de la J, para actuar en calidad de apoderado sustituto de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FONPREMAG.

SÉPTIMO: DAR cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 192 a 195 del CPACA.

OCTAVO: Sin condena en costas”.

SEGUNDO. CONFIRMAR las demás partes de la sentencia, atendiendo a lo antes expuesto.

TERCERO. NO CONDENAR EN COSTAS en segunda instancia.

CUARTO. NOTIFICAR a las partes esta decisión conforme al artículo 203 del CPACA.

QUINTO. DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, una vez esté en firme esta decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La providencia se estudió a aprobó en Sala, como consta en acta de la fecha. LOS MAGISTRADOS ANGY PLATA ÁLVAREZ                    LUZ MYRIAM SÁNCHEZ ARBOLEDA JUAN GABRIEL VILLAMARÍN MARTÍNEZ Providencia firmada por SAMAI18 18 Para comprobar la autenticidad del documento ingresar a la pestaña “Validador de Documentos” en SAMAI. https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx Radicado: 05834 33 33 003 2023 00046 01 Link del expediente digital: