SANCIÓN POR MORA – Pago tardío de las cesantías / AUXILIO DE CESANTÍAS - Prestaciones Sociales / CONTEO DE TÉRMINOS - Para la generación de la sanción moratoria / APLICACIÓN DE LA LEY 1071 DE 2006 – Para el sector docente Síntesis del caso: De conformidad con el recurso de apelación propuesto por la demandante contra la sentencia de primera instancia, le corresponde a la Sala establecer si la decisión del a quo estuvo ajustada a derecho o si por el contrario hay lugar revocarla por encontrar que le asiste razón a la señora A.J.C.M indicar que la sanción mora fue causada por el Departamento de Antioquia, siendo la entidad que debe ser condenada al pago de la mora.
Extracto: (…) Conforme con lo anterior, corresponde al FNPSM liquidar y reconocer el auxilio de las cesantías parciales y definitivas a los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la prestación descentralizada de los servicios consagrados en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibídem, desarrollado a través de las Secretarías de Educación de los entes territoriales.
Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo. (…) A partir de la vigencia de esta norma, es posible colegir que se crearon una serie de garantías efectivas a fin de brindar al trabajador un plazo razonable para el pago de sus cesantías, pues en caso de no efectuarse dentro de los términos previstos, la entidad obligada tendría que sufragar una sanción por su actuar inoportuno; empero, esta norma sólo operaba para la reclamación de cesantías definitivas.
Dejando de lado reclamaciones de cesantías parciales. (…) Corolario de lo expuesto, la administración a partir del momento de radicación de la solicitud de las cesantías parciales o definitivas dispone el término de quince (15) días hábiles para emitir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación, y una vez en firme (dependiendo de la norma aplicable – Decreto 01 de 1984 (5 días) o Ley 1437 de 2011 (10 días), tiene el plazo de cuarenta y cinco días (45) para realizar el pago efectivo, so pena de causar la sanción moratoria.
Empero, en caso de que el acto administrativo no sea expedido en el mencionado término legal, los términos de ejecutoria y de pago serán computados como si aquel hubiese sido proferido en término. (…) La aplicación de esta disposición se traduce en la garantía de la condición más beneficiosa para el trabajador con independencia a la naturaleza de la vinculación, puesto que no se puede perder de vista que el dinero producto de las cesantías solo puede ser retirado en eventos de desvinculación o casos puntuales relacionados con compra y mejora de vivienda o educación. (…) El punto neurálgico de la presente discusión recae en que, en caso de haberse causado la mora, la responsabilidad le asiste al Departamento de Antioquia frente al pago de la sanción moratoria conforme lo regulado en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, “por la cual se expide el plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 pacto por Colombia, pacto por la equidad”, debido que a criterio del recurrente la mora fue causada en el año 2020, época para la cual la responsabilidad de esta sanción le corresponde pagar al ente territorial.
(…) De acuerdo con lo anterior, es claro que, a pesar de que la entidad territorial incurrió en mora para la expedición del acto administrativo de Radicado: 05001 33 33 019 2023 00171 01 reconocimiento de las cesantías, el pago de dicha prestación se realizó dentro del término legal establecido para ello, es decir, dentro de los 70 días hábiles contados desde la fecha de radicación de la solicitud de pago de las cesantías, por lo cual, las anteriores consideraciones conducen a que se determine que no le asiste responsabilidad a ninguna de las entidades demandas.
Radicado: 05001 33 33 019 2023 00171 01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA OCTAVA DE DECISIÓN DESPACHO 022 Magistrada ponente: ANGY PLATA ÁLVAREZ Medellín, trece (13) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Radicado: 05001 33 33 019 2023 00171 01 Demandante: Alma Lucía Carvajal Monsalve Demandada: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG y Departamento de Antioquia Asunto: Reconocimiento de sanción por mora / aplicación de Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, Consejo de Estado Decisión: Confirma Sentencia Sentencia: 058 Acta de sala: 026 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA _____________________________________________________________ La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la señora ALMA LUCÍA CARVAJAL MONSALVE, en su calidad de demandante, contra la sentencia No. 015, proferida el 21 de marzo de 2024, por el Juzgado Diecinueve Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. La demanda. La señora DIANA MENA CÓRDOBA, actuando en nombre propio y por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, formuló una demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA 1.1.
Pretensiones1. La demandante solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado el 01 de septiembre de 2022, frente a la no respuesta a su petición presentada el día 01 de junio de 2022, ante la Nación – Ministerio 1 Ver páginas 4 y 5 del archivo 01 del expediente digital. Radicado: 05001 33 33 019 2023 00171 01 de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, y por el cual se entienden negado el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al del vencimiento de los setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de las cesantías la entidad territorial y hasta cuando se hizo efectivo el pago de las mismas.
A título de restablecimiento, solicitó que se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Distrito Portuario de Turbo, a reconocer y pagar la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías.
Asimismo, solicitó que se cumpla el fallo según el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.2. Supuestos fácticos2. Fue indicado en la demanda que el 29 de julio de 2021, la actora presentó una solicitud de retiro y pago de las cesantías, siendo reconocidas a través de la Resolución N° 2021060088784 del 01 de septiembre de 2021 por la Secretaría de Educación de la entidad territorial.
Sostuvo que, pese a lo anterior el pago solo fue efectivo hasta el día 30 de octubre de 2021, configurándose una mora de 12 días contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía. Relató que, el 01 de junio de 2022 radicó solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria ante la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO sin que se obtuviera respuesta, naciendo el día 01 de septiembre de 2022 un acto administrativo ficto o jurídico, a través del cual se entiende que la entidad resolvió negativamente la petición realizada. 1.3.
Normas violadas y concepto de su violación3. En lo fundamental, considera la demandante que la actuación demandada viola las siguientes disposiciones: • Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15. • Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2. • Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5. • Ley 1955 de 2019, artículo 57. 2 Ver páginas 5 a 8 del archivo 01 del expediente digital. 3 Ver páginas 8 a 17 del archivo 01 del expediente digital.
Radicado: 05001 33 33 019 2023 00171 01 Como concepto de violación arguye que, en virtud de la tardanza en el pago de las cesantías, fueron expedidas las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, con las cuales se fijaron términos perentorios para el reconocimiento y pago de esta prestación. Seguidamente, efectúa un recuento de aquellas normas que estima fueron vulneradas por la entidad demanda, al haber pagado esta prestación con posterioridad a los 70 días después de la radicación de la petición. Finalmente cita apartados jurisprudenciales del H. Consejo de Estado sobre el reconocimiento de la sanción por mora, con lo cual solicita que se acceda a las pretensiones de la demanda. 2.
Posición de la entidad demandada 2.1. Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG4 La entidad demandada NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG, mediante escrito del 27 de noviembre de 2023, presentó contestación a la demanda (05ContestacionDemandaFomag.pdf). Dentro de la contestación el FOMAG reconoce los lineamientos establecidos por el Consejo de Estado a través de la sentencia de Unificación proferida el 18 de julio de 2018, y los demás pronunciamientos emitidos por el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo sobre la materia.
Aceptó que mediante la Resolución N° 2021060088784 del 01 de septiembre de 2021, le fue reconocida la prestación las cesantías parciales, asimismo, indicó que era cierto que los recursos por concepto de cesantías fueron puestos a disposición en la entidad bancaria el 30 de octubre de 2021. Manifestó que, la mora se causó con posterioridad al 01 de enero de 2020 y se prolongó hasta el día anterior al pago de la prestación, siendo responsable de dicho pago, el ente territorial por mandato expreso del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, debido a que, este incumplió con los plazos fijados para la emisión del acto administrativo.
Es decir que, la entidad nacional solo le corresponde el pago de la mora reconocida hasta el 31 de diciembre de 2019, y la que se cause con posterioridad a ese momento, debe ser imputable al ente territorial. Concluyó que, la sanción moratoria alegada corresponde a la vigencia de 2020, por lo cual, el FOMAG solo pagaría la mora que se cause hasta el último día del año anterior, atendiendo a lo dispuesto en el parágrafo transitorio de la Ley 1955 de 2019, y debido a que, en el presente caso la solicitud de pago de 4 Ver archivo 05 del expediente digital.
