RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Consideraciones generales / RÉGIMEN DEL ESTADO POR LESIONES O MUERTES DE CONSCRIPTOS – Responsabilidad del estado Síntesis del caso: El problema jurídico en el asunto de la referencia se contrae a determinar si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Medellín, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda.
Para tal efecto, de conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, se habrá de analizar si debe declararse la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, por los perjuicios reclamados por los demandantes, con ocasión a la enfermedad de leishmaniasis diagnosticada al joven L.F.O.R, cuando prestaba el servicio militar obligatorio.
Extracto: (…) Asimismo, para que el Estado sea llamado a responder por un daño en virtud de la cláusula de responsabilidad, resulta menester que la parte actora acredite además de la concreción de un daño, el nexo causal entre este último y la actuación u omisión de la demandada, es decir, debe demostrar que tal daño le resulta imputable jurídica o fácticamente a la entidad que se demanda.
(…) Para tener mayor claridad al respecto, es preciso entender que un conscripto es aquél que presta el servicio militar obligatorio. Cuando se habla de “conscripto”, se hace referencia al soldado que recibe la instrucción militar obligatoria, el cual se diferencia del soldado profesional, quien es aquél que se enlista voluntariamente y a cambio recibe remuneración o contraprestación, gozando de una protección de carácter salarial y prestacional, por este motivo también son reconocidos como “soldados voluntarios”.
(…) Frente a la responsabilidad extracontractual del Estado, en relación con el conscripto, la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado4 ha indicado que si bien, éstos pueden sufrir daños con ocasión de la obligación de prestar el servicio militar obligatorio, consistentes en la restricción a los derechos fundamentales como el de locomoción y el de libertad, entre otros, ellos no devienen en antijurídicos, porque dicha restricción proviene de la Constitución, pero que el sufrimiento de otros daños si puede ser antijurídico, cuando teniendo su causa en dicha prestación, ocurren durante el servicio y en cumplimiento de las actividades propias de él, pero les gravan de manera excesiva, en desmedro de la salud y de la vida.
(…) En este sentido, el máximo Tribunal de lo Contencioso ha sido reiterativo al indicar que, frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares (conscriptos), en la medida que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que, no es nada distinto, a la imposición de una carga o un deber público, es claro que la organización estatal debe responder bien porque frente a ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tenga la obligación jurídica de soportar el soldado; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al que normalmente estaría sometido, y que puede tener origen en el riesgo actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial.
Además, debe tenerse presente que cuando la administración pública impone el deber de prestar el servicio militar, es su deber garantizar la integridad psicofísica del soldado en la medida en que es una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, donde indefectiblemente será responsable de los posibles daños que puedan padecer aquellos.
Lo anterior por cuanto si bien se trata de una carga pública que es legal, con la causación del daño, la misma se torna excesiva, rompiéndose el principio de igualdad frente a las cargas públicas. (…) En cuanto al daño a la salud, tal como lo ha entendido el Consejo de Estado se materializa en las afectaciones a la integridad psicofísica del sujeto, Radicado: 05001 33 33 006 2021 00097 01 dentro de las cuales se hallan las alteraciones corporales o psicológicas que pueda padecer una persona como consecuencia de un daño antijurídico, de modo que, la indemnización está encaminada a cubrir no sólo la modificación de la unidad corporal sino las consecuencias que las mismas generan, por ello, su reparación se efectúa con base en dos componentes: i) uno objetivo determinado por el porcentaje de invalidez o pérdida de la capacidad decretada, y ii) uno subjetivo, que permitirá incrementar en una determinada proporción el primer valor, de conformidad con las consecuencias particulares y específicas de cada persona lesionada.
Radicado: 05001 33 33 006 2021 00097 01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA OCTAVA DE DECISIÓN Magistrada ponente: ANGY PLATA ÁLVAREZ Medellín, veintiocho (28) de agosto de dos mil veinte cuatro (2024) Referencia: Reparación Directa Radicado: 05001 33 33 006 2021 00097 01 Demandante: Luis Fernando Oquendo Rodríguez y otros Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Responsabilidad del Estado por lesiones sufridas por un soldado regular / Responsabilidad objetiva del Estado / Obligación del Ejército Nacional con el conscripto, su familia y la sociedad.
Decisión: Resuelve apelación / Confirma parcialmente Sentencia: 073 ordinaria Acta: 030 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el 31 de octubre de 2022 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Medellín, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA. Los señores LUIS FERNANDO OQUENDO RODRÍGUEZ, LEIDY YOMARA OQUENDO RODRÍGUEZ y SELMIRA RODRÍGUEZ MOGOLLÓN por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de reparación directa, previsto en el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011, demandaron a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.
Pretensiones1. Que se declare administrativamente responsable a la entidad demandada, por la enfermedad sufrida por el señor LUIS FERNANDO OQUENDO RODRÍGUEZ, durante la prestación del servicio militar obligatorio. Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene al pago de una indemnización por los siguientes conceptos y cuantías: 1 Ver páginas 2 y 3 del archivo 01, carpeta “001PrimeraInstacia” del expediente digital.
Radicado: 05001 33 33 006 2021 00097 01 - Perjuicios morales. En cuantía de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor de cada uno de los demandantes. - Daño a la salud. Por las secuelas producto de la lesión sufrida por el soldado LUIS FERNANDO OQUENDO RODRÍGUEZ, un pago equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes. - Lucro cesante.
A favor del soldado lesionado y cuyo monto dependerá de la pérdida de capacidad laboral, proyectada por el tiempo de su vida futura. Por último, requirió que se condene en costas a la parte demandada. 1.2. Supuestos fácticos2. Se relató en la demanda que, el señor LUIS FERNANDO OQUENDO RODRÍGUEZ fue reclutado por el Ejército Nacional, cuando se encontraba en perfecto estado de salud, como consta en los respectivos exámenes médicos de ingreso a la institución. Se anotó que, en el mes de febrero de 2020 mientras el joven patrullaba en inmediaciones de Puerto Perales en el Departamento de Antioquia, le inició un brote en su brazo izquierdo, debiendo ser remitido al dispensario médico, donde fue diagnosticado con leishmaniasis, por lo que debió ser sometido a tratamiento.
Se indicó que, a LUIS FERNANDO OQUENDO RODRÍGUEZ le fue practicado dictamen de pérdida de capacidad laboral, el cual arrojó como resultado un menoscabo del 10%. Por último, se aseveró que, la grave enfermedad sufrida por el demandante y la discapacidad física que ello le generó a causa de las cicatrices permanentes, es una situación que claramente desborda las cargas que debían soportar los demandantes, pues el Estado le impuso al conscripto una obligación y en ejercicio de su cumplimiento sufrió una afectación que le causó unos perjuicios que deben ser indemnizados. 2.
CONTESTACIÓN A LA DEMANDA3. La NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL contestó la demanda2, oponiéndose a las pretensiones refiriendo que no se encuentra demostrada la responsabilidad del Estado. Anotó que, en materia de responsabilidad estatal por los daños padecidos por los conscriptos durante la prestación del servicio militar obligatorio, debe probarse la falla en el servicio de la Institución si lo pretendido es el cobro de alguna indemnización, pues solo estableciendo un nexo de causalidad entre el error del Estado y el resultado dañoso, se tendrá acceso a una reparación económica; por el 2 Ver página 2 del archivo 01, carpeta “001PrimeraInstacia” del expediente digital. 3 Ver archivo 08, carpeta “001PrimeraInstacia” del expediente digital.
Radicado: 05001 33 33 006 2021 00097 01 contrario, si la lesión, enfermedad o muerte devienen de la materialización del riesgo propio del servicio, inherente al servicio militar, se indemnizará a forfait, en la forma estipulada y tarifada por la Constitución y la Ley, comoquiera que el daño no se torna en antijurídico al ser de aquellos que el sujeto debe soportar, en razón de la carga de servir a la patria que le fue impuesta por mandato constitucional.
Aclaró que, en estos eventos la imputación no debe ubicarse dentro del plano del título de riesgo excepcional, dado que el servicio militar obligatorio representa por sí mismo el ejercicio de una actividad peligrosa, que es asumida previamente por el soldado regular; por otra parte, tampoco aplica la tesis de la responsabilidad por daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas, puesto que en el evento de los conscriptos –se itera-, el daño no se torna en antijurídico, en la medida en que la víctima estaba obligada por mandato legal y constitucional a soportarlo, de ahí que sea la propia ley quien se encargue de regular el régimen aplicable a la cobertura de los riesgos a que están expuestos los soldados durante la prestación del servicio militar obligatorio.
Sostuvo que, de acuerdo con los hechos de la demanda y los argumentos esbozados, no surge intervención alguna u omisión del EJÉRCITO NACIONAL, de la que se desprenda su responsabilidad extracontractual en la enfermedad del señor LUIS FERNANDO OQUENDO RODRÍGUEZ, toda vez que no existe prueba idónea dentro del expediente que demuestre la existencia del hecho y una posible participación causal de la entidad en su producción. Como medios exceptivos propuso: Inexistencia de perjuicio imputable al estado, carencia de medio de probatorios que endilguen responsabilidad a la entidad a título de falla en el servicio, improcedencia de reconocimiento de daño a la salud y descuento de lo pagado por la entidad del monto total a indemnizar.
Además, como causal exculpación sugirió que el daño no es imputable al Estado por fuerza mayor o caso fortuito.
3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4. El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Medellín mediante sentencia del 31 de octubre de 2022, concedió las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL por los daños ocasionados a los demandantes a raíz de la afección denominada leishmaniasis cutánea que le fue diagnosticada a LUIS FERNANDO OQUENDO RODRÍGUEZ cuando prestaba servicio militar obligatorio, condenándole al pago de los siguientes perjuicios: “PRIMERO.- DECLARAR administrativamente responsable a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL de las lesiones sufridas por LUIS FERNANDO OQUENDO RODRÍGUEZ, mientras prestaba su servicio militar obligatorio, las cuales dieron lugar a la calificación de su pérdida de la capacidad laboral en un equivalente al diez punto cero por ciento (10.0%). 4 Ver archivo 18, carpeta “001PrimeraInstacia” del expediente digital.
Radicado: 05001 33 33 006 2021 00097 01 SEGUNDO.- CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar a los demandantes, por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas: NOMBRE RELACIÓN S.M.L.M.V VALOR LUIS FERNANDO OQUENDO RODRÍGUEZ Víctima 20 $20.000.000 SELMIRA RODRÍGUEZ MOGOLLÓN Madre 20 $20.000.000 LEIDY YOMARA OQUENDO RODRÍGUEZ Hermana 10 $10.000.000 TERCERO.- CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar por concepto de daño a la salud la siguiente suma: NOMBRE RELACIÓN S.M.L.M.V VALOR LUIS FERNANDO OQUENDO RODRÍGUEZ Víctima 20 $20.000.000 CUARTO. - CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL a pagar al señor LUIS FERNANDO OQUENDO RODRÍGUEZ, por concepto de perjuicios materiales las siguientes sumas: - Por lucro cesante consolidado: TRES MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS CON ONCE CENTAVOS ($ 3.597.459,11) - Por lucro cesante futuro: VEINTICUATRO MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS CON CERO SEIS CENTAVOS $ 24.473.951,06 QUINTO: Sin costas en esta instancia. (…)” Refirió el juez de instancia que, se encontraba probado que el señor OQUENDO RODRÍGUEZ conforme a la historia clínica elaborada por la Dirección General de Sanidad Militar, obtuvo su primera valoración por lesiones dermatológicas el 12 de mayo de 2020, sintomatología que venía presentando desde el 15 febrero de 2020, y que posteriormente, fue evaluado por el médico especialista en salud ocupacional, dictaminándole una pérdida de capacidad laboral correspondiente al 10% producida por afección de origen laboral.
Indicó que, en atención al marco jurisprudencial y las pruebas arrimadas al proceso era posible concluir que se configuró una responsabilidad por parte de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL en virtud del daño especial bajo la óptica de un régimen objetivo de responsabilidad, causado al señor LUIS FERNANDO OQUENDO RODRÍGUEZ, quien para la época de la causación del daño ostentaba la calidad de soldado regular.
Además, expuso que las lesiones alegadas por el demandante fueron causadas durante la prestación del servicio militar obligatorio, por lo cual, se entiende como una enfermedad de origen laboral y que contrario a lo afirmado por la parte demandada, las lesiones no fueron producto de la fuerza mayor sino del ejercicio de dicha actividad.
Radicado: 05001 33 33 006 2021 00097 01 Finalmente consideró que había lugar acceder a las pretensiones de la demanda, en tanto se vio comprometida la responsabilidad de la administración, por el rompimiento del equilibrio de la igualdad frente a las cargas públicas, al ser vinculado el demandante involuntariamente como soldado regular, debiendo que soportar una disminución en su capacidad laboral.
4. DEL RECURSO DE APELACIÓN5. Inconforme con la decisión, el apoderado judicial de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL presentó recurso de apelación, señalando que difería de los argumentos adoptados por el Juzgado Sexto Administratorio del Circuito de Medellín, en tanto, si bien no niega la existencia del daño sufrido por el demandante, la falla en el servicio en la que incurrió la entidad demandada no fue probada dentro del proceso, quedando sin soporte el nexo de causalidad.
Consideró que con el dictamen pericial no se acreditó una incapacidad para desarrollar actividades cotidianas y de carácter laboral que le impidieran el normal desempeño rutinario al demandante, por lo cual, no se configuró el daño antijuridico. Además, precisó que no quedó demostrada la forma en como el señor LUIS FERNANDO adquirió la enfermedad, tornándose imposible atribuirle dicha responsabilidad a la entidad demandada.
Con relación a la imputación jurídica indicó que, no existe prueba que permita establecer con certeza que en Puerto Parales – Antioquia es una zona considerada endémica, tal como lo indicó el perito dentro del dictamen, convirtiéndose este argumento en una simple apreciación subjetiva plasmada por el profesional. Sumado a ello, consideró que no existió un informe oficial con el cual se pudiera ratificar que la enfermedad fue adquirida patrullando, ni tampoco fue acreditado con otra prueba documental o testimonio que pudiera respaldar dicha afirmación. Respecto del dictamen pericial coligió que, en atención a la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, los dictámenes periciales no están en la capacidad legal de determinar la pérdida de capacidad laboral de los miembros de la fuerza pública, en tanto, éstos solamente son procedentes para verificar hechos que interesen al proceso y requieren especiales conocimientos científicos, técnico o artísticos, y en ninguna medida son de utilidad para acreditar dicha pérdida.
Adicionalmente, arguyó que no existe prueba de los perjuicioso morales sufridos por los demandantes, pues en el proceso no se aportó documento ni se recepcionó algún testimonio con el cual se acreditara el grado de congoja de la madre y la hermana del señor LUIS FERNANDO OQUENDO RODRÍGUEZ, máxime, cuando la secuela producto del daño es una leve cicatriz que en nada afecta su vida laboral y mucho menos la de su núcleo familiar.
Frente al reconocimiento del perjuicio material por lucro cesante, estimó que no había lugar al reconocimiento de una indemnización por dicho concepto, toda vez 5 Ver archivo 20, carpeta “001PrimeraInstacia” del expediente digital. Radicado: 05001 33 33 006 2021 00097 01 que, el mismo A quo reconoció que no fue aportado material probatorio que constatara la actividad laboral que ejercía el demandante antes y después de la prestación del servicio militar, ni que el demandante no pudiera acceder a un empleo derivado de su condición de salud.
Finalmente, expuso que cuando se trata de la liquidación de perjuicios materiales a título de lucro cesante a favor de una persona que para la época de los hechos no tenía ingresos laborales o no demostró el monto de los mismos, la liquidación se debe hacer con base en el salario mínimo vigente para la fecha de la sentencia sin ser necesaria su actualización, y que, el incremento del 25% solo es procedente cuando se encuentra probado que el demandante contaba con una relación laboral, de la cual, se percibían prestaciones legales, de lo contrario al no encontrase probada la vinculación laboral no hay lugar a ordenar dicho aumento.
5. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Se tiene que el proceso inicialmente, fue asignado por reparto al Despacho de la Magistrada Gloria María Gómez Montoya quien en auto del 17 de enero de 20236, manifestó estar incursa en una causal de impedimento, al tener un pariente vinculado a la entidad demandada, por lo cual, mediante auto del 21 de febrero de 20237 fue declarado fundado el impedimento por quienes integraban para esa época la Sala Tercera de Oralidad.
En consecuencia, el proceso pasó a la ponencia del Despacho de Magistrada Beatriz Elena Jaramillo Muñoz quien a través de auto del 17 de mayo de 20238, se admitió el recurso de apelación. Igualmente, teniendo en cuenta lo contemplado en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, al no existir pruebas por decretar en esta instancia procesal, se consideró innecesario otorgar término de traslado para alegar a las partes, por lo que se dispuso ingresar el proceso a despacho para fallo, una vez se encontrara ejecutoriada la providencia. Se pone de presente que ninguna de las partes, ni el Ministerio Público emitieron pronunciamiento en segunda instancia. CONSIDERACIONES 1.
CUESTIÓN PREVIA. Mediante Acuerdo PCSJA23-12125, de 19 de diciembre de 2023, el Consejo Superior de la Judicatura dispuso la creación de 3 nuevos despachos en el Tribunal Administrativo de Antioquia que conformarían la Sala Octava de Decisión de esta Corporación, entre ellos el Despacho 22 a cargo de la magistrada ponente Angy Plata Álvarez, en virtud de ello, el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia 6 Ver archivo 010 de la carpeta 002SegundaIntancia del expediente digital. 7 Ver archivo 011 de la carpeta 002SegundaIntancia del expediente digital. 8 Ver archivo 014 de la carpeta 002SegundaIntancia del expediente digital.
Radicado: 05001 33 33 006 2021 00097 01 expidió el Acuerdo CSJANTA24-61 el 14 de marzo de 2024, contemplando la redistribución de algunos procesos. Con fundamento en lo anterior, se recibió el proceso de la referencia, por ende, se avocará el conocimiento del asunto. 2. COMPETENCIA. La Sala es competente para conocer, en segunda instancia, de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias proferidas por los Juzgados Administrativos de los Circuitos de Medellín y Turbo, de conformidad con lo previsto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 2080 de 2021, por ser el superior funcional. 3.
PROBLEMA JURÍDICO. El problema jurídico en el asunto de la referencia se contrae a determinar si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Medellín, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, de conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, se habrá de analizar si debe declararse la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, por los perjuicios reclamados por los demandantes, con ocasión a la enfermedad de leishmaniasis diagnosticada al joven LUIS FERNANDO OQUENDO RODRÍGUEZ, cuando prestaba el servicio militar obligatorio.
4. TESIS DE LA SALA. La Sala sostendrá que, se encuentra demostrada la responsabilidad de la Administración por el régimen objetivo por daño especial que impera en materia de lesiones sufridas por conscriptos con ocasión al servicio militar obligatorio que causó una afectación a la integridad física del LUIS FERNANDO OQUENDO RODRÍGUEZ; sin embargo, deberá modificarse la indemnización por perjuicios efectuada, conforme se expondrá más adelante. 5.
MARCO NORMATIVO. 5.1. Consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado. Dispone el artículo 90 de la Constitución Política, que es obligación del Estado responder por los daños antijuridicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, de ahí que, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, requiere la demostración de los siguientes elementos: i) el daño, ii) la imputabilidad al Estado por causa de la acción u omisión de las autoridades públicas y iii) el nexo causal.
Radicado: 05001 33 33 006 2021 00097 01 Sobre el primero de los elementos, el daño, consiste en la lesión a un bien jurídico tutelado que tenga consecuencias ciertas en el patrimonio económico o moral del titular. Por tanto, para que un daño sea objeto de indemnización, es menester que cumpla con los siguientes requisitos: i) sea antijurídico, es decir, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo9; ii) se lesione un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y, iii) que el daño sea cierto y determinado, pues no puede hablase de un menoscabo eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas10.
Asimismo, para que el Estado sea llamado a responder por un daño en virtud de la cláusula de responsabilidad, resulta menester que la parte actora acredite además de la concreción de un daño, el nexo causal entre este último y la actuación u omisión de la demandada, es decir, debe demostrar que tal daño le resulta imputable jurídica o fácticamente a la entidad que se demanda. 5.2.
Régimen del Estado por lesiones o muertes de conscriptos. La jurisprudencia del Consejo de Estado inicialmente analizó la responsabilidad del Estado respecto del conscripto con fundamento en la responsabilidad derivada en la custodia regulada por el artículo 2236 del Código Civil Colombiano, luego, con ocasión de la expedición de la Constitución de 1991 y su artículo 90 (Cláusula General de Responsabilidad) se realiza bajo la óptica de la figura del daño antijurídico ya mencionado en precedencia, de acuerdo con el cual, el conscripto debe ser reintegrado al seno de la comunidad sano y salvo en las condiciones físicas y mentales en las que ingresó al servicio militar.
Para tener mayor claridad al respecto, es preciso entender que un conscripto es aquél que presta el servicio militar obligatorio. Cuando se habla de “conscripto”11, se hace referencia al soldado que recibe la instrucción militar obligatoria, el cual se diferencia del soldado profesional, quien es aquél que se enlista voluntariamente y a cambio recibe remuneración o contraprestación, gozando de una protección de carácter salarial y prestacional, por este motivo también son reconocidos como “soldados voluntarios”.
La Ley 48 de 1993, reglamentó el Servicio de Reclutamiento y Movilización, señalando como modalidades y tiempo de prestación de servicio militar obligatorio (conocidos a su vez como conscriptos) las siguientes: i) Soldado regular de 18 a 24 meses, ii) soldado bachiller, de 12 meses, iii) auxiliar de Policía bachiller de 12 meses y iv) del soldado campesino de 12 hasta 18 meses (artículo 13).
Frente a la responsabilidad extracontractual del Estado, en relación con el conscripto, la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado12 ha indicado que si 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 28 de abril de 2010 y del 25 de abril de 2012, expediente 21861. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, CP María Adriana Marín, sentencia del 6 de mayo de 2024, radicado N° 25000-23-36-000-2015-00513- 02 (64839). 11 Diccionario Pequeño Larousse ilustrado.
Edición 2002. Página 277 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 18 de julio de 2012 (expediente 20079) y de 31 de mayo de 2013 (expediente 22666). Radicado: 05001 33 33 006 2021 00097 01 bien, éstos pueden sufrir daños con ocasión de la obligación de prestar el servicio militar obligatorio, consistentes en la restricción a los derechos fundamentales como el de locomoción y el de libertad, entre otros.
Ellos no devienen en antijurídicos, porque dicha restricción proviene de la Constitución, pero que el sufrimiento de otros daños si puede ser antijurídico, cuando teniendo su causa en dicha prestación, ocurren durante el servicio y en cumplimiento de las actividades propias de él, pero les gravan de manera excesiva, en desmedro de la salud y de la vida.
Respecto a la obligación del Estado con el soldado conscripto, la máxima corporación ha señalado: “frente a los conscriptos, adquiere no sólo una posición de garante al doblegar, en ambos casos, su voluntad y disponer de su libertad individual para un fin determinado, sino que, de igual manera, entra en una relación de especial sujeción que lo hace sujeto responsable de los posibles daños que puedan padecer aquéllos, en tanto se le impone una carga anormal”13.
Bajo este panorama, el Consejo de Estado ha indicado que cuando éstos sufren desmedro físico o fallecen por razón del servicio, el Estado asume la obligación de reparar todos los daños antijurídicos que se causen con ocasión del mismo, pues el conscripto sólo está obligado a soportar la restricción relativa de los derechos y libertades que resultan inherentes del ejercicio de la actividad militar14, surgiendo además el deber de devolverlos a su familia y a la sociedad misma, en las condiciones en las que ingresaron a prestar el servicio militar.
En relación con el título de imputación aplicable a los daños causados a soldados conscriptos, el Consejo de Estado ha avalado la posibilidad de que sean, en primera medida, aquellos de naturaleza objetiva -tales como el daño especial o el riesgo excepcional-, y de otro lado, el de la falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso se encuentre acreditada.
Al respecto, en pronunciamiento reciente, el H. Consejo de Estado15 se pronunció en los siguientes términos: “Así, si se trata de determinar la responsabilidad por los daños causados a quienes prestan servicio militar obligatorio –conscriptos-, el título de imputación aplicable es, por regla general, de carácter objetivo –daño especial o riesgo excepcional, según las circunstancias particulares del caso–, siempre que el actuar irregular de la administración no haya incidido en la producción del daño, pues en ese caso el título de imputación aplicable será el de la falla del servicio.
En cambio, si se trata de determinar la responsabilidad frente a aquéllas personas que ingresan voluntariamente al servicio, el daño se asume como un riesgo propio de la actividad militar o policial, siempre que haya sido causado durante y con ocasión del mismo, de manera que no cabe imputar responsabilidad al Estado por ello. No obstante, si el daño se produce por una falla del servicio o por la exposición de la víctima a un riesgo excepcional en comparación con el que debieron enfrentar sus demás compañeros de armas, 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, CP Jaime Enrique Rodríguez Navas, sentencia del 4 de diciembre de 2023, radicado N° 18001-23-31-000-2012-00039-01 (61237). 14 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA. Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR. Veinticinco (25) de febrero de dos mil nueve (2009). Radicación número: 18001-23-31-000-1995-05743-01(15793). 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, CP Danilo Rojas Cetancourth, SENTENCIA DEL 26 DE FEBRERO DE 2018, Radicación número: 66001-23-31-000-2007-00005-01(36853).
Radicado: 05001 33 33 006 2021 00097 01 el Estado será obligado a indemnizar los perjuicios causados bajo un régimen de responsabilidad de carácter subjetivo16. En síntesis, frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares, en la medida que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que no es nada distinto a la imposición de una carga o un deber público, el Estado estará obligado a indemnizar si el daño proviene de i) un rompimiento de las cargas públicas que el conscripto no está en la obligación jurídica de soportar; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquél al que normalmente estaría sometido, y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial17.
Con todo, habrá lugar a exonerar total o parcialmente de responsabilidad a la administración, según el caso, si ésta logra demostrar que en la producción del daño intervino una causa extraña, tal como el hecho de la víctima o de un tercero, la fuerza mayor o el caso fortuito (…). En este sentido, el máximo Tribunal de lo Contencioso ha sido reiterativo al indicar que, frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares (conscriptos), en la medida que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que, no es nada distinto, a la imposición de una carga o un deber público, es claro que la organización estatal debe responder bien porque frente a ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tenga la obligación jurídica de soportar el soldado; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al que normalmente estaría sometido, y que puede tener origen en el riesgo actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial.
Además, debe tenerse presente que cuando la administración pública impone el deber de prestar el servicio militar, es su deber garantizar la integridad psicofísica del soldado en la medida en que es una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, donde indefectiblemente será responsable de los posibles daños que puedan padecer aquellos.
Lo anterior por cuanto si bien se trata de una carga pública que es legal, con la causación del daño, la misma se torna excesiva, rompiéndose el principio de igualdad frente a las cargas públicas. Para poder determinar si las lesiones sufridas por LUIS FERNANDO OQUENDO RODRÍGUEZ, son imputables a la entidad demandada, resulta preciso revisar cuidadosamente el recaudo probatorio obrante en el expediente. 6.
Del caso concreto. Lo primero que debe decirse es que, el marco de competencia funcional de esta Sala, para decidir la controversia en segunda instancia, se circunscribe al análisis de los puntos que fueron materia del recurso de apelación promovido por la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, de suerte que los aspectos que no fueron objeto del mismo, se encuentran excluidos del debate sustancial en esta instancia. 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 28 de abril de 2010, exp. 18.111, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, y del 3 de mayo de 2007, exp. 16.200, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 2008, exp. 18.586, C.P. Enrique Gil Botero.
Radicado: 05001 33 33 006 2021 00097 01 Al respecto, el Consejo de Estado ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem”18 De cara al recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de primera instancia, por medio de la cual se concedieron las pretensiones de la demanda, procede la Sala analizar si en el presente caso se reúnen los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial de la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL por la lesión padecida por al señor LUIS FERNANDO OQUENDO RODRÍGUEZ, dado que para la demandada no quedó acreditado la enfermedad del soldado regular devino del ejercicio de patrullaje, además que está le generé una imposibilidad para ejercer funciones cotidianas o ejercer actividades laborales.
Bajo esta óptica, se establecerá cuáles son los hechos probados, para posteriormente analizar si se encuentran acreditados los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado, en el evento, de haberse acreditado, se abordará lo relativo a los perjuicios reconocidos en primera instancia y que fueron recurridos por la entidad demandada, esto es, perjuicios morales a favor de los demandantes, daño a la salud y perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor de LUIS FERNANDO OQUENDO RODRÍGUEZ. 6.1.
Hechos probados y los elementos de la responsabilidad del Estado. De las pruebas obrantes en el expediente, se acredita la relación de parentesco de los demandantes, comoquiera que se aportaron los registros civiles de nacimiento, de los cuales se constata que LUIS FERNANDO OQUENDO RODRÍGUEZ es hijo de la señora SELMIRA RODRÍGUEZ MOGOLLÓN y hermano de LEIDY YOMARA OQUENDO RODRÍGUEZ.
(ver páginas 18 y 19 del archivo 001, carpeta 001PrimeraInstancia) Asimismo, la calidad de soldado regular de LUIS FERNANDO OQUENDO RODRÍGUEZ es un hecho que fue aceptado por la entidad demandada en su contestación a la demanda; además, tal condición se constata con el extracto de la historia clínica expedida por la Dirección General de Sanidad Militar, en la cual se anotó que el demandante se hallaba adscrito al Batallón de Infantería 3 Bárbula Batallón 8 (página 19 del archivo 01, carpeta “01PrimeraInstancia” del expediente digital).
De otro lado, se verifica en la hoja de evolución emanada por el Dispensario Médico con fecha del 3 de junio de 2020 que, el señor LUIS FERNANDO OQUENDO RODRÍGUEZ fue diagnosticado con leishmaniasis y recibió el tratamiento respectivo con glucantime de 300 mg durante 7 días (página 22 del archivo 01, carpeta “01PrimeraInstancia” del expediente digital). 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, radicado N° 855001-23-31-000-1998-00118-01(19705).
Radicado: 05001 33 33 006 2021 00097 01 Igualmente, con la demanda se aportó el dictamen pericial rendido por el médico Fernando Vargas Quintana, galeno especialista en salud ocupacional, calificador de invalidez, ex miembro de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, con licencia en salud ocupacional S2019060432510 y registro médico 4852/92 (páginas 16 a 18 del archivo 01, carpeta “01PrimeraInstancia” del expediente digital); frente al cual se surtió su contradicción en audiencia de pruebas celebrada el 10 de agosto de 202219.En dicho examen se consignó lo siguiente: “INFORMACIÓN GENERAL NOMBRE: LUIS FERNANDO OQUENDO RODRÍGUEZ CEDULA DE CIUDADANÍA: 1.017.245.577 EDAD: 23 AÑOS (…) EXÁMEN FÍSICO (…) PIEL CICATRIZ HIPEREMICA SIN SIGNOS DE INDURACION NI ADENOPATIAS EN REGIÓN ANTEBRAZO IZQUIERDO DE FORMA ROMBOIDAL DE 5 CMS X 4 CMS Y UNA SATELITAL DE 1 CMS DE FORMA IRREGULAR CON LOS DIAGNÓSTICOS CICATRICES REGION DORSAL ANTEBRAZO IZQUIERDO 2° LEISHMANIASIS ANÁLISIS Y JUSTIFICACIÓN CICATRICES NO QUIRÚRGICAS DE CUALQUIER LOCALIZACIÓN Y NO SUSCEPTIBLES DE CORRECCIÓN GRUPO 10 ARTÍCULO 86 LESIONES Y AFECCIONES DE LA PIEL NUMERAL 10-004 ÍNDICE DE LESIÓN GRADO MÍNIMO 2 EXTRAPOLANDO EN LA TABLA A DE VALUACIÓN DE INCAPACIDADES PORCENTAJE DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL PARA LA EDAD DE 23 AÑOS EQUIVALE 10.0%.
(…) CONCLUSIÓN CONCEPTÚO QUE LUIS FERNANDO OQUENDO RODRÍGUEZ IDENTIFICADO CON CÉDULA DE CIUDADANÍA NO. 1.017.245.577 TIENE UNA PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL DE 10.0% (DIEZ PUNTO CERO) DE ORIGEN: LESIONES ADQUIRIDAS EN EL SERVICIO CON CAUSA Y RAZÓN DEL MISMO. ES DE ORIGEN PROFESIONAL Y/O ACCIDENTE DE TRABAJO COMO LO ESTABLECE EL ARTÍCULO 24 NUMERAL B DEL DECRETO 1796 DE 2000;
CON FECHA DE ESTRUCTURACIÓN JULIO 31 DE 2020 DÍA DE EVALUACIÓN POR MEDICINA LABORAL Y ENCUENTRO SECUELAS DEFINITIVAS. SE CALIFICA CON EL DECRETO 94 DE ENERO 11 DE 1989 Y DECRETO 1796 DE SEPTIEMBRE 14 DEL 2000”. También se refirió como fundamentos del origen de la leishmaniasis que ésta es catalogada como una enfermedad laboral y según el Decreto 1477 de agosto 5 de 2014, son infecciosas y parasitarias; además, se reconoce con el código CIE-10B55 10B55 como una enfermedad profesional dentro de las ocupaciones de militares y policías. 19 Ver archivos 14 y 15, carpeta “01PrimeraInstancia” del expediente digital Radicado: 05001 33 33 006 2021 00097 01 Frente a este dictamen pericial, en su recurso de apelación la entidad demandada indicó que no es posible valorarlo, pues, los organismos competentes para determinar la pérdida de capacidad laboral del personal de las Fuerzas Militares y de Policía son la Junta Médico Laboral, en primera instancia y, el Tribunal Médico Laboral de Revisión, en segunda instancia o, en su defecto, las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, pero, en ningún caso, un dictamen rendido por un particular.
Sobre este aspecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión son los organismos competentes para calificar la pérdida de capacidad laboral del personal de las Fuerzas Militares y de Policía, admitiéndose excepcionalmente la calificación que realizan las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez; sin embargo, ello no quiere decir que las partes no puedan acudir a otros medios de convicción para probar el daño y sus consecuencias, toda vez que, frente a este aspecto, no existe en el ordenamiento tarifa legal probatoria.
Ahora bien, frente al dictamen pericial como medio de prueba, es de señalar que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, éste tiene como objetivo “(…) verificar hechos que interesan al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos de peritos (…)”20; además, dicha Corporación21 ha señalado que, para valorar el dictamen pericial, este debe ser: (i) conducente en relación con lo que se quiere demostrar, (ii) el perito requiere contar con competencia - idoneidad profesional - es decir, tener experticia en el desempeño del cargo, e (iii) imparcialidad, con el fin de arribar a conclusiones claras, firmes y razonadas y (vi) que otros medios de convicción no desvirtúen sus resultados.
En ese orden de ideas, para el presente caso la Sala no encuentra razones para omitir la valoración del dictamen pericial aportado con la demanda, comoquiera el mismo fue rendido por un profesional idóneo, surtiéndose la contradicción del dictamen en el curso de la audiencia de pruebas; además, no puede perderse de vista que con esta prueba se busca aportar elementos técnicos y científicos que requieren de especiales conocimientos para dilucidar la controversia, por lo que no resulta admisible argumentar una carencia de competencia del perito para conceptuar, pues, se reitera, éste si es competente, en la medida que es un profesional idóneo y no existe, dentro del ordenamiento jurídico, tarifa legal probatoria en esta materia.
Máxime cuando la entidad no acreditó al interior del proceso las razones por las cuales no practicó al soldado la Junta Médica Laboral. Visto lo anterior, contrario a lo expuesto por el apelante, del análisis de los medios probatorios, la Sala encuentra que, el daño alegado se encuentra debidamente acreditado, habida cuenta que, para la fecha en que LUIS FERNANDO OQUENDO RODRÍGUEZ prestaba el servicio militar obligatorio, contrajo la enfermedad de Leishmaniasis. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, providencia de 11 de marzo de 2010, expediente: 25000 23 27 000 2008 00183 01 (17986). 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, providencia de 3 de marzo de 2010, expediente: 47001 23 31 000 1997 05195 02 (37269).
Radicado: 05001 33 33 006 2021 00097 01 Además, el daño sufrido por el demandante deviene de antijurídico, dado que la enfermedad padecida tuvo su origen cuando prestaba el servicio militar obligatorio, causándole una pérdida de la capacidad laboral en un porcentaje del 10.0%, lo cual permite afirmar que, el daño le es atribuible a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL a título de daño especial, puesto que la víctima, en cumplimiento de un deber impuesto, le sobrevino una lesión a su integridad personal, que no se encontraba en el deber jurídico de soportar.
Adicionalmente, no solo se advierte la responsabilidad de la demandada, sino que también se verifica que la misma no logró demostrar causal alguna que le exima de responsabilidad respecto de las lesiones sufridas por el soldado regular que tenía a su cargo y por ende debía garantizar protección, quien por presunción se considera ingresó a prestar el servicio en óptimas condiciones de salud.
Ahora, respecto del argumento esbozado por la parte recurrente, en el sentido de indicar que la responsabilidad no puede ser atribuible a la EJÉRCITO NACIONAL, por no haberse acreditado que el corregimiento de Puerto Perales era una zona endémica tal como lo sugirió el perito dentro de la contradicción del dictamen, esta Sala difiere de tal apreciación, por cuanto, en casos de conscriptos el daño se produjo en virtud de una relación de especial sujeción existente entre el Estado y el demandante en calidad de soldado regular, asistiéndole a la entidad demandada el deber de devolverlos al seno de sus familias y sociedad en iguales condiciones en las que ingresaron a prestar el servicio.
Según lo expuesto, habiéndose examinado en su conjunto los medios de prueba obrantes en el expediente, es claro que no arrojan la convicción o la evidencia suficiente para concluir que la lesión de LUIS FERNANDO OQUENDO RODRÍGUEZ consistente en cicatrices múltiples en su antebrazo izquierdo, se produjo, como lo expuesto en el recurso de apelación, con ocasión de una causa ajena a la Administración, que se hizo consistir en una fuerza mayor, sino que lo fue, como concluyó acertadamente el A quo, exclusivamente por la ruptura del principio de igualdad de las cargas públicas, pues se reitera, la lesión se produjo en acatamiento del servicio.
Por tanto, existen los elementos suficientes para concluir que la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL es responsable de los daños ocasionados al soldado regular LUIS FERNANDO OQUENDO RODRÍGUEZ. 6.2. Liquidación de perjuicios. Pone de presente la Sala que, el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada con relación a los perjuicios reconocidos por el juez de primera instancia, tiene que ver con: i) no se probaron los perjuicios morales asignados a los demandante, ii) no se acreditó el daño a la salud reconocido para la víctima directa y iii) improcedencia del lucro cesante, razón por la cual el análisis versará frente a estos aspectos, comoquiera que la competencia de la Sala en segunda instancia deviene de los argumentos de inconformidad.
Radicado: 05001 33 33 006 2021 00097 01 6.2.1. De la censura al perjuicio moral. En la demanda se solicitó condenar a la entidad demandada, por perjuicios morales a favor de cada uno de los demandantes la suma de 20 SMLMV. En la sentencia apelada, el A quo condenó a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL a pagar a favor de la víctima directa LUIS FERNANDO OQUENDO RODRÍGUEZ y su madre SELMIRA RODRÍGUEZ MOGOLLÓN la suma de 20 SMLMV para cada uno de ellos y para su hermana LEIDY YOMARA OQUENDO RODRÍGUEZ el monto de 10 SMLMV.
En el recurso de apelación, refirió la parte demandada que no existía prueba documental ni testimonial que acreditara el perjuicio moral a favor de los demandantes, más aún cuando la secuela es una leve cicatriz que en nada afecta la vida laboral de la víctima directa y mucho menos a su núcleo familiar, por lo que considera que no se les debe reconocer.
Según la jurisprudencia del Consejo de Estado cuando se hace referencia al daño moral, se alude al generado en el plano psíquico interno del individuo, reflejado en los dolores o padecimientos sufridos a consecuencia de la lesión a un bien. Este daño tiene existencia autónoma y se configura una vez satisfechos los criterios generales del daño como son: que sea particular, determinado o determinable, cierto, no eventual y que tenga relación con un bien jurídicamente tutelado, el cual puede configurarse tanto en la persona que sufre la lesión, a la que se conoce como víctima directa, como también en sus parientes o personas cercanas, catalogadas como victimas indirectas22.
Ahora bien, con el fin de recopilar la línea jurisprudencial y establecer criterios unificados para la reparación de los perjuicios inmateriales, la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2014 emitió pronunciamiento, en la cual, frente al tema de las lesiones personales señaló que había lugar a reconocer perjuicios a quienes habían sufrido aflicción por las lesiones de una persona, en atención al grado de relación afectiva o de consanguinidad que tenían con la víctima, según la siguiente tabla: REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN CASO DE LESIONES NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5 Porcentaje de gravedad de la lesión Víctima directa, cónyuge o compañero(a) permanente y parientes en el 1° de consanguinidad Parientes en el 2° de consanguineidad Parientes en el 3° de consanguineidad Parientes en el 4° de consanguineidad y hasta el 2° de afinidad Tercer damnificado SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV Igual o superior al 50% 100 50 35 25 15 Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 40 28 20 12 Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 30 21 15 9 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, C.P. José Roberto Sáchica Méndez, radicado N° 13001-23-31-000-2007-00030-01 (55264).
Radicado: 05001 33 33 006 2021 00097 01 Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 20 14 10 6 Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 10 7 5 3 Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 5 3.5 2.5 1.5. Para esta Sala, en razón del porcentaje de pérdida de capacidad laboral de la víctima directa y producto de un análisis armónico de las pruebas aportadas al proceso, al momento de efectuar el reconocimiento de los perjuicios morales, el Juez tiene la posibilidad de fluctuar entre los montos mínimos y máximos a reconocer por los rangos dados a cada porcentaje de pérdida de capacidad laboral, por ejemplo, de existir dos personas con pérdida de capacidad laboral, una del 10.5% y otra con 18% si bien se ubicarían dentro del mismo rango en la tabla (del 10% al 20%) considera la Sala que no resulta admisible, conforme a los postulados de justicia, que se les reconozca el mismo monto indemnizatorio, debiéndosele reconocer al del 10.5% un monto inferior que a la persona con el porcentaje de pérdida de capacidad laboral mayor.
En el caso bajo estudio, está probado que LUIS FERNANDO OQUENDO RODRÍGUEZ fue la persona que sufrió secuelas permanentes en su “REGION DORSAL ANTEBRAZO IZQUIERDO”, es hijo de SELMIRA RODRÍGUEZ MOGOLLÓN y hermano de LEIDY YOMARA OQUENDO RODRÍGUEZ, según los registros civiles de nacimiento obrantes en el archivo 01, carpeta “01PrimeraInstancia” del expediente digital.
Igualmente, se tiene que la pérdida de capacidad laboral de LUIS FERNANDO OQUENDO RODRÍGUEZ de acuerdo con el dictamen pericial aportado con la demanda, arrojó un porcentaje del 10%. Aplicar la tabla anterior al porcentaje determinado, conllevaría a establecer que a la madre y hermana de la víctima estarían llamados a recibir por concepto de perjuicios morales la suma equivalente a 20 y 10 SMLMV respectivamente, como lo hizo el juzgado de primera instancia. En este punto, se precisa que no le asiste razón a la parte demandada cuando señaló que no había lugar a reconocer a los demandantes los perjuicios morales, comoquiera que éstos surgen de la relación de parentesco con la víctima directa, pues así lo ha reconocido la jurisprudencia del alto tribunal, al señalar que las máximas de la experiencia conllevan a afirmar que las lesiones sufridas por un familiar, sin duda alguna generan un dolor o aflicción al vínculo cercano, razón suficiente para aplicarse la presunción de los mismos.
No obstante, en lo que refiere al monto reconocido, considera la Sala que el 10% de pérdida de capacidad laboral determinado por el dictamen pericial practicado al joven LUIS FERNANDO OQUENDO RODRÍGUEZ no resulta ser suficiente para el reconocimiento del perjuicio moral con estricta sujeción a los parámetros establecidos por el Consejo de Estado, en la medida que, al interior de proceso, e Radicado: 05001 33 33 006 2021 00097 01 incluso dentro del mismo dictamen, no se explicó de qué manera las cicatrices afectaron su fuerza laboral.
En ese orden de ideas, la Sala modificará el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, respecto de los perjuicios morales, el cual quedará así: DEMANDANTE PARENTESCO SMLMV Luis Fernando Oquendo Rodríguez Víctima 10 Selmira Rodríguez Mogollón Madre 10 Leidy Yomara Oquendo Rodríguez Hermana 5 6.2.2. De la censura en cuanto a la reparación del daño a la salud.
En la demanda se solicitó a favor de LUIS FERNANDO OQUENDO RODRÍGUEZ por daño a la salud el pago de 20 SMLMV, en atención a las secuelas ocasionadas por la lesión sufrida, la cual se adujo ha repercutido en su normal vivir. En la sentencia recurrida se ordenó cancelar a favor de la víctima directa el equivalente a 20 SMLMV, teniendo como criterio exclusivamente el porcentaje de la gravedad de la lesión fijado por la jurisprudencia. Frente a este perjuicio, arguyó la entidad demandada en el recurso de apelación que, el dictamen no señaló en qué consistía la afectación que tiene el demandante para el desarrollo de sus actividades laborales (cualquiera que fuere), pues no se indicó cual es la relación entre las cicatrices y la disminución de actividad laboral.
Ahondando, el perito no es claro en determinar si se trata simplemente de un daño estético, que pueda impactar el área laboral, porque podría interferir en aspectos de selección, lo que lo hace, asunto netamente hipotético, pues se itera que en el sub examine ni siquiera fue considerado el rol laboral que tiene el señor LUIS FERNANDO OQUENDO RODRÍGUEZ.
En cuanto al daño a la salud, tal como lo ha entendido el Consejo de Estado se materializa en las afectaciones a la integridad psicofísica del sujeto, dentro de las cuales se hallan las alteraciones corporales o psicológicas que pueda padecer una persona como consecuencia de un daño antijurídico, de modo que, la indemnización está encaminada a cubrir no sólo la modificación de la unidad corporal sino las consecuencias que las mismas generan, por ello, su reparación se efectúa con base en dos componentes: i) uno objetivo determinado por el porcentaje de invalidez o pérdida de la capacidad decretada, y ii) uno subjetivo, que permitirá incrementar en una determinada proporción el primer valor, de conformidad con las consecuencias particulares y específicas de cada persona lesionada23.
Al respecto, debe decirse que la sentencia de unificación del 24 de agosto de 2014, aclaró que la indemnización está sujeta a lo probado en el proceso y que se otorga única y exclusivamente a la víctima directa en una cuantía que no puede exceder 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, radicado N° 18001-23-31-000-2010-00407-01 (61255).
Radicado: 05001 33 33 006 2021 00097 01 de 100 SMLMV, teniendo en cuenta la gravedad de la lesión, para ello, para lo cual fijó la siguiente metodología general a fin de estimar la indemnización, veamos: “En los casos de reparación del daño a la salud se reiteran los criterios contenidos en la sentencia de unificación del 14 de septiembre de 2011, exp. 19031, proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, y se complementan los términos de acuerdo con la evolución jurisprudencial de la Sección Tercera.
La indemnización, en los términos del fallo referido está sujeta a lo probado en el proceso, única y exclusivamente para la víctima directa, en cuantía que no podrá exceder de 100 S.M.L.M.V, de acuerdo con la gravedad de la lesión, debidamente motivada y razonada, conforme a la siguiente tabla: GRAVEDAD DE LA LESIÓN Víctima Igual o superior al 50% 100 SMMLV Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 SMMLV Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 SMMLV Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 SMMLV Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 SMMLV Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 SMMLV Bajo este propósito, el juez debe determinar el porcentaje de la gravedad o levedad de la afectación corporal o psicofísica, debidamente probada dentro del proceso, relativa a los aspectos o componentes funcionales, biológicos y psíquicos del ser humano. Para lo anterior el juez deberá considerar las consecuencias de la enfermedad o accidente que reflejen alteraciones al nivel del comportamiento y desempeño de la persona dentro de su entorno social y cultural que agraven la condición de la víctima.
Para estos efectos, de acuerdo con el caso, se considerarán las siguientes variables: - La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente). - La anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental. -La exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano. - La reversibilidad o irreversibilidad de la patología. - La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria. - Excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria. - Las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado. - Los factores sociales, culturales u ocupacionales. - La edad. - El sexo. - Las que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables de la víctima. - Las demás que se acrediten dentro del proceso…” Como se ve, en el tema de indemnización de perjuicios por daño a la salud, el precedente unificado estableció como referencia una tabla de liquidación y explicó que, en todo caso, estas cifras podrían variar, siempre que esté debidamente motivado, en ejercicio del arbitrio iuris.
Así las cosas, para obtener la reparación del daño a la salud, se requiere probar la gravedad de la lesión, lo cual en gran parte se logra con la demostración del Radicado: 05001 33 33 006 2021 00097 01 porcentaje de pérdida de capacidad laboral de la víctima, la afectación en la integridad de la persona o las consecuencias que hubiesen generado a la misma.
En este orden, con las pruebas allegadas al plenario, específicamente con el dictamen pericial aportado con la demanda, al señor LUIS FERNANDO OQUENDO RODRÍGUEZ se probó que padeció la enfermedad de leishmaniasis cutánea, causándole “CICATRIZ HIPEREMICA SIN SIGNOS DE INDURACION NI ADENOPATIAS EN REGIÓN ANTEBRAZO IZQUIERDO DE FORMA ROMBOIDAL DE 5 CMS X 4 CMS Y UNA SATELITAL DE 1 CMS DE FORMA IRREGULAR”, lo que generó que se declarara una pérdida de la capacidad laboral del 10.0%.
Al respecto, en la audiencia de contradicción del dictamen pericial, el médico especialista que practicó el examen de pérdida de capacidad laboral, refirió las secuelas definitivas causadas a LUIS FERNANDO OQUENDO RODRÍGUEZ producto de las leishmaniasis, no le impiden desarrollar actividades de la vida diaria, sin embargo, es una secuela es de carácter permanente y es visible al estar ubicado en su antebrazo izquierdo.
(ver archivos 14 y 15) En este contexto, encuentra la Sala que la indemnización por daño a la salud debe ser valorada en consideración a las secuelas de las lesiones tanto desde el punto de vista funcional, como cuando alteren el comportamiento y desempeño de la persona en su entorno social y cultural, y que la tasación de ese perjuicio debe estar fundado en las consecuencias de la lesión y su gravedad en la alteración de las condiciones psicofísicas así las cosas de la víctima.
En este orden, se advierte que la única prueba que se aportó para acreditar la lesión padecida y por ende el perjuicio sufrido por el joven LUIS FERNANDO OQUENDO RODRÍGUEZ fue el dictamen practicado, del cual se extrae que la calificación efectuada, fue producto de las cicatrices generadas por la enfermedad de leishmaniasis Como puede observarse, el especialista que practicó la valoración del demandante, dentro del dictamen no estableció que las lesiones (cicatrices) causadas por la leishmaniasis hubiesen originado una limitación funcional, alteración, anomalía, defectos o pérdidas que restrinjan, limiten o impidan a la víctima su desempeño social o familiar, sin que ello, desconozca que un daño estético como el causado a LUIS FERNANDO OQUENDO RODRÍGUEZ no sea objeto de indemnización, comoquiera que la misma fue consecuencia de la prestación del servicio militar obligatorio.
A juicio de esta Sala, la parte demandante cumplió con la carga probatoria suficiente para para acreditar la lesión padecida y por ende el daño a la salud solicitado, pero sin que se evidencie una intensidad en el mismo que permita otorgar el 100% del valor contenido en los criterios fijados por el Consejo de Estado para una afectación de la pérdida de capacidad laboral en un 10%, pues, estos deben ser aplicados en concordancia con la gravedad de la lesión, y en plena aplicación del principio de la comunidad de la prueba.
Radicado: 05001 33 33 006 2021 00097 01 Teniendo en cuenta los criterios fijados por el Consejo de Estado, los cuales deben ser aplicados en concordancia con la gravedad de la lesión, estima esta Corporación que si bien se establece que cuando la lesión es igual al 10% e inferior al 20% el valor a indemnizar es hasta 20 SMLMV, no resulta admisible reconocer el valor máximo, cuando el porcentaje de pérdida de capacidad laboral es más próximo al rango inferior, esto es, al comprendido entre el 1% al 10%, por tanto, como el porcentaje de pérdida de capacidad laboral reconocido al joven LUIS FERNANDO OQUENDO RODRÍGUEZ fue de 10.0% - porcentaje más cercano al rango mínimo - el daño a la salud debe ser reconocido en un monto de 10 SMLMV.
En consecuencia, se modificará el numeral tercero de la sentencia apelada. 6.2.3. De la censura al perjuicio material de lucro cesante. En cuanto a este perjuicio, el recurso de apelación promovido por la entidad demandada se contrae a cuestionar que el juzgado de primera instancia reconoció el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, sin que se encontrara acreditada la incapacidad del joven LUIS FERNANDO OQUENDO RODRÍGUEZ para desarrollar actividades cotidianas de carácter laboral; además, consideró que no se tuvo en cuenta el rol laboral de la víctima, para establecer el porcentaje de la merma de la capacidad laboral.
Según el Consejo de Estado24, el lucro cesante corresponde a “la ganancia frustrada a todo bien económico que, si los acontecimientos hubieran seguido su curso normal, habría ingresado o lo haría en el futuro al patrimonio de la víctima”, es decir, por medio de este perjuicio se pretende reparar la afectación de la capacidad productiva de la víctima que haya sido ocasionada por una conducta antijurídica endilgable al Estado.
Es de reiterar que, del dictamen pericial rendido por el médico Fernando Vargas Quintana, al joven LUIS FERNANDO OQUENDO RODRÍGUEZ se concluyó “TIENE UNA PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL DE 10.0% (DIEZ) DE ORIGEN: LESIONES ADQUIRIDAS EN EL SERVICIO CON CAUSA Y RAZÓN DEL MISMO”, ello como consecuencia de las cicatrices padecidas en el dorso de su mano derecha; sin embargo, en dicho dictamen no se indicó que la misma hubiese causado alguna limitación funcional, que le impida la realización de un trabajo o afecte el desempeño de sus actividades laborales o quehacer diario.
Sumado a lo anterior, en la audiencia en la cual se llevó a cabo la contradicción del dictamen pericial, el médico especialista que practicó el examen no hizo a alusión a la existencia de secuelas definitivas causadas al joven LUIS FERNANDO OQUENDO RODRÍGUEZ producto de las leishmaniasis, no le impiden desarrollar actividades de la vida diaria.
Conforme con lo anterior, si bien no se desconoce que al joven LUIS FERNANDO OQUENDO RODRÍGUEZ se dictaminó una pérdida de capacidad laboral durante la prestación del servicio militar obligatorio, lo cierto es que no quedó demostrado con 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Ramiro de Jesús Pazos Guererro, providencia de 29 de julio de 2013, expediente: 19001 23 31 000 1999 00288 01 (21564).
Radicado: 05001 33 33 006 2021 00097 01 suficiencia que se le haya causado una merma funcional de sus capacidades físicas o mentales y que, por ende, se haya visto afectada su fuerza laboral que le impida poder ejercer alguna actividad que la cual pueda percibir su sustento, de ahí que no resulte procedente el reconocimiento de este perjuicio.
Por tanto, se revocará el numeral cuarto de la sentencia recurrida. 6.3. DECISIÓN. En consecuencia, la Sala modificará los numerales segundo y tercero de la sentencia proferida el 31 de octubre de 2022 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Medellín, relativo al reconocimiento efectuado por concepto de perjuicios morales y daño a la salud, los cuales quedarán así: - Los perjuicios morales: A favor de LUIS FERNANDO OQUENDO RODRÍGUEZ como víctima y la señora SELMIRA RODRÍGUEZ MOGOLLÓN, en calidad de madre de la víctima, la suma de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno, y para la hermana LEIDY YOMARA OQUENDO RODRÍGUEZ el monto de cinco (05) salarios mínimos legales mensuales vigentes. - Daño a la salud: A favor del señor LUIS FERNANDO OQUENDO RODRÍGUEZ el equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. - Además, se dispondrá la revocatoria del numeral cuarto, en el sentido de negar los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.
7. DE LA CONDENA EN COSTAS. Sobre la condena en costas, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 adicionó el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
Conforme con lo anterior, para efectos de resolver sobre la condena en costas será necesario determinar en cada caso particular si, las pretensiones, respecto de la demandante, o la contestación, frente a la demandada, carecían “abiertamente de fundamento legal”. En el presente asunto, se advierte que la demanda y la contestación de la misma fueron debida y ampliamente sustentadas con base en argumentos de carácter legal y jurisprudencial, por lo cual, no obstante haberse accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda, no se condenará en costas.
Radicado: 05001 33 33 006 2021 00097 01 En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA OCTAVA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO. AVOCAR el conocimiento del proceso de la referencia, conforme lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO. CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el 31 de octubre de 2022 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Medellín, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, modificándose los numerales segundo y tercero, y revocándose el numeral quinto de la parte resolutiva de la siguiente manera: “SEGUNDO.- CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar a los demandantes, por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas: NOMBRE RELACIÓN S.M.L.M.V LUIS FERNANDO OQUENDO RODRÍGUEZ Víctima 10 SELMIRA RODRÍGUEZ MOGOLLÓN Madre 10 LEIDY YOMARA OQUENDO RODRÍGUEZ Hermana 5 TERCERO.- CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar por concepto de daño a la salud la siguiente suma:.
NOMBRE RELACIÓN S.M.L.M.V LUIS FERNANDO OQUENDO RODRÍGUEZ Víctima 10 CUARTO.- NEGAR el reconocimiento de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante solicitados en la demanda”. (…)”
TERCERO. Sin condena en costas.
CUARTO
NOTIFÍQUESE la presente providencia de conformidad con lo previsto en el artículo 205 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
QUINTO. Ejecutoriada la presente decisión, por conducto de la Secretaría de la Corporación, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La providencia se estudió a aprobó en Sala, como consta en acta de la fecha. Radicado: 05001 33 33 006 2021 00097 01 LOS MAGISTRADOS ANGY PLATA ÁLVAREZ LUZ MYRIAM SÁNCHEZ ARBOLEDA JUAN GABRIEL VILLAMARÍN MARTÍNEZ Providencia firmada por SAMAI25 LINK DEL EXPEDIENTE: https://etbcsj- my.sharepoint.com/:f:/g/personal/des22tadmant_cendoj_ramajudicial_gov_co/ElubzekLPSFDk5D0 d98SsQgB048X3O1cANr-BmB8pKV7Iw?e=LaMSNa 25 Para comprobar la autenticidad del documento ingresar a la pestaña “Validador de Documentos” en SAMAI. https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx