1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2020-00271-00 De: Carlos Augusto Ávila Contra: Policía Nacional y Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Ibagué, once (11) de abril de dos mil veinticuatro (2024).
RADICACIÓN: 73001-23-33-000-2020-00271-00 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho DEMANDANTE: Carlos Augusto Ávila APODERADO: Juan Carlos Arciniegas Rojas DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y, Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional APODERADO: Orlando Cortes Briñez (Casur), Nancy Stella Cardoso Espitia (Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional) REFERENCIA: Sentencia de primera instancia. Surtido el trámite correspondiente y al no advertirse causal de nulidad de lo actuado, procede el Tribunal Administrativo del Tolima a proferir sentencia con fundamento en los razonamientos que se pasan a exponer.
ANTECEDENTES La demanda: El señor Carlos Augusto Ávila, mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del C. de P. A. y de lo C. A., contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y, Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, solicita se le despachen las siguientes: Declaraciones y condenas (fls. 1 a 6 documento 003_DEMANDA ACTUALIZACIÓN SALARIAL IJ.
CARLOS AUGUSTO ÁVILA.pdf, del expediente digital): Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el i. Oficio Nro. S- 2019-069354/Anopa-Gruli-1.10 del 19 de noviembre de 2019, por medio del cual, la Policía Nacional negó la reliquidación de la asignación mensual, con los haberes mensuales de cesantías, indemnización y demás prestaciones sociales año 2004, de conformidad con el Decreto 4158 de 2004, además, negó el reajuste a la asignación mensual pagada desde el mes de enero del año 2005 y hasta la fecha de retiro de la institución, y ii. la nulidad del Oficio Nro. 533801 del 29 de enero de 2020 expedido por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – Casur, en la que negó la reliquidación de la asignación de retiro. 1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2020-00271-00 De: Carlos Augusto Ávila Contra: Policía Nacional y Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional A título de restablecimiento del derecho.
De forma sintetizada, solicita se ordene: • Reliquidar, reajustar y pagar el incremento equivalente al 2.49% resultado de la diferencia entre la asignación mensual pagada por la entidad en el año 2004, y la que realmente corresponde por ajustes de actualización causada del año 2003, de un oficial en el grado de General o Almirante. Asimismo, se ordene reliquidar, reajustar y pagar el incremento equivalente al 52.2543% resultado de la diferencia entre el salario pagado por la entidad a partir del año 2005 y hasta la fecha de retiro de la institución del actor, conforme los decretos de salarios expedidos por el Gobierno Nacional y que realmente corresponden por ajustes de actualización plena, causadas entre los años 1992 a 2004. • Se realicen todos los reajustes e incrementos resultados de los salarios y prestaciones sociales que deben liquidarse y reflejarse año por año desde el 2004, así como los ajustes posteriores a partir del año 2005, teniendo en cuenta el ajuste que resulte más favorable entre la inflación causada sobre la asignación básica de un oficial en el grado de General o Almirante del año inmediatamente anterior y/o el decretado por el Gobierno Nacional.
Una vez efectuado lo anterior, se hagan las correcciones, adiciones o modificaciones en la hoja de servicios, así como los valores, reconocimiento y liquidación de los pagos que resulten de las diferencias entre lo pagado y dejado de pagar por la Policía Nacional, incluyendo los haberes mensuales, cesantías, indemnizaciones y demás prestaciones sociales unitarias reconocidas en la vida laboral. • Que se realicen todos los trámites ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – Casur, con todas las implicaciones en materia de seguridad social, para el reconocimiento y liquidación de la Asignación de Retiro del actor desde la fecha en que esta le fue reconocida, con los respectivos pagos de los incrementos y diferencia entre la asignación mensual de retiro pagada, con lo que realmente corresponde por ajustes y actualización plena.
Además, se declare la pérdida de poder adquisitivo de la asignación básica y gastos de representación, fijados a los Ministros de Despacho en parágrafo del artículo 2 del Decreto 872 de 1992, pérdidas efectuados en las anualidades de los años 1993 a 2004, con excepción del año 2000, así como la pérdida del poder adquisitivo del sueldo básico para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares;
Oficiales, Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional. • Se condene a los demandados al pago de la indexación de las sumas adeudadas, se les declare que se encuentran obligadas a reparar los daños y perjuicios causados, reconocer perjuicios patrimoniales, extrapatrimoniales, morales, lucro cesante, intereses moratorios, sanción moratoria, daño emergente, costas y agencias en derecho, se realicen declaraciones extra y ultra petita que se encuentren y, se inaplique a partir del año 2004 los decretos salariales del Gobierno Nacional que ajustó las asignaciones de la Fuerza Pública.
Hechos (fls. 7 a 12 documento 003_DEMANDA ACTUALIZACIÓN SALARIAL IJ. CARLOS AUGUSTO ÁVILA.pdf, del expediente digital): 1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2020-00271-00 De: Carlos Augusto Ávila Contra: Policía Nacional y Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Como fundamentos fácticos en el escrito de demanda se expresó: El demandante ingresó a la Policía Nacional escalonándose como Agente el 1 de noviembre de 1992.
Que el gobierno expidió decretos desde el año 1993 ajustando año a año el valor consagrado como asignación básica y gastos de representación, fijados a los ministros de despacho en el parágrafo del artículo 2 del Decreto 872 de 1992; evidenciándose la pérdida de poder adquisitivo en dichas anualidades, excepto en el año 2000 porque no se utilizó el I.P.C. como fuente de las asignaciones salariales de la Fuerza pública.
Que el demandante fue retirado del servicio activo el 14 de abril de 2015, en el grado de Intendente Jefe. El 4 de febrero de 2015 se estableció la Hoja de Servicios número 93126864, y en la misma se reconocen los emolumentos salariales que a la fecha le venía reconociendo la Policía Nacional; conforme a la hoja de servicios, le fue reconocida asignación de retiro, la cual es cancelada por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR.
Destacó que con los Decretos 304 y 328 de 2020 no evidencia la actualización plena conforme lo ordenado por la Corte Constitucional1. Que el 16 de octubre de 2019 solicitó a la Policía Nacional efectuar la reliquidación, reconocimiento y cancelación de la diferencia entre la asignación mensual, salarios y prestaciones sociales pagadas desde el primero de enero de 2004 hasta la fecha del retiro de la entidad, y las que realmente corresponden por ajustes de la actualización plena, conforme a la inflación causada y acumulada entre los años 1992 a 2004.
El 16 de octubre de 2019 le solicitó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, efectuar la reliquidación, reconocimiento y cancelación de la diferencia entre la asignación mensual de retiro pagada desde la fecha en que esta fue reconocida, y las que realmente corresponden por ajustes de la actualización plena conforme a la inflación causada y acumulada entre los años 1992 a 2004.
La Policía Nacional mediante Oficio No. S-2019-069354/ANOPA-GRULI-1.10 del 19 de noviembre de 2019, negó lo solicitado; contra el acto administrativo no se interpuso recurso, atendiendo a que en el mismo oficio se señaló la improcedencia de estos. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional mediante Oficio No. 533801 del 29 de enero de 2020, negó lo solicitado señalando que la entidad no le adeuda concepto alguno, el acto administrativo señaló la improcedencia de recursos contra este.
Normas violadas y concepto de violación. (fls. 12 a 49 003_DEMANDA ACTUALIZACIÓN SALARIAL IJ. CARLOS AUGUSTO ÁVILA.pdf, del expediente digital): Como normatividad transgredida el profesional en derecho trae a colación: Artículo 4, 48, 53, 218, 220, 230, 373 de la Constitución Política; e igualmente, que se violaron preceptos legales contemplados en los artículos 2 y 13 de la Ley 4 de 1992.
Señaló que el acto administrativo plural enjuiciado violó los preceptos superiores, ya que al ordenarse el aumento de las asignaciones en actividad por debajo de la 1 Sentencia C-931-04. Referencia: expediente D-5125, demanda de inconstitucionalidad de Inés Jaramillo Murillo contra el artículo 2° de la Ley 848 de 2003, “por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y la Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2004”, Magistrado ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra;
Sentencia del 29 de septiembre de 2004, Asunto: sentencia en materia de no reajuste de salarios de servidor público-Análisis del contexto jurídico y fáctico analizado en cada caso. 1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2020-00271-00 De: Carlos Augusto Ávila Contra: Policía Nacional y Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional inflación causada, estas, las pensiones o asignaciones de retiro, perdieron su poder adquisitivo, pues la devaluación de la moneda hace que pierdan su capacidad en detrimento tanto de los miembros de la Fuerza Pública activos, como de los retirados o pensionados.
Además, al no tenerse en cuenta la asignación básica que devenga un General de la República con la debida aplicación de la inflación causada, se violatorio, pues el reajuste de las asignaciones de retiro y pensiones de invalidez tanto de las Fuerzas Militares como de la Policía Nacional lo constituye el principio de oscilación, según el cual las asignaciones de retiro tendrán en cuenta la totalidad de las variaciones que en todo tiempo se introduzcan a las asignaciones que se devengan en actividad, con el fin de garantizar la igualdad de remuneración a quienes han cesado la prestación del servicio.
Recalcó que el Gobierno al fijar mediante decreto anualmente los salarios de los miembros de la Fuerza Pública, las asignaciones de actividad como las de retiro o pensiones, se vieron entre los años 1992 a 2004 reducidas, pues las mismas perdieron su poder adquisitivo al ser estas ajustadas con índices menores a la inflación causada del año inmediatamente anterior, adicionalmente a partir del 1 de enero de 2005, dicha reducción se ha visto congelada, lo cual trae como consecuencia que a la fecha tanto las asignaciones de actividad como las de retiro, se encuentren totalmente desactualizadas o reducidas, quebrantando los mandatos constitucionales.
Adujo que el artículo 2 de la Ley 4 de 1992 establece que en ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales y que con la expedición de los decretos que fijaron los sueldos básicos del personal de la Fuerza Pública, quebrando las normas citadas, no solo al no respetar los derechos adquiridos de dichos servidores, sino al imponerle a los salarios y prestaciones sociales, una desmejora que provoca una pérdida de la capacidad adquisitiva, causándose en detrimento patrimonial al demandante y por ende, un menoscabo de su bienestar y dignidad humana para él y su núcleo familiar.
Por lo anterior, consideró que los cargos son i. violación directa de la Constitución y/o la Ley; ii. falta de competencia del funcionario que emitió el acto, pues en relación con la entidad demandada Policía Nacional, la capacidad jurídica recae exclusiva y excluyente con carácter definitivo en el Director General de la Policía Nacional, quien podrá delegar la facultar de reconocer las prestaciones sociales en el Subdirector General de la Institución, pero el acto administrativo demandado es firmado por la Teniente responsable de procedimientos de nómina.
Del trámite procesal. La demanda fue admitida con auto del 9 de marzo de 2021 (documento 006_73001- 23-33-000-2020-00271-00, expediente digital), ordenándose la notificación de la Nación – Policía Nacional y la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. La demanda fue notificada el 24 de marzo de 2021 a los correos electrónicos mrodriguezreinaprocuraduria@gmail.commailto:, detol.notificacion@policia.gov.co, judiciales@casur.gov.co, juridicasjireh@hotmail.com, jarciniegasrojas@hotmail.com, y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, conforme constancia secretarial de dicha fecha (documento 007_Const Notificación Admisión 2020-00271-00, expediente digital).
El término de 30 días para contestar demanda corrió desde el 5 de abril de 2021 (documento 010_Traslado para contestar, expediente digital) al 14 de mayo de 2021 1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2020-00271-00 De: Carlos Augusto Ávila Contra: Policía Nacional y Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (documento 015_Vence Traslado Contestar Demanda - Corre Traslado Reformar Dda); durante el término procesal las entidades presentaron memoriales así: Contestación de la demanda.
Nación – Ministerio de Defensa -Policía Nacional (documento 012_ Nación Ministerio de Defensa Policía Nacional contesta demanda, expediente digital). Se opuso a las pretensiones de la demanda y en especial, a que se inaplique por inconstitucional los decretos que aumentaron el salario para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, toda vez que están amparados por la presunción de legalidad que no ha sido desvirtuada en sede judicial.
Asimismo, que la fijación de las asignaciones básicas es parte de las atribuciones del Gobierno Nacional, sin que se observe ninguna irregularidad en las mismas, por ello, no tiene injerencia el juez ordinario para establecer prima facie, si estas se ajustan o no al ordenamiento superior, pues para ello existe competencia del Consejo de Estado respecto a la exequibilidad de las normas.
Mencionó que la Policía Nacional no ha recibido Decreto alguno expedido por el Gobierno Nacional, que disponga el reconocimiento de pagos por concepto de reliquidación de salarios. Que a partir de la expedición del Decreto 4433 de 2004, se respeta el principio de oscilación con respecto a los aumentos anuales en las asignaciones de retiro basados en el IPC.
Adujo que el demandante fue retirado del servicio con Resolución No. 1667 del 13 de marzo de 2015, reconociendo asignación mensual de retiro, por lo que el periodo comprendido entre el 1 de enero de 1997 al 13 de marzo de 2015, no ha sido afectado con el desequilibrio del ajuste anual de las asignaciones de retiro entre la oscilación y el IPC, ni le resulta aplicable lo dispuesto en la Ley 238 de 1995 que adicionó el parágrafo 4 del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, porque en esa fecha no estaba percibiendo asignación de retiro, requisito para estar cobijado por dicha norma, en tanto que la misma se encuentra dirigida únicamente a quienes perciben asignación de retiro.
Propuso como excepciones i. cobro de lo no debido, toda vez que la Policía Nacional siempre le canceló al demandante la totalidad de las mesadas legalmente establecidas en el Decreto 1212 de 1990, para el personal que goza de asignación de retiro o pensión; ii. prescripción, expresando que en la eventualidad de que se considere le asiste algún derecho al demandante, se aplique la prescripción de las mesadas no reclamadas, de conformidad con el artículo 155 del Decreto 1212 de 1990; iii. falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que entre la entidad y el convocante no existe una estrecha relación jurídico sustancial con el supuesto de hecho y las pretensiones de la demanda.
Solicitó se deniegue la totalidad de pretensiones de la demanda, recalcando que no hay prueba en el expediente que demuestre que la Policía Nacional haya quebrantado el ordenamiento jurídico establecido al no reconocer al demandante el reajuste de su salario, teniendo como base el índice de precios al consumidor. Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (documento 013_Apoderado CASUR CONTESTA DEMANDA, ALLEGA PODER Y EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO, expediente digital). 1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2020-00271-00 De: Carlos Augusto Ávila Contra: Policía Nacional y Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda.
Informó que el demandante laboró por un espacio de 23 años, 4 meses y 23 días en la entidad, por lo que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, le reconoció asignación de retiro mediante Resolución No. 1667 del 13 de marzo de 2015, efectivamente a partir del 14 de abril de 2015, equivalente al 81% de las partidas legalmente computables para el grado.
Que el señor Carlos Augusto Ávila hizo efectivamente su retiro del servicio en el año 2015, razón por la cual no tiene derecho al reajuste de asignación de retiro por concepto del IPC, además, que le fue aplicada la normatividad vigente a la fecha del retiro, y la entidad no tiene facultad legislativa para expedir normas que regulen aumentos de sueldo del personal de la Policía Nacional o reajustes de las asignaciones mensuales de retiro.
Propuso como excepción la de “Inexistencia del derecho” reiterando que al demandante no le asiste derecho de reclamar el porcentaje o factores de asignación de retiro, además la hoja de servicios elaborada por la Policía Nacional es un documento público que se presume auténtico y en este orden de ideas, es suficiente al momento de verificar los requisitos para el reconocimiento de las asignaciones de retiro.
Por último, destacó que a partir del 2005 y hasta la fecha, los incrementos efectuados a las asignaciones mensuales de retiro fueron iguales o superiores al IPC. Alegatos de conclusión Mediante auto del 13 de junio de 2023 proferido en diligencia de audiencia inicial (documento 025_Acta Audiencia 13-jun-23, expediente digital), se ordenó a las partes la prestación de alegatos de conclusión, concediendo el término de 10 días de conformidad con el artículo 181 del C. de P.A. y de lo C.A. Durante el término procesal las partes allegaron escritos, así: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (documento 027_CASUR alega de conclusión, expediente digital).
Expresó que los artículos 217 y 218 de la Constitución Política consagran que la Fuerza Pública y la Policía Nacional gozan de un régimen especial. Para efectos de la liquidación de la asignación de retiro de los Agentes de la Policía Nacional, el nuevo régimen adoptado por el Decreto 4433 de 2004 aumentó el porcentaje de las partidas computables para la asignación de retiro y pensiones.
Mencionó que la Ley 923 de 2004 goza de irretroactividad, norma proferida para regular situaciones producidas a partir de su vigencia y con sujeción a su propio contenido normativo, no para regular hechos y derechos consolidades y reconocidos con anterioridad a la misma. Además, que no debe prosperar la solicitud de reajuste de asignación mensual de retiro con base en los preceptos del Decreto 4433 de 2004, puesto que tal norma empezó a regir el 31 de diciembre de 2004 y sus efectos se surten hacía el futuro y no en forma retroactiva.
Por último, indicó que no es viable que la entidad sea condenada en costas, pues siempre ha tenido ánimo conciliatorio, a pesar de que el reajuste de la asignación de retiro del demandante se enmarca en el Decreto 4433 de 2004. 1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2020-00271-00 De: Carlos Augusto Ávila Contra: Policía Nacional y Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional (documento 028_Nación-Min.
Defensa-Policía Nacional Alega de Conclusión, expediente digital) Se mantuvo en los mismos argumentos expuestos en contestación de la demanda. Recalcando que deben negarse las pretensiones de la demanda, pues no es procedente el reajuste del sueldo básico solicitado como partida computable de la asignación de retiro, tomando como referencia la nueva asignación básica del grado de general debidamente reajustada en virtud de la implementación de la escala gradual y porcentual adoptada a partir del Decreto 107 de 1996, toda vez que los sueldos básicos y prestaciones salariales aumentan anualmente en los porcentajes indicados por el Gobierno, sin tomarse como parámetro de ajuste el IPC del año inmediatamente anterior.
Más aun, que el reajuste de la asignación de retiro se realiza conforme con el régimen de oscilación. Parte demandante (documento 029_Parte Accionante Alega de Conclusión, expediente digital) Reiteró lo expuesto en el escrito de demanda y señaló que en caso de proferirse sentencia denegando el derecho reclamado, el cual se concebiría desconocimiento al mandato constitucional de la Sentencia C-931-04, la instancia judicial deberá justificar consecuentemente la posición jurídica, pues no es aceptable que se adopten como justificación precedentes del Consejo de Estado, los cuales se encuentren soportados de una parte en el principio de favorabilidad y aplicabilidad del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y de otro, en los principios generales de las sentencias C- 1433-2000, C-1064-01 y C-1017-03.
Así, señaló que la sentencia deberá realizarse y llevar a cabo una interpretación de la Sentencia C-931-04, teniendo en cuenta sus efectos vinculantes. Manifestó que el presente asunto gira en torno al reajuste de salarios con IPC y consecuentemente en la reliquidación de la asignación de retiro del demandante, por lo que debe resolverse si asiste derecho no a la actualización de salarios, prestaciones sociales y asignación de retiro con fundamento en la actuación plena de conformidad al índice acumulado de inflación, pues a su juicio considera que así es ordenado por la Corte Constitucional en Sentencia C-931-04.
Por último, destacó que la negligencia, inactividad, pasividad y lesividad que configuran culpa del estado, al no reconocer el ajuste de los salarios de todos los servidores públicos de acuerdo a la inflación causada y acumulada, conlleva una deuda a partir del 1 de enero de 2004, por lo tanto, al considerarse este derecho que goza de las garantías de favorabilidad, irrenunciabilidad e imprescriptibilidad, configuran un auténtico derecho subjetivo exigible y justificable, pues el hecho de realizarse una incorrecta liquidación por parte de las entidades tanto de salario como asignación de retiro, no justifica que lo debido no pueda reclamarse en cualquier tiempo.
Agente del Ministerio público Guardó silencio. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2020-00271-00 De: Carlos Augusto Ávila Contra: Policía Nacional y Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Competencia. De conformidad con lo dispuesto en inciso 1º. del artículo 104, el numeral 2 del artículo 152 y numeral 3 del artículo 156 del C. de P.A. y de lo C.A., es competente el Tribunal Administrativo del Tolima para resolver en primera instancia el litigio; en tanto a. es de contenido laboral, b. en el cual son parte entidades públicas, c. con ocasión de funciones discernidas por el ordenamiento, d. para controvertir actos administrativos.
Ya existe claridad en cuanto el pedimento formulado y su resolución judicial, asunto estudiado al interior del Tribunal, y cuenta con una línea pacífica al interior del Consejo de Estado. Por otro lado, considera la Sala que el medio de control de Nulidad y restablecimiento del derecho instaurado (artículo 138 Ib.) es el procedente, toda vez que por esta vía se pretende la nulidad de los actos administrativo expedidos por las entidades públicas accionadas, que negaron el reconocimiento de un derecho laboral y el pago de emolumentos salariales y prestacionales sin atender los parámetros constitucionales y legales predicados por el actor.
De la falta de legitimación en la causa de la Nación – Policía Nacional. La Sala analiza la configuración de la falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad en la que sirvió el actor, por lo que el fenómeno jurídico aludido consiste en la capacidad jurídica y procesal que tiene la parte demandada para comparecer al proceso y oponerse a las pretensiones, i. una exigencia que apunta a la capacidad que debe reunir la persona ya sea natural o jurídica a quien va dirigida la demanda, ii. por lo que no basta con ser objeto de ésta para concurrir legítimamente a un juicio, pues iii. es indispensable estar debidamente legitimado para ello.
En ese orden de ideas, con respecto a la legitimación de la causa, el Consejo de Estado ha señalado2: “La legitimación en la causa hace referencia a la posibilidad de que la persona formule o contradiga las pretensiones de la demanda, por ser el sujeto activo o pasivo con interés en la relación jurídica sustancial debatida en el proceso.
Como se observa, las personas con legitimación en la causa, se encuentran en relación directa con la pretensión, ya sea desde la parte activa, como demandante, o desde la parte pasiva, como demandado (…)” “Ahora bien, según se hable de la legitimación del demandante o del demandado, estamos en presencia de la falta de legitimación en la causa por activa y por pasiva, respectivamente.
La legitimación en la causa por pasiva, en el proceso contencioso administrativo, necesariamente debe entenderse a la luz del concepto de capacidad para ser parte. En otros términos, la falta de legitimación por pasiva sólo puede predicarse de las personas que tienen capacidad para ser parte en el proceso.”. En armonía con la jurisprudencia en cita, el Órgano de Cierre de la Jurisdicción ha expresado recurrentemente que existe una legitimación de hecho, cuando se trata de una relación procesal que se establece entre quien demanda y el demandado, y que surge a partir del momento en que se traba la litis con la notificación del auto admisorio de la demanda; y por otra parte, hace mención a una legitimación material en la causa, que tiene que ver con la participación real de las personas en el hecho que da origen a la interposición de la demanda, independientemente de que hayan 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”;
Providencia del 28 de febrero de 2017, Radicación No. 88001-23-33-000-2013-00094-01(52844), C.P. CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA. 1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2020-00271-00 De: Carlos Augusto Ávila Contra: Policía Nacional y Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional sido convocadas al proceso3, y asimismo, ha señalado que esta figura jurídica es un presupuesto para dictar sentencia estimatoria de las pretensiones.
Se tiene entonces que al momento de abordar el fondo del asunto, debe estudiarse el asunto preliminar de la asignación salarial percibida por el actor en actividad - quien sirvió para la Policía Nacional hasta colmar los requisitos para acceder a la pensión- como supuesto de fijación de parámetros de los factores prestacionales que condujeron a la asignación de retiro del actor, asunto medular que efectivamente involucra tener por satisfecho que entre la entidad y el actor existe una estrecha relación jurídico sustancial con el supuesto de hecho reseñado y las pretensiones de la demanda.
Observa el Tribunal que también, de acuerdo con la jurisprudencia en cita, y según las pruebas que militan en el plenario, se encuentra probada la legitimación en la causa por pasiva de hecho y material, en razón a que existe una relación jurídico - procesal entre el demandante y la entidad policiva, ligamen que nació con ocasión de la presentación de la demanda y con la notificación del auto admisorio a las entidades públicas accionadas, por ende, ésta le correspondía asumir la posición de demandada, habida cuenta que, dicha vertiente de la legitimación procesal, faculta a los sujetos litigiosos para intervenir en el trámite del plenario y ejercer sus derechos de defensa y de contradicción. Problema jurídico.
En virtud de lo expuesto, la Sala entrará a analizar si se declara la nulidad de los actos administrativos acusados4 porque a. la asignación salarial que percibió el actor -cuyo grado final en servicio activo fue de Intendente Jefe de la Policía Nacional- hasta su retiro del servicio, debe reajustarse con fundamento en el índice de precios al consumidor -IPC-, y en tal evento, si resulta procedente b. reliquidar su asignación de retiro, c. porque las diferencias salariales deben ser utilizadas como base para la liquidación de las mesadas causadas desde que adquirió el estatus pensional.
En caso de que prospere la nulidad, la Sala deberá establecer si es viable o no, ordenar la reliquidación, reajuste y pago de los valores solicitades a lo largo de las pretensiones formuladas. Hechos Probados Como circunstancias fácticas, esta sala se atendrá a la información contenida documentalmente en el expediente, que no fue tachada de falsa y de la cual encuentra probado lo siguiente: • El señor Carlos Augusto Ávila por intermedio de apoderado judicial elevó 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de junio de 2014.
Radicación número: 25000-23-26- 000-2001-02808-01(28644). M.P. Dra. OLGA MÉLIDA VALLE DE LA HOZ. 4 i. Oficio número S-2019-069354/Anopa-Gruli-1.10 del 19 de noviembre de 2019, por medio del cual, la Policía Nacional negó la reliquidación de la asignación mensual, con los haberes mensuales de cesantías, indemnización y demás prestaciones sociales en el año 2004 de conformidad con el Decreto 4158 de 2004, además, negó el reajuste a la asignación mensual pagada desde el mes de enero del año 2005 y hasta la fecha de retiro de la institución, y ii. la nulidad del Oficio número 533801 del 29 de enero de 2020 expedido por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -Casur, en la que negó la reliquidación de la asignación de retiro. 1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2020-00271-00 De: Carlos Augusto Ávila Contra: Policía Nacional y Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional derecho de petición el 16 de octubre de 2019 ante la Policía Nacional, con el asunto: “Reliquidación y reajuste de la asignación mensual con base en la inflación causada y no reconocida por la entidad, en los haberes mensuales, cesantías, indemnización y demás prestaciones sociales” (fls. 73 a 77 documento 003_Demanda Actualización Salarial, expediente digital).
Lo anterior, prueba que el demandante elevó petición ante la Policía Nacional solicitando: 1. Que se reliquide, reconozca y cancele la diferencia entre la asignación mensual pagada por la entidad en los meses de enero a diciembre de 2004 según el Decreto 4158 de 2004, y la que realmente corresponde por ajustes de actualización conforme a la inflación causada del año 2003 y que afectaron el valor de la asignación básica de un oficial en el grado de General o Almirante; 2.
Se reliquide, reconozca y cancele la diferencia entre la asignación mensual pagada por la entidad a partir del mes de enero de 2005 y hasta la fecha de retiro de la institución, conforme a los decretos de salarios expedidos por el Gobierno Nacional y la que realmente corresponde por ajustes de actualización plena conforme a la inflación acumulada y causada entre los años 1992 a 2004 y que afectaron el valor de la asignación básica (sueldo básico) de un oficial en el grado de General o Almirante; 3.
Se liquide, reconozca y cancele lo anterior a partir del 1 de enero de 2004 y hasta la fecha de retiro de la institución y/o hasta la fecha en que se haga efectivo el pago respectivo; 4. Que una vez se realice el reconocimiento solicitado, se hagan las correcciones o modificaciones necesarias en la correspondiente Hoja de Servicios, donde se evidencie el incremento por el ajuste real de la actualización plena de la asignación básica (sueldo básico) de un oficial en el grado de General o Almirante; 5.
Como consecuencia de lo anterior, se ordene el reconocimiento, liquidación y pago de las diferencias entre lo pagado y lo dejado de pagar por parte de la Policía Nacional, y que corresponden a los haberes mensuales que le fueron reconocidos durante su vida laboral; 6. Se haga el trámite ante CASUR de los reconocimientos con todas las implicaciones que en materia social ello implica, que los valores deberán liquidarse debidamente actualizados y, se reconozca perjuicios inmateriales en la modalidad de daño moral y perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.
Las sumas deberán ser pagadas conforme los intereses legales del artículo 1617 del Código Civil y pagarse sanción moratoria por el pago injustificado y desactualizado de las cesantías definitivas. • Oficio número S-2019-069354/Anopa-Gruli-1.10 del 19 de noviembre de 2019, asunto: “Respuesta derecho de petición radicado No. E-2019-098918-DIPON del 16//10/2019” expedida por la Policía Nacional (fl. 86 documento 003_Demanda Actualización salarial, expediente digital).
Este acto administrativo prueba que la entidad dio respuesta al derecho de petición elevado por Carlos Augusto Ávila, denegando la solicitud de reliquidación y reajuste de la asignación mensual. Para tal efecto, informó que los sueldos básicos para el personal uniformado y no uniformado de la institución los fija anualmente el Gobierno Nacional conforme lo establecido en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, adicional a ello, la Policía Nacional no está facultada para realizar reconocimiento de salarios y prestaciones que no estén establecidos en las disposiciones legales que rigen la materia; tampoco recibieron decreto alguno expedido por el Gobierno Nacional que disponga la reliquidación y reajuste solicitado con base en la inflación causada, por lo que determinó que jurídicamente no es viable acceder a la petición, así lo expresó: “(…) me permito informarle lo siguiente: Los sueldos básicos para el personal uniformado y no uniformado de la Policía Nacional, los fija anualmente el Gobierno Nacional, de conformidad con lo establecido 1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2020-00271-00 De: Carlos Augusto Ávila Contra: Policía Nacional y Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, normativa que puede ser consultada en la Web de la Presidencia de la República, siendo importante resaltar que la Policía Nacional a través del Área Nómina de Personal Activo, únicamente es competente para liquidar los haberes del personal en servicio activo, contemplados en los decretos anuales de sueldo, por consiguiente no está facultado para realizar reconocimiento de salarios y/o prestaciones que no estén establecidos en las disposiciones legales que rigen la materia, como lo citan en uno de sus apartes los referidos decretos, veamos: ´Ninguna autoridad podrá establecer o modificar el régimen salarial o prestacional estatuido por las normas del presente Decreto, en concordancia con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992 y en el artículo 5 de la Ley 923 de 2004.
Cualquier disposición en contrario carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos´. Siendo importante indicar que la policía nacional no ha recibido decreto alguno expedido por el Gobierno Nacional, que disponga la reliquidación y reajuste de la asignación mensual con base en la inflación causada y no reconocida por la entidad, motivo por el cual jurídicamente no es viable acceder favorablemente a sus pretensiones”. • Derecho de petición elevado el 16 de octubre de 2019 por Carlos Augusto Ávila contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, con el asunto: “Reliquidación y reajuste de la asignación mensual de retiro con base en la inflación causada y no reconocida por la entidad” (fls. 80 a 83 documento 003_Demanda Actualización Salarial, expediente digital).
Esta solicitud evidencia que el aquí demandante solicitó ante CASUR 1. Que se reliquide y reconozca la diferencia entre la asignación mensual de retiro pagada por la entidad a partir de la fecha en que fue reconocida, conforme a los decretos de salarios expedidos por el Gobierno Nacional y la que realmente corresponde sobre la Escala Gradual Porcentual, por ajustes de actualización plena conforme a la inflación causada entre los años 1992 a 2004 y que afectaron el valor de la asignación básica de un oficial de grado de General o Almirante; 2.
Se liquide, reconozca y pague lo anterior, incluyéndose la diferencia como factor de ajuste en la asignación de retiro, a partir del reconocimiento de esta por parte de Casur hasta la fecha en que se haga efectivo el reconocimiento y pago respectivo; 3. Que una vez se realice el reconocimiento de las diferencias entre lo pagado y lo dejado de pagar por parte de la entidad, se hagan las correcciones o modificaciones necesarias en la asignación mensual de retiro, donde se evidencie el incremento por el ajuste real de la actualización plena de la asignación básica de un oficial en el grado de General o Almirante; 4.
Que los valores a liquidarse sean debidamente actualizados e indexados a la fecha de su cancelación, y se reconozcan perjuicios inmateriales en la modalidad de daño moral y perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, las sumas deberán ser pagadas con intereses legales conforme el artículo 1617 del Código Civil. • Respuesta con radicado número 533801 del 29 de enero de 2020 emitida por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, referente a petición de Carlos Augusto Ávila (fls. 87 a 88 documento 003_Demanda Actualización Salarial, expediente digital).
Este acto administrativo demuestra que CASUR dio respuesta al derecho de petición elevado por el aquí demandante, y en la que denegó lo solicitado, señalando no adeudar valor alguno, así como la improcedencia de atender favorablemente la 1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2020-00271-00 De: Carlos Augusto Ávila Contra: Policía Nacional y Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional solicitud de reajuste de asignación mensual de retiro.
Como primera medida especificó que al señor Carlos Augusto Ávila le fue reconocida asignación mensual de retiro a partir del 14 de abril de 2015. Informó que el Gobierno Nacional al expedir el Decreto anual de incremento del sueldo para la Fuerza Pública, ha establecido parámetros que rigen los reajustes de los salarios dando aplicación a la escala gradual porcentual contemplada en las normas especiales que han regulado la materia, y que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional ha venido acatando, sin que pueda variar los criterios fijados por el Gobierno Nacional, toda vez que dichos reajustes se fundamentan en el sistema prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, correspondiendo al Congreso de la República, mediante ley, modificar los parámetros fijados para el aumento de las asignaciones de retiro.
Por otra parte, recalcó que al revisar el expediente administrativo, constató que a partir de la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro y hasta la fecha de la respuesta, la Caja ha incrementado la prestación de conformidad con los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional que establecen la Escala Gradual Porcentual. Finalmente, destacó que con relación a la petición de reajustar los sueldos básicos en los años 1992 y 2004, esto lo debe solicitar directamente a la Policía Nacional, ya que dichas vigencias corresponden a servicio activo, devengando sueldo y no asignación mensual de retiro.
Marco Normativo De la nulidad y restablecimiento del derecho El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tiene fundamento en el artículo 138 del C. de P. A. y de lo C. A., al alcance de toda persona que considere que con un acto administrativo se infirió agravio a sus derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico, ejercicio con el cual se obtienen, de forma simultánea, tanto la nulidad del acto como el restablecimiento de los derechos personales violados por la decisión contenida en el acto o en los actos objeto de demanda.
Del principio de legalidad enunciado se aprecia, claramente, que el medio de control se origina en un acto administrativo que el demandante considera ilegal; persigue (objeto) la nulidad del acto y además el restablecimiento de un derecho, y/o la indemnización y/o la devolución de lo indebidamente pagado. Tal medio de control se encamina a: 1) impugnar la validez de un acto jurídico administrativo y, como declaración consecuencial, 2) restablecer el derecho subjetivo lesionado.
Este asunto es de puro derecho, como quiera que se ataca la base misma de la asignación salarial del demandante desde que ingresó al servicio, y que, con arreglo a su denuncia, se fijaron sin atender el Índice de Precios al Consumidor como parámetro aplicable; concurrentemente se resolverá, si se atienden las diferencias, sobre la reliquidación pensional del actor.
Precisión necesaria preliminar. Se recalca que el actor se abstuvo de atacar uno a uno los actos administrativos que en su momento fijaron su asignación salarial en cada anualidad, cuando estuvo al servicio del Estado colombiano en una de las entidades de la fuerza pública, y en cambio de ello, pero sirviéndose de dichos actos jurídicos, ahora les niega su valía 1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2020-00271-00 De: Carlos Augusto Ávila Contra: Policía Nacional y Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional en la temática del ingreso base de liquidación pensional5.
No obstante lo anterior; con inusitada “habilidad persuasiva”, el actor propone acudir a las figuras de la excepción de inconstitucionalidad e ilegalidad6 para evadir el punto de los efectos del acto administrativo de contenido particular y concreto, y así, amparado en una argumentación sofística7, se eluda el tema de la caducidad inmanente de los actos que sirvieron de aumento salarial año a año para impulsar la navegación judicial, más “cómodamente”, en la concreción kelseniana de la jerarquía normativas.
La petición mediata de desconocer los decretos anuales de fijación salarial, entonces, no se abre paso en esta contienda y solo procede el estudio del fondo del asunto si la presunción de legalidad de sendos actos de fijación salarial es 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA;
Sentencia del 28 de octubre de 1999, Radicación número: 3443-1999, Ref.: Autoridades Municipales, Actor: Edificio 9411 S.A. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Primera, Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO; Sentencia del 4 de abril de 2001, Radicación número: 68001-23-15-000- 1997-2762-01(6538), Actor: Maria Isabel Tarazona Portilla, Referencia: Apelación Sentencia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Primera, Consejero Ponente: JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA;
Sentencia del 28 de octubre de 1999, Radicación número: 3443, Ref.: Autoridades Municipales, Actor: Edicifio 9411 S.A. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Primera, Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA; Sentencia del 5 de marzo de 2009, Radicación número: 11001-03-24-000- 2004-00053-01, Actor: Municipio de Oiba, Demandado: Corporacion Autonoma de Santander, Referencia: Accion de Nulidad.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; Sentencia del 3 de julio de 2008, Consejero ponte: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO, REF.: Expediente núm. 2007-00310, Recurso de apelación contra el auto de 4 de junio de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Actores: Luis Alberto Cano Elorza y Rodrigo de Jesús Cano Elorza. 6 Sentencia C-037-00.
Referencia: expediente D-2441, Demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 240 de la Ley 4ª. de 1913, Demandante: Ramón Esteban Laborde Rubio, Magistrado Ponente: Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA; Sentencia del 26 de enero de 2000. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ;
Sentencia del 18 de julio de 2018, Radicación número: 73001- 23-33-000-2014-00580-01 (4961-15) CE-SUJ2-012-18, Actor: Jorge Luis Ospina Cardona, Demandado: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Trámite: Asunto: Sentencia de unificación sanción moratoria por pago tardío de las cesantías – Aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial.
En ésta Corporación, Tribunal Administrativo del Tolima, Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ; Sentencias de marzo de 2024, Radicación: 73001-33-33-011-2018-00185-01, Excepciones de inconstitucionalidad e ilegalidad, Interno: 2022-00302, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Demandante: Diego Alexander Galicia Virviescas, Demandado: Nación – Rama Judicial, Referencia: Apelación de sentencia. 7 “v).
Ha de recordarse que el nuevo proceso contencioso administrativo no está diseñado como un juego de roles para que salga vencedor el más astuto, sino para que se logr e impartir justicia con base en una verdad real o material y que aquellos obstáculos de orden procesal puedan solventarse oportunamente, bien por la autocomposición de las partes, mediante la intervención directa del juez… ” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ;
Auto interlocutorio del 21 de junio del dos mil dieciséis (2016), Expediente núm.: 11 -001-03-25-000-2013-00496-00, Número Interno: 0999-2013, Actor: Rosalba Monsalve Gutiérrez, Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación, Tema: Ley 1437 de 2011, Reforma demanda, Auto Interlocutorio O-285-2016. Nuevo procedimiento no está diseñado para el más astuto. 1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2020-00271-00 De: Carlos Augusto Ávila Contra: Policía Nacional y Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional la premisa fundamental de la contienda.
Y esa premisa conceptual redunda en precisar, i. en ocasiones los actos administrativos generales pueden ser de carácter mixto cuando producen efectos particulares, en tanto que inciden en una determinada situación jurídica específica frente a la asignación salarial del actor (debidamente determinado)8, ii. ya que en esta clase de actos, en cada una de las disposiciones de efectos individuales o concreto, viene a constituir “una disposición propia de un acto condición, o dicho de otro modo, legal y reglamentario”2, y en ese modo de ser y parecer las cosas, iii. desconocer, por la vía de la inaplicación por inconstitucional, iv. implicaría un restablecimiento automático del derecho, por cuanto el procedimiento de fijación salarial anual quedaría sin los fundamentos jurídicos que lo hacen viable, impidiendo reconocerle sendas presunciones de legalidad, lo que hace necesario interpretar la demanda como de nulidad y restablecimiento del derecho y con ello enervar la caducidad que resulta inmanente, v. pues operó el fenómeno de caducidad cuando fue notificado personalmente el actor de su reconocimiento pensional, vi. pues que es el acto acusado final, que forma parte integral con las consideraciones de la resolución pensional, que fue notificada personalmente al actor, y es a partir de esta notificación que se cuenta el término para el ejercicio oportuno de la acción, la cual, como ya se dijo, resulta extemporánea, vii. en tanto ante esta caducidad, no cabe examinar la decisión particular ni siquiera para decidir la inaplicación de los decretos anuales, plurialudidos, que le sirvieron de soporte en lo que concierne al caso, que de manera subsidiaria solicita el actor, viii. por cuanto ello sería una forma de revivir los términos y burlar, por lo tanto, el ordenamiento procesal respectivo, que para el caso tiene implicaciones sustanciales en relación con la pretensión, ix. por ser un presupuesto de la misma, y no una mera formalidad que pueda pasarse por alto, para dar cabida a la prevalencia del derecho sustancial, puesto que ineludiblemente, x. y por lo acabado de exponer, a. la pretensión impetrada por la actora, de nulidad y restablecimiento del derecho, ha de entenderse dirigida a atacar sólo aquello del acto acusado que la afecta de manera directa e individual; aunque, obviamente, ello pueda implicar atacar la validez de todo el acto, cuando sea del caso, b. el carácter mixto de este tipo de actos permite que sean demandables tanto en acción de simple nulidad, como de nulidad y restablecimiento del derecho, c. pero, quien pretenda algo más que la simple desaparición de los efectos jurídicos del acto, como sería el caso de indemnizaciones por perjuicios, necesariamente debe acudir a la nulidad y restablecimiento, dentro del término de caducidad, d. porque cuando en acción de nulidad y restablecimiento del derecho se demande el acto, sólo es enjuiciable en aquélla parte que directa y específicamente afecte al actor, y sólo en relación con dicho titular; e. de modo que, en relación con los demás beneficiarios y en lo que el acto tiene de general, f. no es impugnable en forma parcial por el mismo actor, por vía de dicha pretensión, ya que g. las disposiciones generales, consideradas por separado y que no guarden relación directa con el actor, no son atacables por vía de la nulidad y restablecimiento del derecho, sino mediante la simple nulidad, de lo cual, h. emerge una indebida acumulación de pretensiones que en el presente caso apunta a declarar la inhibición respecto de los mentados decretos, y con ello, se itera, 8 Sentencia de 16 de mayo de 2007, Consejero Doctor Camilo Arciniegas Andrade (Exp. 25000-23-24-000- 1997-09348-01). 2 Sentencia de 9 de mayo de 1996, Expediente 3535, Actora Inversiones Dávila Mallarino y Cía. Ltda., M.P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa 1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2020-00271-00 De: Carlos Augusto Ávila Contra: Policía Nacional y Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional i. la caducidad.
Entonces, es posible abordar así, el fondo, porque el demandante elevó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a efectos de cuestionar los actos administrativos que denegaron su solicitud, porque considera que van en contravía del ordenamiento jurídico y su interés subjetivo, individual o concreto; por consiguiente, sobre estos actos si es susceptible el control por esta jurisdicción mediante la pretensión que se ha promovido, y la Sala es competente para conocer de ello.
De tal manera, conforme lo advertido por el Consejo de Estado9 el acto demandado pues, cumple con todos estos requisitos y por ello es un acto administrativo digno de ser juzgado. La competencia para expedir los actos cuestionados. El cargo de incompetencia que se invoca en la demanda, para estudiarse como prerrequisito de los demás motivos de impugnación, y teniendo en cuenta que ella se constituye en el vicio más grave de todas las formas de ilegalidad de un acto administrativo, debido al carácter de orden público que ostentan las normas que distribuyen las competencias funcionales de las autoridades públicas (arts. 121 y 122 Constitución Política), implica pronunciarse ex ante a la definición misma del asunto medular10 en tanto que los actos cuestionados podrían derruirse anteladamente11.
Se observa un cargo de "Falta de competencia del funcionario que emitió el acto"; que se hace consistir en que el acto acusado carece de validez al ser expedido por la responsable de procedimientos de nómina de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional y no por el Director o Subdirector de la Policía Nacional, suscrito por servidora pública que actúa en su condición de "Responsable de Procedimientos de Nómina", lo cual estructura incompetencia por razón de la función. Los asuntos de competencia son del resorte del Legislador, pudiendo determinarse por la vía reglamentaria la repartición administrativa interna de la Policía Nacional, las divisiones o dependencias para tramitar los asuntos, lo cual configura, por defecto, un error procedimental, que no incide en el tema competencial para la definición de una actuación administrativa como nula; en ese sentido, hace bien, en principio, y solo en principio, la administración en desconcentrar la función. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR;
Sentencia del 7 de septiembre de 2.000, Ref.: Expediente número 12244 – Contractual, Demandante: María del Consuelo Herrera Osorio, Demandada: La Nación - Ministerio de Comunicaciones, Referencia: Contractual. 10 Betancur Jaramillo, Carlos, Derecho Procesal Administrativo, Señal Editora, Quinta Edición, 1999, Págs. 209 y 210. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Tercera, Consejera Ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO;
Sentencia del 20 de noviembre de 2.008, Radicado: 504222331000136901 (17031), Actor: Empresa Colombiana de Ingeniería, Demandado: Municipio de Sabaneta (Antioquia), Referencia: Acción Contractual – Nulidad y Restablecimiento 1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2020-00271-00 De: Carlos Augusto Ávila Contra: Policía Nacional y Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Valga la pena precisar, de modo genérico, que el Consejo de Estado12 ha advertido al respecto: “Conforme lo ha precisado la doctrina y la jurisprudencia, el acto administrativo es una especie dentro del género de los actos jurídicos, caracterizado por ser expresión del ejercicio de la función administrativa del Estado, independientemente del órgano que lo expide o produce13, entendida ésta como aquella actividad estatal que cumplen o desarrollan los agentes del Estado y lo particulares expresamente autorizados por la ley14, la cual, a diferencia de la función legislativa, se ejerce en el plano sublegal15, y, que excepto las supremas autoridades administrativas, por esencia, participa de la presencia de un poder de instrucción16.
Por lo tanto, desde el punto de vista de su contenido, el acto administrativo consiste entonces en la expresión de la voluntad, generalmente unilateral17, de la administración o de los particulares -expresamente autorizados para hacerlo-, en cumplimiento de función administrativa, dirigida a crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas particulares o generales, entendidas éstas a su vez, como las distintas posiciones que pueden tener las personas frente a determinadas normas o formas de derecho, como por ejemplo, las situaciones de servidor público, contribuyente, usuario de un servicio público, contratista, oferente, etc.
En ese contexto, desde el punto de vista de su estructura, los elementos del acto administrativo son los siguientes: a) El objeto (una decisión); b) la competencia (facultad o capacidad para producir el acto); c) los motivos (razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la decisión); d) las formalidades (conjunto de requisitos sucesivos que integran un procedimiento para la expedición del acto), y e) la finalidad (objetivo o propósito que se busca alcanzar con el acto, la cual comprende una común de todo acto, que es el interés general, y las específicas de cada acto en particular), los cuales, desde un perspectiva metodológica de su presentación, podría decirse que corresponden, en su orden, a los siguientes interrogantes: qué, quién, por qué, cómo y para qué.”.
El acto demandado pues, 12 Sala de lo Contencioso Administrativo, - Sección Tercera -, Consejero Ponente: Dr. GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR; Sentencia del 7 de septiembre de 2.000, Ref.: Expediente No. 12244 – Contractual, Actor: María del Consuelo Herrera Osorio, Demandada: La Nación - Ministerio de Comunicaciones. 13 GORDILLO, Agustín, “Tratado de Derecho Administrativo - El Acto Administrativo”, 1ª Ed. Colombiana, Edit.
Biblioteca Jurídica Diké, Santafé de Bogotá, 1999, pág. I-14. 14 Como es el caso por ejemplo de las Cámaras de Comercio, a quienes la ley les ha encomendado el manejo del registro mercantil (arts. 26 y 27 del Código de Comercio) y el registro de proponentes para la contratación estatal (art. 22 de la ley 80 de 1993), o la función notarial confiada a particulares (art. 1º del decreto 960 de 1979), o las entidades bancarias en cumplimiento del encargo de recaudación de tributos, etc. 15 Es decir, con una doble subordinación normativa: la primera a la Constitución Política y, la segunda, la ley; en tanto que la función legislativa se ejerce con arreglo a la primera de tales sujeciones. 16 Esta es precisamente una de las notas tipificadoras que permite distinguir la función administrativa de la función jurisdiccional.
Sin embargo, por orden lógico de organización y de colocación de las cosas, de ese poder de instrucción se exceptúan las supremas autoridades administrativas, como acontece por ejemplo con el Presidente de la República, los gobernadores departamentales y los alcaldes municipales (con excepción de algunas precisas materias en las que éstos, por expresa disposición constitucional, constituyen agentes del Presidente, v. gr. en el manejo del orden público, art. 296). 17 Aunque hoy en día, en desarrollo de la participación de los administrados en la gestión de las tareas del Estado en general y de la actividad administrativa en particular, lo mismo que, como producto del fenómeno de la concertación como estrategia de gobierno, el acto administrativo ha dejado de ser exclusivamente expresión de la voluntad “unilateral” de la administración pública, para dar paso a la participación del gobernado en la producción de los actos administrativos, como por ejemplo, en la adopción de medidas como la fijación de los incrementos salariales, la liquidación consensual de los contratos estatales, la adopción de planes y programas de desarrollo, etc. 1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2020-00271-00 De: Carlos Augusto Ávila Contra: Policía Nacional y Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional cumple con todos estos requisitos y por ello es un acto administrativo digno de ser juzgado, como lo viene siendo en esta providencia. Sin embargo, se acusa que la participación de servidores de la Policía Nacional, distintos del Director y Subdirector, el acto censurado entraña, per se, nulidad por incompetencia, y ello no es cierto porque la competencia para la gestión administrativa del personal radica única y exclusivamente en la Policía Nacional (y sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas)18; sobre la temática, el Consejo de Estado19 ha advertido que “la competencia atribuida a un sujeto –y su resultado- ha sido llevada a cabo de manera adecuada, mientras que, de no ser así, el acto jurídico ejecutado en contravención se verá expuesto a la consecuencia de la nulidad, en lo que hace referencia al específico escenario judicial, y en general se dirá que no se llevó a cabo con éxito la competencia otorgada, una consecuencia que se deriva del carácter sui generis de las normas de competencia20.
Sobre este punto se encuentra lo expresado por Hans Kelsen al decir que: “Cuando una norma califica el acto de cierto individuo como supuesto jurídico o consecuencia de derecho, esto significa que sólo ese individuo es “capaz” de realizar dicho acto; o sea que sólo él es 18 Determinar a qué Autoridad corresponde el conocimiento de un determinado asunto es cuestión que queda reservada al legislador, y ello supone distribuir de manera vertical y horizontal a lo largo de la función judicial o administrativa, los medios sobre los cuales tiene conocimiento en general para tomar decisiones; por el contrario, cuando deviene en inútil la calidad de alguno de los sujetos para determinar el conocimiento del asunto es cuando se está en presencia del factor objetivo, que se materializa a partir de la naturaleza del asunto, se encuentra el criterio funcional de competencia a partir del cual se determina las instancias de un proceso, es decir, si corresponde a un asunto de única o de doble instancia, a la vez que precisa –en este segundo caso- quien es el superior que está llamado a conocer de tal asunto - Al respecto López Blanco anota: “Se tiene así que la determinación de la competencia, en lo que al concepto de instancias se refiere, se realiza mediante el factor funcional, que adscribe a funcionarios diferentes el conocimiento de los asuntos, partiendo de la base esencial de que existen diversos grados jerárquicos dentro de quienes administran justicia.” Procedimiento Civil.
Tomo I, parte general. 10° edición, 2009. Bogotá, Dupré editores. Pág. 227.-. La trasgresión a los criterios de competencia constituye una causal de nulidad de lo actuado en el proceso, aunque comporta consecuencias diferenciadas en razón al tipo específico de vicio que se configure. Así, la sanción más severa de nulidad insaneable fue dispuesta por el legislador cuando se trata de desconocimiento a la competencia funcional, mientras que si se trata de cualquier otro evento, es claro que el vicio de nulidad es de aquellos saneables.
En todo caso, cabe resaltar que las reglas de competencia (asignados por la Constitución o el legislador) materializan el principio, adscrito al derecho fundamental el debido proceso, del juez natural, esto es, la garantía de conocer con antelación un servidor público prestablecido, lo que excluye, por oposición, la existencia de servidores ad-hoc. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA;
Sentencia del 17 de octubre de 2013, Radicación número: 11001-03-26-000-2012-00078-00 (45679), Actor: José Álvaro Torres y Otros, Demandado: Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, Referencia: Cambio de Radicación (Auto Medio de Control de Reparación Directa). 20 Atienza y Ruiz Manero, califican a las reglas de competencia o aquellas que confieren poderes como de carácter constitutivo que no participan de la categoría de normas deónticas: “el “poder” de una regla que confiere poder es el de alcanzar determinados resultados normativos por el hecho de que, dadas ciertas circunstancias, efectuamos una acción que, por otro lado, puede estar permitida, ser obligatoria o estar prohibida; lo opuesto a poder, en este segundo caso, es ser incompetente, es decir, no tener capacidad para producir un determinado resultado normativo; y, finalmente, las reglas que confieren poder no pueden tampoco incumplirse, pero no por la razón por la que no pueden incumplirse las permisiones, sino porque ellas no son normas deónticas: lo único que cabe con las reglas que confieren poder es usarlas con éxito o no.” ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan.
Las piezas del derecho. Teoría de los enunciados jurídicos. 2ª edición, 2004. Barcelona, Ariel. Pág. 99. 1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2020-00271-00 De: Carlos Augusto Ávila Contra: Policía Nacional y Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional “competente” para realizarlo (usado el término en un sentido más amplio)”21 de manera que las consecuencias de contar o no con esta atribución repercutirán en el ejercicio de la actuación desplegada por el órgano, pues “Sólo si este individuo capaz y competente realiza o deja de realizar el acto, pueden producirse la acción o la omisión que de acuerdo con la norma constituyen la condición o la consecuencia jurídicas”22; mientras que H.L. Hart señala que la infracción a tales normas no se puede asimilar como “un castigo establecido por una regla para que uno se abstenga de las actividades que la regla prohíbe (…) [sino que] simplemente dichas reglas no le acuerdan reconocimiento jurídico”23, estableciéndose conforme a lo anterior que las de competencia no participan de la categoría de las reglas de permisión o de mandato.
En esta misma línea, esta Corporación ha dicho que la incompetencia es “la falta de poder legal para tomar esas decisiones o proferir providencias necesarias o inherentes a la actividad administrativa o jurisdiccional”24.”. En efecto, la repartición administrativa interna, por conducto de su funcionaria, al resolver la petición prestacional y salarial, actuó en ejercicio de las facultades previstas en la ley material, es obvio que no puede adelantarse un estudio competencial para averiguar una eventual falencia ya que i. la jurisdicción contencioso administrativa es rogada, ii. su deber de tributación ocurre en la Policía Nacional y además, iii. la decisión no desborda asuntos de competencia sino de distribución de funciones al interior de la accionada.
Es obvio que entre las diferentes dependencias de la Administración, dentro de una misma entidad pública es perfectamente entendible una estrecha colaboración intrainstitucional, razón por la cual, precisamente, la Policía Nacional, en el sector centralizado, y al más alto nivel podía, perfecta y lícitamente, trasladar sus decisiones, sin que esta conducta entrañara problemas de competencia. La argumentación deviene baladí y el yerro es aparente porque, se repite, la instrucción de un asunto administrativo no puede tener por consecuencia la nulidad de un acto posterior que en su tramitomanía debe contar con el concurso de otros servidores de la institución; además, la instrucción o el acopio de pruebas dentro de reparticiones administrativas de la misma dependencia no anida jamás la falta de competencia. El texto legal de 1990 dice, al respecto;
“Articulo 198. Resoluciones de la Dirección General y Documentación. Las prestaciones sociales del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional en actividad o por causa de retiro o sus beneficiarios en caso de fallecimiento, y cuyo pago deba hacerse por el Tesoro Público, serán reconocidas mediante resolución de la Dirección General de la Policía, conforme a procedimientos y requisitos que la misma Dirección establezca. 21 KELSEN, Hans.
Teoría General del Derecho y del Estado. 2° edición, 1958. Universidad Nacional Autónoma de México. Pág. 106. 22 KELSEN, Hans. Ibid. pág. 106. 23 HART. H.L.A. El concepto de derecho. 3ª edición, 2ª reimpresión, 2012. Buenos Aires, Abeledo Perrot. Pág 43. 24 “Si en estricto sentido la competencia se refiere solo a la aptitud para tomar decisiones, o sea emitir actos jurídicos, se tiene que la incompetencia es la falta de poder legal para tomar esas decisiones o proferir providencias necesarias o inherentes a la actividad administrativa o jurisdiccional.” Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P.: Samuel Buitrago Hurtado.
Auto de 31 de julio de 1980. 1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2020-00271-00 De: Carlos Augusto Ávila Contra: Policía Nacional y Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Parágrafo. El Director General de la Policía Nacional podrá delegar la facultad de reconocer las prestaciones sociales de que trata el presente artículo, en el Subdirector General de la Policía Nacional.” Conforme al canon legal en cita, se advierte i. que la regulación es aplicable para el reconocimiento de prestaciones sociales del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, quien centra su pedimento en un incremento de origen salarial y no en un reconocimiento de naturaleza prestacional, lo que no hacía necesario que el acto administrativo mediante el cual la entidad demandada niega el reajuste pretendido, fuera expedido por el Director o Subdirector General de la Policía Nacional; pero si ello no fuera suficiente, ii. lo cierto del caso es que la repartición administrativa mutó para la sustanciación de los negocios y que ahora no solo se permite, después de los artículos 8 a 11 de la Ley 489 de 198925, delegar y desconcentrar esta función internamente26, al punto iii. que los artículos 21 y 22 de la Ley 1437 de 2011, antes que permitir, auspician que, al interior de una entidad pública, se puedan y deban organizar la sustanciación de los pedimentos para desconcentrar la función. Ergo, el cargo naufraga en la sinrazón jurídica y entrañaría un exceso ritual manifiesto atenderlo.
El régimen salarial y prestacional del personal de la Fuerza Pública. El régimen general 25 (Diciembre 29) promulgada en el Diario Oficial No. 43.464, de 30 de diciembre de 1998, “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”. 26 No otra interpretación se desprende de la Ley 489 de 1998, en cuanto establece los principios de asociación, coordinación, complementariedad, sostenibilidad, economía y buen gobierno entre entidades públicas y dentro el organigrama mismo de la misma entidad, en virtud de los cuales, se debe garantizar la armonía en el ejercicio de sus funciones a fin de lograr los fines y cometidos estatales, pudiendo, incluso, asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de sus funciones administrativas o prestar conjuntamente servicios que se encuentran a su cargo por medio de la celebración de convenios interadministrativos de cooperación. 1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2020-00271-00 De: Carlos Augusto Ávila Contra: Policía Nacional y Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Los Artículos 53, 150, numerales 1027 y 19, literal e)28, 189 numeral 1029 y 216 a 21830 de la Constitución Política; prevén, i. que el legislador debe adoptar el estatuto del trabajo, teniendo en cuenta como principios mínimos fundamentales, entre otros el de una “remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad del trabajo (…) El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.”, ii. que al legislador le compete fijar a través de leyes marco, objetivos y criterios a los cuales se sujete el Gobierno Nacional para señalar el régimen salarial y 27 "Corresponde al Congreso hacer las leyes.
Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:. Revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia publica lo aconseje. Tales facultades deberán ser solicitadas expresamente por el Gobierno y su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara.
El Congreso podrá, en todo tiempo y por iniciativa propia, modificar los decretos leyes dictados por el Gobierno en uso de facultades extraordinarias. Estas facultades no se podrán conferir para expedir códigos, leyes estatutarias, orgánicas, ni las previstas en el numeral 20 del presente artículo, ni para decretar impuestos". 28 "Corresponde al Congreso hacer las leyes.
Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública; ". 29 "Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:.
Promulgar las leyes, obedecerlas y velar por su estricto cumplimiento". 30 "Artículo 216. La fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas.
La Ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo. Artículo 217. La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.
La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio. Artículo 218. La ley organizará el cuerpo de Policía. La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.
La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario.". 1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2020-00271-00 De: Carlos Augusto Ávila Contra: Policía Nacional y Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso y de la Fuerza Pública.
En esa perspectiva, el Constituyente de 1991, conservó el concepto que venía desde la reforma constitucional de 1968, en relación con la necesidad de la existencia de una competencia compartida entre el Legislador y el Ejecutivo en la regulación de determinadas materias, una de ellas la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre otros servidores del Estado, en donde la función del primero se limita a establecer unos marcos generales, unos lineamientos que le tracen al segundo la forma como éste ha de desarrollar su actividad reguladora para los asuntos específicamente señalados por la propia Constitución; en este caso, el Gobierno ha de cumplir los principios y los parámetros establecido, no sólo para fijar la escala de remuneración junto con los demás elementos que son propios de un régimen salarial y prestacional, estableciendo directamente los salarios y prestaciones sociales de todos los empleados públicos, de los miembros del Congreso y de la Fuerza Pública, con fundamento en los criterios que para el efecto señaló el legislador en la ley general que obligado expidió al efecto, fijó en la Ley 4ª. de 1992, así como en la Ley 100 de 1993, para los efectos del pronunciamiento que concita la atención de la Sala.
Como puede discernirse de la Ley 4ª. de 1992, “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”, el destinatario de esas reglas es el Gobierno Nacional, quien las debe observar al fijar los salarios mediante decreto; y es precisamente esas pautas las que llevaron además a expedir una Escala Gradual Porcentual para la Fuerza Pública, con la finalidad de Nivelar a los Militares y Policías, tanto a los que se encontraban en actividad, como aquellos retirados y sus beneficiarios que gozan de asignación de retiro o pensión. Establezcamos pues que i. corresponde al Ejecutivo desarrollar lo dispuesto por la ley marco mediante la expedición de Decretos que no tienen la naturaleza de leyes, ni tampoco la de decretos reglamentarios de la ley, pues ii. no son expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria establecida por el artículo 189 numeral 11 de la Constitución, sino que iii. por mandato constitucional reglamentan el contenido normativo de las leyes marco, conocidas también como “Leyes Cuadro”.
Por ello mismo, la Ley 4ª. de 1992, determinó los servidores públicos que serían objeto de regulación salarial por parte del Gobierno, así: “Artículo 13. En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2º.
Parágrafo. La nivelación de que trata el presente artículo debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996. (…)”. De este marco jurídico surgió el régimen jurídico especial de los miembros de la Fuerza Pública, que en los términos de la Corte Constitucional consiste en: “Se puede entonces considerar que un régimen prestacional especial es aquel conjunto normativo que 1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2020-00271-00 De: Carlos Augusto Ávila Contra: Policía Nacional y Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional crea, regula, establece y desarrolla una serie de catálogo de prestaciones a favor de un grupo social determinado que, a pesar de tener su origen en un derecho general o de mayor entidad, goza de una regulación propia, en virtud de ciertas características individuales que le dotan de plena singularidad.”31 El caso en concreto.
La pretensión. Como se dijo, en este asunto solo se está juzgando la respuesta plural de las entidades demandadas que al unísono negaron el reajuste de la asignación salarial pretendido por la demandante -por la Policía Nacional-, y de ello, como supuesto para modificar la asignación de retiro, por Casur. Así las cosas, resulta determinante dejar sentado que los decretos anuales que reajustan la asignación básica o sueldo de los servidores públicos son actos administrativos generales con implicación personal, particular y concreta -en la doctrina, actos mixtos, por ser regla de derecho o norma jurídica a las cuales quedan sujetos todos los que se encuentren en igualdad de condiciones32-, que a. se han 31 Sentencia C-432-04.
Referencia: expediente D-4882, Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 14, 14-1, 14-2, 14-3, parágrafos 1° y 2°, 15, 15-1, 15-2, 15-3, 16 (parcial), 24, 24-1, 24-2, 24-3, parágrafos 1° y 2°, 25, 25-1, 25-2, 25-3, parágrafos 1° y 2° del Decreto 2070 de 2003 “Por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”, Demandante: Rubiela Barrera de Muñoz, Magistrado Ponente: Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL;
Sentencia del 6 de mayo de 2004. 32 "3ª. La acción incoada Por lo anterior, la acción impetrada por la actora, en la medida de que, ciertamente, es de nulidad y restablecimiento del derecho, ha de entenderse dirigida a atacar, en principio, sólo aquello del acto acusado que la afecta de manera directa e individual, es decir, en lo que toca con el inmueble de su propiedad, esto es, con el incluido en la página 40 del Anexo 1 del acto acusado; aunque obviamente, ello pueda implicar atacar la validez de todo el acto, cuando sea del caso, puesto que éste puede ser impugnado parcial (en lo que afecta individualmente al actor) o totalmente, a fin de procurar el restablecimiento del derecho afectado.
El carácter mixto de este tipo de actos permite que sean demandables tanto en acción de simple nulidad, como de nulidad y restablecimiento del derecho. Sin embargo, quien pretenda algo más que la simple desaparición de los efectos jurídicos del acto, como sería el caso de indemnizaciones por perjuicios, necesariamente debe acudir a la acción de nulidad y restablecimiento, dentro del término de caducidad.
Como consecuencia, se desprende que cuando en acción de nulidad y restablecimiento del derecho se demande parcialmente el acto, sólo es enjuiciable en aquélla parte que directa y específicamente afecte al inmueble de propiedad del actor, y sólo en relación con dicho inmueble; de modo que, en relación con los demás inmuebles y en lo que el acto tiene de general, no es impugnable en forma parcial por el mismo actor, por vía de dicha acción. Las disposiciones generales, consideradas por separado y que no guarden relación directa con el inmueble del actor, no son atacables por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sino mediante la acción de simple nulidad.
A este respecto, se observa que la demanda ataca de manera global todo el decreto y en particular disposiciones generales del mismo, como su artículo 3º, cuya relación con el inmueble del actor no se aprecia, y que de ello emerge una indebida acumulación de pretensiones que el a quo no tuvo en cuenta, tanto que incluso, por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento, que, como lo reitera la actora fue la impetrada, declara la nulidad de dicha disposición general".
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA; Sentencia del 28 de octubre de 1999, Radicación número: 3443, Ref.: Autoridades Municipales, Actor: Edificio 9411 S.A. Nota de Relatoría del Consejo de Estado: Reitera sentencias de fechas 21 de marzo de 1996, Exp. 3575, Ponente: Dr. ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ; 18 de marzo de 1999, Exp. 5253, Ponente: Dr. JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA y 12 de agosto de 1994, Exp. 5500, Ponente: Dr. JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA.
Ver también, 1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2020-00271-00 De: Carlos Augusto Ávila Contra: Policía Nacional y Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional venido expidiendo cada vez que resultó necesario revisar lo percibido por, entre otros servidores públicos, los integrantes de la fuerza pública; b. gozan de la presunción de legalidad de cualquier acto normativo, y c. de hecho, en el paradigmático pronunciamiento del Órgano de Cierre de la Jurisdicción Especializada de lo Contencioso Administrativo se dijo33, “La Sala precisa que para regular los salarios del personal en actividad de la Fuerza Pública, el Gobierno nacional aplica la escala gradual, razón por la cual, ésta no puede ser modificada por decisión judicial, mientras que, para calcular las asignaciones de retiro, se basa en el principio de oscilación, con el fin de mantener el equilibrio entre los incrementos efectuados al personal activo y los realizados al personal en retiro que disfruta de una pensión o asignación de retiro…….
Como lo pretendido por el demandante es que se le reajuste su asignación básica conforme a la variación porcentual arrojada por el índice de precios al consumidor para las anualidades mencionadas, por considerar que este fue mayor que el realizado a él conforme los decretos proferido por el Gobierno nacional, resulta improcedente acceder a ello, puesto que, al personal en actividad se le efectúa el reajusta de su salario de conformidad con la escala gradual porcentual, a la cual se hizo alusión en líneas precedentes”, y que se ha venido reiterando34, "Del recorrido normativo antes esbozado, se tiene que la asignación básica del personal de la Fuerza Pública está sujeta a los decretos que anualmente expide el Gobierno Nacional, en los que se fijan las pautas para determinar el monto que devengarán sus miembros anualmente, impidiendo recurrir a una fuente distinta para realizar el correspondiente incremento salarial, puesto que, a partir del Decreto 107 de 1996, quedaron debidamente nivelados los salarios del personal castrense.”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Primera, Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA; Sentencia del 5 de marzo de 2009, Radicación número: 11001-03-24-000- 2004-00053-01, Actor: Municipio de Oiba, Demandado: Corporación Autónoma de Santander, Referencia: Acción de Nulidad. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ;
Sentencia de diciembre 4 de 2006, Radicación número: 11001-03-26-000-1994-10227- 01 (10227), Actor: La Nación - Ministerio de Minas y Energía, Demandado: Luis Eduardo Garzón Castellanos. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ; Sentencia del 26 de noviembre de 2018, Radicación número: 25000-23-42-000-2015-06050-01 (3602-17), Actor: Ariel Jose Lozano Lozano, Demandado: Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional, Referencia: Reajuste del salario básico devengado en actividad con base en el IPC.
Fallo de segunda instancia - Ley 1437 de 2011. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ; Sentencia del 25 de noviembre de 2021, Radicación número: 18001-23-40-000-2018-00085-01 (1090-21), Actor: Santos Tapiero Tapiero, Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, Referencia: Establecer si es procedente el reajuste de la asignación básica y demás prestaciones con fundamento en el IPC, para que ello tenga incidencia en la asignación de retiro.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. SANDRA LIZETH IBARRA VELEZ, Radicado No. 250002342000201705923-01, No. interno: 2594-2021, Actor: René Alfredo Rivera Gómez, Demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, Asunto: Establecer si es procedente el reajuste de la asignación básica y demás prestaciones con fundamento en el IPC, para que ello tenga incidencia en la asignación de retiro -IPC en actividad-.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS; Sentencia del 10 de noviembre de 2022, Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Radicación: 25000-23-42-000-2017-05355-01 (2543-2022), Demandante: Dagoberto García Cáceres, Demandado: La Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional y Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. 1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2020-00271-00 De: Carlos Augusto Ávila Contra: Policía Nacional y Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Corolario de lo dicho es reconocer que la competencia para dictar los aumentos anuales de la asignación básica o sueldos de los miembros activos de la Fuerza Pública35 recae en el Gobierno Nacional36; quien para el efecto, profiere los decretos correspondientes con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en la Ley 4ª de 1992 y para quien, efectivamente y de acuerdo con la jurisprudencia constitucional que en adelante se detalla37, el IPC no constituye el único indicador o variable económica que puede ser aplicado para el reajuste de los salarios de los servidores públicos ya que, efectivamente, el ajuste de salarios a partir del mínimo vital y móvil, no puede atarse a una fórmula única y específica, como la indexación y campean a dicho propósito, a. el peso de la situación real del país, b. las finalidades de la política macroeconómica, c. la ponderación racional del gasto público, d. la regla fiscal de corto, mediano y largo plazo y otras contingencias más, de órden técnico y real, como e. la dirección general de la economía y de sus realidades económicas, bajo criterios de f. competitividad38, g. el nivel de los cargos39, y por ello, h. el establecimiento de rangos de remuneración para los cargos de los niveles40, i. la modernización, tecnificación y eficiencia de la administración pública, j. la racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad.
Para proclamar las excepciones de inconstitucionalidad e ilegalidad de los aludidos decretos anuales, el actor propone una visión sesgada y parcial de la Sentencia C- 931-04 que en su criterio, soporta de una parte en el principio de favorabilidad y de la otra, la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, y en lontananza, de los principios generales de las sentencias C-1433-2000, C-1064-01 y C-1017-03. 35 El Gobierno Nacional cada año ha proferido los Decretos de reajuste salarial con sujeción a la escala gradual salarial, y para dichos años así: 122 de 1997; 058 de 1998; 62 de 1999; 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006, 1515 de 2007, 673 de 2008, 737 de 2009, 1530 de 2010, 1050 de 2011, 842 de 2012, 1017 de 2013, 187 de 2014, 1028 de 2015, 214 de 2016 y 984de 2017, tomando como base, el porcentaje de la asignación básica del grado de General. 36 El destinatario de esas reglas es el Gobierno, quien las debe observar al fijar los salarios mediante decreto; por ello, i. el juez de esos decretos es el Consejo de Estado y por vía directa y, ii. a partir del eventual sacrificio de uno cualquiera de los eventos previstos en el artículo 137 del C. de P.A. y de lo C.A. -cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió-, su juzgamiento recae en la Jurisdicción Especializada de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo con las reglas de reparto y competencia. 37 Sentencias C-481-99, C-710 de 1999, C-815-99, C-1433 de 2000, C-1064-01, C-1017-03, C-931 de 2004.
Como dijo la propia Guardiana de la Carta, “La necesidad de estos pronunciamientos ha obedecido al hecho constatado de que el legislador no ha expedido el estatuto del trabajo en desarrollo del artículo 53 de la Constitución, relativo, entre otros asuntos, al salario mínimo vital y móvil. Por lo cual, mientras ese estatuto no sea expedido, los alcances de los derechos y principios constitucionales sobre este tema se deducen directa y exclusivamente de la interpretación de la Constitución” C-931 de 2004. 38 Entendida como la capacidad del individuo actor del mercado para ajustarse a las condiciones predominantes en las actividades laborales. 39 La naturaleza de las funciones, el rango administrativo establecido en la nomenclatura del cargo, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño. 40 Usualmente, en el servicio civil, del profesional, asesor, ejecutivo o directivo, y en la fuerza pública, oficial, suboficial, soldado, etcétera. 1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2020-00271-00 De: Carlos Augusto Ávila Contra: Policía Nacional y Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional En ese sentido, resulta paradigmático determinar el porqué se expidieron, al menos las Sentencias C-481-9941, C-710 de 199942, C-815-9943, C-1433 de 200044, C-1064-0145, C-1017-0346, y en tal propósito, en la Sentencia C-931 de 200447, la Guardiana de la Carta explicó que ello ocurrió “dentro del contexto de las circunstancias jurídicas y fácticas en que se formula la presente demanda.
Para esos efectos se expone en seguida un breve resumen de esos precedentes. 3.2. La jurisprudencia precedente en materia de reajuste de los salarios de los servidores públicos cobijados por la ley anual de presupuesto nacional. 3.2.1. Esta Corporación se ha visto en la obligación de pronunciarse sobre el tema del reajuste de los salarios de los servidores públicos en varias oportunidades, que hoy en día constituyen un grupo amplio de fallos en los que se recoge una postura jurisprudencial decantada.
La necesidad de estos pronunciamientos ha obedecido al hecho constatado de que el legislador no ha expedido el estatuto del trabajo en desarrollo del artículo 53 de la Constitución, relativo, entre otros asuntos, al salario mínimo vital y móvil. Por lo cual, mientras ese estatuto no sea expedido, los alcances de los derechos y principios constitucionales sobre este tema se deducen directa y exclusivamente de la interpretación de la Constitución. Ahora bien, esta postura jurisprudencial decantada que se acaba de mencionar fue sentada atendiendo al contexto jurídico y fáctico analizado en cada caso particular, por lo cual las consecuencias jurídicas que se extrajeron en los distintos pronunciamientos son específicas 41 Sentencia C-481-99.
Referencia: Expediente D-2258, Norma acusada: Artículo 2º (parcial) de Ley 31 de 1992, Actor: René Vargas Pérez, Temas: - La finalidad constitucional básica del Banco de la República es la protección de la moneda sana, pero esa autoridad debe tomar en consideración en sus decisiones los otros objetivos económicos de la intervención del Estado, como el pleno empleo, pues sus funciones deben coordinarse con la política económica general. - El mandato legal que ordena al Banco adoptar metas de inflación siempre menores a las registradas afecta la autonomía de la Junta y desconoce la coordinación entre las funciones de esa entidad y la política económica general, Magistrado Ponente: Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO;
Sentencia del 7 de julio de 1999. 42 Sentencia C-710-99. Referencia: Expediente D-2341, Acción pública de inconstitucionalidad ejercida por el ciudadano Pedro Augusto Escobar Trujillo contra el artículo 4 de la Ley 4 de 1992, Magistrado Ponente: Dr. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO; Sentencia del 22 de septiembre de 1999. 43 Sentencia C-815-99.
Referencia: Expediente D-2368, Demanda de inconstitucionalidad (parcial) contra el artículo 8 de la Ley 278 de 1996, Actora: Inés Jaramillo Murillo, Magistrado Ponente: Dr. JOSE GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO; Sentencia aprobada en acta del 20 de octubre 1999. 44 Sentencia C-1433-00. Referencia: expedientes D-2780 y D-2804, Demandas acumuladas de inconstitucionalidad contra la Ley 547 de 1999, Actores: Rosalba Inés Jaramillo Murillo y Orlando Muñoz Neira, Magistrado Ponente: Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELL;
Sentencia del 23 de octubre de 2000. 45 Sentencia C-1064-01. Referencia: expediente D-3449, Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 2°, parcial, de la Ley 628 de 2000. “por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31° de diciembre de 2001”, Actor: Armando José Soto Jiménez, Magistrados Ponentes: Dr. MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA y Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO;
Sentencia de octubre 10 de 2001. 46 C-1017-03. Referencia: expediente D-4622, Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 780 de 2002 “Por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2003”, Demandante: Esperanza Delgado Motoa, Magistrados Ponentes: Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA y Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL;
Sentencia del 30 de octubre de 2003. 47 Sentencia C-931-04. Referencia: expediente D-5125, Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 2° de la Ley 848 de 2003, “por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y la Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2004”, Actora: R. Inés Jaramillo Murillo, Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA;
Sentencia del 29 de septiembre de 2004. 1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2020-00271-00 De: Carlos Augusto Ávila Contra: Policía Nacional y Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional para la situación respectiva. En tal virtud, si bien los criterios generales que fundamentan el conjunto de decisiones de manera general se han venido manteniendo, las circunstancias particulares en que se produjo cada una de las sentencias llevó a conclusiones disímiles en cada ocasión, por lo cual, según arriba se dijo, la Corte no puede tampoco en este evento estarse a lo resuelto en esas oportunidades anteriores, pero sí reiterar los principios generales sobre los cuales, en esos casos, edificó la decisión”.
Los máximos órgano de cierre constitucional y de la Jurisdicción Especializada de lo Contencioso Administrativo, han explicado como supuesto de las excepciones de inconstitucionalidad o ilegalidad, se requiere que de la norma jurídica cuestionada aparezca acreditada una incompatibilidad clara y ostensible entre una norma de rango superior (constitucional o legal) y otra de inferior jerarquía (acto administrativo o ley), que obligue al operador a preferir la primera, dado su carácter fundante de todo el ordenamiento jurídico; en este caso, y como se advirtió, que sendos decretos anuales de asignación salarial del actor hubiera quebrantado la doctrina vertida en la Sentencia C-931 de 2004.
En esa perspectiva, cuando la Corte Constitucional determinó “la Ley de presupuesto examinada sólo puede tenerse como ajustada a la Constitución si incorpora las partidas necesarias para mantener, en los términos de esta providencia, actualizados los salarios de los servidores públicos de ingresos medio o altos”, no por ello se puede colegir que el único camino constitucionalmente atendible para la fijación de los salarios del sector público sea, inexorablemente, el índice de precios al consumidor del año anterior, puesto que, en la fijación de dichas asignaciones, caben también, y cómo no, otras variables macroeconómicas.
Y ello resulta palmario si se entiende, como lo dijo la Guardiana de la Carta en el reseñado pronunciamiento, “el derecho a mantener el poder adquisitivo real del salario no es un derecho absoluto, sino que antes bien por esencia es limitable”, y en razón de ello, espetó, “Conforme a tales condicionamientos, (i) el derecho a obtener el reajuste salarial de los servidores públicos que devengan bajos salarios es “intangible”48;
(ii) en principio, el derecho de estos servidores al reajuste anual implica que el aumento de su salario mantenga su poder adquisitivo real, por lo cual el criterio de reajuste debe ser el del índice de inflación; (iii) los servidores que devengan salarios medios o altos pueden ver limitado su derecho en mayor o menor proporción, según el nivel salarial de cada uno. En estos rangos, a mayor nivel salarial caben mayores limitaciones y viceversa;
(iv) el poder adquisitivo del salario de los servidores públicos que devengan salarios medios o altos puede ser limitado pero no desconocido, “de tal forma que no es dado dejar de reconocer algún porcentaje de aumento salarial, en términos nominales, a dichos servidores”49; (v). En los salarios medios y altos “la limitación admisible debe respetar el principio de progresividad de tal forma que a menor capacidad económica, menor sea el grado de la limitación”50, condición 48 Cf, especialmente, la Sentencia C-1064 de 2001.
Esta intangibilidad “no se relaciona con el carácter absoluto del derecho, sino con la imposibilidad de limitarlo con base en razones comunes, dada su protección constitucional reforzada”. (Sentencia C-1017 de 2003) 49 Sentencia C-1064 de 2001. En este pronunciamiento, se confirmaron las principales premisas consignadas en la Sentencia C-1433 de 2000 sobre el derecho a mantener el poder adquisitivo del salario, pero se apartó de las conclusiones a que había llegado en aquél pronunciamiento, específicamente, en lo relativo a que las autoridades competentes para fijar los salarios no podían restringirlos mediante reglas inflexibles, como era, contemplar una formula única para la fijación del aumento salarial 50 Sentencia C-1017 de 2003. 1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2020-00271-00 De: Carlos Augusto Ávila Contra: Policía Nacional y Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional ésta que es importante para respetar el derecho de los servidores que devengan salarios medios.”.
El cargo de nulidad formulado por “violación directa de la Constitución y/o la ley”, no anida sustento alguno, ya que i. en un Estado de Derecho no existen derechos absolutos, ii. el derecho a que el salario conserve su poder adquisitivo eventualmente puede someterse a limitaciones, y iii. si el hecho de que el reajuste del salario reclamado por el demandante en algunos años no se hubiere efectuado en porcentaje igual o superior al IPC del año inmediatamente anterior, per se no contraviene las disposiciones constitucionales sobre el trabajo y la movilidad del salario, iv. porque los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional y que desarrollan lo atinente al incremento salarial de esas anualidades fueron expedidos conforme a lo previsto en Ley 4ª de 1992, v. porque no viola la doctrina remozada de la Sentencia C-931-04, vi. amén de que el actor gozó y goza de un régimen de carácter especial, donde además de la asignación básica que perciben, su salario se complementa con una prima de actividad de un 30%51 entre otros emolumentos que incrementan de manera ostensible su salario, vii. ni fungió como empleado públicos que devengara una asignación mensual menor a dos salarios, viii. cuyo aumento de asignación básica mensual podía ser objeto de limitación, o reajustado en una proporción menor a la de la inflación causada en año inmediatamente anterior.
Pero, en lo concerniente a la asignación de retiro, resulta pertinente advertir que el método de reajuste utilizado para las liquidaciones de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Armadas lo constituye el principio de oscilación52, en el que las asignaciones de retiro tienen en cuenta la totalidad de las variaciones que en todo tiempo se introduzcan a las asignaciones que se devengan en actividad, últimamente, “con base en la escala gradual porcentual” decretada por el Gobierno Nacional, con el fin de garantizar la igualdad de remuneración a quienes han cesado en la prestación de sus servicios; por lo tanto, es impertinente acudir a otra metodología para la revisión de la pensión de la fuerza pública53.
Y, como el actor ni siquiera ensayó predicamento alguno encaminado a poner de presente su ubicación fáctica dentro de los derroteros fijados por la Corte Constitucional en los denominados “condicionamientos” partiendo inexorablemente de ubicar su asignación salarial anualizada en cada periodo reclamado, en rangos de s.m.l.m.v. y en comparación con el alza obtenida, para demostrar una condición de sujeto que mereciera una protección reforzada, y con ello, su derecho a mantener el poder adquisitivo real del salario; resulta razón suficiente para no acceder a las 51 Decreto 1213 de 1990 (…)
ARTICULO 30. Prima de actividad. Los Agentes de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta por ciento (30%) del sueldo básico y se aumentará en un cinco por ciento (5%) por cada cinco (5) años de servicio cumplido. 52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”;
Sentencia del 28 de enero de 2021, Radicado: 25000-23-42-000-2017-00214-01 (3524-2019). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero Ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ; Sentencia del 4 de noviembre de 2021, Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Radicación: 73001-23-33-000-2017-00258-01 (3351-2020), Demandante: José Octavio Villamil Bonilla, Demandada: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Fuerza Aérea, Caja de Retiro de las Fuerzas Militares53, Tema: Reliquidación asignación básica y asignación de retiro conforme al índice de precios al consumidor, Sentencia segunda instancia, Ley 1437 de 2011, O-238-2021. 53 La Corte Constitucional en la sentencia C-432 de 2004 afirmó que la asignación de retiro se asimilaba a las pensiones de vejez o de jubilación. 1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2020-00271-00 De: Carlos Augusto Ávila Contra: Policía Nacional y Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional pretensiones, pues evidentemente, en una justicia rogada y con arreglo a la prueba, le incumbía formular su alegación con soporte en lo percibido en actividad54.
La Sala pone de presente que no puede ejercer el ejercicio comparativo aludido de manera oficiosa si, como se ve, el actor lo dejó de lado55. El régimen salarial, como supuesto del régimen prestacional. Pero como el actor entremezcla conceptos que aluden al régimen salarial, con el régimen prestacional, resulta determinante establecer, con arreglo a la doctrina del Consejo de Estado56, su precisiones conceptuales, y ello implica, "En cuanto al salario se ha entendido de manera general que es todo lo que se paga directamente por la retribución o contraprestación del trabajo realizado.
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado al precisar el concepto de salario expresó que “(…) en términos generales, constituye salario todo lo que recibe el servidor público como retribución por sus servicios de manera habitual y periódica, sea cualquiera la denominación que se le dé. Es decir, el salario es la consecuencia directa del derecho fundamental al trabajo y principio mínimo fundamental de ese derecho, al tenor del artículo 53 de la Carta, que consagra como tal, entre otros, la “remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la calidad y cantidad de trabajo”57 A su turno, esta Sección58 en sentencia del 25 de marzo de 2004 proferida dentro del proceso referenciado con el número 1665-03, dijo que “(…) el concepto de salario ha sido definido en la ley laboral colombiana, tradicionalmente como la retribución por el servicio prestado.
Por ello, todo pago recibido del empleador que además de tener un propósito retributivo constituya un ingreso personal del funcionario y sea habitual, tiene NATURALEZA salarial.” 54 El demandante nunca demandó los decretos del Gobierno Nacional; razón por la cual, los citados decretos no fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, ni anulados por la Jurisdicción Especializada de lo Contencioso Administrativo y, por ello mismo, resultan, a. intangibles para cada una de las situaciones jurídicas consolidadas a su amparo, y b. de aplicación obligatoria para los servidores allí indicados. 55 Revisar el certificado de haberes percibidos por el demandante durante los años 1992 al 2015, en relación al Cuadro Variación de sus Asignaciones Salariales.
El cuadro hubiera permitido determinar i. que el actor durante las anualidades que refiere en la demanda, devengó salarios por inferiores o superiores del equivalente a 2 s.m.l.m.v., por consiguiente, ii. establecer si lo cobijaba la limitación que se impone al derecho constitucional de los servidores públicos a mantener el poder adquisitivo del salario, como quiera que la misma tiene como destinatarios aquellos que tengan un salario no superior a dicho monto; y por otro lado, iii. el ajuste en la última escala fue o no inferior al 50% de la inflación causada en el año inmediatamente anterior, y poder verificar con ello, iv. si obtuvo un incremento salarial en la proporción de aumento de aquella, v. que en todo caso fuera inferior a la mitad. 56 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", Consejero ponente: VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA;
Sentencia del 15 de diciembre de 2011, Radicación número: 68001-23-15-000-2001-02652-02 (1076-11), Actor: Universidad Industrial de Santander, Demandado: Universidad Industrial de Santander. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO; Sentencia del 5 de agosto de 2010, Radicación número: 05001-23-31-000-1998-00307- 01 (4935-05), Actor: Nora Tapia Montoya, Demandado: Municipio de Medellín y Otro, Autoridades Municipales. 57 Consulta No. 1760 del 10 de agosto de 2006.
MP. LUIS FERNANDO ÁLVAREZ JARAMILLO. 58 Consejera Ponente. MARGARITA OLAYA FORERO, Actor: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina 1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2020-00271-00 De: Carlos Augusto Ávila Contra: Policía Nacional y Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Las prestaciones sociales, por su parte, han sido establecidas por el legislador para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo.
Estas pueden estar representadas por dinero, servicios u otros beneficios con los cuales se busca amparar las contingencias a que suele verse sometida la persona que labora al servicio de un empleador. La Corte Suprema de Justicia las ha definido como aquello que debe el patrono al trabajador en dinero, especie, servicios u otros beneficios, por ministerio de la Ley, o por haberse pactado en convenciones colectivas o en pactos colectivos, o en el contrato de trabajo, o establecida en el reglamento interno de trabajo, en fallos arbitrales o en cualquier acto unilateral del patrono; para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la misma.59 Las anteriores definiciones dejan claro que tanto las prestaciones sociales como el salario emergen indudablemente de los servicios subordinados que se prestan al empleador.
En otras palabras, unos y otros se derivan igualmente de la relación laboral. No obstante devenir de una misma fuente, las dos tienen características que las diferencian, como que la prestación social no retribuye propiamente la actividad desplegada por el trabajador sino que cubre los riesgos, infortunios o necesidades a que se puede ver enfrentado.
También se diferencian en que las prestaciones sociales no emergen por criterios particulares y concretos, sino por aspectos generales en relación con todos los trabajadores o un grupo considerable de ellos, a contrario sensu, el salario sí se constituye frente a casos particulares y concretos, atendiendo un factor objetivo o subjetivo o ambos.
Cuando se habla del factor objetivo se hace referencia a que el salario se instituye dependiendo de criterios de responsabilidad y/o complejidad del cargo o empleo, y subjetivo cuando para establecerlo se atienden circunstancias tales como la capacidad, nivel académico o experiencia del empleado.". El Consejo de Estado ha decantado el tema, "El establecimiento por el legislador de un régimen prestacional especial para los integrantes de la Fuerza Pública, encuentra su razón de ser habida cuenta del riesgo latente que envuelve la función pública que desarrollan, aparejado de la diversidad de vínculos jurídicos a los que se refiere el artículo 123 de la Carta Política para acceder a la función pública y que conducen a una distinta nominación del empleo, de la categoría del servidor y de la naturaleza de sus funciones"60.
La hoja de servicios elaborada por la Policía Nacional es un documento público que se presume auténtico y que obviamente, desagrega la asignación básica y el salario61, el cual tiene la incidencia correspondiente en el régimen prestacional62 y en este 59 Ver entre otras las sentencias 8347 de 30 de mayo de 1996, 30745 de 19 de agosto de 2009, 36108 de 25 de junio de 2009. 60 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS;
Sentencia del 8 de junio de 2017, Radicación número: 11001-03-25- 000-2010-00065-00(0686-10), Actor: Fundación Colombiana Sentimiento Patrio de los Soldados e Infantes de Marina Profesionales “SEDESOL”, Demandado: Gobierno Nacional, Asunto: Competencia para su expedición y efectos de la derogatoria del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 que dispuso la creación de la prestación de subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales, Simple nulidad – Decreto 01 de 1984. 61 Que se fija anualmente conforme lo establecido en el artículo 13 de la Ley 4a. de 1992. 1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2020-00271-00 De: Carlos Augusto Ávila Contra: Policía Nacional y Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional orden de ideas es suficiente al momento de verificar los requisitos para el reconocimiento de las asignaciones de retiro.
Por lo pronto, precisa la Sala con arreglo a la doctrina de nuestro órgano de cierre, que en el régimen prestacional, el incremento de algunas asignaciones de retiro con fundamento en el IPC, deviene por fuerza de las previsiones del artículo 14 de la Ley 100 de 199363, aplicable a los miembros de la Fuerza Pública, en virtud de la Ley 238 de 1995, tema que no puede imbricarse mecánicamente con el salario devengado en actividad y su incidencia en la liquidación de su asignación de retiro.
Por esta razón, tampoco se puede acceder a las pretensiones. En relación con las excepciones de fondo. Las excepciones planteadas por las entidades accionadas no enervan la facultad de la Sala para efectuar un pronunciamiento de fondo, por lo que no son procedentes estudiarlas como fueron planteadas, sino como el deber de la judicatura de motivar sus decisiones, y en esa medida, se resolvieron con la fundamentación dogmática y fáctica acometida -artículo 187 de la Ley 1437 de 2011-.
No se configura inepta demanda, en la medida en que el demandante fijó el marco del debate y a ello se encaminó el fallador con el objeto de determinar si sus pretensiones tienen vocación de prosperidad. La conclusión a la que aquí se llega es particular, para el caso relatado, atendiendo a la carga argumentativa que asumió el interesado y a lo probado dentro del proceso, lo cual imposibilita el adelantarse una argumentación diferente.
Condena en costas. El C.G. del P., sobre costas, tiene dicho que están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho (artículo 361), por lo que en la decisión que resuelva una controversia total o parcial, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación o queja o súplica, etc., que haya propuesto (artículo 365, numerales 1 y 2).
Por su parte, el Acuerdo No. PSAA16-10554 agosto 5 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, señala que en los procesos declarativos con cuantía, en primera instancia la condena oscilará entre el 3% y el 7.5% de lo pedido. Sobre la condena en costas en vigencia del C. de P.A. y de lo C.A., se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a. El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” -C.C.A.- a uno “objetivo valorativo” -C. de P.A. y de lo 62 Para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los servidores de la Fuerza Pública, se considera el sueldo básico mensual en ellos señalado y las partidas correspondientes establecidas con ese carácter en los estatutos de carrera de la Fuerza Pública, Decretos 1211 y 1212 de 1990 y demás normas pertinentes, exclusivamente. 63 Y que se deduce comparativamente al contrastar el incremento porcentual efectuado por el Gobierno Nacional y la variación del IPC (que es un guarismo o indicador económico, que como hecho notario, está relevado de prueba) certificado por el DANE durante los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004. 1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2020-00271-00 De: Carlos Augusto Ávila Contra: Policía Nacional y Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional C.A.-, b. Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, bien sea para condenar (total o parcialmente), o para abstenerse, según las reglas del C.G. del P., c. Se califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas - se causaron y -- en la medida de su comprobación (al menos, y como lo prevé el C.G. del P., - el pago de gastos ordinarios del proceso y -- la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso; en la valoración, obviamente no se incluye la mala fe o temeridad de las partes, d. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fija atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea, - la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado (personas que por antonomasia y por los principios del derecho laboral, resultan ser más vulnerables y generalmente de escasos recursos), -- por la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), e. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tienen por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no está atado a lo pactado, f. La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el C.G. del P., previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial, g. proceden las condenas en costas, en primera o en segunda instancia, y h. para su fijación, se acude al Acuerdo No. PSAA16-10554 agosto 5 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.
Teniendo en cuenta lo anterior, a. la parte demandante fue totalmente vencida en sus pretensiones de este medio de control, b. las entidades públicas accionadas estuvieron representadas en el juicio por sendos abogados, c. los abogados de las entidades públicas tuvieron participación activa a lo largo del proceso (desde la contestación, proposición de excepciones, controversia probatoria y alegaciones finales), la Sala se encuentra acreditados los elementos contenidos en los artículos 361 y 365 del C.G. del P., para condenar en costas de primera instancia a la parte actora.
En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Tolima administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: DENEGAR las excepciones planteadas por las entidades accionadas.
SEGUNDO: DENEGAR las pretensiones de la demanda.
TERCERO: CONDENAR EN COSTAS de primera instancia a la parte demandante.
CUARTO: Notifíquese la presente providencia a las partes y a los intervinientes - Agentes del Ministerio Público y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado-.
QUINTO: Ejecutoriada la presente providencia, si no fuere apelada, por Secretaría archívese el expediente, previa las respectivas anotaciones en el sistema informático Samai y por lo demás, ORDÉNASE la devolución de los remanentes que por gastos del proceso consignó la parte demandante, si los hubiere. La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala de decisión de la fecha. 1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2020-00271-00 De: Carlos Augusto Ávila Contra: Policía Nacional y Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional
NOTIFÍQUESE64 Y CÚMPLASE. ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado Magistrado JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Magistrado NOTA ACLARATORIA: Actuaciones en Pandemia. En cumplimiento de la Ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de 2022, expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, y el cúmulo de normativa que regula la conectividad en la Administración de Justicia; esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos. 64 Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación cuando el iniciador acuse recibo.
En este caso se dejará constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría Judicial. Para los efectos, téngase en cuenta la siguiente decisión de la Corte Suprema de Justicia, FRANCISCO TERNERA BARRIOS, Magistrado Ponente, Sentencia STC4204-2023, Radicación n°. 11001-02-03-000- 2023-01010-00, (Aprobado en sesión del 3 de mayo de 2023.
En el mismo sentido, Sentencia C-420-2020 de la Corte Constitucional, y de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, CSJ STC7684-2021, reiterada en CSJ STC913-2022, CSJ STC16733-2022, CSJ STC715-2023. En el Consejo de Estado, i. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; Auto interlocutorio del 1°. de junio de 2023, Magistrado ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, Radicación: 25000- 23-41-003-2020-00465-01, ii.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercer, Subsección "A"; Auto del 21 de febrero de 2023; C.P. JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ, Radicado 47001-23-33-000-2022- 00095-01 (69.471), iii. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B", M.P. FREDY HERNANDO IBARRA MARTÍNEZ; Sentencia del 29 de marzo de 2023, Radicación: 11001-03-15-000-2023- 01252-00, Demandante: Nohemí Forero Galvis, Demandado: Subsección "A" de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Medio de Control: Acción de Tutela, Asunto: Acción de Tutela contra providencia judicial.
Los memoriales enviados a un buzón electrónico diferente a aquel destinado para su recepción y que ha sido debida y previamente informado a las partes, deben tenerse por no presentados. El uso obligatorio y correcto de las tecnologías.