Radicado: 05001 33 33 019 2023 00171 01 las cesantías se realizó con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, la indemnización de la mora que se encuentra probada debe ser pagada por la entidad territorial y la Fiduprevisora S.A. Sirviendo lo anterior de fundamento, como mecanismo de defensa propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, calculo indebido de la sanción moratoria, la no existencia de mora en el pago, legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, buena fe, solicitud de declaración de oficio y la prohibición legal de reconocer sanción mora. 2.2.
Departamento de Antioquia Dentro del expediente se encuentra que la entidad territorial no allegó contestación a la demanda. 3. La Sentencia Impugnada. El Juzgado Diecinueve Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante sentencia anticipada del 21 de marzo de 20245, denegó las pretensiones así: “PRIMERO: DECLARAR PROBADAS las excepciones de legalidad del acto administrativo atacado de nulidad y de inexistencia de la obligación formuladas por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DENEGAR las pretensiones de la demanda.
TERCERO: No se condena en costas”. Como sustento de su decisión, el a quo, manifestó que el ente territorial no expidió el acto de reconocimiento de las cesantías de forma oportuna, pues los 15 días para resolver vencían el 20 de agosto de 2021, y la Resolución solo fue emitida el 1 de septiembre de 2021. No obstante, contabilizando los términos con que contaba FOMAG para realizar el pago de las cesantías se encuentra que el mismo fue oportuno, pues debió realizarse dentro de los 45 días hábiles a la ejecutoria de la resolución, los cuales culminaron el 22 de noviembre de 2021, y los dineros se pusieron a disposición de la parte demandante el día 30 de octubre de 2021, por lo que la mora no se causó. Lo anterior fue plasmado por el juzgado en la siguiente tabla: 5 Ver archivo 11 del expediente digital Radicado: 05001 33 33 019 2023 00171 01 4.
La impugnación. La señora ALMA LUCIA CARVAJAL MONSALVE, a través de apoderada judicial, en la oportunidad pertinente, presentó el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia6, escrito en el que manifiesta que difiere de la decisión emitida por el a quo, toda vez que, no fue tenido en cuenta que la entidad territorial emitió y notificó el acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías en una fecha posterior a la indicada por la Ley; es decir, si la solicitud inicial fue radicada el 29 de julio de 2021, la fecha en la que se vencieron los 15 días hábiles para la expedición del acto de reconocimiento era el 20 de agosto de 2021, sin embargo, el Departamento de Antioquia respondió y notificó la decisión a la demandante el día 01 de septiembre de 2021, es decir, por fuera del término legal.
Teniendo en cuenta lo expuesto, solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y, acceder a las pretensiones de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La competencia. La Sala es competente para conocer, en segunda instancia, de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias proferidas por los Juzgados Administrativos, de conformidad con lo previsto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 2080 de 2021. 3.
Prelación de fallo. Si bien esta Sala tiene bajo su conocimiento procesos que ingresaron a despacho para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, se advierte que la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico del turno, los proceso en 6 Ver archivo 14 del expediente digital Radicado: 05001 33 33 019 2023 00171 01 relación con los cuales, para su decisión definitiva, “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencias”.
En el asunto sub examine el objeto de debate versa sobre la supuesta mora en el pago de las cesantías a la señora ALMA LUCÍA CARVAJAL MONSALVE, por parte de la entidad demandada, tema respecto al cual la Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, ha fijado una Jurisprudencia que viene siendo reiterada, tal como se verificará en líneas posteriores, por lo tanto, es posible resolver el presente asunto de manera anticipada. 4.
Problema Jurídico. De conformidad con el recurso de apelación propuesto por la demandante contra la sentencia de primera instancia, le corresponde a la Sala establecer si la decisión del a quo estuvo ajustada a derecho o si por el contrario hay lugar revocarla por encontrar que le asiste razón a la señora ALMA LUCÍA CARVAJAL MONSALVE en indicar que la sanción mora fue causada por el Departamento de Antioquia, siendo la entidad que debe ser condenada al pago de la mora. 5.
Tesis de la Sala. Desde ya se anuncia que la decisión que adoptará esta Sala se concreta en confirmar la sentencia de primera instancia en la cual denegó las pretensiones de la demanda, en la medida en que no se causó la mora toda vez que el pago de la prestación se realizó dentro del término de los 70 días, contados desde la presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales. 6.
Auxilio de Cesantías. El numeral 1° del artículo 5 de la Ley 91 de 1989, “por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, establece que el FNPSM es la entidad competente para reconocer y pagar las prestaciones a sus docentes afiliados, así: “Artículo 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1 Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado.
(…)”. En suma, esta norma especial aplicable para los docentes contempla en su artículo 15: Radicado: 05001 33 33 019 2023 00171 01 “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 3.
Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”. Conforme con lo anterior, corresponde al FNPSM liquidar y reconocer el auxilio de las cesantías parciales y definitivas a los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la prestación descentralizada de los servicios consagrados en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibídem, desarrollado a través de las Secretarías de Educación de los entes territoriales.
Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo7. Por su parte, el Gobierno Nacional suscribió un contrato de fiducia mercantil con la Fiduprevisora para el manejo de los recursos que integran el FNPSM, conforme lo regulado en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989.
Con posterioridad, por Decreto 1775 de 3 de agosto de 1990, artículos 5° a 8°, se reglamentó el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la siguiente manera: 7 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Jorge Iván Duque Gutiérrez, Bogotá D.C., doce (12) de octubre de dos mil veintitrés (2023).
Radicación: 41001-23-33-000- 2019-00343-02 (1969-2023). Radicado: 05001 33 33 019 2023 00171 01 “Artículo 5º Recepción de solicitudes. Las solicitudes relacionadas con el reconocimiento y pago de prestaciones económicas del Magisterio, serán radicadas en la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional. La documentación sólo será radicada si llena los requisitos establecidos en las normas reglamentarias.
Artículo 6º Estudio de solicitudes. Una vez radicada la solicitud, la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional, procederá a realizar el estudio de la documentación. Artículo 7º Liquidación. Realizado el estudio de la documentación, se procederá a efectuar la liquidación respectiva con el visto bueno de la entidad fiduciaria.
Artículo 8º Reconocimiento. Efectuada la liquidación, el delegado permanente del Ministerio ante el Fondo Educativo Regional, expedirá la resolución de reconocimiento”. Finalmente, el artículo 2 y siguientes del Decreto 2831 de 2005, por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones, reguló el trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del FNPSM. 7.
Sanción por Mora. Ha de recordarse que la primera norma que desarrolló el marco normativo en relación con la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías en el sector público fue la Ley 244 de 1995, “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”, el cual dispuso: “Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.” “Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.
Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” Radicado: 05001 33 33 019 2023 00171 01 A partir de la vigencia de esta norma, es posible colegir que se crearon una serie de garantías efectivas a fin de brindar al trabajador un plazo razonable para el pago de sus cesantías, pues en caso de no efectuarse dentro de los términos previstos, la entidad obligada tendría que sufragar una sanción por su actuar inoportuno; empero, esta norma sólo operaba para la reclamación de cesantías definitivas.
Dejando de lado reclamaciones de cesantías parciales. Luego, con la promulgación de la Ley 1071 de 2006, “por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, por medio de la cual se fijan términos para su cancelación”, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación, esta sanción fue extendida al reconocimiento y pago de las cesantías parciales así: “Artículo 4°.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Por lo expuesto, es evidente que fue establecida una sanción a cargo de la entidad encargada del pago de las cesantías de los servidores, tanto parciales Radicado: 05001 33 33 019 2023 00171 01 como definitivas, en aquellos casos en los cuales se superen los términos perentorios establecidos en la norma citada ut supra. 8.
Conteo de términos para la generación de la sanción moratoria Teniendo en cuenta que hay casos en los cuales la petición de reconocimiento de cesantías ya sea parciales o definitivas no es contestada o es resuelta de manera extemporánea, el H. Consejo de Estado en Sala Plena8 ha explicado el modo de iniciar el conteo de los términos para la generación de esta sanción, de la siguiente manera: “Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.
Para la Sala resulta claro que ante la ausencia de pronunciamiento sobre la liquidación de las cesantías definitivas deben contarse los términos en la forma indicada para que la norma tenga efecto útil y hacer efectiva la capacidad conminatoria de la sanción prevista por la Ley 244 de 1995, pues, de no acudirse a este medio, el cometido proteccionista de los derechos del servidor público que animó a la ley, se vería, paradójicamente, burlado por la propia ley dado que la administración simplemente se abstendría de proferir la resolución de reconocimiento de las cesantías definitivas para no poner en marcha el término para contabilizar la sanción, produciéndose un efecto perverso con una medida instituida para proteger al ex servidor público cesante(…)” A su turno esa misma Corporación en sentencia de 7 de diciembre de 20179, esquematizó los términos fijados en la Ley 1071 de 2006, “por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, por medio de la cual se fijan términos para su cancelación”, norma que reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación, en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así: 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Exp.
No. 760012331000200002513 01. (2777-2004). 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de la Sección Segunda Subsección A. Rad. 3447-14 Consejero Ponente William Hernández Gómez. SOLICITUD RECONOCIMIENTO DE CESANTÍAS ANTE LA ENTIDAD Radicado: 05001 33 33 019 2023 00171 01 + + = El Consejo de Estado, en este pronunciamiento, además recuerda que los actos administrativos tienen un término para cobrar ejecutoria, que a la luz del Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo) era de 5 días, y conforme a la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) es de 10 días.
Concluyéndose, entonces que, según la norma aplicable, el total de días para reconocimiento y pago de las cesantías sería de 65 0 70 días, según la norma aplicable y por lo que a partir del día 66 o 71, según el caso, se causaría la sanción moratoria. Corolario de lo expuesto, la administración a partir del momento de radicación de la solicitud de las cesantías parciales o definitivas dispone el término de quince (15) días hábiles para emitir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación, y una vez en firme (dependiendo de la norma aplicable – Decreto 01 de 1984 (5 días) o Ley 1437 de 2011 (10 días), tiene el plazo de cuarenta y cinco días (45) para realizar el pago efectivo, so pena de causar la sanción moratoria.
Empero, en caso de que el acto administrativo no sea expedido en el mencionado término legal, los términos de ejecutoria y de pago serán computados como si aquel hubiese sido proferido en término. La anterior posición, fue reiterada por el Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, en la cual hace referencia a la exigibilidad de la sanción moratoria en los casos en que la administración no se pronuncie o lo haga de manera tardía, frente a la solicitud de reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas.
Al respecto, la Alta Corporación sostuvo: “En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social – cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el 15 días hábiles a partir de la solicitud, para expedir el acto de reconocimiento 5 o 10 días hábiles de ejecutoria del acto de reconocimiento, según el caso 45 días hábiles para efectuar el pago de las cesantías En total son 65 o 70 días, según el caso A PARTIR DEL DÍA 66 o 71, SEGÚN EL CASO, SE CAUSA LA SANCIÓN MORATORIA Radicado: 05001 33 33 019 2023 00171 01 término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006105), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011106) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51107], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.” 9.
Aplicación de la Ley 1071 de 2006 para el sector docente. Conforme a la citación expresa realizada en líneas precedentes de la Ley 91 de 1989, “por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación, puede advertirse que allí no se encuentra disposición alguna relativa a la causación de la sanción moratoria, por el retardo en el pago de las cesantías, situación que ha generado grandes discusiones respecto de su aplicabilidad en el sector docente.
Como solución a lo planteado, se ha propuesto aplicar para tal efecto, la Ley 1071 de 2006, “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, por considerar que ella positiviza una garantía en favor de todos los servidores públicos, sin que pudiese considerarse excluido al sector docente.
La aplicación de esta disposición se traduce en la garantía de la condición más beneficiosa para el trabajador con independencia a la naturaleza de la vinculación, puesto que no se puede perder de vista que el dinero producto de las cesantías solo puede ser retirado en eventos de desvinculación o casos puntuales relacionados con compra y mejora de vivienda o educación. Con la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, el Consejo de Estado10, sentó jurisprudencia en el sentido de considerar que los docentes del sector oficial son servidores, y por tal razón, les es aplicable la Ley 244 de 1995, “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” y normas complementarias, por medio de las cuales se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen 10 Consejo De Estado, Sección Segunda, de 18 de julio de 2018, Exp.
No. 73001-23-33-000-2014- 00580-01. (4961-2015). Radicado: 05001 33 33 019 2023 00171 01 sanciones y se dictan otras disposiciones. En lo que respecta a la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, como vendría a ser la Ley 1071 de 2006. 10. Del Análisis Probatorio i) El 29 de julio de 2021 la demandante solicitó el reconocimiento de sus cesantías parciales11 al Departamento de Antioquia. ii) El Departamento de Antioquia, reconoció un anticipo de cesantías para reparación de vivienda a favor de la señora ALMA LUCÍA CARVAJAL MONSALVE, mediante la Resolución No. 2021060088784 del 01 de septiembre de 202112. iii) Las cesantías parciales reconocidas por $22.560.266 fueron puestas a disposición de la demandante el 30 de octubre de 202113. iv) El 01 de junio de 202214, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la falta de pago oportuno de sus cesantías. 10.
Del asunto sub examine. Como se ha manifestado en este proveído, pretende la demandante que se condene al extremo pasivo, a que le pague 12 días de sanción moratoria en los términos de las Leyes 1071 de 2006 y 1955 de 2019, por el supuesto retardo en la emisión de la resolución de reconocimiento y pago de las cesantías parciales. El punto neurálgico de la presente discusión recae en que, en caso de haberse causado la mora, la responsabilidad le asiste al Departamento de Antioquia frente al pago de la sanción moratoria conforme lo regulado en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, “por la cual se expide el plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 pacto por Colombia, pacto por la equidad”, debido que a criterio del recurrente la mora fue causada en el año 2020, época para la cual la responsabilidad de esta sanción le corresponde pagar al ente territorial.
En el caso bajo estudio aduce la demandante que solicitó el pago de sus cesantías parciales el 29 de julio de 2021, ante el Departamento de Antioquia, la cual le fue reconocida por medio de la Resolución No. 2021060088784 del 01 de septiembre de 2021, y de la cual no se observa constancia de notificación, pero se entiende puesta en conocimiento de la peticionaria ese mismo día, conforme con lo manifestado por la parte demandante dentro del hecho octavo de la demanda.
Igualmente, que el pago de las cesantías fue puesto a disposición el 30 de octubre de 2021. 11 Ver página 28 del Archivo 01 del expediente digital. 12 Ver páginas 29 a 33 del Archivo 01 del expediente digital. 13 Ver páginas 34 y 34 del Archivo 01 del expediente digital. 14 Ver páginas 25 a 27 del Archivo 01 del expediente digital.
Radicado: 05001 33 33 019 2023 00171 01 Como quiera que en el presente caso la demandante renunció a términos deberá aplicarse lo indicado por el Consejo de Estado, sección segunda en Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, en el entendido que los 45 días para que se produzca el pago de la cesantía reconocida corren a partir del día siguiente en que se renuncia a términos. En la providencia citada se indicó: “109.
Siguiendo esta misma línea, se encuentra la hipótesis de cuando el peticionario renuncia expresamente a los términos de notificación y de ejecutoria, procurando así un ágil cumplimiento del acto que le reconoce la cesantía, adquiriendo firmeza a partir de la fecha en que haga tal manifestación, al tratarse de oportunidades asociadas al debido proceso que le permite enterarse de la decisión y controvertirla.
En este caso, los 45 días para que se produzca el pago de la cesantía reconocida, corren a partir del día siguiente en que renuncia a los términos de notificación y ejecutoria”. 10.1. De acuerdo con los hechos probados y teniendo en cuenta que el 01 de septiembre de 2021 se notificó la demandante del acto administrativo que reconoció las cesantías y, que renuncio a los términos, esta Sala aplicará la regla jurisprudencial según la cual la sanción moratoria corre 45 días hábiles después de la renuncia, que corresponde a: i) 45 días hábiles siguientes a la renuncia del término de ejecutoria del acto administrativo.
Teniendo en cuenta lo anterior, esta Sala puede avizorar que el trámite de las cesantías de la demandante se surtió de la siguiente manera: Concepto Fecha Fecha de radicación solicitud reconocimiento cesantías parciales 29 de julio de 202115 Fecha de vencimiento del término de 15 días emitir el acto administrativo de reconocimiento 20 de agosto de 2021 Fecha de vencimiento de la ejecutoria – 10 días hábiles 3 de septiembre de 2021 Fecha de emisión del acto de reconocimiento por parte de la entidad demandada 01 de septiembre de 202116 Vencimiento del término de 45 días para el pago de las cesantías 09 de noviembre de 2021 Fecha fue puesta a disposición en la entidad Bancaria el pago de las cesantías 30 de octubre de 202117 Días de Mora NO APLICA 15 Pág. 28 del Archivo denominado 01Demanda.pdf del expediente digital. 16 V Págs. 29 a 33 del Archivo denominado 01Demanda.pdf del expediente digital. 17 V Págs. 34 a 35 del Archivo denominado 01Demanda.pdf del expediente digital Radicado: 05001 33 33 019 2023 00171 01 10.2.
De acuerdo con lo anterior, es claro que, a pesar de que la entidad territorial incurrió en mora para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, el pago de dicha prestación se realizó dentro del término legal establecido para ello, es decir, dentro de los 70 días hábiles contados desde la fecha de radicación de la solicitud de pago de las cesantías, por lo cual, las anteriores consideraciones conducen a que se determine que no le asiste responsabilidad a ninguna de las entidades demandas.
Por lo anterior, esta Sala considera que le asistió razón al A quo al negar las pretensiones de la demanda, al encontrar que no existió una mora en el pago de las cesantías, por lo cual, se dispondrá la confirmación de la sentencia de primera instancia. 11. De la condena en costas. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”5.
Respecto de la condena en costas, el artículo 365 del Código General del Proceso dispone: “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
(…) 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5.
En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”. Conforme la norma en cita, podría afirmarse en principio, que la imposición de condena en costas sigue un modelo eminentemente objetivo, en el cual, la razón de la condena surge por el simple hecho de ser resueltas desfavorablemente las peticiones; sin embargo, la Sala considera que de conformidad con la expresión “dispondrá” contenida en el artículo 188 del Radicado: 05001 33 33 019 2023 00171 01 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, implica la potestad del fallador para determinar la procedencia o no de la condena en costas en contra de la parte que vio frustradas sus pretensiones, lo que constituye de manera implícita un modelo subjetivo, donde es menester analizar cada caso particular con el fin de determinar si hay lugar a imponer condena en costas a la parte vencida.
Al respecto, el Consejo de Estado24 ha señalado lo siguiente (se transcribe textualmente, como aparece en la providencia en cita): “Si bien una lectura rápida de la disposición que antecede, podría llevar a la errónea interpretación de que la condena en costas debe imponerse en forma objetiva, es decir, de manera forzosa, automática e ineluctable en todos aquellos procesos contencioso administrativos en los cuales se ventile un interés de carácter individual o particular, lo cierto es que cuando la norma utiliza la expresión ‘dispondrá’, lo que en realidad está señalando es que el operador jurídico está llamado a pronunciarse en todos los casos sobre si es o no procedente proferir una condena en costas en contra de la parte que ha visto frustradas sus pretensiones procesales”.
Conforme a lo anterior, se estima que, en este caso, no se dan los presupuestos para imponer condena en costas, en razón a que no aparecen causadas en esta instancia, dado que revisada cada una de las etapas procesales, no se encuentran probadas. Por tanto, la Sala se abstendrá de imponer condena en costas a la parte vencida. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA OCTAVA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 21 de marzo de 2024, por el Juzgado Diecinueve Administrativo Oral del Circuito de Medellín, por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO. NO CONDENAR EN COSTAS en segunda instancia.
TERCERO. NOTIFICAR a las partes esta decisión conforme al artículo 203 del CPACA.
CUARTO. DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, una vez esté en firme esta decisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La providencia se estudió a aprobó en Sala, como consta en acta de la fecha. Radicado: 05001 33 33 019 2023 00171 01 LOS MAGISTRADOS ANGY PLATA ÁLVAREZ LUZ MYRIAM SÁNCHEZ ARBOLEDA JUAN GABRIEL VILLAMARÍN MARTÍNEZ Providencia firmada por SAMAI18 Link expediente – SAMAI: 18 Para comprobar la autenticidad del documento ingresar a la pestaña “Validador de Documentos” en SAMAI. https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx