05001333302120200005901 · Tribunal Administrativo de Antioquia

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Consideraciones generales / RÉGIMEN DEL ESTADO POR LESIONES O MUERTES DE CONSCRIPTOS - Responsabilidad del estado Síntesis del caso: El asunto de la referencia se contrae a determinar si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Medellín, según solicita la entidad demandada NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL en el recurso de apelación, por considerar no se dan los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, con ocasión a las lesiones que sufrió el joven B.A.G.T, cuando prestaba el servicio militar obligatorio.

Asimismo, en caso de que no haya lugar a revocar la sentencia, deberá establecerse, si hay lugar a modificarla, conforme lo expuesto en el recurso de apelación por la parte demandante, en el entendido reconocerle el perjuicio material en su modalidad de lucro cesante al joven B.A.G.T. Extracto: (…) Asimismo, para que el Estado sea llamado a responder por un daño en virtud de la cláusula de responsabilidad, resulta menester que la parte actora acredite además de la concreción de un daño, el nexo causal entre este último y la actuación u omisión de la demandada, es decir, debe demostrar que tal daño le resulta imputable jurídica o fácticamente a la entidad que se demanda.

Para que un daño sea objeto de indemnización, es menester que cumpla con los siguientes requisitos: i) sea antijurídico, es decir, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo; ii) se lesione un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y, iii) que el daño sea cierto y determinado, pues no puede hablase de un menoscabo eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas.

(…) Para tener mayor claridad al respecto, es preciso entender que un conscripto es aquél que presta el servicio militar obligatorio. Cuando se habla de “conscripto”, se hace referencia al soldado que recibe la instrucción militar obligatoria, el cual se diferencia del soldado profesional, quien es aquél que se enlista voluntariamente y a cambio recibe remuneración o contraprestación, gozando de una protección de carácter salarial y prestacional, por este motivo también son reconocidos como “soldados voluntarios”.

(…) Frente a la responsabilidad extracontractual del Estado, en relación con el conscripto, la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado4 ha indicado que si bien, éstos pueden sufrir daños con ocasión de la obligación de prestar el servicio militar obligatorio, consistentes en la restricción a los derechos fundamentales como el de locomoción y el de libertad, entre otros.

Ellos no devienen en antijurídicos, porque dicha restricción proviene de la Constitución, pero que el sufrimiento de otros daños si puede ser antijurídico, cuando teniendo su causa en dicha prestación, ocurren durante el servicio y en cumplimiento de las actividades propias de él, pero les gravan de manera excesiva, en desmedro de la salud y de la vida.

(…) En este sentido, el máximo Tribunal de lo Contencioso ha sido reiterativo al indicar que, frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares (conscriptos), en la medida que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que, no es nada distinto, a la imposición de una carga o un deber público, es claro que la organización estatal debe responder bien porque frente a ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tenga la obligación jurídica de soportar el soldado; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al que normalmente estaría Radicado: 05001 33 33 021 2020 00059 01 sometido, y que puede tener origen en el riesgo actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial.

(…) Visto lo anterior, la Sala encuentra que, con el análisis del recaudo probatorio, el daño alegado por la parte actora se encuentra debidamente acreditado que, para la fecha en que el joven B.A.G.T prestaba el servicio militar obligatorio y sufrió una lesión en el pulgar de la mano izquierda, que por la definición del mismo daño indicó que le implicó una limitación de los movimientos de una articulación móvil en la base del pulgar, que es la que permite que el mismo se mueva en varias direcciones y le brinda fuerza a la mano para tomar elementos.

De manera que, el daño padecido por el demandante deviene de antijurídico, dado que la lesión sufrida tuvo su origen cuando prestaba el servicio militar obligatorio, causándole una pérdida de la capacidad laboral en un porcentaje del 12%, lo cual permite afirmar que, el daño es atribuible a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL a título de daño especial, puesto que la víctima, en cumplimiento de un deber impuesto, le sobrevino una lesión a su integridad personal, por lo que no se encontraba en el deber jurídico de soportar.

(…) También resulta claro para la Sala que la lesión recibida por el entonces soldado regular fue ocasionada con arma de dotación oficial la cual fue accionada por uno de sus compañeros, estando en ese momento custodiado, vigilado y cuidado por el Ejército Nacional, de donde se desprende que la persona que causó la lesión se encontraba vinculada a la entidad demandada y en actividades vinculadas con el servicio.

Radicado: 05001 33 33 021 2020 00059 01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA OCTAVA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: ANGY PLATA ÁLVAREZ Medellín, veintisiete (27) septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Reparación directa Radicado: 05001 33 33 021 2020 00059 01 Demandante: Brayan Alexis González Tabares y otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Tema: Responsabilidad del Estado por lesiones sufridas por un soldado regular / Responsabilidad objetiva del Estado / Obligación del Ejército Nacional con el conscripto, su familia y la sociedad Decisión: Modifica sentencia Sentencia: 113 ordinaria Acta: 041 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA _____________________________________________________________ La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por la entidad demandada y la parte demandante contra la sentencia de primera instancia adoptada dentro del asunto de la referencia, el 26 de septiembre de 2022, por el Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Medellín, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda. Los señores BRAYAN ALEXIS GONZÁLEZ TABARES, JUAN SANTIAGO GONZÁLEZ MARTÍNEZ, JAIRO ANTONIO GONZÁLEZ PINEDA, LINA SHIRLEY GONZÁLEZ MARTÍNEZ, LEIDY YHOMARA GONZÁLEZ MARTÍNEZ, quienes actúan en nombre propio y está última además en representación de JUAN MANUEL GONZÁLEZ MARTÍNEZ, por intermedio de apoderado judicial, instauraron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL, con el fin de obtener pronunciamiento respecto de las siguientes pretensiones: 1.1.

Que se declare la responsabilidad patrimonial de la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL por los daños y perjuicios Radicado: 05001 33 33 021 2020 00059 01 ocasionados a los demandantes, por las lesiones padecidas por el joven BRAYAN ALEXIS GONZÁLEZ TABARES, durante la prestación del servicio militar obligatorio. Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene al pago de una indemnización por los siguientes conceptos y cuantías: - Perjuicios morales.

En cuantía de: Demandante Calidad S.M.L.M.V. Valor actual BRAYAN ALEXIS GONZÁLEZ TABARES Víctima 100 $87.780.300 JUAN SANTIAGO GONZÁLEZ MARTÍNEZ Padre 100 $87.780.300 JAIRO ANTONIO GONZÁLEZ PINEDA Abuelo 50 $43.890.150 LINA SHIRLEY GONZÁLEZ MARTÍNEZ Tía – Tercero Damnificado 50 $43.890.150 KEVIN DAVID VANEGAS GONZÁLEZ Primo – Tercero Damnificado 50 $43.890.150 LEIDY YHOMARA GONZÁLEZ MARTÍNEZ Tía – Tercero Damnificado 50 $43.890.150 JUAN MANUEL GONZÁLEZ MARTÍNEZ Primo – Tercero Damnificado 50 $43.890.150 TOTALES 450 $383.175.000 - Daño a la salud.

Por este perjuicio, se solicita el pago de 400 SMLMV a favor de la víctima directa. - Lucro cesante. En cuantía de: Demandante Indemnización Debida Indemnización Futura Indemnización Total hoy BRAYAN ALEXIS GONZÁLEZ TABARES $20.589.225 $216.817.363 $237.406.588 Totales $20.589.225 $216.817.363 $237.406.588 2.

Hechos. 2.1. El joven BRAYAN ALEXIS GONZÁLEZ TABARES relató que fue reclutado por el Ejército Nacional cuando se encontraba en perfecto estado de salud, como consta en los respectivos exámenes médicos de ingreso al Ejército Nacional. Radicado: 05001 33 33 021 2020 00059 01 2.2. Asimismo, indicó que, el 25 de julio de 2018, mientras el joven prestaba servicio en el Batallón de Infantería No. 10 “CR ATANASIO GIRARDOT”, presentó una herida en el pulgar de la mano izquierda a causa de un disparo por parte del SL18.

YEISON ALEIMAN LONDOÑO CESPEDES, quien estaba manipulando el fusil de dotación del joven GONZÁLEZ TABARES. 2.3. Por último, se aseveró que, la discapacidad física generada es una situación que claramente desborda las cargas que debían soportar los demandantes, pues el Estado le impuso al conscripto una obligación y en ejercicio de su cumplimiento sufrió una afectación que le causó unos perjuicios que deben ser indemnizados. 3.

De la admisión de la demanda y la posición de la entidad demandada. En auto de 05 de maro de 2020, el Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Medellín admitió la demanda de la referencia (págs. 77 a 78 del archivo denominado “064DEMANDA DIGITALIZADA.pdf”). 3.1. La NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL contestó la demanda de la referencia, escrito en el cual se opuso sus pretensiones, para lo cual señaló que no se encuentra probada la responsabilidad del Estado.

Anotó que, en materia de responsabilidad estatal por los daños padecidos por los conscriptos durante la prestación del servicio militar obligatorio, debe probarse la falla en el servicio de la Institución si lo pretendido es el cobro de alguna indemnización, pues solo estableció un nexo de causalidad entre el error del Estado y el resultado dañoso, se tendrá acceso a una reparación económica; por el contrario, si la lesión, enfermedad o muerte devienen de la materialización del riesgo propio del servicio, inherente al servicio militar, evento en el cual se indemnizará a forfait, en la forma estipulada y tarifada por la Constitución y la Ley, como quiera que el daño no se torna en antijurídico al ser de aquellos que el sujeto debe soportar, en razón de la carga de servir a la patria que le fue impuesta por mandato constitucional.

Aclaró que, en estos eventos la imputación no debe ubicarse dentro del plano del título de riesgo excepcional, dado que el servicio militar obligatorio representa por sí mismo el ejercicio de una actividad peligrosa, que es asumida previamente por el soldado regular; por otra parte, tampoco aplica la tesis de la responsabilidad por daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas, puesto que en el evento de los conscriptos –se itera-, el daño no se torna en antijurídico, en la medida en que la víctima estaba obligada por mandato legal y constitucional a soportarlo, de ahí que sea la propia ley quien se encargue de regular el régimen aplicable a la cobertura de los riesgos a que están expuestos los soldados durante la prestación del servicio militar obligatorio.

Radicado: 05001 33 33 021 2020 00059 01 Sostuvo que, del material probatorio arrimado al proceso se avizora la configuración de la eximente de responsabilidad de la culpa personal del agente (hecho de un tercero), como quiera que al parecer la causa del daño se ocasionó por el comportamiento personal, doloso e injustificado de un miembro de la Institución Militar (YEISON LONDOÑO CERPEDES), situación que a su consideración impide la atribución jurídica de responsabilidad en cabeza de la entidad conforme lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia, máxime cuando se adelantó investigación disciplinaria por los hechos.

Por último, manifestó que no existió una intervención u omisión por parte del Ejército Nacional, de la que se desprenda su responsabilidad extracontractual por falla en el servicio o daño especial, en la lesión padecida por el soldado BRAYAN ALEXIS GONZÁLEZ TABARES, toda vez que, en el presente caso se materializó la lesión con ocasión del hecho de un tercero – culpa personal del agente-.

Como medios exceptivos, propuso los que denominó: (i) “inexistencia de la obligación”, (ii) carencia de medios probatorios que endilguen responsabilidad a la entidad”, (iii) “hecho de un tercero”, (iv) “descuento de lo pagado por la entidad, del monto total a indemnizar”, (v) “tasación excesiva de perjuicios inmateriales” y, (vi) “la innominada”.

Por último, alegó como causal de exculpación la culpa personal del agente. 4. Sentencia de primera instancia. El Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Medellín, en sentencia de 26 de septiembre de 2022, concedió parcialmente las pretensiones de la demanda (archivo denominado “054 2020-00059 SENTENCIA CONSCRIPTO DAÑO A LA SALUD-PRESUNCION DESVIRTUADA.pdf”), consignando en la parte resolutiva luego de la declaratoria de responsabilidad de la entidad demandada lo siguiente: “( )

SEGUNDO. En consecuencia, CONDÉNASE a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, a pagar, los siguientes valores por concepto de los perjuicios causados al accionante BRAYAN ALEXIS GONZALEZ TABARES: A título de Perjuicios Morales. Para BRAYAN ALEXIS GONZALEZ TABARES, en calidad de víctima directa, la suma de VEINTE SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (20 SMLMV), por concepto de perjuicio moral. ➢ Por el concepto de daño a la salud: Para BRAYAN ALEXIS GONZALEZ TABARES, en calidad de víctima directa y a título de daño a la salud, se reconoce la suma de VEINTE Radicado: 05001 33 33 021 2020 00059 01 SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (20 SMLMV).

TERCERO. Niéguense las demás pretensiones de la demanda, acorde con la motivación vertida en el presente proveído. En consecuencia, se niega, respecto de los demás accionantes, señores (as) JUAN SANTIAGO, LINA SYRLEY y LEYDI YHOMARA GONZALEZ MARTINEZ; JAIRO ANTONIO GONZALEZ PINEDA y JUAN MANUEL GONZALEZ MARTINEZ, la indemnización solicitada por la totalidad de los perjuicios enunciados en la demanda.

En consecuencia, no se reconocerá a estos últimos, ninguna suma de dinero por concepto de indemnización de perjuicios, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO. No se condena en costas a la parte vencida, atendiendo a los argumentos expuestos”. Para sustentar su decisión, el A quo señaló que, el joven BRAYAN ALEXIS GONZÁLEZ TABARES mientras prestaba el servicio militar obligatorio, sufrió un accidente, que le produjo lesión consistente en fractura abierta del primer metacarpiano de la mano izquierda y las posteriores secuelas del mismo, consistentes en dolor y limitación funcional, por lo cual sostuvo que el Estado debe resarcir los perjuicios generados.

El A quo indicó que, conforme a las pruebas aportadas y las lesiones sufridas por la víctima directa, se determinó una incapacidad laboral del 12%, porcentaje sobre el cual se tuvo en cuenta para el reconocimiento de los perjuicios en la modalidad de morales, daño a la salud y lucro cesante. En lo relativo al reconocimiento del daño moral respecto de los señores JUAN SANTIAGO GONZÁLEZ MARTÍNEZ, JAIRO ANTONIO GONZÁLEZ PINEDA, LINA SHIRLEY GONZÁLEZ MARTÍNEZ, LEIDY YHOMARA GONZÁLEZ MARTÍNEZ y JUAN MANUEL GONZÁLEZ MARTÍNEZ, no fue reconocido, toda vez que, quedó demostrado con la prueba testimonial, que estos demandantes abandonaron al joven BRAYAN ALEXIS GONZÁLEZ TABARES, desde hace más de cuatro años, hasta el punto de que actualmente el soldado carece de techo y alimento, porque ninguno de sus parientes le ha querido brindar apoyo para su subsistencia, tal y como lo indicó bajo la gravedad del juramento el señor EDUAR ORFAIDO DURANDO SERNA.

Motivo por el cual, sólo se concedió la indemnización por daño moral únicamente en favor de la víctima directa. 5. De los recursos de apelación. 5.1. La Nación – Ministerio de Defensa La entidad demandada, en la oportunidad legal, presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (archivo denominado “058 Radicado: 05001 33 33 021 2020 00059 01 APELACIÓN.pdf”), solicitó que la misma sea revocada y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.

Indicó que en el presente caso la pérdida de capacidad laboral padecida por el joven BRAYAN ALEXIS GONZÁLEZ TABARES no devino de una falla en la prestación del servicio que sea imputable a la entidad demandada, sino que obedeció a la culpa personal del agente –hecho de un tercero-, toda vez que el joven soldado YEISON LONDOÑO CESPEDES al accionar el arma de dotación de su compañero, le ocasionó la lesión debiendo responder de forma personal y con su propio patrimonio por su proceder.

Sostuvo que, en los casos en los que un agente suyo comete un ilícito o conducta negligente, imprudente o descuidada, en circunstancia en las cuales no exista orden de operación, el soldado deberá responder de forma individual, toda vez que lo ocurrido, obedece exclusivamente a la autonomía de la voluntad. Por último, concluyo manifestando que, no surge intervención alguna u omisión del Ejercito Nacional, de la que se desprenda su responsabilidad por las lesiones causadas al joven BRAYAN ALEXIS GONZÁLEZ TABARES, toda vez que, dentro del proceso no existe prueba que así lo demuestra, más aún, cuando hubo de por medio la negligencia en el actuar de armas de fuego por un tercero. 5.2.

La parte demandante La parte demandante, presentó el recurso de apelación contra la sentencia emitida por el A quo (archivo denominado “061 APELACION BRAYAN PERJUICIOS MATERIALES.pdf”), indicando que no estaba de acuerdo con los argumentos para no reconocer los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante al joven BRAYAN ALEXIS GONZÁLEZ TABARES.

Manifestó que la ocupación actual del joven GONZÁLEZ TABARES, no puede tomarse como requisito para realizar la liquidación de los perjuicios morales, toda vez que, no atiende a los principios de la reparación del daño, puesto que, se tomaría el salario que la víctima está percibiendo al tiempo de la sentencia y no al tiempo de los hechos.

Asimismo, advirtió que, quedó demostrado en el proceso que la víctima se encontraba prestando servicio militar en calidad de soldado regular al momento de la ocurrencia de los hechos, situación que prueba su actividad laboral al momento de ocurrida la lesión, misma que debe tenerse en cuenta para realizar la liquidación de los perjuicios materiales.

Por último, mencionó que, al momento de realizar la liquidación de los perjuicios materiales, se debe tener en cuenta, la determinación de la pérdida Radicado: 05001 33 33 021 2020 00059 01 de la capacidad laboral del 12% establecida dentro del proceso, ya que de no hacerlo se desconocería la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Se advierte que, nada se dijo respecto del reconocimiento a los perjuicios morales negados a los demás demandantes. 6. Trámite de segunda instancia. Una vez recibido el expediente en esta Corporación, mediante auto de 29 de junio de 2023 (SAMAI / índice 0011), se admitió el recurso de apelación presentado tanto por la entidad demandada como por la parte demandante, sin que en la oportunidad legalmente establecida las partes hubiesen presentado alegatos de conclusión o el Ministerio Público emitido concepto.

CONSIDERACIONES 1. Cuestión previa. Mediante Acuerdo PCSJA23-12125, de 19 de diciembre de 2023, el Consejo Superior de la Judicatura dispuso la creación de 3 nuevos despachos en el Tribunal Administrativo de Antioquia que conformarían la Sala Octava de esta Corporación, entre ellos el Despacho 22 a cargo de la magistrada ponente Angy Plata Álvarez, en virtud de ello, el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia expidió el Acuerdo CSJANTA24-61 el 14 de marzo de 2024, contemplando la redistribución de algunos procesos.

Con fundamento en lo anterior, se recibió el proceso de la referencia, por tanto, se avocará el conocimiento del asunto. 2. Competencia. La Sala es competente para conocer, en segunda instancia, de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias proferidas por los Juzgados Administrativos del Circuito de Medellín y Turbo, de conformidad con lo previsto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 2080 de 2021, por ser el superior funcional. 3.

Problema jurídico. El asunto de la referencia se contrae a determinar si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Medellín, según solicita la entidad demandada NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL en el recurso de apelación, por considerar no se dan los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, con ocasión a las lesiones Radicado: 05001 33 33 021 2020 00059 01 que sufrió el joven BRAYAN ALEXIS GONZÁLEZ TABARES, cuando prestaba el servicio militar obligatorio.

Asimismo, en caso de que no haya lugar a revocar la sentencia, deberá establecerse, si hay lugar a modificarla, conforme lo expuesto en el recurso de apelación por la parte demandante, en el entendido reconocerle el perjuicio material en su modalidad de lucro cesante al joven BRAYAN ALEXIS GONZÁLEZ TABARES. 4. Tesis de la Sala. La Sala sostendrá que, se encuentra demostrada la responsabilidad de la Administración por el régimen objetivo por daño especial que impera en materia de lesiones sufridas por conscriptos con ocasión al servicio militar obligatorio que causó una afectación a la integridad física del joven BRAYAN ALEXIS GONZÁLEZ TABARES, por lo que debe modificarse en el entendido de incluir una indemnización que no fue reconocida en el fallo apelado, conforme se expondrá más adelante. 5.

Marco jurídico y jurisprudencial. 5.1. Consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado. Dispone el artículo 90 de la Constitución Política, que es obligación del Estado responder por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, de ahí que, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, requiere la demostración de los siguientes elementos: i) el daño, ii) la imputabilidad al Estado por causa de la acción u omisión de las autoridades públicas y iii) el nexo causal.

Sobre el primero de los elementos, el daño, consiste en la lesión a un bien jurídico tutelado que tenga consecuencias ciertas en el patrimonio económico o moral del titular. Asimismo, para que el Estado sea llamado a responder por un daño en virtud de la cláusula de responsabilidad, resulta menester que la parte actora acredite además de la concreción de un daño, el nexo causal entre este último y la actuación u omisión de la demandada, es decir, debe demostrar que tal daño le resulta imputable jurídica o fácticamente a la entidad que se demanda.

Para que un daño sea objeto de indemnización, es menester que cumpla con los siguientes requisitos: i) sea antijurídico, es decir, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo1; ii) se lesione un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y, iii) que el daño sea cierto y 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 28 de abril de 2010 y del 25 de abril de 2012, expediente 21861.

Radicado: 05001 33 33 021 2020 00059 01 determinado, pues no puede hablase de un menoscabo eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas2. 5.2. Régimen del Estado por lesiones o muertes de conscriptos. La jurisprudencia del Consejo de Estado inicialmente se analizó la responsabilidad del Estado respecto del conscripto con fundamento en la responsabilidad derivada en la custodia regulada por el artículo 2236 del Código Civil Colombiano, luego, con ocasión de la expedición de la Constitución de 1991 y su artículo 90 (Cláusula General de Responsabilidad) se realiza bajo la óptica de la figura del daño antijurídico ya mencionado en precedencia, de acuerdo con el cual, el conscripto debe ser reintegrado al seno de la comunidad sano y salvo en las condiciones físicas y mentales en las que ingresó al servicio militar.

Para tener mayor claridad al respecto, es preciso entender que un conscripto es aquél que presta el servicio militar obligatorio. Cuando se habla de “conscripto”3, se hace referencia al soldado que recibe la instrucción militar obligatoria, el cual se diferencia del soldado profesional, quien es aquél que se enlista voluntariamente y a cambio recibe remuneración o contraprestación, gozando de una protección de carácter salarial y prestacional, por este motivo también son reconocidos como “soldados voluntarios”.

La Ley 48 de 1993, reglamentó el Servicio de Reclutamiento y Movilización, señalando como modalidades y tiempo de prestación de servicio militar obligatorio (conocidos a su vez como conscriptos) las siguientes: i) Soldado regular de 18 a 24 meses, ii) soldado bachiller, de 12 meses, iii) auxiliar de Policía bachiller de 12 meses y iv) del soldado campesino de 12 hasta 18 meses (artículo 13).

Frente a la responsabilidad extracontractual del Estado, en relación con el conscripto, la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado4 ha indicado que si bien, éstos pueden sufrir daños con ocasión de la obligación de prestar el servicio militar obligatorio, consistentes en la restricción a los derechos fundamentales como el de locomoción y el de libertad, entre otros.

Respecto a la obligación del Estado con el soldado conscripto, la máxima corporación ha señalado: “frente a los conscriptos, adquiere no sólo una 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, CP María Adriana Marín, sentencia del 6 de mayo de 2024, radicado N° 25000-23-36-000-2015-00513- 02 (64839). 3 Diccionario Pequeño Larousse ilustrado.

Edición 2002. Página 277 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 18 de julio de 2012 (expediente 20079) y de 31 de mayo de 2013 (expediente 22666). Radicado: 05001 33 33 021 2020 00059 01 posición de garante al doblegar, en ambos casos, su voluntad y disponer de su libertad individual para un fin determinado, sino que, de igual manera, entra en una relación de especial sujeción que lo hace sujeto responsable de los posibles daños que puedan padecer aquéllos, en tanto se le impone una carga anormal”5.

Bajo este panorama, el Consejo de Estado ha indicado que cuando éstos sufren desmedro físico o fallecen por razón del servicio, el Estado asume la obligación de reparar todos los daños antijurídicos que se causen con ocasión del mismo, pues el conscripto sólo está obligado a soportar la restricción relativa de los derechos y libertades que resultan inherentes del ejercicio de la actividad militar6, surgiendo además el deber de devolverlos a su familia y a la sociedad misma, en las condiciones en las que ingresaron a prestar el servicio militar.

En relación con el título de imputación aplicable a los daños causados a soldados conscriptos, el Consejo de Estado ha avalado la posibilidad de que sean, en primera medida, aquellos de naturaleza objetiva -tales como el daño especial o el riesgo excepcional-, y de otro lado, el de la falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso se encuentre acreditada.

Al respecto, en pronunciamiento reciente, el H. Consejo de Estado7 se pronunció en los siguientes términos: “Así, si se trata de determinar la responsabilidad por los daños causados a quienes prestan servicio militar obligatorio –conscriptos-, el título de imputación aplicable es, por regla general, de carácter objetivo –daño especial o riesgo excepcional, según las circunstancias particulares del caso–, siempre que el actuar irregular de la administración no haya incidido en la producción del daño, pues en ese caso el título de imputación aplicable será el de la falla del servicio.

En cambio, si se trata de determinar la responsabilidad frente a aquéllas personas que ingresan voluntariamente al servicio, el daño se asume como un riesgo propio de la actividad militar o policial, siempre que haya sido causado durante y con ocasión del mismo, de manera que no cabe imputar responsabilidad al Estado por ello. No obstante, si el daño se produce por una falla del servicio o por la exposición de la víctima a un riesgo excepcional en comparación con el que debieron enfrentar sus demás compañeros de armas, el Estado será obligado a indemnizar los perjuicios causados bajo un régimen de responsabilidad de carácter subjetivo8. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, CP Jaime Enrique Rodríguez Navas, sentencia del 4 de diciembre de 2023, radicado N° 18001-23-31-000-2012- 00039-01 (61237). 6 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA. Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR. Veinticinco (25) de febrero de dos mil nueve (2009). Radicación número: 18001-23-31-000-1995-05743-01(15793). 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, CP Danilo Rojas Cetancourth, SENTENCIA DEL 26 DE FEBRERO DE 2018, Radicación número: 66001-23-31-000-2007- 00005-01(36853). 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 28 de abril de 2010, exp. 18.111, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, y del 3 de mayo de 2007, exp. 16.200, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

Radicado: 05001 33 33 021 2020 00059 01 En síntesis, frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares, en la medida que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que no es nada distinto a la imposición de una carga o un deber público, el Estado estará obligado a indemnizar si el daño proviene de i) un rompimiento de las cargas públicas que el conscripto no está en la obligación jurídica de soportar; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquél al que normalmente estaría sometido, y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial9.

Con todo, habrá lugar a exonerar total o parcialmente de responsabilidad a la administración, según el caso, si ésta logra demostrar que en la producción del daño intervino una causa extraña, tal como el hecho de la víctima o de un tercero, la fuerza mayor o el caso fortuito (…). En este sentido, el máximo Tribunal de lo Contencioso ha sido reiterativo al indicar que, frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares (conscriptos), en la medida que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que, no es nada distinto, a la imposición de una carga o un deber público, es claro que la organización estatal debe responder bien porque frente a ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tenga la obligación jurídica de soportar el soldado; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al que normalmente estaría sometido, y que puede tener origen en el riesgo actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial.

Además, debe tenerse presente que cuando la administración pública impone el deber de prestar el servicio militar, es su obligación garantizar la integridad psicofísica del soldado en la medida en que es una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, donde indefectiblemente será responsable de los posibles daños que puedan padecer aquellos.

Lo anterior por cuanto si bien se trata de una carga pública que es legal, con la causación del daño, la misma se torna excesiva, rompiéndose el principio de igualdad frente a las cargas públicas. Para poder determinar si las lesiones sufridas por el joven BRAYAN ALEXIS GONZÁLEZ TABARES, son imputables a la entidad demandada, resulta preciso revisar cuidadosamente el recaudo probatorio obrante en el expediente. 6.

Del asunto sub examine. Lo primero que debe decirse es que, el marco de competencia funcional de esta Sala, para decidir la controversia en segunda instancia, se circunscribe al análisis de los puntos que fueron materia del recurso de apelación promovido 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 2008, exp. 18.586, C.P. Enrique Gil Botero.

Radicado: 05001 33 33 021 2020 00059 01 tanto por la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, de suerte que los aspectos que no fueron objeto del mismo, se encuentran excluidos del debate sustancial en esta instancia. Al respecto, el Consejo de Estado ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem”10. En el presente caso, se recuerda que ambas partes apelaron la sentencia de primera instancia, por medio de la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda. Conforme con los argumentos de la entidad demandada, procede la Sala analizar si en el presente caso se reúnen los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial de la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL por la lesión padecida por el joven BRAYAN ALEXIS GONZÁLEZ TABARES, dado que para la recurrente dicha lesión devino de culpa personal del agente –hecho de un tercero-.

Bajo esta óptica, se establecerá cuáles son los hechos probados, para posteriormente analizar si se encuentran acreditados los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado. En todo caso, la entidad demandada en su apelación no realizó reproche alguno o cuestionamiento concreto a los perjuicios reconocidos, mientras que la parte demandante solo encaminó su inconformidad a un aspecto puntual a saber, este es, el no reconocimiento del perjuicio material en su modalidad de lucro cesante al joven BRAYAN ALEXIS GONZÁLEZ TABARES.

Por lo anterior, no se encuentra mérito para que la Sala en caso de encontrar configurada la responsabilidad, realice análisis y pronunciamiento frente a los demás perjuicios que no fueron objeto de reproche en la alzada. 6.1. Hechos probados y los elementos de la responsabilidad del Estado. 6.1.1. De las pruebas obrantes en el expediente se acreditó la calidad de soldado regular de BRAYAN ALEXIS GONZÁLEZ TABARES es un hecho que consta en el Certificado expedido por el Batallón de Infantería No. 10 “CR.

ATANASIO GIRARDOT” (pág. 24 del archivo denominado “003 gonzalez martinez.pdf”). 6.1.2. De otro lado, se encuentra demostrado con el informe administrativo por lesiones expedido por el Batallón de Infantería No. 10 “CR. ATANASIO 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, radicado N° 855001-23-31-000-1998-00118-01(19705).

Radicado: 05001 33 33 021 2020 00059 01 GIRARDOT”. Documento en el cual se indicó (pág. 8 a 9 archivo denominado “003 gonzalez martinez.pdf”: “II. CONCEPTO COMANDANTE DE LA UNIDAD 5.A. DESCRIPCIÓN DE LOS HECHOS: SE TIENE COMO REFERENCIA EL INFORME RENDIDO POR EL SEÑOR SS. VEGA PARADA JOSÉ REINALDO CM. 74861421 COMANDATE(SIC) PELOTÓN ESPADA

5. POR MEDIO DEL PRESENTE ME PERMITO INFORMAR AL SEÑOR TC. CARLOS ALBERTO VALENCIA MUÑOZ COMANDANTE BATALLÓN DE INF NO. 32 “PEDRO JUSTO BERRIO” LOS HECHOS OCURRIDOS EL DÍA 25 DE JULIO DE 2018. CUANDO LA UNIDAD ESPADA (59 CINCO SE ENCONTRABA REALIZANDO MOVIMIENTO TÁCTICO TERRESTRE ESCALONADO EN LAS COORDENADAS LN.07°34’12 – W. 75°34’12.

DEBIDO A LAS CONDICIONES TOPOGRÁFICAS, LA PRIMERA SECCIÓN AL MANDO DEL SEÑOR SS. VEGA PARADA JOSE REINADO, INICIA MOVIMIENTO A LAS 06:00 HORAS CON EL FIN DE HACER EL CRUCE DEL CAÑÓN PARA TOMAR ALTURA Y POSTERIORMENTE CONTINUAR CON LA SEGUNDA SECCIÓN AL MANDO DEL SEÑOR C3. CALPA DAVID LUIS ANTONIO, SIENDO LAS 09:00 HORAS DICHO SUBOFICIAL ME INFORMA QUE EL SLR.

GONZÁLEZ TABARES BRAYAN ALEXIS, TENÍA UNA HERIDA EN EL PULGAR DE LA MANO IZQUIERDA A CAUSA DE UN DISPARO IDQ, DE INMEDIATO SE LE INFORMA AL SEÑOR MAYOR. LÓPEZ VIVEROS JESÚS OFICIAL S3 DEL BIPEP DE LOS HECHOS, POSTERIORMENTE EL SUBOFICIAL ME INFORMA QUE LOS SOLDADOS HABÍAN SALIDO DEL ÁREA DE DESCANSO SIN AUTORIZACIÓN A RECOLECTAR AGUA, SEGÚN EL RELATO DEL SOLDADO REGULAR LONDOÑO CÉSPEDES YEISON ALEIMAN, QUIEN ACCIONÓ EL DISPARADOR MANIFESTA QUE EL SLR GONZALEZ TABARES BRAYAN ALEXIS, LE DIJO QUE TENÍA CARGADO EL FUSIL Y PROCEDE A QUITARLE EL PROVEEDOR EN ESE MOMENTO EL SLR LONDOÑO CÉSPEDES YEISON ALEIMAN, SE RESBALA ACCIDENTALMENTE ACCIONANDO EL DISPARADOR” (negrillas por fuera del texto). 6.1.3.

De igual forma, en el expediente obra el Dictamen de Determinación de Origen y/o Pérdida de Capacidad Laboral y Ocupacional No. 098417-2021 expedido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia. En dicho examen se consignó lo siguiente (archivo denominado “042. Dictamen Brayan Alexis González Tabares (1).pdf”): “Concepto de rehabilitación Proceso de rehabilitación: Remitir a ponencia (…) Valoraciones del calificador o equipo interdisciplinario “Paciente diestro, quien refiere que el 05/06/2018 sufre herida por arma de fuego mientras prestaba servicio militar, comenta que estaba desmontando su arma de dotación que se encontraba cargada y un compañero le metió la mano accionándola, se disparó en la mano Radicado: 05001 33 33 021 2020 00059 01 izquierda, en el área tenar, ocasionando fractura de primer metacarpiano que requirió intervención quirúrgica con colocación de MOS y terapias.

Actualmente manifiesta dolor de predominio nocturno, refiere que con el agua fría se incrementa el dolor y con temperaturas bajas. Dificultad para sostener objetos realizando pinza fina, no logra manipula pesos superiores a 3Kg. Independiente en actividad de baño y vestido. Comenta que antes se desplazaba en motocicleta, refiere que no podía conducir trayectos largos, vendió la moto por la situación económica, ahora utiliza transporte público.

Comenta que presenta delirios de persecución. Vive solo, refiere que vive solo en una habitación, el paciente es quien organiza su ropa y prepara sus alimentos. Le gusta hacer ejercicio. Trabaja de manera independiente trabajando recolectando café, vendedor ambulante y en construcción. Pulgar izquierdo: sin abducción de MCM y sin movilidad de MCF, con cicatrices quirúrgicas a nivel palmar y dorsal de la mano izquierda (diestro).

(…) Análisis y conclusiones: La sala uno de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia con los fundamentos de hecho y derecho expuestos considera que el paciente tiene el (los) diagnóstico(s) antes anotados que será(n) calificados de conformidad con el Manual de Calificación de invalidez. 1 -- 128. Anquilosis carpometacarpiana del pulgar: a) En posición funcional: Unilateral 4 ILI por pulgar izquierdo Teniendo en cuenta le edad del paciente en 2018 (19 años), se revisa la Tabla A: 12% PCL: 12%.

ORIGEN: b) En el servicio por causa y razón del mismo”. En audiencia del 02 de diciembre de 2021, se llevó a cabo la contradicción del dictamen, diligencia en la cual compareció el Médico Ponente Doctor Cesar Augusto Osorio Vélez, quien se ratificó en el dictamen presentado. 6.1.4. Según verifica la sala, por anquilosis se entiende la “Abolición completa (o parcial) de los movimientos de una articulación móvil.

Puede ser causada por rigidez de los tejidos intra o periarticulares o por la fusión de los huesos que constituyan la articulación”11. Aunado a esto, carpometacarpiana refiere a “La base del pulgar, allí donde se une con la mano, forma la articulación carpometacarpiana (CMC). Esa 11 Clínica Universidad de Navarra, obtenido en línea el 24 de septiembre de 2024 https://www.cun.es/diccionario-medico/terminos/anquilosis Radicado: 05001 33 33 021 2020 00059 01 articulación permite que el pulgar se mueva con libertad en muchas direcciones.

Brinda fuerza para que la mano pueda tomar elementos”12. 6.1.5. Visto lo anterior, la Sala encuentra que, con el análisis del recaudo probatorio, el daño alegado por la parte actora se encuentra debidamente acreditado que, para la fecha en que el joven BRAYAN ALEXIS GONZÁLEZ TABARES prestaba el servicio militar obligatorio y sufrió una lesión en el pulgar de la mano izquierda, que por la definición del mismo daño indicó que le implicó una limitación de los movimientos de una articulación móvil en la base del pulgar, que es la que permite que el mismo se mueva en varias direcciones y le brinda fuerza a la mano para tomar elementos. 6.1.5.

En consonancia con los requisitos que permiten estructurar la casual eximente de responsabilidad esbozada por el Ejército Nacional, advierte la Sala que existe un vínculo causal entre la conducta de la entidad demandada y el daño producido, en tanto, la lesión sufrida por el señor BRAYAN ALEXIS GONZÁLEZ TABARES fue ocasionado mientras prestaba el servicio militar obligatorio, esto es, en cumplimiento de un mandato constitucional, respecto del cual no medio su voluntad para su observancia, luego en consecuencia, le correspondía a la entidad demandada devolverlo a la sociedad en las mismas condiciones físicas y psicológicas en las que ingresó a la entidad castrense. 6.1.7.

También resulta claro para la Sala que la lesión recibida por el entonces soldado regular fue ocasionada con arma de dotación oficial la cual fue accionada por uno de sus compañeros, estando en ese momento custodiado, vigilado y cuidado por el Ejército Nacional, de donde se desprende que la persona que causó la lesión se encontraba vinculada a la entidad demandada y en actividades vinculadas con el servicio.

Al respecto, deberá indicarse que, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 05 de marzo de 2021, radicado número 25000-23-26-000-2010- 00187-01(51726), Consejero Ponente José Roberto Sáchica Méndez, proceso en el cual manifestó que: 12 UC San Diego Health obtenido en línea el 24 de septiembre de 2024 https://myhealth.ucsd.edu/Spanish/RelatedItems/3,90656es#:~:text=La%20base%20del%20pulgar%2C %20all%C3%AD,la%20mano%20pueda%20tomar%20elementos Radicado: 05001 33 33 021 2020 00059 01 “Por su parte, el Estado contrae en relación con los conscriptos un deber positivo de protección, lo cual implica que debe responder por los daños que éstos sufran en el ejercicio de la actividad militar, pues, al imponer el deber de prestar el servicio militar, debe garantizar la integridad psicofísica del soldado, ya que se trata de una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, de suerte que la Administración asume una posición de garante, al doblegar la voluntad del soldado y disponer de su libertad individual para un fin determinado, por lo que entra en una relación de especial sujeción, que lo hace responsable de los posibles daños que pueda padecer aquél, mientras permanezca a su cargo”.

(negrillas por fuera del texto) De las pruebas obrantes en el proceso, se advierte que el COMANDANTE JOSÉ REINALDO VEGA PARADA no se percató de la ausencia de los soldados regulares BRAYAN ALEXIS GONZÁLEZ TABARES y YEISON ALEIMAN LONDOÑO CÉSPEDES, sino hasta que el señor GONZÁLEZ llegó con la lesión en su pulgar de la mano izquierda, lo cual demuestra la omisión por parte del Ejército Nacional en la custodia, vigilancia y cuidado de sus soldados.

Asimismo, el Ejército Nacional omitió cumplir con las medidas de seguridad que conlleva la custodia de las armas de fuego, teniendo en cuenta la peligrosidad que de ellas se desprende, por cuanto la entidad se encontraba tanto en una obligación de vigilar su uso y minimizar el riesgo que puede ser creado con ellas. En el presente caso, se encontró que, los soldados regulares GONZÁLEZ y LONDOÑO transitaban por la zona sin ningún tipo de vigilancia o supervisión de sus superiores, situación que aumentó la probabilidad de producción de un daño antijuridico.

Por lo cual, la Sala encuentra probado que, que la lesión ocasionada al joven BRAYAN ALEXIS GONZÁLEZ TABARES es responsabilidad de la demandada, además que, la causal de exoneración planteada (culpa personal del agente – hecho de un tercero) no tiene vocación para ser acogida en tanto ella supone que el hecho del tercero sea exclusivo, determinante y ajeno al juicio de responsabilidad de la entidad demandada, sin embargo, dentro del presente asunto quedó acreditado con la prueba documental allegada, que existen criterios que vinculan directamente al Ejército Nacional con el suceso que constituye la presente demanda, situación por la cual deberá reparar integralmente al conscripto, tal y como lo dispuso el a quo en la sentencia. Así las cosas, contrario a lo afirmado por la entidad recurrente, en el presente caso se probó que el daño es atribuible al EJÉRCITO NACIONAL, en virtud de las relaciones especiales de sujeción existentes entre el Estado y los conscriptos, pues aquél tiene la obligación de asumir los daños a ellos ocasionados, en atención al deber que le asiste de devolverlos al seno de su Radicado: 05001 33 33 021 2020 00059 01 familia y sociedad en las mismas condiciones en las que ingresaron a prestar el servicio, e incluso se evidenció la falencia en la supervisión de los soldados regulares y las armas de dotación a ellos asignadas.

Por tanto, existen los elementos suficientes para inferir que la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL es responsable de los daños ocasionados al soldado regular BRAYAN ALEXIS GONZÁLEZ TABARES, tal como se declaró en primera instancia. 6.2. Liquidación del perjuicio. 6.2.1. Del reconocimiento al perjuicio material de lucro cesante.

Teniendo en cuenta que en primera instancia el lucro cesante fue negado, con fundamento en lo expresado en líneas precedentes esta Sala procedeá a analizar si le asiste derecho al joven BRAYAN ALEXIS GONZÁLEZ TABARES al reconocimiento del perjuicio material pedido en la demanda en la modalidad de lucro cesante. En la contestación a la demanda, la entidad demandada se opuso de manera general a los perjuicios reclamados en la demanda, pero, puntualmente en lo que respecta al perjuicio material en la modalidad de lucro cesante no esgrimió argumento adicional.

Para la Sala, en el reconocimiento de este perjuicio resulta determinante la incidencia de la lesión y la correspondiente pérdida de capacidad laboral. En el sub lite, pese a no contarse con la fecha de incorporación al servicio militar por parte del joven BRAYAN ALEXIS GONZÁLEZ TABARES, se desprende del registro civil de nacimiento que nació el 15 de febrero de 1999, de ahí que, para la fecha de causación del daño -julio de 2018-, tenía 19 años permitiendo deducir que su reclutamiento ocurrió entre los 18 y 19 años.

Para el caso concreto, se tiene que la lesión padecida por el joven BRAYAN ALEXIS GONZÁLEZ TABARES le generó una pérdida de capacidad laboral del 12%, debido a unas afecciones en el pulgar de la mano izquierda según se determinó en el Dictamen de Pérdida de la Capacidad Laboral obrante en el proceso (archivo denominado “042. Dictamen Brayan Alexis González Tabares (1).pdf”), en el cual, se indicó que la lesión fue calificada como una “Anquilosis carpometacarpiana del pulgar”, cuya definición significa una limitación de los movimientos de una articulación móvil en la base del pulgar, que es la que permite que el mismo se mueva en varias direcciones y le brinda fuerza a la mano para tomar elementos.

Con lo anterior se colige sin dudas que la afectación que padece el demandante, a todas luces, se traduce en una limitación para la realización de las actividades cotidianas y, por ende, de índole laboral. Radicado: 05001 33 33 021 2020 00059 01 Teniendo en cuenta la edad de BRAYAN ALEXIS GONZÁLEZ TABARES al momento de su conscripción, y que luego de ella podría entrar al mundo laboral, por encontrarse en plena edad productiva, es dable presumir que devengaría un salario en condiciones legales, de lo contrario, implicaría desconocer los principios buena fe y legalidad, y un juicio de carácter subjetivo.

Por lo anterior, la Sala reconocerá el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante; sin embargo, no se reconocerá el 25% por concepto de prestaciones sociales, tal como se expondrá a continuación. En cuanto al ingreso base de liquidación, considera esta Sala que debe ser ajustado conforme con la jurisprudencia mayoritaria y vigente desde la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, el 18 de julio de 2019 dentro del radicado 73001-23-31-000-2009-00133-01 (44.572) en “materia de reconocimiento y liquidación de perjuicios materiales por daño emergente y lucro cesante”, criterios aplicables a los eventos en los cuales le corresponda al juzgador determinar la existencia y el monto de perjuicios materiales de la misma clase, como lo advierte este máximo tribunal en la providencia unificadora..

Del citado pronunciamiento emanan los presupuestos necesarios para su reconocimiento, i) que se pida en la demanda y ii) que se pruebe suficientemente que la persona afectada con el daño trabajaba como empleado al tiempo del daño, que, en este caso, como se trata de un conscripto que laboraba al momento del reclutamiento, pues debe tenerse presente como lo advierte el Consejo de Estado “que las pretensiones sociales son beneficios que operaran con ocasión de una relación laboral subordinada”13.

Así, la decisión se no tendrá en cuenta el incremento de un 25% por concepto de prestaciones sociales, toda vez que, no se probó que el que el demandante (víctima directa) antes de la prestación del servicio hubiese tenido una vinculación formal para la realización de algún tipo de actividad laboral. Lo anterior se reafirma en pronunciamientos recientes del Consejo de Estado14, en la que ha negado adicionar el porcentaje señalado por concepto 13.Consejo de Estado, en sentencia del 13 de marzo de 2023, E850012331000201100007 01 (47434.

Consejero Ponente N Yepes. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. C.P. Alberto Montana Plata. Sentencia del 01 de marzo de 2023, Rdo. 23-001-23-31-000-2008-00311-01. Consejo de estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección B. C.P. Martín Bermúdez Muñoz.

Sentencia del 14 de julio de 2023, Rdo. 05001-23-33-000-2010-00492-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. C.P. Fredy Ibarra Martínez. Sentencia del 28 de julio de 2023, Rdo. 11001-03-15-000-2023-01560-01. Radicado: 05001 33 33 021 2020 00059 01 de prestaciones sociales, si la víctima directa no acredita que previo a la conscripción hubo un vínculo en relación de dependencia, tal como pasa a plasmarse a continuación: (…) sin embargo, en el salario base de liquidación no se tendrá en cuenta el incremento del 25% por el componente prestacional, pues no se acreditó que la víctima tuviera una relación laboral que se desarrollara mediante un contrato de trabajo antes de su vinculación al Ejército”15.

En sentencia más reciente la misma corporación realizó las siguientes consideraciones: “La jurisprudencia unificada de la Sección Tercera, en materia de perjuicios materiales, ha sostenido que solamente se puede incluir el 25%, por concepto de prestaciones sociales, en el ingreso base de liquidación, siempre que: a) así se pida en la demanda y, b) se pruebe suficientemente que el afectado con la medida trabajaba como empleado al tiempo de [los hechos], pues las prestaciones sociales son beneficios que operan con ocasión de una relación laboral subordinada (…)”16.

Ahora bien, para efectos de liquidar el perjuicio material se tomará el vigente al momento de proferirse esta sentencia, por cuanto el salario mínimo legal mensual vigente al momento de producirse el daño ($781.242) resulta inferior. Para mayor claridad, se procederá a realizar la actualización del salario mínimo mensual legal vigente al momento de la ocurrencia de los hechos (2018), para lo cual se aplicará la siguiente fórmula: Fórmula17: Ra=R ($781.242) x Índice final (fecha del fallo: 143.67) Índice Inicial (fecha de los hechos: 99.18) Ra= $1.131.690 Conforme con la anterior fórmula, el salario del joven BRAYAN ALEXIS GONZÁLEZ TABARES al momento de la ocurrencia de los hechos, actualizado a la fecha, equivale a $1.131.690, suma inferior al salario mínimo actual $1.300.000. 15 Consejo de estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección B. C.P. Martín Bermúdez Muñoz.

Sentencia del 14 de julio de 2023, Rdo. 05001-23-33-000-2010-00492-01. 16 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. C.P. Jaime enrique Rodríguez Navaz. Sentencia del 24 de enero de 2024, Rdo. 23-001-23-33-000-2014- 00100-01. 17 Ra=Es el valor de la renta actualizado a la fecha del Fallo. R=Es el valor de la renta a actualizar IPC Inicial=Es el Índice de Precios al Consumidor que regía en la fecha en que ocurrieron los hechos o a partir de la cual se va a hacer la actualización ICP Final=Es el Índice de Precios al Consumidor vigente a la fecha del fallo *Fuente: Banco de la República.

Radicado: 05001 33 33 021 2020 00059 01 El valor correspondiente al salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de esta sentencia, valor del cual se sustraerá el 12% que corresponde a la pérdida de capacidad laboral, arrojado un total de $156.000, valor a partir del cual se realizará el cálculo del lucro cesante. Para la fecha de la lesión, esto es, 25 de julio de 2018, según el Informe Administrativo por Lesión, el joven BRAYAN ALEXIS GONZÁLEZ TABARES tenía 19 años, por lo que contaba con una expectativa de vida de 54.31 años, conforme lo certificado por la Superintendencia Financiera (Resolución 1112 de 2007), los cuales equivalen a 54 años, 3 meses y 21.6 días (651.72 meses) De estos 651.72 meses, han transcurrido desde la época de los hechos a la presente decisión (agosto de 2024) 73.6 meses, los cuales serán tenidos en cuenta para el lucro cesante consolidado y los 578.12 restantes, equivalen al lucro cesante futuro.

Lucro cesante consolidado. Se calculará a partir de la siguiente fórmula18: S = Ra (1+i) n - 1 i S = $156.000 (1+0.004867) 73.6 - 1 0.004867 Total: TRECE MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS ($13.767.396). Lucro cesante futuro. S= Ra (1+i) n-1 i (1+i) n S = $156.000 __(1+0.004867) 578.12 – 1______ 0.004867 (1+0.004867) 578.12 Total: TREINTA MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL CINCUENTA Y DOS PESOS ($30.150.052). 18 S = Es el valor del perjuicio por lucro cesante consolidado.

Ra= Es la renta mensual actualizada n= Es el número de meses que abarca el periodo indemnizable: desde la ocurrencia del incidente a la fecha de la sentencia. i= Es el interés técnico mensual (civil del 6% o 0.004867) Radicado: 05001 33 33 021 2020 00059 01 Por Indemnización Consolidada $ 13.767.396 Por Indemnización Futura $ 30.150.052 TOTAL $ 43.917.448 7.

Decisión. En consecuencia, la Sala modificará la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2022, por el Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Medellín, en el siguiente sentido de reconocer: 7.1. Reconocer por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, a favor del joven BRAYAN ALEXIS GONZÁLEZ TABARES la suma de $43.917.448 7.2.

Se advierte que, los reconocimientos del perjuicio moral y daño a la salud efectuado en primera instancia permanecerán incólume, por cuanto no fueron objeto del recurso de apelación. 8. Condena en costas. Sobre la condena en costas, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 adicionó el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.

Conforme con lo anterior, para efectos de resolver sobre la condena en costas será necesario determinar en cada caso particular si, las pretensiones, respecto de la demandante, o la contestación, frente a la demandada, carecían “abiertamente de fundamento legal”. En el presente asunto, se advierte que la demanda y la contestación de la misma fueron debida y ampliamente sustentadas con base en argumentos de carácter legal y jurisprudencial, por lo cual, no obstante haberse accedido a las pretensiones de la demanda, no se condenará en costas.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA OCTAVA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO. AVOCAR el conocimiento del proceso de la referencia, conforme lo expuesto en la parte motiva. Radicado: 05001 33 33 021 2020 00059 01 SEGUNDO. CONFÍRMESE PARCIALMENTE la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2022, por el Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva, MODIFICÁNDOSE el numeral segundo, el cual quedará de la siguiente manera: “SEGUNDO. En consecuencia, CONDÉNASE a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, a pagar, los siguientes valores por concepto de los perjuicios causados al accionante BRAYAN ALEXIS GONZALEZ TABARES: A título de Perjuicios Morales.

Para BRAYAN ALEXIS GONZALEZ TABARES, en calidad de víctima directa, la suma de VEINTE SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (20 SMLMV), por concepto de perjuicio moral. ➢ Por el concepto de daño a la salud: Para BRAYAN ALEXIS GONZALEZ TABARES, en calidad de víctima directa y a título de daño a la salud, se reconoce la suma de VEINTE SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (20 SMLMV). ➢ Por el concepto de lucro cesante: Para BRAYAN ALEXIS GONZALEZ TABARES, en calidad de víctima directa y a título de lucro cesante, se reconoce la suma de CUARENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS DIECISIETE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS ($43.917.448)”.

TERCERO. Las demás partes de la sentencia de primera instancia quedarán incólumes.

CUARTO. Sin condena en costas.

QUINTO

NOTIFÍQUESE la presente providencia de conformidad con lo previsto en los artículos 203 y 205 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

SEXTO. Ejecutoriada la presente decisión, por conducto de la Secretaría de la Corporación, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La providencia se estudió a aprobó en Sala, como consta en acta de la fecha. LOS MAGISTRADOS Radicado: 05001 33 33 021 2020 00059 01 ANGY PLATA ÁLVAREZ Aclaración de voto LUZ MYRIAM SÁNCHEZ ARBOLEDA JUAN GABRIEL VILLAMARÍN MARTÍNEZ Providencia firmada por SAMAI19 Expediente OneDrive https://etbcsj- my.sharepoint.com/:f:/g/personal/des22tadmant_cendoj_ramajudicial_gov_co/EhoKFUGTZ xZJr15f1LRm1UQBHkv4Ltio80mT-O-ps2OKeg?e=08nvlz Expediente SAMAI TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA OCTAVA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: ANGY PLATA ÁLVAREZ Medellín, veintisiete (27) de septiembre de 2024 Referencia: Reparación directa 19 Para comprobar la autenticidad del documento ingresar a la pestaña “Validador de Documentos” en SAMAI. https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx Radicado: 05001 33 33 021 2020 00059 01 Radicado: 05001 33 33 021 2020 00059 01 Demandante: Brayan Alexis González Tabares y otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO De manera respetuosa expongo las razones por las cuales salvo parcialmente el voto frente la decisión adoptada el 27 de septiembre de 2024, por la Sala Octava de Decisión de este Tribunal a la cual pertenece el despacho a mi cargo.

Si bien la ponencia se encontró a cargo de la suscrita, un aspecto que se encontraba contenido en la misma que no fue aprobado en Sala relativo al incremento del 25% por concepto de prestaciones sociales en la liquidación del perjuicio material reconocido en la modalidad de LUCRO CESANTE. En el proyecto de sentencia de segunda instancia, que no alcanzó mayoría, se sostenía que el ingreso base de liquidación debía reconocerse el salario mínimo, incremento al 25% por concepto de prestaciones sociales.

En el proyecto aprobado, dicho porcentaje no fue reconocido, en la medida que dentro del expediente no se acreditó que el joven BRAYAN ALEXIS GONZÁLEZ TABARES antes de la prestación de servicio hubiese realizado algún tipo de actividad laboral. Con fundamento en ello se reconoció por lucro cesante únicamente teniendo como base el salario mínimo legal mensual vigente.

Soy respetuosa de la posición de los compañeros de Sala y comprendo que el tema no ha sido pacífico y menos aún objeto de unificación jurisprudencial por parte del Consejo de Estado, pero considero que ese tipo de exigencia (acreditación de vínculo laboral) que plantea la entidad demandada no tiene asidero legal o ni jurisprudencial en categoría de unificación. Si bien el tema no ha sido objeto de unificación jurisprudencial, lo cierto es que Consejo de Estado ha señalado la procedencia del reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, frente a casos en donde el demandante no acreditó que, previo ingreso al Ejército Nacional se encontraba realizando alguna actividad económica.

Al respecto, el Consejo de Estado señaló en providencia del 6 de mayo de 202420: “Ahora bien, en la sentencia de reemplazo el Tribunal negó dicho perjuicio por estimar que la parte demandante no demostró ‘que previo a la incorporación […] a las filas militares se encontraba realizando una 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, CP María Adriana María, auto que decide incidente desacato del 6 de mayo de 2024, Radicación: 11001- 03-15-000-2023-06236-01.

Radicado: 05001 33 33 021 2020 00059 01 actividad productiva, y que por cuenta de su reclutamiento tuvo que dejar de desempeñarla’. Que, además, ‘para el momento de los hechos, él tenía 20 años y se encontraba en edad productiva [se refiere al conscripto Jean Carlos Ortega Correa]. Sin embargo, no probó estar realizando -o a punto de iniciar una actividad lucrativa que configurase el perjuicio’.

“A juicio de la Sala, la exigencia de la autoridad judicial, relativa a la prueba de una actividad previa a la incorporación, resulta excesiva, abiertamente desproporcionada, máxime si se considera que, para el momento de los hechos, el soldado tenía 20 años y, además, fue el propio Estado, en virtud del principio de solidaridad y del deber de sujeción, el que le impuso la carga de la prestación del servicio militar (…)” (Subrayas fuera de texto).

Considero que lo decidido no es congruente con el derecho del demandante de acceso a la justicia, en la búsqueda de una tutela judicial efectiva, oponiéndose a los valores y principios fundantes de nuestro ordenamiento jurídico emanados de la Constitución Política de 1991, esencialmente al valor democrático y principio moral de justicia. En mi parecer, el reconocimiento dentro de la liquidación del lucro cesante de un 25% por concepto de prestaciones sociales, responde a un derecho laboral de carácter irrenunciable, y no encuentro en el ordenamiento jurídico nacional disposición alguna que condicione su reconocimiento a experiencias laborales previas, a fuentes específicas de ingreso o a relaciones especiales con el pagador.

El cálculo del lucro cesante debe tener en cuenta ese porcentaje, para aplicar de forma directa las disposiciones constitucionales en desarrollo del principio de reparación integral, el cual implica indemnizar el daño21, causado a la víctima directa en su condición de conscripto. Si bien en la decisión adoptada se hace citación de providencias del Consejo de Estado que viabilizan el descuento efectuado, respetuosamente considero que, para llegar a dicha decisión debe efectuarse un estudio pormenorizado del caso, pues también existe jurisprudencia de la Alta Corporación donde ha incluido el concepto dentro de las liquidaciones de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, así22 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección B, C.P. Alberto Montaña Plata, sentencia del 28 de abril de 2021.

Radicación número: 05002-23-31-000-2003- 04352-01(45910). 22 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia de 4 de julio de 2019. Radicado 11001-03-15-000-2019-01105- 01. En esta providencia, realizó un estudio detallado de varias providencias en las que la Sección Tercera del Consejo de Estado ha admitido como prueba del lucro cesante las actas de junta médico laboral.

“4.2. Como se ve, la Sección Tercera de esta Corporación, para casos en los que se discute la responsabilidad del Estado por daños generados a soldados, ha aceptado el acta de la Junta Médico Laboral como prueba para el reconocimiento y la estimación de la indemnización del lucro cesante derivado de esas lesiones, además de las posibles presunciones de hecho que se estiman para la liquidación de la indemnización por dicho perjuicio (Por ejemplo, la edad del soldado, el salario mínimo legal vigente para el momento de la producción del daño actualizado con el IPC; el porcentaje de discapacidad que se toma normalmente de lo fijado por el acta de calificación de invalidez, entre otros.” Esta interpretación fue replicada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 21 de octubre de 2019, Radicado 2018- Radicado: 05001 33 33 021 2020 00059 01 “En relación con los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, la Sala también lo reconocerá porque el acta de la junta médico laboral es una prueba idónea y válida para acreditar este perjuicio derivado de la lesión sufrida y la consecuencial pérdida de capacidad laboral.

Se adicionará el 25% por concepto de prestaciones sociales porque a pesar de que no existe una relación laboral entre los conscriptos y el Ejército Nacional, la víctima al momento del accidente se encontraba en edad productiva -todos los conscriptos lo están-, por lo que la liquidación tendrá como base el salario mínimo (…)” (Subrayas fuera de texto).

La suscrita tiene la firme convicción, de que si en la resolución de un caso concreto se identifican diferentes posiciones del Tribunal de Cierre, que no impliquen unificación jurisprudencial, la escogencia de la posición a adoptar por los jueces de categoría inferior debe estar motivada y fundada en los principios y valores de tipo constitucional, principalmente en el de justicia, como mencioné atrás, optando por la que resulté más favorable a quien acude al aparato jurisdiccional.

En mi interpretación, resulta incongruente aplicar la presunción que predica que el joven BRAYAN ALEXIS GONZÁLEZ TABARES al terminar su servicio militar, por encontrarse en una etapa productiva de su vida, devengaría un salario mínimo legal vigente, para luego presumir que no devengaría el 25% de prestaciones sociales, porque no se acreditó en el expediente que contara con experiencia laboral previa.

Esto, además, resulta bajo mi óptica, injusto, e impone al accionante una carga que no está en deber de soportar, pues se desconoce que, según se verifica con el registro civil de nacimiento (064DEMANDA DIGITALIZADA.pdf, pág. 32), BRAYAN ALEXIS GONZÁLEZ TABARES, nacido el 12 de febrero de 1999 para la fecha de la causación del daño, tenía escasos 19 años de edad.

La corta edad del conscripto para el momento del hecho dañoso hace desproporcionada la exigencia probatoria en cuanto a experiencias laborales previas para condicionar el reconocimiento del 25% de prestaciones sociales, y, además, desconocedora de un supuesto fáctico básico, esto es, que luego de la conscripción, BRAYAN ALEXIS GONZÁLEZ TABARES podría entrar al mundo laboral, por encontrarse en plena edad productiva, por lo que no encuentro una razón justa, que impida presumir que devengaría un salario en condiciones legales.

Aplicar presunción en contra implicaría desconocer los principios de confianza legítima y buena fe. 03612-01 y Sentencia de 31 de julio de 2019. Radicado 2018-02896-01. También ver Consejo de Estado, Subsección A, Sentencia de 22 de mayo de 2020, Radicado 2019-05038-01. Radicado: 05001 33 33 021 2020 00059 01 En consonancia, para la suscrita, el cálculo de lucro cesante reconocido al demandante, debió mantenerse reconocerse con el incremento del 25% correspondiente a las prestaciones sociales, habida cuenta que la víctima al momento de las lesiones sufridas producto de la lesión en la rodilla, se encontraba en edad productiva, y al presumirse que devengaría al menos un salario mínimo, los mismo debe predicarse respecto de las prestaciones sociales por ser un derecho irrenunciable.

En los anteriores términos, dejo expuesta mi aclaración de voto. La magistrada, ANGY PLATA ÁLVAREZ