05001333302220210001701 · Tribunal Administrativo de Antioquia

RÉGIMEN DE REGULACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS – Finalidad social del Estado / FUNCIONES DE LA EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – en materia de desviaciones significativas / BONIFICACIÓN DOCENTE - Reconocimiento Síntesis del caso: En el asunto de la referencia, la Sala determinará si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Medellín, por medio la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

Para el efecto deberá establecerse si tal como lo solicita la parte demandada en el recurso de apelación promovido, no se agotó en debida forma la investigación de que trata el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, para la recuperación del servicio de acueducto y alcantarillado; en caso de verificarse la legalidad en la actuación, se determinará si hay lugar a la condena en costas.

Extracto: (…) De conformidad con los dispuesto en el artículo 365 de la Constitución, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, en virtud de ello, es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional y es el competente para mantener su regulación, control y vigilancia de dichos servicios.

A su turno, los artículos 367 y 369 de la Carta establecen que la ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingreso, así como también determinará los deberes y derechos de los usuarios, el régimen de su protección y sus formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que presten tal servicio.

(…) Asimismo, en el artículo 79 prescribió que las personas prestadoras de servicios públicos sometidas a la aplicación de la Ley 142 de 1994, estarán supeditadas al control y vigilancia que efectué la Superintendencia de Servicios Públicos, a quien le asiste la función de vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados y sancionar sus violaciones.

(…) De la norma anterior, se extrae que cuando la Empresa de Servicios Públicos no le sea posible en un periodo determinado medir el consumo con los instrumentos respectivos, estaría habilitada para establecer el valor del mismo acorde con lo dispuesto en el contrato de condiciones uniformes o también, permite fijar el valor de consumo, así: i) con base en los promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, ii) con fundamento en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o iii) acorde a los aforos individuales, dependiendo de lo que dispongan los contratos de condiciones uniformes.

(…) De esta manera, el legislador impuso a las Empresas de Servicios Públicos la obligación de investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores, e incluso sostuvo que mientras dure el trámite investigación, la prestadora del servicio podrá fijar un consumo probable con base en promedios y hacer el cobro provisional mientras se determina el consumo cierto, luego de lo cual, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso, ello siempre y cuando se realicen dentro de los 5 meses.

(…) De las normas y la jurisprudencia citadas se extrae que, en los eventos de presentarse desviaciones significativas el usuario tiene derecho a requerir asesoría por parte de la empresa de servicios públicos para que realice la revisión técnica pertinente a efectos de Radicado: 05001 33 33 022 2021 00017 01 determinar la causa.

Para ello, la ESP avisará al usuario con una antelación de 3 días hábiles, indicando la fecha y la hora de la visita, de manera que, recae en cabeza de la entidad prestadora del servicio realizar una investigación que permita garantizar al usuario que el cobro efectuado corresponda al consumo y no a otra circunstancia no atribuible. (…) Es de resaltar que, conforme al marco normativo desarrollado, específicamente la Ley 142 de 1994, la medición debe corresponder al consumo real del suscriptor o usuario del servicio público domiciliario, es decir la medición del consumo real del usuario es el elemento principal del precio del servicio que se cobra a través de la factura de servicios públicos, de ahí la importancia de calcular el consumo a través de instrumentos técnicos apropiados.

De este modo, cuando en el proceso de elaboración de las facturas se determine un consumo anormal, las empresas de servicios públicos están en la obligación legal de adelantar una investigación tendiente a verificar la existencia de una desviación significativa y aclarada la causa de la misma, las diferencias de los valores serán cargados al suscriptor o usuario, según sea el caso, en el periodo siguiente de facturación, ello según los artículos 149 de la Ley 142 y de la Resolución CRA 151, sin que puedan cobrarse bienes o servicios no facturados por investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores, si han transcurrido más de 5 meses de la entrega de la factura en la que el servicio se cobró. Radicado: 05001 33 33 022 2021 00017 01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA OCTAVA DE DECISIÓN Magistrada ponente: ANGY PLATA ÁLVAREZ Medellín, tres (03) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024).

Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 05001 33 33 022 2021 00017 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Vinculado: Juan Carlos Gómez Hoyos Asunto: Empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios / Deber investigativo cuando se presenten desviaciones significativas / consumo de acueducto y alcantarillado Decisión: Confirma parcialmente Sentencia: 080 ordinaria Acta: 032 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el 8 de febrero de 2022, por el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Medellín, mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA. EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. actuando por intermedio de apoderada judicial, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, en contra de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas1: 1.1.

Pretensiones Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N°SSPD 20158300085475 del 28 de octubre de 2020, proferida por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, dentro del trámite con radicado N°2020830390107408E, por medio de la cual se modificó la decisión administrativa N°0156REC-20200130169074 del 2 de 1 03DemandaAnexos.

Radicado: 05001 33 33 022 2021 00017 01 septiembre de 2020, emitida por EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., a través de la cual dio respuesta a la reclamación realizada por el usuario JUAN CARLOS GÓMEZ HOYOS, relacionada con el cobro del servicio de acueducto y alcantarillado. Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS a que reconozca y pague a favor de EPM la suma de $2.383.089,52.

Que se ordene la indexación de las sumas a cancelar desde el momento en que se resolvió el recurso de apelación dentro del trámite administrativo, hasta la fecha en que se haga efectivo el pago. Que se dé cumplimiento a la sentencia dentro del término y los fines establecidos en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y se condene en costas y agencias en derecho a la demandada, sumas que deberán ser indexadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 ibidem y demás normas concordantes. 1.2.

Supuestos fácticos. Se relató en la demanda que, en la factura del mes de mayo de 2020, correspondiente al usuario JUAN CARLOS GÓMEZ HOYOS, se detectó la existencia de una desviación significativa en el consumo de acueducto y alcantarillado, el cual fue calculado acorde a la fórmula establecida por la Resolución CRA 151 de 2001 y el Contrato de Condiciones Uniformes, facturándose con base en los periodos de consumos históricos anteriores, tal y como lo dispone el artículo 149 de la Ley 142 de 1994.

Que identificada la desviación significativa, la entidad notificó de tal situación al suscriptor a través del Oficio N°0143-20200130065252, aclarándole que el consumo no sería facturado mientras se investigaba la causa de ésta y a su vez, le indicó que la revisión previa se adelantaría el 26 de mayo de 2020. En la fecha indicada, se llevó a cabo la visita según consta en el Acta N°142462199, la cual no fue firmada en razón a la pandemia de la COVID 19, sin embargo, tomaron algunas fotografías como evidencia de la revisión, consignándose en ella lo siguiente: “Marca: watertech, serie: 2019986786, medidor se ve registrar, funciona: Almacén tarjemed El Puntazo, además: con todo cerrado medidor no se debe registrar al momento de la visita el usuario no justifica el consumo dice que el local estaba cerrado”.

Teniendo en cuenta que en la visita técnica no se encontró la causa del aumento del consumo de acueducto y alcantarillado, EPM en escrito del 11 de junio de 2020, con radicado N° 0143- 20200130062575, comunicó al usuario, Radicado: 05001 33 33 022 2021 00017 01 que el medidor sería retirado temporalmente el 18 de junio de 2020, con el fin de realizarle prueba de laboratorio y verificar su correcto funcionamiento.

El 30 de junio de 2020, se practicó la prueba de calibración al medidor de la instalación N°054523105000920000, arrojando el certificado N°056328, donde se consignó que se encontraba en perfecto estado. Agotado el procedimiento anterior y como no se encontraron fugas perceptibles e imperceptibles en la visita, y dado que con la prueba de laboratorio se constató el buen estado del medidor, EPM facturó en el mes de agosto de 2020, el consumo generado por el medidor en la facturación de mayo de 2020.

Que el señor JUAN CARLOS GÓMEZ HOYOS presentó ante EPM reclamación con fecha del 14 de agosto de 2020, radicada bajo el N°20200120222899, manifestando no estar de acuerdo con el alto consumo de acueducto y alcantarillado facturado para el mes de agosto de 2020, toda vez que en razón a la pandemia del COVID-19, el local estuvo cerrado del 27 de marzo al 20 de mayo de 2020.

Mediante escrito con radicado N°0156REC-20200130169074 del 2 de septiembre de 2020. EPM dio respuesta a la petición, indicándole “no acceder a sus peticiones debido a que en visita realizada al inmueble el 26 de mayo de 2020 se descartaron todo tipo de fugas perceptibles e imperceptibles en las redes internas del inmueble y a través de prueba de calibración al medidor, con certificado No. 3454432 del 18 de junio de 2020, se comprobó el perfecto funcionamiento del instrumento de medida, lo que permite concluir sin lugar a equívocos que el mayor consumo obedece a una mayor demanda del servicio en la instalación”.

Inconforme con la decisión, el usuario en escrito del 4 de septiembre de 2020, con radicado N°20200120247319, interpuso recurso de reposición en subsidio de apelación. Que EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. en Oficio N° 0156ER- 20200130188095 del 24 de septiembre de 2020, resolvió el recurso de reposición confirmando su negativa, al considerar que los cobros de consumos facturados eran correctos, por lo que era derecho de la entidad obtener el precio correspondiente al servicio prestado en beneficio del usuario.

Además, envió el expediente a la SSPD para el trámite de la apelación promovida. La SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS por medio de la Resolución N°SSPD 20158300085475 del 28 de octubre de 2020, proferida dentro del trámite administrativo N°2020830390107408E, modificó la decisión administrativa N°0156REC-20200130169074 del 2 de septiembre de 2020 expedida por EPM, al señalar que el acta de revisión del 26 de mayo de 2020, no había sido firmada por quien atendió la visita (usuario o dos testigos), perdiendo legitimidad para ser tenida en cuenta como material probatorio, a lo Radicado: 05001 33 33 022 2021 00017 01 cual se sumaba que no se descartaron fraudes o daños en las instalaciones internas.

En cumplimiento de lo anterior, EPM en Oficio N°0156ER – 20200130219566 del 4 de noviembre de 2020, informó al señor JUAN CARLOS GÓMEZ HOYOS que se había reliquidado el consumo cobrado en agosto de 2020, retirando 311.33 metros cúbicos que estaban en investigación desde el mes de mayo de 2020, que ascendían a un valor de $2.383.089,52. 1.3.

Concepto de violación. La parte demandante invocó como fundamento de sus pretensiones el artículo 29 de la Constitución, los artículos 40, 42 y 44 de la Ley 1437 de 2011, artículo 9.1., 146 y 149 de la Ley 142 de 1994, artículos 1.3.20.6 y 2.6.1.1. de la Resolución CRA 151 de 2001, artículo 2 de la Resolución CRA 413 de 2006, y las cláusulas 25, 37 y 39 del Contrato de Condiciones Uniformes para los servicios de Acueducto y Alcantarillado de EPM.

Como concepto de violación, trajo a colación los siguientes fundamentos: Adujo que, EPM adecuó su comportamiento a lo establecido en la Ley 142 de 1994, a la Resolución CRA 151 de 2001, Resolución CRA 413 de 2006 y a lo estipulado en el Contrato de Condiciones Uniformes de la Prestación de los Servicios Públicos de Acueducto y Alcantarillado, de modo que, realizó la medición del servicio de acuerdo al consumo registrado por el aparato de medida bajo las consideraciones y disposiciones dadas por las normas, razón por la cual el acto acusado de se encuentra viciado de nulidad.

Precisó que, la decisión de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS es contraria a la realidad, por cuanto, no tuvo en cuenta que en la visita del 26 de mayo de 2020, se revisó el medidor con geófono, sin encontrar fugas perceptibles o imperceptibles, se tomaron fotografías que permitieron constatar las revisiones adelantadas por EPM y adicional a ello, practicó prueba de laboratorio al medidor, encontrándolo en buen estado, y si bien el acta carece de firma, ello se debió a que el usuario se reusó a hacerlo en razón a la pandemia del COVID-19, por tanto, consideró que existía una falsa motivación en el acto administrativo proferido por la SSPD.

Anotó que, EPM acató todas las normas que regulan el tema en debate, sin contrariar ninguna de ellas, por el contrario, la SSPD tomó la decisión de revocar la decisión administrativa adoptada por la entidad, desconociendo el material probatorio con base en el cual se demostró la desviación significativa, de ahí que, se haya extralimitado en la exigencia de procedimientos y práctica de pruebas, lo cual incluso implicaba flexibilizar cierto temas de cara a la situación particular que había en ese momento como lo era la pandemia.

Radicado: 05001 33 33 022 2021 00017 01 2. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA. 2.1. La SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS actuando por conducto de apoderada judicial contestó la demanda2, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones, al considerar que la actuación surtida por la entidad se encontraba amparada por la ley.

Aseveró que, el acto acusado se expidió en virtud de la facultad que tiene la SSPD de conocer de los recursos de apelación interpuestos por los usuarios del servicio de acueducto y alcantarillado, prevista en el numeral 29 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, y los artículos 154 y 159 ídem. En dicha resolución, la entidad tuvo en cuenta los hechos esbozados, tanto por la empresa usuaria del servicio como por el prestador de éste.

Anotó que, de las pruebas que reposan en el expediente administrativo se evidencia que EPM realizó visitas posteriores al periodo de facturación, pese a ello, no identificó la causa de la desviación significativa, incumpliendo lo consagrado en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, por lo que EPM está obligado a reajustar los consumos respecto a los servicios reclamados por el usuario.

Expresó que, es menester verificar si existió por parte de la EPS abuso de la posición dominante, ya que la falta del procedimiento previsto en la ley para determinar la desviación significativa puede generar que la empresa se limite a la identificación de una causa con el propósito de cargar al usuario el consumo o suma dejada en investigación, sin tener en cuenta la concurrencia de otras causas. 2.2.

El vinculado JUAN CARLOS GÓMEZ HOYOS no emitió pronunciamiento alguno, pese a que fue notificado personalmente del auto admisorio de la demanda3.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Medellín en sentencia del 8 de febrero de 20224, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO: DECLARAR nulidad de la Resolución SSPD 20158300085475 del 28 de octubre de 2020, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por la cual se dispuso la modificación de la decisión administrativa No. 0156REC - 20200130169074 del 02 de septiembre de 2020, proferida por EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2 07Contestacion. 3 09NotificacionTerceroVinculado. 4 21Sentencia. Radicado: 05001 33 33 022 2021 00017 01 SEGUNDO: CONDENAR a título de restablecimiento del derecho, a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS SSPD y al señor JUAN CARLOS GÓMEZ HOYOS, de manera solidaria, a reconocer y pagar a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP la suma de DOS MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL OCHENTA Y NUEVES PESOS CON CINCUENTA Y DOS CENTAVOS M/CTE.

($2.383.089,52), debiéndose reajustar esta suma conforme a la fórmula de actualización especificada en la parte motiva de esta providencia, junto con los intereses moratorios correspondientes, de conformidad con lo expuesto.

TERCERO: ORDENAR en caso de efectuarse el pago por parte de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS la repetición contra el señor JUAN CARLOS GMEZ HOYOS por el pago de la totalidad de la suma objeto de la condena.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: CONDENAR en costas a la parte demandada y tercero vinculado de conformidad con el el artículo 188 del CPACA adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en concordancia con el Acuerdo PSAA – 16 - 10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura artículo 5°, las cuales serán liquidadas por Secretaría una vez se encuentre en firme la sentencia. Se fijan como agencias en derecho, la suma de Un (1) Salario Mínimo Legal Mensual Vigente, equivalente al monto de UN MILLON DE PESOS M/CTE.

($1.000.000,oo), por cada uno de ellos. Liquídense las costas por Secretaría”. Al efecto, consideró que la operadora del servicio cumplió a cabalidad con las exigencias que impone tanto la Ley 142 de 1994, como el contrato de Condiciones Uniformes –CCU- y de manera particular la contemplada en el artículo 149 ibidem, comoquiera que EPM realizó la investigación pertinente una vez evidenció la desviación significativa del consumo de acueducto y alcantarillado en el mes de mayo de 2020, frente al usuario JUAN CARLOS GÓMEZ HOYOS.

Anotó que, al no avizorarse fugas perceptibles o imperceptibles en las instalaciones del inmueble y al determinarse el buen funcionamiento del medidor acorde con las pruebas de laboratorio, EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN estaba facultada para hacer la facturación del periodo en investigación y, por ende, hacer el cobro por el valor reportado por consumo, el cual fue de 320m3.

Indicó que, pese de haberse omitido en el acta de visita la firma del usuario del servicio, dicha situación se justificó por la emergencia sanitaria decretada por el Gobierno Nacional debido a la pandemia COVID – 19, e incluso tiene su fundamento en el Anexo Técnico de la Resolución N°666 de 2020, el cual contempló como medidas de bioseguridad de los trabajadores el distanciamiento físico, de manera que al exigirse la firma se incurrió en un exceso ritual manifiesto.

Radicado: 05001 33 33 022 2021 00017 01 Por tanto, sostuvo que la Resolución N°SSPD 20158300085475 del 28 de octubre de 2020, proferida por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, por medio de la cual modificó la decisión administrativa N°0156REC - 20200130169074 del 02 de septiembre de 2020, contraría los artículos 146 y 149 de la Ley 142 de 1994, por lo que se configuró la causal de nulidad por falsa motivación.

4. DEL RECURSO DE APELACIÓN. La SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS formuló recurso de apelación5, solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia y como consecuencia de ello, se declare la validez del acto administrativo demandado. Expresó que, la Ley 142 de 1994 instituye que en caso de desviaciones significativas, la empresa de servicios públicos está en la obligación de establecer su causa, sin embargo, en el asunto bajo estudio EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN simplemente especuló o intuyó sobre la posible causa, toda vez que se asumió la versión de un habitante de la vivienda, sin desplegar la actividad probatoria requerida.

Manifestó que, la censura plasmada en el acto acusado se debe a que EPM no demostró la causa de la desviación, debiendo desplegar toda la actividad técnica que hubiese sido necesaria para determinar su origen, so pena de perder lo facturado, ello con el propósito de proteger los derechos de los usuarios y evitar el abuso de posición dominante, de tal suerte que, la carga de la prueba en estos asuntos es completamente del prestador.

Por último, señaló que la condena en costas era improcedente, en la medida en que las pretensiones de la demanda prosperaron de manera parcial, no obstante, advirtió que, de mantenerse debía modificarse la liquidación de las agencias en derecho, en tanto que, no atendió el marco legal, disponiéndose una tarifa fue superior a la permitida.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. En auto del 16 de septiembre de 2022, notificado por estados del 21 del mismo mes y año6, se admitió el recurso de apelación. Igualmente, teniendo en cuenta lo contemplado en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, al no existir pruebas por decretar en esta instancia procesal, se consideró innecesario otorgar término de traslado para alegar a las partes, por lo que se dispuso a ingresar el proceso a despacho para fallo, una vez se encontrara ejecutoriada la providencia. 5 20.Apelacion. 627AdmiteApelacion.

Radicado: 05001 33 33 022 2021 00017 01 Sin embargo, se pone de presente que la norma establece que desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria del que la admite en segunda instancia, los sujetos procesales podrán pronunciarse con relación al recurso interpuesto. 5.1. Se pone de presente que, la parte demandante, la demandada, el vinculado y el Ministerio Público no emitieron pronunciamiento alguno. CONSIDERACIONES 1.

CUESTIÓN PREVIA. En Acuerdo PCSJA23-12125, de 19 de diciembre de 2023, el Consejo Superior de la Judicatura dispuso la creación de 3 nuevos despachos en el Tribunal Administrativo de Antioquia que conformarían la Sala Octava de Decisión de esta Corporación, entre ellos el Despacho 22 a cargo de la magistrada ponente Angy Plata Álvarez, en virtud de ello, el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia expidió el Acuerdo CSJANTA24-61 el 14 de marzo de 2024, contemplando la redistribución de algunos procesos.

Con fundamento en lo anterior, se recibió el proceso de la referencia, por ende, se avocará el conocimiento del asunto. 2. COMPETENCIA. La Sala es competente para conocer, en segunda instancia, de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias proferidas por los Juzgados Administrativos de los Circuitos de Medellín y Turbo, de conformidad con lo previsto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 2080 de 2021. 3.

PROBLEMA JURÍDICO. En el asunto de la referencia, la Sala determinará si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Medellín, por medio la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda. Para el efecto deberá establecerse si tal como lo solicita la parte demandada en el recurso de apelación promovido, no se agotó en debida forma la investigación de que trata el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, para la recuperación del servicio de acueducto y alcantarillado; en caso de verificarse la legalidad en la actuación, se determinará si hay lugar a la condena en costas.

4. TESIS DE LA SALA. Radicado: 05001 33 33 022 2021 00017 01 La Sala estimará que, deberá confirmarse la sentencia de primera instancia, habida cuenta que EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN cumplió con el procedimiento establecido por los artículos 146 y 149 de la Ley 142 de 1994 y las Resoluciones CRA 151 de 1994 y 413 de 2006, que le imponen el deber de adelantar una investigación previa para determinar el origen o la causa de la desviación significativa objeto de reproche, por lo que se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado.

Sin embargo, se revocará la condena en costas, como se explicará más adelante. 5. MARCO NORMATIVO. 5.1. Régimen de regulación de servicios públicos. De conformidad con los dispuesto en el artículo 365 de la Constitución, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, en virtud de ello, es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional y es el competente para mantener su regulación, control y vigilancia de dichos servicios.

Por su parte, el artículo 370 de la Constitución instituyó que corresponde al Presidente de la República determinar las políticas generales de administración y control de los servicios públicos domiciliarios, así: “ARTICULO 370. Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten”.

En desarrollo del marco constitucional, el Congreso de la República expidió la Ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, en la cual se prescribió los fines de la intervención del Estado en materia de servicios públicos domiciliarios, aludiéndose, entre otros: i) garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios; ii) prestación eficiente, y iii) libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante.

Asimismo, en el artículo 79 prescribió que las personas prestadoras de servicios públicos sometidas a la aplicación de la Ley 142 de 1994, estarán Radicado: 05001 33 33 022 2021 00017 01 supeditadas al control y vigilancia que efectué la Superintendencia de Servicios Públicos, a quien le asiste la función de vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados y sancionar sus violaciones. 5.2.

Funciones de la Empresas de Servicios Públicos en materia de desviaciones significativas. De acuerdo con los postulados de la Ley 142 de 1994, es derecho de los usuarios obtener una medición de sus consumos reales. Debido a ello, se exige a las empresas de servicio públicos domiciliarios que empleen los instrumentos técnicos apropiados que permita determinar que el consumo corresponda al precio que se cobre al suscriptor o usuario.

Al efecto, el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, preceptúa: “Artículo 146. La medición del consumo, y el precio en el contrato. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.

Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.

Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas.

A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido. (…) Parágrafo. La Comisión de Regulación respectiva, en un plazo no superior a tres años a partir de la vigencia de la presente Ley, reglamentará los aspectos relativos a este artículo con el fin de evitar traumatismos en la prestación de los servicios objeto de esta Ley”.

De la norma anterior, se extrae que cuando la Empresa de Servicios Públicos no le sea posible en un periodo determinado medir el consumo con los instrumentos respectivos, estaría habilitada para establecer el valor del mismo acorde con lo dispuesto en el contrato de condiciones uniformes o también, permite fijar el valor de consumo, así: i) con base en los promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, Radicado: 05001 33 33 022 2021 00017 01 ii) con fundamento en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o iii) acorde a los aforos individuales, dependiendo de lo que dispongan los contratos de condiciones uniformes.

Sin embargo, cuando en la prestación del servicio se presenten desviaciones significativas, la Ley 142 de 1994 ordena a las empresas a adelantar las investigaciones pertinentes, a fin de esclarecer la circunstancia que lo origina: “Artículo 149. De la revisión previa. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores.

Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso”.

Igualmente, el artículo 150 ibidem señala que “Al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores”. De esta manera, el legislador impuso a las Empresas de Servicios Públicos la obligación de investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores, e incluso sostuvo que mientras dure el trámite investigación, la prestadora del servicio podrá fijar un consumo probable con base en promedios y hacer el cobro provisional mientras se determina el consumo cierto, luego de lo cual, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso, ello siempre y cuando se realicen dentro de los 5 meses.

A su turno, el Decreto Reglamentario 1077 del 2015, prevé que las empresas prestadoras del servicio público deben investigar y coadyuvar a los usuarios a establecer las casusas de las desviaciones significativas, sin perjuicio de las obligaciones que le asiste para el mantenimiento de sus instalaciones. Veamos: “Artículo 2.3.1.3.2.4.18.

Mantenimiento de las instalaciones domiciliarias. El mantenimiento de las redes internas de acueducto y alcantarillado no es responsabilidad de la entidad prestadora de los servicios públicos, pero ésta podrá revisar tales instalaciones y exigir las adecuaciones y reparaciones que estime necesarias para la correcta utilización del servicio.

Cada usuario del servicio deberá mantener en buen estado la instalación domiciliaria del inmueble que ocupe y, en consecuencia, la entidad prestadora de los servicios públicos no asumirá responsabilidad alguna derivada de modificaciones realizadas en ella. De todas formas los usuarios deben preservar la presión mínima definida en el Reglamento Técnico del Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico.

Radicado: 05001 33 33 022 2021 00017 01 Parágrafo. Cuando el suscriptor o usuario lo solicite o cuando se presenten consumos de agua excesivos e injustificados, la entidad prestadora de los servicios públicos deberá efectuar una revisión de las redes internas a fin de establecer si hay deterioro en ellas y, de ser el caso, podrá hacer las sugerencias que considere oportunas para su reparación”.

En concordancia a lo expuesto, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA a través de la Resolución N°151 del 23 de enero de 2001 “Regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo”, determinó en el artículo 1.3.20.6, lo siguiente: “Artículo 1.3.20.6 Desviaciones significativas.

Para efectos de lo previsto en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, se entenderá por desviaciones significativas, en el período de facturación correspondiente, los aumentos o reducciones en los consumos, que comparados con los promedios de los últimos tres períodos, si la facturación es bimestral, o de los últimos seis períodos, si la facturación es mensual, sean mayores a los porcentajes que se señalan a continuación: a) Treinta y cinco por ciento (35%) para usuarios con un promedio de consumo mayor o igual a cuarenta metros cúbicos (40m3); b) Sesenta y cinco por ciento (65%) para usuarios con un promedio de consumo menor a cuarenta metros cúbicos (40m3); c) Para las instalaciones nuevas y las antiguas sin consumos históricos válidos, el límite superior será 1.65 veces el consumo promedio para el estrato o categoría de consumo y el límite inferior será 0.35 multiplicado por dicho consumo promedio.

Si el consumo llegara a encontrarse por fuera de estos límites, se entenderá que existe una desviación significativa. Parágrafo. En zonas donde exista estacionalidad en el consumo, la comparación del consumo a la que se refiere este artículo, podrá realizarse con el mismo mes del año inmediatamente anterior”. Luego, mediante la Resolución CRA N°413 del 22 de diciembre de 2006 “Por la cual se señalan criterios generales, de acuerdo con la ley, sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de los derechos de los usuarios, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo”, contempló en el artículo 12: “Artículo 12.

Derecho a solicitar la asesoría o participación de un técnico en caso de revisiones. En los casos de revisión o retiro provisional por presuntas anomalías no imputables a la empresa, ni generadas por el uso normal de los bienes en la conexión domiciliaria y en el equipo de medida, cambio del mismo y visitas técnicas, los suscriptores o usuarios tendrán derecho a solicitar la asesoría o participación de un técnico particular o de cualquier persona para que verifique el proceso de revisión de los equipos de medida e instalaciones internas.

Del concepto del técnico particular, deberá dejarse constancia en acta que se levante para el efecto. Para hacer efectiva esta asesoría o participación, el prestador deberá dar aviso de la visita correspondiente a la revisión o retiro provisional, así Radicado: 05001 33 33 022 2021 00017 01 como de cualquier visita de carácter técnico, con antelación mínima de tres (3) días hábiles, indicando la fecha y el momento del día, mañana o tarde, durante el cual se realizará la visita.

En el caso de visitas técnicas tendientes a la detección de anomalías no imputables a la empresa, ni generadas por el uso normal de los bienes en la conexión domiciliaria y en el equipo de medida o para evitar un perjuicio mayor a los usuarios relacionando con la continuidad y calidad del servicio, el período de antelación al que hace referencia del inciso anterior será de una (1) hora para obtener la asesoría o participación de un técnico.

En todo caso, el suscriptor o usuario podrá renunciar a la posibilidad de contar con la asesoría o participación de un técnico, situación que se hará constar por escrito, con la firma del suscriptor o usuario. De igual forma, una vez cumplidos los términos consagrados en el presente artículo sin que el suscriptor o usuario haga uso de su derecho a contar con la asesoría o participación de un técnico particular, el prestador podrá realizar la revisión correspondiente y dejará constancia de tal situación en acta que contará con la firma del suscriptor o usuario.

Si este último se negare a suscribir el acta, se seguirá la regla consagrada en el inciso 4º del siguiente artículo”. Frente al deber de investigar las desviaciones significativas, el Consejo de Estado7, ha precisado: “Del aparte normativo transcrito se desprenden 3 tipos de mandatos que resultan del todo relevantes para la absolución del cuestionamiento planteado en la alzada.

En primer lugar, se deriva la existencia de un deber investigativo a cargo de las empresas prestadoras del servicio, luego de que, al preparar las facturas, observarán desviaciones significativas en el consumo de los usuarios respecto de periodos anteriores. Se trata de una obligación de resultado, mediante la cual se pretende establecer los motivos que originan las desviaciones en el uso del servicio.

En segundo lugar, se decanta del precepto normativo en mención la pervivencia de una obligación de cobro especial durante el lapso en que se adelanta la investigación correspondiente, pues lo cierto es que la empresa prestadora, facturará el servicio de conformidad con el consumo del usuario para meses anteriores, o con base en aquel de suscriptores en condiciones similares a éste, o mediante el aforo individual, a la manera de una medida de transición, hasta tanto no se encuentre determinada la causa.

Por último, la disposición objeto de análisis prescribe que la identificación de la causa eficiente de la alteración, conlleva la imposición de correctivos en la facturación, los cuales podrán ser a favor o en contra del usuario8, por cuanto la determinación del hecho objetivo que explica la desviación del servicio permite a la entidad prestadora, ora el cobro del 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C.P. Lucy Jannette Bermúdez Bermúdez, sentencia del 5 de julio de 2018, Radicación número: 76001-23-31-000-2005- 03239-01. 8 Piénsese en la cancelación de montos adicionales, luego de que se establece que la causa eficiente de la alteración resulta atribuible al usuario, o en la compensación de valores cuando ésta –la causa– resulta endilgable a la prestadora del servicio público.

Radicado: 05001 33 33 022 2021 00017 01 consumo facturado por ella, ora la reducción del monto en beneficio de la sociedad usuaria” (Negrillas y subrayas del texto). De las normas y la jurisprudencia citadas se extrae que, en los eventos de presentarse desviaciones significativas el usuario tiene derecho a requerir asesoría por parte de la empresa de servicios públicos para que realice la revisión técnica pertinente a efectos de determinar la causa.

CASO CONCRETO. 6.1. De la actuación previa 6.1.1. De las pruebas obrantes en el expediente, se acredita que en Oficio N°0143-20200130065252 del 12 de mayo de 2020, la Unidad de Gestión de Instalaciones de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN comunicó al usuario ubicado en la carrera 53 A calle 45-92 de Medellín que, se había detectado un aumento en el consumo de acueducto y alcantarillado para el mes de mayo de 2020, razón por la cual se facturaría 8 m3 que correspondían al promedio de los últimos 6 meses del inmueble y el consumo excedente por 311 m3, se dejarían en investigación. Además, se le indicó que el día 26 de mayo de 2020 entre las 7:00 am y 12:00 pm se realizaría una visita técnica para establecer si los consumos excedentes debían o no ser facturados (03DemandaAnexos, pag.150-152). 6.1.2.

El día 26 de mayo de 2020, el señor Alejandro Jaramillo, en calidad de funcionario de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN realizó revisión previa en el domicilio del cliente ubicado en la carrera 53 A calle 45-92 de Medellín, bajo la orden N°142462199, por motivo de “Solicitud de Investigación de Consumos” (03DemandaAnexos, pag.154-155). Del acta se extrae que la visita fue atendida por el señor Andrés Felipe Giraldo, consignándose: “Medidores: Reporte Radicado: 05001 33 33 022 2021 00017 01 (…) (…)” 6.1.3.

Luego, EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN en Oficio N°0143- 20200130062575 del 11 de junio de 2020, informó al usuario ubicado en la carrera 53 A calle 45-92 de Medellín que “de acuerdo con los estudios y análisis realizados a los consumos previos de acueducto registrados en su inmueble, se determinó que se requiere verificar la precisión del equipo de medida”.

Por tanto, el 18 de junio de 2020 en el horario comprendido entre las 7:00 am y 12 pm, con número de pedido 3454432, se retiraría el medidor para inspeccionarlo en el laboratorio de la entidad (03DemandaAnexos, pag.157). 6.1.4. De acuerdo con el documento denominado “PRUEBA DE ENTREGA” con fecha del 18 de junio de 2020, firmado por el señor Andrés Felipe Giraldo, se dejó constancia del retiro del medidor ubicado en la carrera 53 A calle 45- 92 de Medellín, con la siguiente información: marca Wáter Tch y serie 2019986786.

Adicionalmente, se dejó constancia de la firma del señor Juan Villa como testigo (03DemandaAnexos, pag.158-159). 6.1.5. Se constata del “CERTIFICADO DE CALIBRACIÓN”, con fecha del 20 de junio de 2020, suscrito por el Tecnólogo de Laboratorio Jairo Enrique Duque González y el Revisor Wilson Rivera, que el examen de laboratorio practicado al medidor marca wáter TCH, con serie 2019986786 (03DemandaAnexos, pag.160), arrojó el siguiente resultado: “INCERTIDUMBRE DE MEDICIÓN” “La incertidumbre expandida de la medición reportada se establece como la incertidumbre estándar de la medición multiplicada por el factor de cobertura y la probabilidad de cobertura, la cual debe ser aproximada al 95% y no menor de este valor”.

Radicado: 05001 33 33 022 2021 00017 01 6.1.6. El 24 de julio de 2020, fue instalado nuevamente el medidor marca Wáter TCH y serie 2019986786 en el usuario ubicado en la carrera 53 A calle 45-92 de Medellín, como prueba de ello, firmó la constancia el señor Guillermo León Cardona (03DemandaAnexos, pag.161). 6.1.7. En atención a lo anterior, EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN expidió la factura del mes de agosto de 2020, respecto del Contrato N°882514, usuario María Ester Mira Escudero, inmueble ubicado en la carrera 53 A calle 45-92 de Medellín, en la cual se cobró por concepto del servicio de acueducto y alcantarillado para el mes de mayo de 2020, la suma de $$2.383.089,52, equivalente a 311.33 m3 (03DemandaAnexos, pag.163-167). 6.1.8.

Igualmente, se constata que el señor JUAN CARLOS GÓMEZ HOYOS, en calidad de usuario del inmueble localizado en carrera 53 A calle 45-92 de Medellín, presentó el 14 de agosto de 2020 ante EPM reclamación bajo el radicado N°20200120222899, manifestando (03DemandaAnexos, pag.169): “no me encuentro conforme con el cobro por ajustes de conceptos facturados por acueducto y alcantarillado en el mes de mayo, con un total de 311.30 metros cúbicos de agua y por un valor total de $2.383.089, ya que en el inmueble debido a la contingencia se paralizaron actividades razón por la cual se cerró el establecimiento desde marzo 27 hasta mayo 20 de 2020, es decir que para el periodo de consumo que me cobran esta agua del 19 de marzo al 17 de abril y cuando normalmente gastábamos 8 metros, EPM me informa que el consumo real es de 320 metros, lo que no tiene sentido, ya que en esas fechas no tuvimos operaciones.

Por otro lado, en la visita que se nos realizó el 26 de mayo, nos indican que no tenemos fugas ni daños internos. Solicito a EPM realice revisión de los consumos y de ser necesario del contador para que me puedan corregir esta factura” (Negrillas fuera de texto). 6.1.9. Ante la anterior solicitud, EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN a través del Oficio N°0156REC-20200130169074 del 2 de septiembre de 2020, brindó respuesta al señor Juan Carlos Gómez Hoyos (03DemandaAnexos, pag.171-173), en los siguientes términos: Radicado: 05001 33 33 022 2021 00017 01 “Al analizar la facturación emitida en agosto de 2020, observamos que, el cobro de $2.383.089 objeto de reclamación corresponde a un ajuste de 311.33 metros cúbicos (m3) de acueducto y alcantarillado, que se encontraban en investigación por una desviación significativa que se presentó en mayo de 2020.

Ahora bien, con el fin de dar claridad en cuanto a los valores objeto de inconformidad le informamos que, debido a que la diferencia de lecturas obtenida en mayo de 2020 a razón de 320 m3 para los servicios de acueducto y alcantarillado, presentó un alto consumo con respecto a su promedio histórico (desviación significativa), procedimos a liquidar las unidades con base en el promedio del inmueble de 8.67 m3 y los 311.33 m3 que están por encima de este valor fueron dejados en investigación, hasta identificar la causa de la variación, como lo indica la Ley 142 de 1994, en su artículo 149.

El día 26 de mayo de 2020, se adelantó revisión técnica en el inmueble en la cual se tomó lectura y se observó que el medidor funciona correctamente, además se verificaron las instalaciones internas, marca, serie, lectura del elemento de medida y no se encontró ningún tipo de novedad (fugas, trocamientos, errores de lectura, surtir otras instalaciones), es decir, que no se halló la causa que originó el incremento en el consumo; además, el señor Andrés Felipe Giraldo (quien atendió la revisión) no justificó el consumo, informó el local se encontraba cerrado por el aislamiento preventivo obligatorio.

Debido a que no fue posible hallar la causa del alto consumo presentado en mayo de 2020, se envió el medidor al laboratorio con el fin de verificar la precisión de la medida de este; para el pasado 30 de junio de 2020, nuestra entidad certificó que el equipo de medida se encuentra conforme para la medición de los consumos. (ver anexo) Teniendo en cuenta lo anterior y dado que el resultado de la calibración del medidor fue “conforme”, es decir que cumple con los parámetros establecidos para la medición, se pudo confirmar que el consumo registrado por éste es correcto, por ende, el consumo de mayo de 2020 que se encontraba en investigación a razón de 311.33 m3, también lo es.

Por consiguiente, el consumo de acueducto y alcantarillado facturado en agosto de 2020 por un total de 316.33 m3, se compone de: 1. El consumo registrado para el mes a razón de 5 m3 facturado por diferencia de lecturas, el cual se aclara no hará parte del presente análisis, dado que no fue objeto de reclamación. 2. El consumo de 311.33 m3 que se encontraban en investigación de mayo de 2020”.

(Negrillas fuera de texto). 6.1.10. Una vez notificada la respuesta e inconforme con la decisión, el señor Juan Carlos Gómez Hoyos mediante escrito del 4 de septiembre de 2020, con radicado N°20200120247319 presentó recurso de reposición en subsidio de apelación ante la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIO PÚBLICOS DOMICILIARIOS (03DemandaAnexos, pag.181-196). 6.1.11.

Al efecto, EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN en Oficio N°0156ER-20200130188095 del 24 de septiembre de 2020, resolviendo el Radicado: 05001 33 33 022 2021 00017 01 recurso de reposición, confirmó lo dispuesto en Oficio N°0156REC- 20200130169074 del 2 de septiembre de 2020 (03DemandaAnexos, pag.198- 202), al afirmar: “Con el fin de dar claridad frente al origen de los consumos facturados encontramos que en la preparación de la factura de mayo de 2020 el consumo registro el siguiente comportamiento: (…) Es así como nuestro personal visitó el inmueble de acuerdo con informado el 26 de mayo de 2020 donde se encontró medidor registrando con lectura 373, surtiendo almacén Tarjemed El Puntazo, se revisó por flujo y con todo cerrado medidor no registra, no hay error de lectura, usuario informa que no sabe el motivo del aumento, no hay fuga perceptible ni imperceptible se revisó con geófono. (…) Teniendo en cuenta el resultado obtenido en la visita donde no fue posible establecer la causa de la variación, se programó e informó previamente con el envío de comunicación acerca de la necesidad de practicar prueba técnica en el laboratorio con el fin de verificar la precisión de la medida.

Es así como el 18 de junio de 2020 nos acercamos al inmueble y mediante el acta N.º 3454432-1 se retiró el medidor con el fin de ser llevado al laboratorio, con una lectura de 378 y se dejó medidor provisional con lectura 364. Luego de efectuar prueba el 30 de junio de 2020 recibimos el resultado del laboratorio mediante el certificado de calibración N.º 056328 indicando que la prueba de precisión de la medida practicada arroja un resultado “conforme”, es decir, funcionando correctamente dentro de los rangos permitidos de acuerdo con la norma técnica colombiana NTC- ISO 4064-1 de 2016, para su mejor comprensión esto es posible verificarlo con el documento adjunto a la respuesta inicial donde se observa que el porcentaje de error de cada uno de los caudales nominales (Q1,Q2,Q3) arroja un resultado dentro del rango de Error Máximo Permisible (EMP).

Con estos resultados se procedió a instalar nuevamente el medidor el 24 de julio de 2020”. (Negrillas fuera de texto). 6.1.12. Con fundamento en lo anterior, EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN refirió que, agotado el debido proceso previsto en la ley para efectuar todas las labores conducentes con el fin de identificar la causa de la variación significativa del consumo de acueducto y alcantarillado, como lo fueron la visita técnica en el inmueble (registro fotográfico) y el examen de laboratorio del medidor, logró identificar que el consumo del mes de mayo de 2020 se encontraba medido correctamente, carente de fugas.

Radicado: 05001 33 33 022 2021 00017 01 6.1.13. Después, por medio del oficio N°0156ER-20200130196463 del 5 de octubre de 2020, se remitió el expediente a la SUPERSERVICIOS (03DemandaAnexos, pag.234). 6.1.14. Posteriormente, la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIO PÚBLICOS DOMICILIARIOS profirió la Resolución N°SSPD-20208300085475 del 28 de octubre de 2020 - expediente N°2020830390107408E -, en la cual resolvió modificar la decisión administrativa N°0156REC-20200130169074 del 2 de septiembre de 2020, proferida por EPM en el sentido de retirar de la factura de agosto de 2020, el consumo de 311.33 m3, ello bajo el argumento (03DemandaAnexos, pag.241-246): “Al analizar el histórico de consumos allegado al expediente de la reclamación, se puede comprobar que para el mes de mayo de 2020, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución 151 de 2001 de la Comisión Reguladora de Acueducto – CRA - en su artículo 1.3.20.6, Si se habría configurado una desviación significativa por alto consumo, toda vez que sobrepasa el 65% de desviación allí previsto para usuarios con consumos promedios menores a 40 metros cúbicos mensuales, como es el del caso que nos ocupa. • Verificación de cumplimiento requisitos CRA 413 de 2006 en la visita realizada De conformidad con el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, antes trascrito, una vez se presente una desviación significativa en el consumo es deber de la empresa realizar la visita previa para establecer las causas de la misma.

Adicionalmente como quedó expuesto el artículo 12 de la CRA 413 de 2006, impone a la prestadora que con antelación mínima de tres (3) días hábiles, debe dar aviso de la visita al usuario, indicando la fecha y el momento del día, mañana o tarde, durante el cual se realizará la visita. En cumplimiento de lo descrito en el párrafo anterior tenemos que, el día 12 de mayo de 2020, mediante oficio número 0143-20200130065252, la entidad prestadora del servicio de acueducto y alcantarillado, fijó como fecha de visita para revisión del medidor el día 26 de mayo de 2020, informando de la misma al usuario mediante correo el día 26 de mayo de 2020, según se desprende de la guía de comunicación de visita técnica que reposa a folio 06 del expediente.

Observa esta dependencia que no se cumplió con lo exigido por la norma para estos eventos, ya que el acta no se encuentra firmada por quien recibió la comunicación o dos testigos, perdiendo legitimidad para ser tenida en cuenta como elemento material probatorio sustentador de acto ejecutado alguno. No teniéndose por absuelto el proceso de revisión previa ejecutado por la prestadora y debiendo retirar el consumo dejado en investigación de los meses de mayo de 2020 facturados en julio de la anualidad. • En Cuanto a la revisión del contador De acuerdo con los estudios y análisis realizados a los consumos previos de acueducto registrados en el inmueble, se determinó verificar la precisión del equipo de medida en laboratorio y programó visita para su retiro el día 18 de junio de 2020, procedimiento conocido por el usuario, ya que se lo comunicaron mediante oficio número 0143-20200130062575 y su constancia de comunicación el 11 de junio de 2020, reposa a folio Radicado: 05001 33 33 022 2021 00017 01 12 del expediente, cumpliendo con el debido proceso la prestadora para estos fines y respetando el derecho de defensa, contradicción y publicidad del usuario.

Por medio de Acta para cambio o retiro del medidor de acueducto número H-3454432-1 del 18 de junio de 2020, la entidad prestadora del servicio procedió a retirar el medidor Watertech connúmero de serie 2019986786 (lectura 378) e instalar temporalmente el medidor de marca Watertech con número de serie 2017764685 (lectura 364), a fin de enviarlo a prueba de laboratorio de medidores de acueducto cuyo certificado de calibración número 056328 del 30 de junio de 2020, arrojó como resultado “Medidor Conforme”, por lo que procedió a reinstalarlo en el inmueble definitivamente, tal y como se esboza del acta para instalación número H3454432-3 del 24 de julio de 2020, retirando el medidor de marca Watertech con número de serie 2017764685 (lectura 369) e instalando definitivamente el medidor Watertech con número de serie 2019986786 (lectura 378), las actas y el informe de laboratorio reposan a folios 13 - 15 del expediente y en ellas reposan las rúbricas respectivas en señal de aceptación y publicidad del acto ejecutado.

Así las cosas y basados en las revisiones analizadas anteriormente se concluye que el medidor se encontró en buenas condiciones de uso y fue conforme a los consumos efectuados por el inmueble al que le factura el servicio de acueducto y alcantarillado, sin verificar fraudes o daños existentes, imputándole éstos al predio, pero no absuelve a cabalidad el proceso de investigación de causa de la desviación significativa del artículo 149 de la Ley 142 de 1994, ya que no absolvió a cabalidad todas las posibles causas de desviación en el predio y las visitas realizadas no cumplieron con los requisitos de forma exigidos por la Ley para estos eventos”.

(Negrillas fuera de texto). 6.1.15. Finalmente, en cumplimiento de lo anterior, EPM a través del Oficio N°0156ER-20200130219566 del 4 de noviembre de 2020, informó al señor Juan Carlos Gómez Hoyos que fue retirado de la factura del mes de agosto de 2020, el consumo por 311.33 m3, correspondiente a $2.383.089,52, dejado en investigación desde el mes de mayo de 2020 (03DemandaAnexos, pag.248). 6.2.

De la desviación de consumo detectada y sus causas. Con el anterior recuento resulta importante señalar que no existe discusión entre EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN y la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS en cuanto a la existencia de desviaciones significativas en el consumo de acueducto y alcantarillado del usuario JUAN CARLOS GÓMEZ HOYOS para el mes de mayo de 2020, de modo que, la discusión acorde con los fundamentos del acto acusado se centra, en establecer si la empresa de servicios públicos domiciliarios se ajustó al trámite previsto en la Ley 142 de 1994, tendiente a encontrar la causa de tal desviación. Valga precisar que, en el fallo de primera instancia se advirtió que la SUPERSERVICIOS valoró de forma equivocada los hechos relacionados con la facturación del mes de mayo de 2020, pues estimó que la actuación de EPM Radicado: 05001 33 33 022 2021 00017 01 si se ajustó a lo dispuesto por el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, en la medida en que realizó la investigación pertinente y una vez evidenció la causa de la desviación significativa del consumo de acueducto y alcantarillado efectuó la facturación en el mes de agosto de 2020.

Bajo este panorama, estima la Sala que, que le asiste razón al A quo, comoquiera que de las pruebas aportadas al plenario se evidencia que EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN efectuó la investigación previa de que trata el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, tendiente a determinar la causa de la desviación significativa en el consumo de acueducto y alcantarillado facturado al usuario JUAN CARLOS GÓMEZ HOYOS.

Es de resaltar que, conforme al marco normativo desarrollado, específicamente la Ley 142 de 1994, la medición debe corresponder al consumo real del suscriptor o usuario del servicio público domiciliario, es decir la medición del consumo real del usuario es el elemento principal del precio del servicio que se cobra a través de la factura de servicios públicos, de ahí la importancia de calcular el consumo a través de instrumentos técnicos apropiados.

De este modo, cuando en el proceso de elaboración de las facturas se determine un consumo anormal, las empresas de servicios públicos están en la obligación legal de adelantar una investigación tendiente a verificar la existencia de una desviación significativa y aclarada la causa de la misma, las diferencias de los valores serán cargados al suscriptor o usuario, según sea el caso, en el periodo siguiente de facturación, ello según los artículos 149 de la Ley 142 y de la Resolución CRA 151, sin que puedan cobrarse bienes o servicios no facturados por investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores, si han transcurrido más de 5 meses de la entrega de la factura en la que el servicio se cobró. En este contexto, es claro que EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN dio cumplimiento no solo a lo dispuesto en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, sino también al trámite establecido en la Resolución CRA 413 DE 2006, habida cuenta que una vez se percató de la desviación significativa envió comunicación el día 12 de mayo de 2020 al usuario ubicado en la carrera 53 A con calle 45 – 92 en Medellín, informándole de su existencia y de la visita técnica por practicar el 26 de mayo de 2020, la cual fue entregada al destinario el 15 de mayo de 2020, esto es, con una antelación de 3 días hábiles.

Asimismo, del acta de visita se constata que ésta fue atendida por el señor Andrés Felipe Giraldo, siendo revisados un sanitario (orinal), dos canillas y el medidor, sin evidenciarse fugas perceptibles o imperceptibles por parte del funcionario que practicó de la diligencia, en virtud de ello, EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN a través de la comunicación del 11 Radicado: 05001 33 33 022 2021 00017 01 de junio de 2020, indicó al usuario que el 18 de junio de 2020, se retiraría el medidor con el objeto de inspeccionarlo.

En efecto, en la fecha establecida el medidor fue retirado y acorde con el “CERTIFICADO DE CALIBRACIÓN” del 20 de junio de 2020, la prueba de laboratorio practicada al medidor instalado en la carrera 53 A con calle 45 – 92 en Medellín, arrojó como resultado que se encontraba en perfectas condiciones, de ahí que el consumo de acueducto y alcantarillado del mes de mayo de 2020, correspondía a lo registrado por el contador.

En este sentido, no le asiste razón a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS cuando afirmó que EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN incumplió con la carga de investigar la causa de la desviación significativa del consumo de acueducto y alcantarillado con relación al usuario Andrés Felipe Giraldo, comoquiera que las pruebas aportadas al proceso dan cuenta que se practicó una visita, verificándose las instalaciones internas y al no evidenciarse ninguna clase de fuga, llevó a cabo prueba técnica al medidor, encontrándolo en buen estado, de ahí que, era procedente que cargara en la factura del mes de agosto de 2020, el consumo dejado en investigación. En este punto, llama la atención de la Sala el argumento esbozado por la entidad recurrente según el cual no podía valorarse el acta de visita porque carecía de firma del empleado que la atendió, toda vez que, pasó por alto la anotación contenida en ella, según la cual “DEBIDO A LA EMERGENCIA SANITARIA COVID -19 EL USUARIO NO FIRMA”, circunstancia que resulta de suma importancia, en tanto que, para esa fecha – 26 de mayo de 2020 – el país atravesaba una emergencia sanitaria por causa del COVID 19, lo que resulta lógico pensar la razón por la cual el señor Andrés Felipe Giraldo se rehusó a firmarla, sin que ello desconozca el contenido del acta donde se dejó constancia que esta persona, permitió el ingreso al inmueble, lográndose verificar las instalaciones internas.

Adicionalmente, no se observa que el usuario hubiese alegado tal suceso en la reclamación presentada el 14 de agosto de 2020, ni en los recursos interpuestos el 4 de septiembre de 2020 contra la respuesta emanada por la parte demandante en Oficio N°0156REC-20200130169074 del 2 de septiembre de 2020. De acuerdo con lo anterior, las desviaciones significativas se encuentran relacionadas con el derecho que tienen los usuarios a obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos técnicos apropiados, así como de la obligación que tienen las empresas de efectuar la revisión previa de aquellas causas de desviaciones significativas de consumo, ello en consecuencia de los cambios en la medición del consumo, donde la revisión que se lleva a cabo por parte de la empresa está dirigida a fin de determinar su causa.

Radicado: 05001 33 33 022 2021 00017 01 Por consiguiente, EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN estaba habilitada para facturar en el mes de agosto de 2020, el consumo de agua y alcantarillado correspondiente a los 311,33 m3 registrados en el medidor del inmueble ubicado en la carrera 53 A con calle 45 – 92 en Medellín, usuario Andrés Felipe Giraldo, habida cuenta que logró determinar que la desviación significativa del consumo del mes de mayo de 2020, no fue una fuga perceptible o imperceptible, quedando desvirtuada la legalidad de la Resolución N°SSPD-20208300085475 del 28 de octubre de 2020 proferida por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIO PÚBLICOS DOMICILIARIOS. 6.3.

De la censura de condena en costas en primera instancia. La parte demandada señaló que en atención a que las pretensiones de la demanda prosperaron de manera parcial, debía revocarse la condena en costas, y en caso de mantenerse la decisión recurrida, consideró que el monto establecido por agencias en derecho no estaba acorde a lo dispuesto por el Acuerdo PSAA- 16-10554 de 2016.

El efecto, en la sentencia de primera instancia se señaló “De conformidad con el artículo 188 del CPACA adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que establece que la condena en costas se regirá por el código de Procedimiento Civil y el artículo 365 No. 1 del Código General del proceso, en concordancia con el Acuerdo PSAA – 16 - 10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura artículo 5°, se condenará en costas a la parte demandada y el tercero vinculado, las cuales serán liquidadas por Secretaría una vez se encuentre en firme la sentencia. Se fijan como agencias en derecho, la suma correspondiente a Un (1) Salario Mínimo Legal Mensual Vigente, a cargo de la demandada SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS y del tercero interesado JUAN CARLOS GÓMEZ HOYOS, por cada uno de ellos”.

Sobre la condena en costas, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 adicionó el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 361 del Código General del Proceso, las costas procesales comprenden (i) las expensas y (ii) las agencias en derecho, las primeras corresponden a todos aquellos gastos surgidos con ocasión del proceso y necesarios para el trámite del mismo, y las segundas, Radicado: 05001 33 33 022 2021 00017 01 son la compensación por los gastos de representación judicial en que incurrió la parte vencedora, aun cuando pueden fijarse sin que necesariamente hubiere mediado la intervención directa de un profesional del derecho, esto es, obedecen a la suma que el juez debe ordenar en beneficio de la parte favorecida para reconocerle los costos afrontados por la representación de un abogado o, si actuó en nombre propio, como contraprestación por el tiempo y esfuerzo dedicados a la causa De otro lado, el artículo 365 del CGP, instituye:    “Artículo 365.

Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:    “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

(…) 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.   3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.   4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.   5.

En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”. Conforme la norma en cita, podría afirmarse en principio, que la imposición de condena en costas sigue un modelo eminentemente objetivo, en el cual, la razón de la condena surge por el simple hecho de ser resueltas desfavorablemente las peticiones; sin embargo, la Sala considera que de conformidad con la expresión “dispondrá” contenida en el artículo 188 del CPACA, implica la potestad del fallador para determinar la procedencia o no de la condena en costas en contra de la parte que vio frustradas sus pretensiones o de la demandada que resultó vencida, lo que constituye de manera implícita un modelo subjetivo, donde es menester analizar cada caso particular con el fin de determinar si hay lugar a imponer condena en costas, Al respecto, el Consejo de Estado9 ha señalado: “Si bien una lectura rápida de la disposición que antecede, podría llevar a la errónea interpretación de que la condena en costas debe imponerse en forma objetiva, es decir, de manera forzosa, automática e ineluctable en todos aquellos procesos contencioso administrativos en los cuales se ventile un interés de carácter individual o particular, lo cierto es que cuando la norma utiliza la expresión ‘dispondrá’, lo que en realidad está 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Guillermo Vargas Ayala, sentencia del 16 de abril de 2015, Radicación Núm.: 25001- 23-41-000-2012-00446-00.

Radicado: 05001 33 33 022 2021 00017 01 señalando es que el operador jurídico está llamado a pronunciarse en todos los casos sobre si es o no procedente proferir una condena en costas en contra de la parte que ha visto frustradas sus pretensiones procesales”. En el presente caso, se estima que, no se daban los presupuestos para imponer condena en costas en primera instancia, en razón a que no aparecen causadas, dado que revisada cada una de las etapas procesales surtidas no se advierte una actitud temeraria o infundada por parte de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS.

Ahora, en cuanto a la condena en costas frente al señor JUAN CARLOS GÓMEZ HOYOS, observa la Sala que de acuerdo con las normas que regulan la materia, no es destinario de la misma, en razón a que no integra los extremos de la litis, esto es, no es parte demandante ni demandada dentro del proceso de la referencia, sino un tercero interesado en las resultas del proceso, vinculado en virtud de lo disputo en el numeral 3 del artículo 171 del CPACA, el cual prescribe “Que se notifique personalmente a los sujetos que, según la demanda o las actuaciones acusadas, tengan interés directa en el resultado del proceso”.

Sumado a ello, la decisión carece de motivación que soporte dicha decisión. En este orden, es claro que el numeral 1 del artículo 365 del CPACA, prevé que la condena en costas va dirigida a la parte vencida, que en ningún caso puede predicarse del tercero, por cuanto, carece de una pretensión y no fue quien expidió el acto administrativo demandado, de manera que, no procedía que A quo lo haya condenado en costas.

Si bien este no fue uno de los motivos de inconformidad, por la carencia de sustento normativo de la decisión considera la Sala que debe revocar el numeral quinto de la sentencia en su integridad. 6.4. DECISIÓN. En consecuencia, la Sala modificará la sentencia proferida el 8 de febrero de 2022, por el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Medellín, en el sentido de revocar el numeral quinto y en su lugar, no se condenará en costas en primera instancia. Se advierte que la condena efectuada a título de establecimiento del derecho (numeral segundo), en la cual se dispuso que la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS y el señor JUAN CARLOS GÓMEZ HOYOS, de manera solidaria, deben reconocer y pagar a favor de la demandante la suma de $2.383.089,52, permanece incólume, comoquiera que si bien la Sala ha sostenido que la competencia de la SUPERSERVICIOS está enmarcada por la función de control y vigilancia que ejercen sobre las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios y los usuarios, de ahí que no le asista la obligación legal de cancelar el valor cobrado por Radicado: 05001 33 33 022 2021 00017 01 consumo, dado que éste recae exclusivamente en su destinario (consumidor), lo cierto es que, no fue objeto del recurso de apelación por la parte demandada, de manera que no será modificado.

7. CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA. Teniendo en cuenta lo analizado en precedencia frente el artículo 188 del CPACA y en atención a lo normado por el numeral 1 del artículo 365 del CGP según el cual “Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto”, estima la Sala que no hay lugar a imponer costas procesales en segunda instancia, dado que, la parte apelante salió favorecida de manera parcial al desatar el recurso de alzada.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA OCTAVA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO. AVOCAR el conocimiento del proceso de la referencia, conforme lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO. CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el 8 de febrero de 2022, por el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Medellín, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda, acorde a lo dispuesto en la parte considerativa.

TERCERO. REVOCAR el numeral quinto de la providencia, en el sentido de no condenar en costas en primera instancia.

CUARTO. Sin condena en costas en segunda instancia.

QUINTO

NOTIFÍQUESE la presente providencia de conformidad con lo previsto en el artículo 205 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

SEXTO. Ejecutoriada la presente decisión, por conducto de la Secretaría de la Corporación, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La providencia se estudió a aprobó en Sala, como consta en acta de la fecha. LOS MAGISTRADOS Radicado: 05001 33 33 022 2021 00017 01 ANGY PLATA ÁLVAREZ                    LUZ MYRIAM SÁNCHEZ ARBOLEDA JUAN GABRIEL VILLAMARÍN MARTÍNEZ Providencia firmada por SAMAI10 Link OneDrive: https://etbcsj- my.sharepoint.com/:f:/g/personal/des22tadmant_cendoj_ramajudicial_gov_co/EphP9ImV7yFOj7XFtbH bYYwBjgccPkwp0hoCKUBhj5qIhA?e=veHont 10 Para comprobar la autenticidad del documento ingresar a la pestaña “Validador de Documentos” en SAMAI. https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx