05001333301620190045401 · Tribunal Administrativo de Antioquia

SOBRE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Consideraciones generales/ RÉGIMEN DEL ESTADO POR LESIONES O MUERTES DE CONSCRIPTOS – Responsabilidad del Estado Síntesis del caso: El problema jurídico en el asunto de la referencia se contrae a determinar si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Medellín, según solicita la entidad demandada NACIÓN - MISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL en el recurso de apelación, por considerar no se dan los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, con ocasión a la enfermedad de leishmaniosis cutánea que sufrió el joven S.B.A, cuando prestaba el servicio militar obligatorio.

En caso de que no proceda la revocatoria de la providencia y en atención a lo expuesto en el recurso de apelación, se deberá determinar si había lugar al reconocimiento y pago de los perjuicios reconocidos a favor de los hermanos de la víctima directa (morales), daño a la salud y los perjuicios materiales en su modalidad de lucro cesante, último perjuicio en cuya liquidación se incluyó un incremento del 25% correspondiente a las prestaciones sociales.

Extracto: (…) Asimismo, para que el Estado sea llamado a responder por un daño en virtud de la cláusula de responsabilidad, resulta menester que la parte actora acredite además de la concreción de un daño, el nexo causal entre este último y la actuación u omisión de la demandada, es decir, debe demostrar que tal daño le resulta imputable jurídica o fácticamente a la entidad que se demanda.

(…) Para tener mayor claridad al respecto, es preciso entender que un conscripto es aquél que presta el servicio militar obligatorio. Cuando se habla de “conscripto”, se hace referencia al soldado que recibe la instrucción militar obligatoria, el cual se diferencia del soldado profesional, quien es aquél que se enlista voluntariamente y a cambio recibe remuneración o contraprestación, gozando de una protección de carácter salarial y prestacional, por este motivo también son reconocidos como “soldados voluntarios”.

(…) Frente a la responsabilidad extracontractual del Estado, en relación con el conscripto, la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado4 ha indicado que si bien, éstos pueden sufrir daños con ocasión de la obligación de prestar el servicio militar obligatorio, consistentes en la restricción a los derechos fundamentales como el de locomoción y el de libertad, entre otros.

Ellos no devienen en antijurídicos, porque dicha restricción proviene de la Constitución, pero que el sufrimiento de otros daños si puede ser antijurídico, cuando teniendo su causa en dicha prestación, ocurren durante el servicio y en cumplimiento de las actividades propias de él, pero les gravan de manera excesiva, en desmedro de la salud y de la vida.

(…) Además, debe tenerse presente que cuando la administración pública impone el deber de prestar el servicio militar, es su deber garantizar la integridad psicofísica del soldado en la medida en que es una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, donde indefectiblemente será responsable de los posibles daños que puedan padecer aquellos.

Lo anterior por cuanto si bien se trata de una carga pública que es legal, con la causación del daño, la misma se torna excesiva, rompiéndose el principio de igualdad frente a las cargas públicas. (…) Ahora bien, frente al dictamen pericial como medio de prueba, es de señalar que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, éste tiene como objetivo “(…) verificar hechos que interesan al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos de peritos (…)”12; además, dicha Corporación13 ha señalado que, para valorar el dictamen pericial, este debe ser: (i) conducente en relación con lo que se quiere demostrar, (ii) el perito requiere contar con competencia - idoneidad profesional - es decir, tener experticia en el desempeño del cargo, e (iii) imparcialidad, con el fin de arribar a conclusiones claras, firmes y razonadas y (vi) que otros medios de convicción no desvirtúen sus resultados.

En ese orden de ideas, para el presente caso la Sala no encuentra razones para omitir la valoración del dictamen pericial aportado con la demanda, comoquiera el mismo fue rendido por un profesional idóneo, Radicado: 05001 33 33 016 2019 00454 01 surtiéndose la contradicción del dictamen en el curso de la audiencia de pruebas; además, no puede perderse de vista que con esta prueba se busca aportar elementos técnicos y científicos que requieren de especiales conocimientos para dilucidar la controversia, por lo que no resulta admisible argumentar una carencia de competencia del perito para conceptuar, pues, se reitera, éste si es competente, en la medida que es un profesional idóneo y no existe, dentro del ordenamiento jurídico, tarifa legal probatoria en esta materia.

Máxime cuando la entidad no acreditó al interior del proceso las razones por las cuales no practicó al soldado la Junta Médica Laboral. (…) Adicionalmente, no solo se advierte la responsabilidad de la demandada, sino que además se verifica que la misma no logró demostrar causal alguna que le exima de responsabilidad respecto de las lesiones sufridas por el soldado regular que tenía a su cargo y por ende debía garantizar protección, quien por presunción se considera ingresó a prestar el servicio en óptimas condiciones de salud.

Así las cosas, contrario a lo afirmado por la parte recurrente, en el presente caso se probó que el daño es atribuible al EJÉRCITO NACIONAL, en virtud de las relaciones especiales de sujeción existentes entre el Estado y los conscriptos, pues aquél tiene la obligación de asumir los daños a ellos ocasionados, en atención al deber que le asiste de devolverlos al seno de su familia y sociedad en las mismas condiciones en las que ingresaron a prestar el servicio.

Radicado: 05001 33 33 016 2019 00454 01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA OCTAVA DE DECISIÓN DESPACHO 022 Magistrada ponente: ANGY PLATA ÁLVAREZ Link: https://etbcsj- my.sharepoint.com/:f:/g/personal/des22tadmant_cendoj_ramajudicial_gov_co/EmU UWrX5E2JHpJ7bWBwYfZABCZkrVWPxU7P-cHMGtFNgHA?e=d5lseM Medellín, diez (10) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Reparación Directa Radicado: 05001 33 33 016 2019 00454 01 Demandante: Samir Banda Andrade y Otros Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Responsabilidad del Estado por lesiones sufridas por un soldado regular / Responsabilidad objetiva del Estado / Obligación del Ejército Nacional con el conscripto, su familia y la sociedad.

Decisión: Resuelve apelación / Modifica sentencia Sentencia: 035 ordinaria Acta: 017 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el 21 de noviembre de 2022, por el Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Medellín, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA. Los señores SAMIR BANDA ANDRADE, DIANIS BANDA ANDRADES, JENNY MONTERROSA BANDA, DAMARIS BANDA ANDRADES, MARLYS BANDA ANDRADE y EVER MONTERROSA BANDA1 en nombre propio y por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de reparación directa previsto en el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011, demandaron a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas2: 1.1.

Pretensiones. Que se declare administrativamente responsable a la entidad demandada, por la enfermedad sufrida por el joven SAMIR BANDA ANDRADE durante la prestación del servicio militar obligatorio. 1 Se advierte que, según los registros civiles, algunos demandantes obran como apellido Andrade y otros como Andrades 2 001ExpedienteDigitalizado, pag.1-5.

Radicado: 05001 33 33 016 2019 00454 01 Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene al pago de una indemnización por los siguientes conceptos y cuantías: - Perjuicios morales. En cuantía de 20 SMLMV a favor de cada uno de los demandantes. - Daño a la salud. Perjuicio que se probará con la historia clínica respectiva y con el dictamen médico laboral que será reportado.

Con dichos documentos se probarán las secuelas que la lesión sufrida por el soldado le han generado en su salud y como ellas han repercutido en su normal vivir. Por este perjuicio, se solicita el pago de 20 SMLMV a favor de la víctima directa. - Lucro cesante. El cual se reclama a favor del soldado lesionado y cuyo monto dependerá de la pérdida de capacidad laboral del soldado, proyectada por el tiempo de su vida futura.

Por último, requirió que se condene en costas a la parte demandada. 1.2. Supuestos fácticos. Se relató en la demanda que, el joven SAMIR BANDA ANDRADE fue reclutado por el Ejército Nacional, cuando se encontraba en perfecto estado de salud, como consta en los respectivos exámenes médicos de ingreso a la institución. Se anotó que, en el mes de abril de 2018 mientras el joven patrullaba en inmediaciones del Municipio de Segovia, le inició un brote en la pierna izquierda, debiendo ser remitido al dispensario médico, donde fue diagnosticado con leishmaniasis, por lo que debió ser sometido a tratamiento.

Luego, el joven SAMIR BANDA ANDRADE le fue practicado dictamen de pérdida de capacidad laboral por parte del EJÉRCITO NACIONAL, arrojando como resultado una pérdida de la capacidad laboral del 13%. Por último, se aseveró que, la grave enfermedad sufrida por el demandante y la discapacidad física que ello le generó a causa de las cicatrices permanentes, es una situación que claramente desborda las cargas que debían soportar los demandantes, pues el Estado le impuso al conscripto una obligación y en ejercicio de su cumplimiento sufrió una afectación que le causó unos perjuicios que deben ser indemnizados. 2.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA. La NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL contestó la demanda3, oponiéndose a las pretensiones al referir que, no se encuentra demostrada la responsabilidad del Estado. Anotó que, en materia de responsabilidad estatal por los daños padecidos por los conscriptos durante la prestación del servicio militar obligatorio, debe probarse la falla en el servicio de la Institución si lo pretendido es el cobro de alguna 3 004Anexo.

Radicado: 05001 33 33 016 2019 00454 01 indemnización, pues solo estableciendo un nexo de causalidad entre el error del Estado y el resultado dañoso, se tendrá acceso a una reparación económica; por el contrario, si la lesión, enfermedad o muerte devienen de la materialización del riesgo propio del servicio, inherente al servicio militar, evento en el cual se indemnizará a forfait, en la forma estipulada y tarifada por la Constitución y la Ley, como quiera que el daño no se torna en antijurídico al ser de aquellos que el sujeto debe soportar, en razón de la carga de servir a la patria que le fue impuesta por mandato constitucional.

Aclaró que, en estos eventos la imputación no debe ubicarse dentro del plano del título de riesgo excepcional, dado que el servicio militar obligatorio representa por sí mismo el ejercicio de una actividad peligrosa, que es asumida previamente por el soldado regular; por otra parte, tampoco aplica la tesis de la responsabilidad por daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas, puesto que en el evento de los conscriptos –se itera-, el daño no se torna en antijurídico, en la medida en que la víctima estaba obligada por mandato legal y constitucional a soportarlo, de ahí que sea la propia ley quien se encargue de regular el régimen aplicable a la cobertura de los riesgos a que están expuestos los soldados durante la prestación del servicio militar obligatorio.

Sostuvo que, de acuerdo con los hechos de la demanda y los argumentos esbozados, no surge intervención alguna u omisión del EJÉRCITO NACIONAL, de la que se desprenda su responsabilidad extracontractual en la enfermedad del señor SAMIR BANDA ANDRADE, toda vez que no existe prueba idónea dentro del expediente que demuestre la existencia del hecho y una posible participación causal de la entidad en su producción. Como medios exceptivos propuso: inexistencia de la obligación, inexistencia de medios probatorios que endilguen responsabilidad a la entidad, descuento de lo pagado por la entidad- del monto total a indemnizar e innominada.

Y como causal de exculpación: fuerza mayor o caso fortuito.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Medellín mediante sentencia del 21 de noviembre de 20224, concedió parcialmente las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL por los daños ocasionados a los demandantes a raíz de la patología de leishmaniasis cutánea diagnosticada a SAMIR BANDA ANDRADE cuando prestaba servicio militar obligatorio.

En cuanto a la declaratoria de responsabilidad, adujo que, el régimen de responsabilidad aplicable es el de daño especial, toda vez que el soldado conscripto SAMIR BANDA ANDRADE, sufrió un daño antijurídico, producto de un actuar lícito del Ejército Nacional, empero, dicha circunstancia es producto de una carga que excede las que normalmente se imponen a los demás miembros de la colectividad, daño que el demandante no está en la obligación jurídica de soportar, en la medida 4 016Sentencia. Radicado: 05001 33 33 016 2019 00454 01 en que deriva en una manifiesta ruptura en el equilibrio de las cargas públicas y por ende, del principio de igualdad.

Anotó que, conforme a las pruebas que obran en el expediente, permiten concluir las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, las cuales comprometen la responsabilidad de la entidad demandada, por la enfermedad diagnosticada al soldado SAMIR BANDA ANDRADE, quien en desarrollo de actividades propias de su condición de soldado conscripto, sufrió un daño, configurándose de este modo, los elementos propios de la responsabilidad que se alega, bajo la óptica exclusivamente objetiva, sin que interese la demostración del elemento subjetivo (falla) pues basta con la acreditación del daño antijurídico y del nexo de causalidad, elementos que dan paso a la estructuración del daño especial, atribuible al cuerpo castrense, a causa del cual, se lesionaron derechos del conscripto.

Finalmente, en la sentencia se resolvió: “SEGUNDO. DECLÁRESE responsable, a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL - por los daños y perjuicios que se ocasionaron a SAMIR BANDA ANDRADE, DIANIS BANDA ANDRADES, DAMARIS BANDA ANDRADES, MARLYS BANDA ANDRADE, JENNY MONTERROSA BANDA y EVER MONTERROSA BANDA, a raíz de la patología de Leishmaniasis Cutánea diagnosticada a SAMIR BANDA ANDRADE, cuando prestaba servicio militar obligatorio, a órdenes del Ejército Nacional.

TERCERO. En consecuencia, se CONDENA a la NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL–a pagar, por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas de dinero en favor de los demandantes:  A título de perjuicio moral se pagará al señor SAMIR BANDA ANDRADE, el equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en calidad de víctima directa.  A título de perjuicio moral se pagará a DIANIS BANDA ANDRADES, el equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en calidad de hermana de la víctima directa.  A título de perjuicio moral se pagará a MARLYS BANDA ANDRADE, el equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en calidad de hermana de la víctima directa.  A título de perjuicio moral se pagará a DAMARIS BANDA ANDRADES, el equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en calidad de hermana de la víctima directa.  A título de perjuicio moral se pagará a JENNY MONTERROSA BANDA, el equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en calidad de hermana de la víctima directa.  A título de perjuicio moral se pagará a EVER MONTERROSA BANDA, el equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en calidad de hermana de la víctima directa.

CUARTO. Se CONDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL a pagar por concepto de daño a la salud, en favor de SAMIR BANDA ANDRADES, el equivalente a VEINTE (20) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES. Radicado: 05001 33 33 016 2019 00454 01 QUINTO. Se CONDENA a la NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – a pagar, por concepto de perjuicios materiales (Lucro cesante) en favor de SAMIR BANDA ANDRADE: Por lucro cesante consolidado, la suma de SIETE MILLONES SETECIENTOS DIECISIETE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS CON CINCUENTA Y CUATRO CENTAVOS ($7.717.635,54).

Por concepto de lucro cesante futuro, la suma de TREINTA Y DOS MILLONES SESENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS CON ONCE CENTAVOS ($32.066.752,11) ”

4. DEL RECURSO DE APELACIÓN. Inconforme con la decisión, la apoderada judicial de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL5 presentó recurso de apelación, señalando que se apartaba de la decisión adoptada por el A- quo, toda vez que, en el plenario, obra prueba de que el señor SAMIR BANDA ANDRADE, fue indemnizado por las lesiones sufridas por la enfermedad de leishmaniasis cutánea.

Arguyó que, la calificación realizada por la Junta Médico Laboral conforme al Decreto 094 de 1989, si bien determinó una pérdida de la capacidad laboral en un porcentaje del 10%6, la cicatriz que presenta el señor SAMIR BANDA ANDRADE no le impide desarrollar actividades diarias, a lo cual se suma que, la parte demandante no logró demostrar si dicha lesión lo inhabilita para desarrollar funciones de la vida civil.

Agregó que, la actividad militar contempla unos requisitos especiales que no se exigen para el normal desarrollo de una vida civil, ya que en ésta no se realiza un uso continuado de las armas, ni se enfrenta a operaciones militares, donde el entrenamiento y las capacidades son diferentes a los de una vida normal. Sostuvo que, teniendo en cuenta la forma como se desarrollaron los hechos, no es posible atribuir responsabilidad alguna a la demandada, toda vez que el daño fue producto de una causa extraña a la prestación del servicio, más aún cuando solo presentó un índice de 10%7, porcentaje que no es suficiente para indemnizar a todo el núcleo familiar, pues ni siquiera tuvieron que velar por el cuidado y recuperación de su familiar, ya que todo el proceso se llevó a cabo en el dispensario de la unidad militar.

Argumentó que el perjuicio a la salud debe contar con prueba autónoma que lo soporte, dadas las especiales connotaciones que lo diferencian del moral, para poder llegar así a la convicción de que el demandante sufrió una afectación en su cuerpo con ocasión del resultado dañoso, lesionando así el derecho constitucional a la salud; en este orden, es carga de la parte demandante comprobar que existió un daño al cuerpo y que de esa lesión se desprendieron secuelas físicas o sicológicas en el afectado, supuestos que no se encuentran probados en el caso 5 019Anexo. 6 De acuerdo con el dictamen obrante en el expediente, la calificación fue del 13% (001ExpedienteDigitalizado, pag.31). 7 De acuerdo con el dictamen obrante en el expediente, la calificación fue del 13% (001ExpedienteDigitalizado, pag.31).

Radicado: 05001 33 33 016 2019 00454 01 del señor SAMIR BANDA ANDRADE, pues reitera que una pérdida del 10%8 no constituye un daño gravísimo. Adicionalmente, indicó que el incremento del 25% al salario base para liquidar los perjuicios materiales de lucro cesante, exige que la víctima efectivamente estuviese laborando y devengando prestaciones sociales, pero ante la certeza de que el demandante no trabajaba, se liquida sin el incremento del factor prestacional, pues si no trabajaba no se causan las mismas, de ahí que, lo procedente en el caso de la referencia, era tomar el salario mínimo de la fecha de la sentencia y descontar el porcentaje relacionado con la presunción de los gastos personales del demandante, para luego proceder sin más a su liquidación. Con fundamento en lo expuesto, solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y subsidiariamente, requirió rebajar o ajustar los perjuicios a los paramentos jurisprudenciales en materia probatoria cuando de probar la magnitud del daño se trata.

5. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. En auto del 23 de marzo de 20239, se admitió el recurso de apelación. Igualmente, teniendo en cuenta lo contemplado en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, al no existir pruebas por decretar en esta instancia procesal, se consideró innecesario otorgar término de traslado para alegar a las partes, por lo que se dispuso ingresar el proceso a despacho para fallo, una vez se encontrara ejecutoriada la providencia. CONSIDERACIONES 1.

CUESTIÓN PREVIA. Mediante Acuerdo PCSJA23-12125, de 19 de diciembre de 2023, el Consejo Superior de la Judicatura dispuso la creación de 3 nuevos despachos en el Tribunal Administrativo de Antioquia que conformarían la Sala Octava de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, entre ellos el Despacho 22 a cargo de la magistrada ponente Angy Plata Álvarez, en virtud de ello, el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia expidió el Acuerdo CSJANTA24-61 el 14 de marzo de 2024, contemplando la redistribución de algunos procesos.

Con fundamento en lo anterior, se recibió el proceso de la referencia, por ende, se avocará el conocimiento del asunto. 2. COMPETENCIA. La Sala es competente para conocer, en segunda instancia, de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias proferidas por los Juzgados Administrativos del Circuito de Medellín y Turbo, de conformidad con lo previsto en 8 De acuerdo con el dictamen obrante en el expediente, la calificación fue del 13% (001ExpedienteDigitalizado, pag.31). 9 23AdmiteApelacion.

Radicado: 05001 33 33 016 2019 00454 01 el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 2080 de 2021, por ser el superior funcional. 3. PROBLEMA JURÍDICO. El problema jurídico en el asunto de la referencia se contrae a determinar si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Medellín, según solicita la entidad demandada NACIÓN - MISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL en el recurso de apelación, por considerar no se dan los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, con ocasión a la enfermedad de leishmaniasis cutánea que sufrió el joven SAMIR BANDA ANDRADE, cuando prestaba el servicio militar obligatorio.

4. TESIS DE LA SALA. La Sala sostendrá que, se encuentra demostrada la responsabilidad de la Administración por el régimen objetivo por daño especial que impera en materia de lesiones sufridas por conscriptos con ocasión al servicio militar obligatorio que causó una afectación a la integridad física del joven SAMIR BANDA ANDRADE, por lo que debe confirmarse el fallo apelado, no obstante, deberá modificarse la indemnización por daño a la salud, toda vez que la lesión o cicatriz causada por la leishmaniasis a la víctima directa no le generó una limitación funcional que le pudiese impedir su desempeño social o familiar. 5.

MARCO NORMATIVO. 5.1. Consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado. Dispone el artículo 90 de la Constitución Política, que es obligación del Estado responder por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, de ahí que, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, requiere la demostración de los siguientes elementos: i) el daño antijurídico, ii) la imputabilidad al Estado por causa de la acción u omisión de las autoridades públicas y iii) el nexo causal.

Sobre el primero de los elementos, el daño, consiste en la lesión a un bien jurídico tutelado que tenga consecuencias ciertas en el patrimonio económico o moral del titular, quien no tiene el deber jurídico de soportarlo10. Por tanto, para que un daño sea objeto de indemnización, es menester que cumpla con los siguientes requisitos: 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 28 de abril de 2010 y del 25 de abril de 2012, expediente 21861.

Radicado: 05001 33 33 016 2019 00454 01 i) sea antijurídico, es decir, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo; ii) se lesione un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y, iii) que el daño sea cierto y determinado, pues no puede hablase de un menoscabo eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas11.

Asimismo, para que el Estado sea llamado a responder por un daño en virtud de la cláusula de responsabilidad, resulta menester que la parte actora acredite además de la concreción de un daño antijurídico, el nexo causal entre este último y la actuación u omisión de la demandada, es decir, debe demostrar que tal daño le resulta imputable jurídica o fácticamente a la entidad que se demanda. 5.2.

Responsabilidad del Estado por lesiones o muerte de conscriptos. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha analizado la responsabilidad del Estado respecto del conscripto con fundamento en la responsabilidad derivada en la custodia regulada por el artículo 2236 del Código Civil Colombiano, de acuerdo con la cual la persona del conscripto debe ser reintegrado al seno de la comunidad sano y salvo en las condiciones físicas y mentales en las que ingresó al servicio militar.

Para tener mayor claridad al respecto, es preciso entender que un conscripto es aquél que presta el servicio militar obligatorio. Cuando se habla de “conscripto”12, se hace referencia al soldado que recibe la instrucción militar obligatoria, el cual se diferencia del soldado profesional, quien es aquél que se enlista voluntariamente y a cambio recibe remuneración o contraprestación, gozando de una protección de carácter salarial y prestacional, por este motivo también son reconocidos como “soldados voluntarios”.

La Ley 48 de 1993, reglamentó el Servicio de Reclutamiento y Movilización, señalando como modalidades y tiempo de prestación de servicio militar obligatorio (conocidos a su vez como conscriptos) las siguientes: i) Soldado regular de 18 a 24 meses, ii) soldado bachiller, de 12 meses, iii) auxiliar de Policía bachiller de 12 meses y iv) del soldado campesino de 12 hasta 18 meses (artículo 13).

Frente a la responsabilidad extracontractual del Estado, en relación con el conscripto, la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que si bien, éstos pueden sufrir daños con ocasión de la obligación de prestar el servicio militar obligatorio, consistentes en la restricción a los derechos fundamentales como el de locomoción y el de libertad, entre otros.

Respecto a la obligación del Estado con el soldado conscripto, la Máxima Corporación ha señalado: “frente a los conscriptos, adquiere no sólo una posición de garante al doblegar, en ambos casos, su voluntad y disponer de su libertad individual para un fin determinado, sino que, de igual manera, entra en una relación 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, CP María Adriana Marín, sentencia del 6 de mayo de 2024, radicado N° 25000-23-36-000-2015-00513- 02 (64839). 12 Diccionario Pequeño Larousse ilustrado.

Edición 2002. Página 277 Radicado: 05001 33 33 016 2019 00454 01 de especial sujeción que lo hace sujeto responsable de los posibles daños que puedan padecer aquéllos, en tanto se le impone una carga anormal”13. Bajo este panorama, el Consejo de Estado ha indicado que cuanto éstos sufren desmedro físico o fallecen por razón del servicio, el Estado asume la obligación de reparar todos los daños antijurídicos que se causen con ocasión del mismo, pues el conscripto sólo está obligado a soportar la restricción relativa de los derechos y libertades que resultan inherentes del ejercicio de la actividad militar14, surgiendo además el deber de devolverlos a su familia y a la sociedad misma, en las condiciones en las que ingresaron a prestar el servicio militar.

En relación con el título de imputación aplicable a los daños causados a soldados conscriptos, el Consejo de Estado ha avalado la posibilidad de que sean, en primera medida, aquellos de naturaleza objetiva -tales como el daño especial o el riesgo excepcional-, y de otro lado, el de la falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso se encuentre acreditada.

Al respecto, en pronunciamiento reciente, el H. Consejo de Estado15 se pronunció en los siguientes términos: “Así, si se trata de determinar la responsabilidad por los daños causados a quienes prestan servicio militar obligatorio –conscriptos-, el título de imputación aplicable es, por regla general, de carácter objetivo –daño especial o riesgo excepcional, según las circunstancias particulares del caso–, siempre que el actuar irregular de la administración no haya incidido en la producción del daño, pues en ese caso el título de imputación aplicable será el de la falla del servicio.

En cambio, si se trata de determinar la responsabilidad frente a aquéllas personas que ingresan voluntariamente al servicio, el daño se asume como un riesgo propio de la actividad militar o policial, siempre que haya sido causado durante y con ocasión del mismo, de manera que no cabe imputar responsabilidad al Estado por ello. No obstante, si el daño se produce por una falla del servicio o por la exposición de la víctima a un riesgo excepcional en comparación con el que debieron enfrentar sus demás compañeros de armas, el Estado será obligado a indemnizar los perjuicios causados bajo un régimen de responsabilidad de carácter subjetivo16.

En síntesis, frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares, en la medida que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que no es nada distinto a la imposición de una carga o un deber público, el Estado estará obligado a indemnizar si el daño proviene de i) un rompimiento de las cargas públicas que el conscripto no está en la obligación jurídica de soportar; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquél al que normalmente estaría sometido, y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial17.

Con todo, habrá lugar a exonerar total o parcialmente de responsabilidad a la administración, según el caso, si ésta logra demostrar que en la producción del daño intervino 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, CP Jaime Enrique Rodríguez Navas, sentencia del 4 de diciembre de 2023, radicado N° 18001-23-31-000-2012-00039-01 (61237). 14 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA. Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR. Veinticinco (25) de febrero de dos mil nueve (2009). Radicación número: 18001-23-31-000-1995-05743-01(15793). 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, CP Danilo Rojas Cetancourth, SENTENCIA DEL 26 DE FEBRERO DE 2018, Radicación número: 66001-23-31-000-2007-00005-01(36853). 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 28 de abril de 2010, exp. 18.111, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, y del 3 de mayo de 2007, exp. 16.200, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 2008, exp. 18.586, C.P. Enrique Gil Botero.

Radicado: 05001 33 33 016 2019 00454 01 una causa extraña, tal como el hecho de la víctima o de un tercero, la fuerza mayor o el caso fortuito (…). En este sentido, el máximo Tribunal de lo Contencioso ha sido reiterativo al indicar que, frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares (conscriptos), en la medida que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que, no es nada distinto, a la imposición de una carga o un deber público, es claro que la organización estatal debe responder bien porque frente a ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tenga la obligación jurídica de soportar el soldado; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al que normalmente estaría sometido, y que puede tener origen en el riesgo actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial.

Además, debe tenerse presente que cuando la administración pública impone el deber de prestar el servicio militar, es su deber garantizar la integridad psicofísica del soldado en la medida en que es una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, donde indefectiblemente será responsable de los posibles daños que puedan padecer aquellos.

Para poder determinar si las lesiones sufridas por el joven SAMIR BANDA ANDRADE, son imputables a la entidad demandada, resulta preciso revisar cuidadosamente el recaudo probatorio obrante en el expediente.

6. EL CASO CONCRETO. Lo primero que debe decirse es que, el marco de competencia funcional de esta Sala, para decidir la controversia en segunda instancia, se circunscribe al análisis de los puntos que fueron materia del recurso de apelación promovido por la NACIÓN - MISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, de suerte que los aspectos que no fueron objeto del mismo, se encuentran excluidos del debate sustancial en esta instancia. Al respecto, el Consejo de Estado ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem”18. De cara al recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de primera instancia, por medio de la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda, procede la Sala analizar si en el presente caso se reúnen los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial de la NACIÓN - MISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL por la lesión padecida por el joven SAMIR BANDA ANDRADE, dado que para la demandada la enfermedad del soldado regular devino de una causa extraña al servicio.

Bajo esta óptica, se establecerá cuáles son los hechos probados, para posteriormente analizar si se encuentran acreditados los elementos que estructuran 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, radicado N° 855001-23-31-000-1998-00118-01(19705). Radicado: 05001 33 33 016 2019 00454 01 la responsabilidad del Estado, en el evento, de haberse acreditado, se abordará lo relativo a los perjuicios reconocidos en primera instancia como daño a la salud y materiales. 6.1.

Hechos probados y los elementos de la responsabilidad del Estado. De las pruebas obrantes en el expediente, se acredita la relación de parentesco de los demandantes, comoquiera que se aportaron los registros civiles de nacimiento, de los cuales se constata que DIANIS BANDA ANDRADES, JENNY MONTERROSA BANDA, DAMARIS BANDA ANDRADES, MARLYS BANDA ANDRADE y EVER MONTERROSA BANDA son hermanos del joven SAMIR BANDA ANDRADE (001ExpedienteDigitalizado, pag.17 a 28).

Asimismo, la calidad de soldado regular de SAMIR BANDA ANDRADE se verifica con el Acta de Junta Médica Laboral N°106322, que le fue practicada el día 21 de marzo de 2019, por la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares, con ocasión al retiro del servicio, documento que fue aportado con la demanda (001ExpedienteDigitalizado, pag.29-32) y la contestación a la misma (004Anexo, pag.29-32).

Igualmente, el acta laboral aportada da cuenta del diagnóstico de las lesiones y las secuelas padecidas por el joven SAMIR BANDA ANDRADE, producto de la enfermedad de leishmaniasis, así: “II. CAUSAL DE CONVOCATORIA De acuerdo al artículo 19 del Decreto 1796 de 2000 esta Junta Médica se convoca por: POR LA PRÁCTICA DE UN EXAMEN DE CAPACIDAD PSICOFÍSICA EN EL QUE SE ENCUENTRAN LESIONES O AFECCIONES QUE DISMINUYEN LA CAPACIDAD LABORAL (RETIRO).

(…) IV. CONCEPTO DE LOS ESPECIALISTAS (AFECCIÓN POR EVALUAR – DIAGNOSTICO – ETIOLOGÍA – TRATAMIENTO VERIFICADOS – ESTADO ACTUAL – PRONOSTICO – FIRMA MÉDICO) FECHA 20/12/2018 SERVICIO: LEISHMANIASIS. FECHA DE INICIO: SERVICIO DE LEISHMANIASIS RESUMEN DE HISTORIA CLÍNICA O PANTALLAZO DE SIVIGILA TRATAMIENTOS 20/12/2018 LEISHMANIASIS QUE DEJA COMO SECUELAS CICATRICES LEVES EN ECONOMÍA CORPORAL EN TRATAMIENTO CON GLUCANTIME 58 AMPOLLAS CON DEFECTO ESTÉTICO LEVE SIN LIMITACIÓN FUNCIONAL.

(…) V. SITUACIÓN ACTUAL A. ANAMNESIS SOLDADO REGULAR QUIEN TERMINÓ SU SERVICIO MILITAR, DÍA 31/01/2019, INGRESA EN EL DÍA DE HOY PARA REALIZAR JML DE RETIRO POR LEISHMANIASI EN PIERNA IZQUIERDA, EN 1 OCASIÓN EN EL 2018 TRATAMIENTO CON GLUCANTIME, NIEGA OTRA SINTOMATOLOGÍA, NO APORTA DOCUMENTACIÓN ADICIONAL. B. EXAMEN FÍSICO PACIENTE EN BUEN ESTADO GENERAL, CONSCIENTE, ORIENTADO, SIN IDEAS DELIRANTES, CON SIGNOS VITALES DENTRO DE PARÁMETROS NORMALES TA 110/70MMHG Fc 89 X Fr X T36 Coc NORMOCEFALO, Radicado: 05001 33 33 016 2019 00454 01 MUCOSA ORAL HÚMEDA CUELLO MÓVIL SIN ADENOPATÍAS TÓRAX SIMÉTRICO, PULMONES CLAROS VENTILADOS NO AGREGADOS, RSCCSRS SIN SOPLO, ABDOMEN BLANCO DEPRESIBLE NO MASA NO MEGALIA NO SIGNOS DE IRRITACIÓN PERITONEAL, EXTREMIDADES EUTRÓFICAS SIN EDEMA, CICATRIZ ANTIGUA PARTE INTERNA DE PIERNA IZQUIERDA, DE MÁS O MENOS 10 CM, POR 6CM.

HIPOCROMICA EN SU CENTRO E HIPERCROMICA CON BORDES IRREGULARES, NO DOLOROSO A LA DIGITO PRESIÓN, NO EDEMA, NI LIMITACIÓN FUNCIONAL. VI. CONCLUSIONES A. DIAGNOSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES:

1. LEISHMANIASIS CUTÁNEA EN UN EPISODIO VALORADO POR MEDIO DE SIVIGILA Y TRATADO CON GLUCANTIME, QUE DEJA COMO SECUELA A) CICATRIZ EN ECONOMÍA CORPORAL CON MODERADO DEFECTO ESTÉTICO SIN LIMITACIÓN FUNCIONAL, POR LO ANTERIOR ESTA SALA ASIGNA LA CALIFICACIÓN E ÍNDICES CORRESPONDIENTES DE ACUERDO AL ESTADO ACTUAL Y SEVERIDAD DE LA SECUELA VALORADA, PATOLOGÍA CONSIDERADA COMO ENFERMEDAD PROFESIONAL ES DECIR EN LITERAL (B) (EP).

2. EL CALIFICADO ES APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR. B. Calificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio. INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR. C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral. DCL ACTUAL: TRECE PUNTO CERO POR CIENTO (13.0%) DCL TOTAL: TRECE PUNTO CERO POR CIENTO (13.0%) D. Imputabilidad del Servicio. 1.

AFECCIÓN – I ENFERMEDAD PROFESIONAL LITERAL (B) (EP)” (Negrillas subrayadas fuera de texto). Con el análisis del recaudo probatorio, estima la Sala que el daño alegado se encuentra debidamente acreditado, toda vez que, que el Acta de Junta Médica Laboral N°106322 del 21 de marzo de 2019, da cuenta que el joven SAMIR BANDA ANDRADE prestaba el servicio militar obligatorio, época en la cual contrajo la enfermedad de Leishmaniasis, por lo que fue tratado según reporte consignado en la historia clínica el 20 de diciembre de 2018, tal y como se registró en dicha acta.

De manera que, el daño padecido por el demandante deviene de antijurídico, dado que la enfermedad padecida tuvo su origen cuando prestaba el servicio militar obligatorio, causándole una pérdida de la capacidad laboral en un porcentaje del 13.0%, lo cual permite afirmar que, el daño le es atribuible a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL a título de daño especial, puesto que la víctima, en cumplimiento de un deber impuesto, le sobrevino una lesión a su integridad personal, por lo que no se encontraba en el deber jurídico de soportar.

Adicionalmente, no solo se advierte la responsabilidad de la demandada, sino que además se verifica que la misma no logró demostrar causal alguna que le exima de Radicado: 05001 33 33 016 2019 00454 01 responsabilidad respecto de las lesiones sufridas por el soldado regular que tenía a su cargo y por ende debía garantizar protección, quien por presunción se considera ingresó a prestar el servicio en óptimas condiciones de salud.

Según lo expuesto, habiéndose examinado en su conjunto los medios de prueba obrantes en el expediente, es claro que no arrojan la convicción o la evidencia suficiente para concluir que la lesión del joven SAMIR BANDA ANDRADE en su pierna izquierda, consistente en una cicatriz de 10 cm, se produjo, como lo expuesto en el recurso de apelación, con ocasión de una causa ajena a la Administración, que se hizo consistir en una fuerza mayor, sino que lo fue, como concluyó acertadamente el A quo, exclusivamente por la ruptura del principio de igualdad de las cargas públicas, pues se reitera, la lesión se produjo en acatamiento del servicio.

Por tanto, existen los elementos suficientes para inferir que la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL es responsable de los daños ocasionados al soldado regular SAMIR BANDA ANDRADE. 6.2. Liquidación de perjuicios. Pone de presente la Sala que, el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada con relación a los perjuicios reconocidos por el juez de primera instancia, tiene que ver con: i) los hermanos de la víctima directa no deben ser indemnizados (perjuicios morales), ii) no se acreditó el daño a la salud reconocido para la víctima directa y iii) improcedencia del 25% de prestaciones sociales en la liquidación del lucro cesante, razón por la cual el análisis versará frente a estos aspectos, comoquiera que la competencia de la Sala en segunda instancia deviene de los argumentos de inconformidad. 6.2.1.

De la censura al perjuicio moral. En la demanda se solicitó condenar a la entidad demandada, por perjuicios morales a favor de cada uno de los demandantes la suma de 20 SMLMV. En la sentencia apelada, el A quo condenó a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL a pagar a favor de la víctima directa SAMIR BANDA ANDRADE la suma de 20 SMLMV y para sus hermanos DIANIS BANDA ANDRADES, MARLYS BANDA ANDRADE, DAMARIS BANDA ANDRADES, JENNY MONTERROSA BANDA y EVER MONTERROSA BANDA el monto de 10 SMLMV a cada uno de ellos.

Según la jurisprudencia del Consejo de Estado cuando se hace referencia al daño moral, se alude al generado en el plano psíquico interno del individuo, reflejado en los dolores o padecimientos sufridos a consecuencia de la lesión a un bien. Este Radicado: 05001 33 33 016 2019 00454 01 daño tiene existencia autónoma y se configura una vez satisfechos los criterios generales del daño como son: que sea particular, determinado o determinable, cierto, no eventual y que tenga relación con un bien jurídicamente tutelado, el cual puede configurarse tanto en la persona que sufre la lesión, a la que se conoce como víctima directa, como también en sus parientes o personas cercanas, víctimas indirectas19.

Ahora bien, con el fin de recopilar la línea jurisprudencial y establecer criterios unificados para la reparación de los perjuicios inmateriales, la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2014 emitió pronunciamiento, en la cual, frente al tema de las lesiones personales señaló que había lugar a reconocer perjuicios a quienes habían sufrido aflicción por las lesiones de una persona, en atención al grado de relación afectiva o de consanguinidad que tenían con la víctima, según la siguiente tabla: REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN CASO DE LESIONES NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5 Porcentaje de gravedad de la lesión Víctima directa, cónyuge o compañero(a) permanente y parientes en el 1° de consanguinidad Parientes en el 2° de consanguineidad Parientes en el 3° de consanguineidad Parientes en el 4° de consanguineidad y hasta el 2° de afinidad Tercer damnificado SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV Igual o superior al 50% 100 50 35 25 15 Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 40 28 20 12 Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 30 21 15 9 Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 20 14 10 6 Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 10 7 5 3 Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 5 3.5 2.5 1.5.

En el caso bajo estudio, está probado que el joven SAMIR BANDA ANDRADE fue la persona que sufrió secuelas permanentes en su pierna y es hermano de DIANIS BANDA ANDRADES, JENNY MONTERROSA BANDA, DAMARIS BANDA ANDRADES, MARLYS BANDA ANDRADE y EVER MONTERROSA BANDA según los registros civiles de nacimiento obrantes en el archivo 001ExpedienteDigitalizado, pag.17 a 28.

Igualmente, se tiene que la pérdida de capacidad laboral de SAMIR BANDA ANDRADE de acuerdo con el dictamen rendido por la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares rendido el 21 de marzo de 2019, arrojó un porcentaje del 13.0%. Aplicar la tabla anterior al porcentaje determinado, conllevaría a determinar que los hermanos de la víctima estarían llamados a recibir por concepto de perjuicios morales la suma equivalente a 10 salarios mínimos legales mensuales, como lo hizo el juzgado de primera instancia. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, C.P. José Roberto Sáchica Méndez, radicado N° 13001-23-31-000-2007-00030-01 (55264).

Radicado: 05001 33 33 016 2019 00454 01 En este punto, se precisa que no le asiste razón a la parte demandada, comoquiera que los perjuicios morales surgen de la relación de parentesco con la víctima directa, pues así lo ha reconocido la jurisprudencia del alto tribunal, al señalar que las máximas de la experiencia conllevan a afirmar que las lesiones sufridas por un familiar, sin duda alguna generan un dolor o aflicción al vínculo cercano, razón suficiente para aplicarse la presunción de los mismos.

No obstante, en lo que refiere al monto reconocido, considera la Sala que el 13% de pérdida de capacidad laboral determinado por la Junta Médica Laboral practicada al señor SAMIR BANDA ANDRADE, no resulta ser suficiente para el reconocimiento del perjuicio moral con estricta sujeción a los parámetros establecidos por el Consejo de Estado, en la medida que al interior de proceso, e incluso dentro del mismo dictamen, no se explicó de qué manera las cicatrices afectaron su fuerza laboral.

No se prueba una perturbación funcional que afecte su motricidad con ocasión de las cicatrices originadas por la leishmaniasis, ni que las mismas impliquen alguna afectación desde el campo laboral; sin embargo, es claro que el daño antijurídico causado, según las reglas de la experiencia, trajo consigo sentimientos de angustia, tristeza, congoja y dolor, para la víctima directa y sus familiares, durante el término que duró la enfermedad y el tratamiento y por las cicatrices que causó. Por lo tanto, la Sala, solo habrá de reconocer por concepto de perjuicios morales para los hermanos de la víctima el número de 8 salarios mínimos legales mensuales, de acuerdo con las consideraciones hechas en atención a la gravedad de las lesiones.

En tal sentido, se modificará el numeral tercero de la sentencia apelada que había concedido a los hermanos de la víctima directa el equivalente a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicio moral, y en su lugar, se reconocerá el equivalente a ocho (8) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 6.2.2.

De la censura en cuanto a la reparación del daño a la salud. En la demanda se solicitó a favor del joven SAMIR BANDA ANDRADE por daño a la salud el pago de 20 SMLMV, en atención a las secuelas ocasionadas por la lesión sufrida, la cual se adujo ha repercutido en su normal vivir. En la sentencia recurrida se ordenó cancelar a favor de la víctima directa el equivalente a 20 SMLMV, teniendo como criterio exclusivamente el porcentaje de la gravedad de la lesión fijado por la jurisprudencia. Frente a este perjuicio, arguyó la entidad demandada en el recurso de apelación que si bien, la Junta Médico Laboral determinó una pérdida de la capacidad laboral al joven SAMIR BANDA ANDRADE, la cicatriz que presenta no le impide desarrollar actividades diarias, a lo cual se suma que, la parte demandante no logró demostrar que dicha lesión lo inhabilitaba para desarrollar funciones de la vida civil.

Radicado: 05001 33 33 016 2019 00454 01 En cuanto al daño a la salud, tal como lo ha entendido el Consejo de Estado se materializa en las afectaciones a la integridad psicofísica del sujeto, dentro de las cuales se hallan las alteraciones corporales o psicológicas que pueda padecer una persona como consecuencia de un daño antijurídico, de modo que, la indemnización está encaminada a cubrir no sólo la modificación de la unidad corporal sino las consecuencias que las mismas generan, por ello, su reparación se efectúa con base en dos componentes: i) uno objetivo determinado por el porcentaje de invalidez o pérdida de la capacidad decretada, y ii) uno subjetivo, que permitirá incrementar en una determinada proporción el primer valor, de conformidad con las consecuencias particulares y específicas de cada persona lesionada20.

Al respecto, debe decirse que la sentencia de unificación del 24 de agosto de 2014, aclaró que la indemnización está sujeta a lo probado en el proceso y que se otorga única y exclusivamente a la víctima directa en una cuantía que no puede exceder de 100 SMLMV, teniendo en cuenta la gravedad de la lesión, para ello, para lo cual fijó la siguiente metodología general a fin de estimar la indemnización, veamos: “En los casos de reparación del daño a la salud se reiteran los criterios contenidos en la sentencia de unificación del 14 de septiembre de 2011, exp. 19031, proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, y se complementan los términos de acuerdo con la evolución jurisprudencial de la Sección Tercera.

La indemnización, en los términos del fallo referido está sujeta a lo probado en el proceso, única y exclusivamente para la víctima directa, en cuantía que no podrá exceder de 100 S.M.L.M.V, de acuerdo con la gravedad de la lesión, debidamente motivada y razonada, conforme a la siguiente tabla: GRAVEDAD DE LA LESIÓN Víctima Igual o superior al 50% 100 SMMLV Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 SMMLV Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 SMMLV Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 SMMLV Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 SMMLV Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 SMMLV Bajo este propósito, el juez debe determinar el porcentaje de la gravedad o levedad de la afectación corporal o psicofísica, debidamente probada dentro del proceso, relativa a los aspectos o componentes funcionales, biológicos y psíquicos del ser humano. Para lo anterior el juez deberá considerar las consecuencias de la enfermedad o accidente que reflejen alteraciones al nivel del comportamiento y desempeño de la persona dentro de su entorno social y cultural que agraven la condición de la víctima.

Para estos efectos, de acuerdo con el caso, se considerarán las siguientes variables: - La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente). - La anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental. -La exteriorización de un estado patológico 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, radicado N° 18001-23-31-000-2010-00407-01 (61255).

Radicado: 05001 33 33 016 2019 00454 01 que refleje perturbaciones al nivel de un órgano. - La reversibilidad o irreversibilidad de la patología. - La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria. - Excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria. - Las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado. - Los factores sociales, culturales u ocupacionales. - La edad. - El sexo. - Las que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables de la víctima. - Las demás que se acrediten dentro del proceso…” Como se ve, en el tema de indemnización de perjuicios por daño a la salud, el precedente unificado estableció como referencia una tabla de liquidación y explicó que, en todo caso, estas cifras podrían variar, siempre que esté debidamente motivado, en ejercicio del arbitrio iuris.

Así las cosas, sin la prueba de la gravedad de la lesión, no es posible obtener la reparación del daño a la salud, en la medida en que se trata de un perjuicio cuyo reconocimiento está estrictamente vinculado a la demostración del porcentaje de pérdida de capacidad laboral de la víctima y las consecuencias que hubiesen generado en la persona.

En este orden, con las pruebas allegadas al plenario, específicamente con el Acta de Junta Médica Laboral N°106322, practicada el día 21 de marzo de 2019, al joven SAMIR BANDA ANDRADE se probó que padeció la enfermedad de leishmaniasis cutánea, causándole en su pierna izquierda una cicatriz de más o menos de 10 cm, lo que generó que se declarara una pérdida de la capacidad laboral del 13.0%.

En este punto, encuentra la Sala que la indemnización por daño a la salud debe ser valorado en consideración a las secuelas de las lesiones que alteren el comportamiento y desempeño de la persona en su entorno social y cultural, y que la tasación de ese perjuicio debe estar fundado en las consecuencias de la lesión y su gravedad en la alteración de las condiciones psicofísicas así las cosas de la víctima.

En este orden, se advierte que la única prueba que se aportó para acreditar la lesión padecida por el joven SAMIR BANDA ANDRADE y este perjuicio fue el Acta de Junta Médica Laboral, de la cual se extrae que la calificación efectuada, fue producto de la cicatriz generada por la enfermedad de leishmaniasis, conllevando a un tratamiento de 58 ampollas de glucantime; no obstante, los especialistas anotaron respecto de dicha lesión “NO DOLOROSO A LA DIGITO PRESIÓN, NO EDEMA, NI LIMITACIÓN FUNCIONAL”.

Como puede observarse, los especialistas que practicaron la valoración del demandante, no encontraron que la lesión (cicatriz) causada por la leishmaniasis hubiese originado una limitación funcional, alteración, anomalía, defectos o pérdidas que restrinjan, limiten o impidan a la víctima su desempeño social o familiar, sin que ello, desconozca que un daño estético como el causado al joven SAMIR BANDA Radicado: 05001 33 33 016 2019 00454 01 ANDRADE no sea objeto de indemnización, comoquiera que la misma fue consecuencia de la prestación del servicio militar obligatorio.

A juicio de esta Sala, la parte demandante no cumplió con la carga probatoria suficiente para para acreditar la intensidad de la lesión padecida y por ende el daño a la salud solicitado, de ahí que resulte procedente disminuir el porcentaje reconocido en principio por el juez de primera instancia, habida cuenta que los criterios fijados por el Consejo de Estado deben ser aplicados en concordancia con la gravedad de la lesión, y en plena aplicación del principio de la comunidad de la prueba.

En atención a que la sentencia de unificación estableció que cuando la lesión es igual al 10% e inferior al 20% el valor a indemnizar es hasta 20 SMLMV, y dado que, la lesión del joven SAMIR BANDA ANDRADE fue tasada en 13%, esta Corporación estima que el daño a la salud debe ser reconocido en un monto de 15 SMLMV. En consecuencia, se modificará el numeral cuarto de la sentencia apelada frente a este aspecto. 6.2.3.

De la censura al perjuicio material de lucro cesante. En cuanto a este perjuicio, el recurso de apelación promovido por la entidad accionada se contrae a cuestionar que el juzgado de primera instancia ordenó el incremento del 25% del salario base para liquidar el perjuicio material de lucro cesante. A juicio de la recurrente, ello exige que la víctima efectivamente estuviese laborando y devengando prestaciones sociales, pero ante la certeza de que el demandante no trabajaba, debe liquidarse sin el incremento del factor prestacional, por tanto, solicita que dicho porcentaje se excluido de la liquidación. Frente al tema, lo primero que debe decirse es que si bien no ha sido objeto de unificación jurisprudencial, lo cierto es que Consejo de Estado ha incluido el concepto de prestaciones sociales dentro de las liquidaciones de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, así21: “Ahora bien, en la sentencia de reemplazo el Tribunal negó dicho perjuicio por estimar que la parte demandante no demostró «que previo a la incorporación […] a las filas militares se encontraba realizando una actividad productiva, y que por cuenta de su reclutamiento tuvo que dejar de desempeñarla».

Que, además, «para el momento de los hechos, él tenía 20 años y se encontraba en edad productiva [se refiere al conscripto Jean Carlos Ortega Correa]. Sin embargo, no probó estar realizando -o a punto de iniciar una actividad lucrativa que configurase el perjuicio». A juicio de la Sala, la exigencia de la autoridad judicial, relativa a la prueba de una actividad previa a la incorporación, resulta excesiva, abiertamente desproporcionada, máxime si se considera que, para el momento de los hechos, el soldado tenía 20 años y, además, fue el propio Estado, en virtud del principio de solidaridad y del deber de sujeción, el que le impuso la carga de la prestación del servicio militar (…)” (Subrayas fuera de texto). 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, CP María Adriana María, auto que decide incidente desacato del 6 de mayo de 2024, Radicación: 11001-03-15-000-2023-06236- 01.

Radicado: 05001 33 33 016 2019 00454 01 En este sentido, se estima que el reconocimiento dentro de la liquidación del lucro cesante de un 25% por concepto de prestaciones sociales, responde a un derecho laboral de carácter irrenunciable, y no se observa en el ordenamiento jurídico nacional disposición alguna que condicione su reconocimiento a experiencias laborales previas, a fuentes específicas de ingreso o a relaciones especiales con el pagador.

En el sub lite, pese a no contarse con la fecha de incorporación al servicio militar por parte del joven BANDA ANDRADE, se desprende del registro civil de nacimiento que nació el 20 de diciembre de 1997, de ahí que, para la fecha de causación del daño – diciembre de 2018-, tenía 21 años de edad, de lo cual podría inferirse que ingresó antes de cumplir los 20 años de edad22, de manera que, ante la corta edad del conscripto para el momento del hecho dañoso hace desproporcionada la exigencia probatoria en cuanto a experiencias laborales previas para condicionar el reconocimiento del 25% de prestaciones sociales, y, además, desconocería de un supuesto fáctico básico, esto es, que luego de la conscripción, el demandante podría entrar al mundo laboral, por encontrarse en plena edad productiva, por tanto, es dable presumir que devengaría un salario en condiciones legales, de lo contrario, implicaría desconocer los principios de confianza legítima y buena fe.

El cálculo del lucro cesante debe tener en cuenta ese porcentaje, para aplicar de forma directa las disposiciones constitucionales en desarrollo del principio de reparación integral, el cual implica indemnizar el daño1, causado a la víctima directa en su condición de conscripto. En este sentido, si en materia de liquidación de perjuicios materiales se aplica la presunción de que la víctima directa devengaba un salario mínimo legal mensual vigente, también presumirse que el joven SAMIR BANDA ANDRADE al terminar el servicio militar obligatorio devengaría el 25% de prestaciones sociales, por encontrarse en una etapa productiva de su vida.

Por tanto, el cálculo de lucro cesante reconocido al demandante, debe liquidarse con el incremento del 25% correspondiente a las prestaciones sociales, como lo dispuso el juez de primera instancia, habida cuenta que la víctima al momento de las lesiones sufridas en su pierna izquierda se encontraba en edad productiva, y al presumirse que devengaría al menos un salario mínimo, los mismo debe predicarse respecto de las prestaciones sociales por ser un derecho irrenunciable. 6.3.

DECISIÓN.

7. DE LA CONDENA EN COSTAS. En el presente caso, el recurso de apelación fue interpuesto antes de la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, de modo que, para efectos de la condena en 22 En el Acta de la Junta Médica se indicó que el Joven BANDA ANDRADE, terminó su servicio el 31 de enero de 2019 – 01ExpedienteDigital, pag.30. Radicado: 05001 33 33 016 2019 00454 01 costas, se seguirán las reglas existentes a la fecha de interposición del recurso, tal como lo prevé el artículo 86 (inciso final) ibidem.

Sobre la condena en costas, el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”5.

Respecto de la condena en costas, el artículo 365 del Código General del Proceso dispone: “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

(…) 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5.

En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”. Conforme la norma en cita, podría afirmarse en principio, que la imposición de condena en costas sigue un modelo eminentemente objetivo, en el cual, la razón de la condena surge por el simple hecho de ser resueltas desfavorablemente las peticiones; sin embargo, la Sala considera que de conformidad con la expresión “dispondrá” contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, implica la potestad del fallador para determinar la procedencia o no de la condena en costas en contra de la parte que vio frustradas sus pretensiones, lo que constituye de manera implícita un modelo subjetivo, donde es menester analizar cada caso particular con el fin de determinar si hay lugar a imponer condena en costas a la parte vencida.

Al respecto, el Consejo de Estado23 ha señalado lo siguiente (se transcribe textualmente, como aparece en la providencia en cita): “Si bien una lectura rápida de la disposición que antecede, podría llevar a la errónea interpretación de que la condena en costas debe imponerse en forma objetiva, es decir, de manera forzosa, automática e ineluctable en todos aquellos procesos contencioso administrativos en los cuales se ventile un interés de carácter individual o particular, lo cierto es que cuando la norma utiliza la expresión ‘dispondrá’, lo que en realidad está señalando es que el operador jurídico está llamado a pronunciarse en todos los casos sobre si es o 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 16 de abril de 2015, expediente: 25000232400020120044601.

Radicado: 05001 33 33 016 2019 00454 01 no procedente proferir una condena en costas en contra de la parte que ha visto frustradas sus pretensiones procesales”. Conforme lo anterior, una vez revisadas cada una de las etapas procesales surtidas, la Sala no encuentra probada la causación de costas procesales, razón por la cual se abstendrá de imponer condena en costas a la parte vencida.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA OCTAVA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO. AVÓCASE el conocimiento del proceso de la referencia, conforme lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO. MODIFÍCANSE los numerales tercero y cuarto de la sentencia proferida el 21 de noviembre de 2022, por el Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Medellín, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva, los cuales quedarán así: “TERCERO. En consecuencia, se CONDENA a la NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL–a pagar, por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas de dinero en favor de los demandantes:  A título de perjuicio moral se pagará al señor SAMIR BANDA ANDRADE, el equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en calidad de víctima directa.  A título de perjuicio moral se pagará a DIANIS BANDA ANDRADES, el equivalente a ocho (08) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en calidad de hermana de la víctima directa.  A título de perjuicio moral se pagará a MARLYS BANDA ANDRADE, el equivalente a ocho (08) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en calidad de hermana de la víctima directa.  A título de perjuicio moral se pagará a DAMARIS BANDA ANDRADES, el equivalente a ocho (08) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en calidad de hermana de la víctima directa.  A título de perjuicio moral se pagará a JENNY MONTERROSA BANDA, el equivalente a ocho (08) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en calidad de hermana de la víctima directa.  A título de perjuicio moral se pagará a EVER MONTERROSA BANDA, el equivalente a ocho (08) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en calidad de hermana de la víctima directa.

CUARTO. Se CONDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL a pagar por concepto de daño a la salud, en Radicado: 05001 33 33 016 2019 00454 01 favor de SAMIR BANDA ANDRADES, el equivalente a QUINCE (15) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES”.

TERCERO. CONFÍRMASE en sus demás partes la sentencia del 21 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Medellín.

CUARTO. Sin condena en costas.

QUINTO

NOTIFÍQUESE la presente providencia de conformidad con lo previsto en el artículo 205 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

SEXTO. Ejecutoriada la presente decisión, por conducto de la Secretaría de la Corporación, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La providencia se estudió a aprobó en Sala, como consta en acta de la fecha. LOS MAGISTRADOS ANGY PLATA ÁLVAREZ                    LUZ MYRIAM SÁNCHEZ ARBOLEDA JUAN GABRIEL VILLAMARÍN MARTÍNEZ Providencia firmada por SAMAI24 24 Para comprobar la autenticidad del documento ingresar a la pestaña “Validador de Documentos” en SAMAI. https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx