SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, once (11) de abril de dos mil veinticuatro (2024) EXPEDIENTE DIGITAL RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00383-01(0741-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS PINZON VERDUGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA TEMA: CONTRATO REALIDAD – INSTRUCTOR CUESTIÓN PREVIA Como la ponencia presentada por el Magistrado Dr. Ángel Ignacio Álvarez Silva, no obtuvo la mayoría de los votos para su aprobación, procede el suscrito a presentar la Sentencia aceptada por la Sala en los siguientes términos. OBJETO DE LA PROVIDENCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué el 05 de agosto de 2021, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor JOSE LUIS PINZON VERDUGO, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda, con la finalidad de obtener mediante sentencia judicial, un pronunciamiento favorable sobre las siguientes: DECLARACIONES Y CONDENAS 1.

Que se declare la nulidad del acto administrativo No. 73-2-2019-008917 del 16 de agosto de 2019, por medio del cual se negó el reconocimiento, en aplicación del principio laboral de la primacía de la realidad sobre las formalidades, de una relación laboral entre la demandante y el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA que tuvo lugar desde el 23 de enero de 2014 hasta el 15 de diciembre de 2017. 2 RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00383-01(0741-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS PINZON VERDUGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA 2.

Que, como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho se declare que entre la demandante y el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA existió una relación laboral sin solución de continuidad desde el 23 de enero de 2014 hasta el 15 de diciembre de 2017. 3. Que se ordene al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA que reconozca y pague las prestaciones sociales comunes (legales y reglamentarias), debidamente indexadas; teniendo en cuenta el salario devengado por el demandante, durante el periodo de vinculación laboral como instructor; tal como lo devengan los funcionarios de dicha entidad reclamando entre otros, solicita el reconocimiento de: - Subsidio mensual de alimentación - Prima de Servicio de junio - Prima de Navidad - Salario por vacaciones - Prima de vacaciones - Bonificación de recreación - Prima de servicio de diciembre - Cesantías - Bonificación por servicios 4.

Que se ordene el pago de las anteriores sumas de manera indexada o actualizada al momento del reconocimiento y pago y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 y 193 del CPACA. 5. En atención a los anteriores reconocimientos solicita la indemnización por despido injusto en cuantía de $ 14.316.599. 6. Finalmente solicita, que se condene en costas a la accionada.

HECHOS Manifestó el apoderado judicial de la parte accionante, que el señor JOSÉ LUIS PINZÓN VERDUGO fue vinculado por el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA a través de sucesivos e ininterrumpidos contratos y adiciones a los contratos como instructor, que se desarrollaron en el periodo comprendido entre el 23 de enero de 2014 y el 17 de diciembre de 2017.

Que, según lo manifiesta la parte actora, fue despedido sin justa causa el 17 de diciembre de 2017. Que el demandante prestó sus servicios en forma personal, bajo continuada dependencia y con imposición y cumplimiento de horarios y subordinación de los 3 RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00383-01(0741-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS PINZON VERDUGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA representantes y el coordinador del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, con los elementos de trabajo suministrados por dicha entidad, desempeñando el cargo de instructor y ejecutando los proyectos formativos y guías de aprendizaje establecidas por la coordinación académica, misional y la subdirección de centro de formación del SENA.

Que, conforme lo afirma el demandante, las funciones fueron desarrolladas en la forma establecida en los estatutos y reglamentos de la entidad y que el coordinador académico vigilaba el cumplimiento de funciones, horarios y competencias de manera estricta. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA Mediante apoderada manifestó su oposición a todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

(Fl. 103-116 C. Digitalizado). Señaló que, en el caso bajo estudio, no se cumplieron los elementos del contrato de trabajo ya que no existió trabajo personal ni subordinado y tampoco se cancelaron salarios. Refiere que, si bien es cierto el demandante tenía designado un supervisor, este se encargaba de verificar que las labores pactadas en el contrato de prestación de servicios se cumplieran, situación que no se puede determinar cómo subordinación. Reiteró que, la entidad demandada realizo el contrato con el demandante de conformidad con la necesidad de la entidad y que dichos contratos de prestación de servicios fueron realizados de forma temporal, por periodos específicos, para cubrir necesidades de contratación específicas y sin existencia de continuidad.

Finalmente, presentó como excepción de mérito PRESCRIPCIÓN. SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado Segundo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 05 de agosto de 2021, negó las pretensiones de la demanda señalando que, no se logró demostrar la existencia de una verdadera relación laboral entre el demandante y el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA, en la medida en que no se demostraron sus elementos estructurantes, más allá de la relación contractual ejecutada, pues de lo probado se pudo establecer la existencia de labores coordinadas necesarias para el cumplimiento del objeto contractual y misional de la entidad.

Para llegar a dicha conclusión, el A quo realizó un análisis de los elementos constitutivos del contrato de trabajo, considerando que, en el caso en concreto, 4 RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00383-01(0741-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS PINZON VERDUGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA no se demostró que el señor José Luis Pinzón Verdugo trabajaba bajo continua dependencia y subordinación, tal como se manifiesta en la demanda.

Argumenta que, del caudal probatorio allegado al expediente, realizada la recepción de testimonios, no da cuenta de la existencia de una verdadera relación laboral entre la demandante y la entidad demandada ya que, por el contrario, se estableció que eran relaciones contractuales que demostraron su ejecución. Así mismo, sostiene que, los elementos del vínculo laboral, en especial el elemento de la subordinación, no se acreditó por la parte demandante pues el material probatorio obrante en el plenario no tuvo la potencialidad de demostrarlo.

Así, lo que se evidenció fue la ejecución de una la labor permitida por el legislador a través de la contratación estatal, que se ejecutó de forma coordinada con las necesidades propias para el cumplimiento del objeto contractual que debían guardar armonía con los objetivos institucionales del SENA, sin que por ello se desprenda la presencia de la subordinación de los contratos.

Finalmente, indica que, a la parte demandante le asiste la carga de demostrar los hechos que alega, al tenor de lo dispuesto en el artículo 177 del Código General del Proceso, que señala: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (…)”., y que, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, debe asumirse esa carga siempre que se pretenda develar una relación laboral encubierta a través de un contrato de prestación de servicios, situación que en el presente caso no se cumplió. Por lo anterior, el Juez de primera instancia determinó que resultaba improcedente acceder a las pretensiones de la demanda, por lo tanto, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante en la suma de quinientos mil pesos ($500.000).

RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué el 05 de agosto 2021, solicitando su revocatoria por considerar que no se tuvo en cuenta que se encuentra demostrada la relación de dependencia y subordinación laboral manifestada por el demandante (fls. 199 a 238 del cuaderno principal del expediente digital).

Indicó que, el fallo de primera instancia desconoce los derechos del demandante pues, contrario a la interpretación probatoria del señor Juez, a través de la prueba documental y de los testimonios recaudados en el curso del proceso, considera, 5 RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00383-01(0741-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS PINZON VERDUGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA que allí se demuestra una verdadera relación laboral entre el demandante contratista y el SENA.

Consideró que, el juez de instancia no valoró todo el caudal probatorio en debida forma en tal sentido no requirió a la entidad demandada para que allegara la totalidad del expediente administrativo del demandante, situación que conllevó a no valorar en debida forma las pruebas solicitadas por las partes. En tal sentido, peticionó a esta corporación que se soliciten y reexaminen los documentos que considera no fueron tenidos en cuenta por el juez de primera instancia, porque no fueron allegados al expediente por parte de la demandada y que, en su criterio, debieron ser requeridos por parte del juzgado, fundamentando que a esa parte sólo le correspondía probar, al menos una de las obligaciones que tenía cada contrato, en este caso el elemento de subordinación, probanzas que estima logradas en la audiencia de pruebas, tema que considera no fue valorado en debida forma por la primera instancia. En virtud de lo anterior, transcribió la audiencia de pruebas y recepción de los testimonios decretados y recepcionados por el despacho de primera instancia, indicando que, subrayó los puntos importantes que considera demuestran la subordinación, y agrega que, si bien, no se firmó contrato o cláusula de exclusividad, si es cierto que el contratista demandante debía cumplir unas horas, días, diurnas y nocturnas; es decir, cumplía con más de 8 horas para impartir la información, esto sin incluir los tiempos de desplazamiento, deduciéndose entonces que conforme a los horarios la disponibilidad del demandante era total para el desarrollo de la formación. Concluyó, solicitando a la corporación que se revoque el fallo de primera instancia y que, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda y se condene en costas a la demandada.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 19 de octubre de 2021, y por reunir los requisitos legales, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Ibagué el 05 de agosto de 2021. En los términos de lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se advierte que dentro del término comprendido entre la notificación del auto que concedió la apelación y la ejecutoria de la providencia que admitió el respectivo recurso, las partes no se pronunciaron. 6 RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00383-01(0741-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS PINZON VERDUGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA Así mismo, de acuerdo con la constancia secretarial de ingreso al Despacho para decisión de fondo de fecha 09 de noviembre de 2021, la providencia de 19 de octubre de 2021 que admitió el recurso de apelación interpuesto, fue notificada al agente del Ministerio Publico el 27 de octubre de 2021, quien guardó silencio dentro del término concedido para rendir concepto.

CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL - COMPETENCIA Es competente el Tribunal Administrativo del Tolima para conocer en primera instancia el presente asunto, conforme a lo dispuesto por el artículo 153 del C.P.A.C.A. PROBLEMA JURÍDICO En el presente asunto, le corresponde a la Corporación establecer si la valoración probatoria realizada por el Juez de primera instancia se encuentra ajustada a derecho y en el sub judice, se acredita, en aplicación del principio laboral de la primacía de la realidad sobre las formalidades, la existencia de una relación laboral entre el demandante y el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA durante el periodo comprendido entre el 23 de enero de 2014 y el 15 de diciembre de 2017, como lo solicita la parte demandante en su recurso o si, por el contrario, las actividades desarrolladas por el señor Pinzón Verdugo se efectuaron en cumplimiento de un objeto contractual sin que se demostraran los elementos constitutivos de una verdadera relación laboral entre el demandante y la entidad demandada, tal como se determinó por parte del A Quo.

MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL La Corte Constitucional, en sentencia C- 154 de 1.997, con ponencia del Dr. HERNANDO HERRERA VERGARA, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y aquel de prestación de servicios, así: “b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.

Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de 7 RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00383-01(0741-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS PINZON VERDUGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.” (Se destaca) Lo anterior significa, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política.

La relación de trabajo se encuentra constituida por tres elementos, a saber: • La subordinación, • La prestación personal del servicio y, • La remuneración por el trabajo cumplido. Es pertinente destacar que el reconocimiento de un servicio laboral a favor del estado, no implica conferir la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado nuestro órgano de cierre, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado: “Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley.

La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público.”.1 (Se destaca) Al respecto, la Sala Plena del Consejo de Estado, en decisión adoptada el 18 de noviembre de 2003, Radicación IJ-0039, Consejero Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, Actora: María Zulay Ramírez Orozco, manifestó: “Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.” Es pues, que son las necesidades de la administración las que imponen la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales cuando se presente una de dos razones: a.) que la actividad no pueda llevarse a cabo con personal de planta; b.) que requiera de conocimientos especializados la labor, de conformidad con lo preceptuado en el Art. 32 de la ley 80 de 1993. 1 Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, Magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda 8 RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00383-01(0741-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS PINZON VERDUGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA Además, porque si bien la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad y que conlleva a que deban someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades.

Sin que por ello deba predicarse, que, en todos los casos, lo que se presenta es un contrato realidad. Bajo este entendido, en el fallo que se viene refiriendo, el Consejo de Estado ha precisado que, por tal razón, resulta obvio que las actividades a desarrollar en el ejercicio de la labor contratada, se encuentre coordinada según las pautas de la entidad contratante, así: “Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades.

Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta.

En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales.” (Se destaca) Por otro lado, específicamente, el tema de la subordinación en el contrato de prestación de servicios ha generado importantes debates judiciales. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, al analizar la diferencia entre tal contrato y el de carácter laboral, definió: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales-contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias 9 RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00383-01(0741-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS PINZON VERDUGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.” (Destaca la Sala) Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestran los tres elementos que caracterizan una relación laboral, pero de manera fundamental cuando se comprueba la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación inicialmente del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, independientemente de la denominación jurídica que se le haya dado a dicha relación. En este mismo sentido, nuestro órgano de cierre en fallos como el del 23 de junio de 2005 proferido dentro del expediente No. 0245 por el Dr. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, pero en especial que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, razonando de la siguiente manera: “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.

( ) De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contrato de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los períodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados. 10 RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00383-01(0741-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS PINZON VERDUGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público:(…) Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando la demandante desarrolla su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, (…).” (Resalta la Sala) Lo anterior traduce, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestran los tres elementos que caracterizan una relación laboral, pero de manera fundamental cuando se comprueba la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación inicialmente del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, independiente de la denominación jurídica que se les haya dado a dicha relación. Lo anterior, ha sido el lineamento que nuestro órgano de cierre ha venido manejando es así como en sentencia del 08 de mayo de 2014, proferida dentro del expediente Nro. 25000-23-25-000-2008-00919-01(0480-12), C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, quien al tratar nuevamente sobre el elemento subordinación al tratar de acreditar una relación laboral, expuso: “En sentencia de 18 de noviembre de 20031, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.

No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación” aspecto trascendente que como se anotó requiere ser acreditado fehacientemente, en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en 1 Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, M.P.: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco. 11 RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00383-01(0741-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS PINZON VERDUGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,2 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos (…)” Así las cosas, y acuerdo con lo anteriormente expuesto se recoge que para acreditar la existencia de una relación laboral, es necesario probar los tres elementos inicialmente referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función pública en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de ésta manera, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.

En ese orden de ideas, tenemos que la prosperidad de las pretensiones con el fin de demostrar la verdadera existencia de una relación laboral, depende exclusivamente de la actividad probatoria desplegada por la parte demandante tendiente a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación suscrita, y ello es posible cuando se acredita con suficiencia los elementos ya reseñados, en especial el que corresponde a la subordinación, en tanto que el mismo teje un delgada línea que diferencia las relaciones contractuales en que se enmarca el contrato de prestación de servicios de una relación laboral. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001- 23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. 12 RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00383-01(0741-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS PINZON VERDUGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN EN MATERIA DE CONTRATO REALIDAD La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), donde unificó su jurisprudencia en torno al tema del contrato, recordando los elementos que se deben probar para configurarse, y además de ello, estableció 3 reglas, una que define el término del concepto “término estrictamente indispensable”, el cual gira en torno a demostrar la necesidad del servicio para contratar mediante prestación de servicios, de forma temporal y no permanente, para lo cual indicó: “En este sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» (…) los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.

Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente.” Así mismo, nuestro máximo órgano de cierre de lo contencioso administrativo, previó la segunda regla en cuanto a la flexibilización que debe tener en cuenta el Juez al momento de determinar si hubo solución de continuidad, previendo un término de 30 días hables entre un contrato y otro, señalando: “[C]onviene precisar la noción de solución de continuidad, en el entendido de que «solución» es igual a interrupción. Es decir, que cuando se habla de solución de continuidad se debe entender configurada la interrupción del periodo de prestación de servicios; mientras que la no (sin) solución de continuidad equivale a la existencia de una unidad de vínculo contractual, cuando la relación permanece ininterrumpidamente causándose.

Ahora bien, en la actualidad, en la Sección Segunda del Consejo de Estado, en los 26 tribunales y en los juzgados administrativos se emplean diferentes criterios para computar la interrupción de los contratos estatales de prestación de servicio, sin que exista consenso sobre el tiempo que debe transcurrir entre uno y otro para determinar la solución de continuidad o un fundamento normativo claro que la soporte. […] [L]a Sala acogerá un término de treinta (30) días 13 RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00383-01(0741-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS PINZON VERDUGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios.

Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Finalmente, prevé una tercera regla de unificación en cuanto a la improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por parte del contratista en seguridad social, donde manifestó “En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social (…) tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos.

Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. Las anteriores razones han conducido a esta Sección a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente.

Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. [ ] En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” La Sala Plena del Consejo de Estado, en su sentencia de unificación resume las reglas, así: “(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, 14 RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00383-01(0741-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS PINZON VERDUGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.” DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN SOBRE PRESCRIPCIÓN EN MATERIA DE CONTRATO REALIDAD El H. Consejo de Estado en decisión de fecha 25 de agosto de 2016, con ponencia del Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, expediente Nro. 23001-23-33-000- 2013-00260-01 (0088-2015), unificó su jurisprudencia en torno al tema del contrato realidad en cuanto a la prescripción, sobre el cual efectuó las siguientes precisiones: “En lo concerniente al término prescriptivo, advierte la Sala que no cabe duda acerca de su fundamento normativo, es decir, los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de tres (3) años, que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador, en razón a que lo que se reclama en este tipo de asuntos (contrato realidad) es el reconocimiento de las prestaciones a que se tendría derecho si la Administración no hubiese utilizado la figura del contrato de prestación de servicios para esconder en la práctica una verdadera relación laboral.

Respecto a la oportunidad a partir de la cual debe contabilizarse el aludido interregno, es del caso interpretar los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el mandato contenido en el artículo 12 (numeral 2) del convenio 95 de la OIT, de acuerdo con el cual los ajustes finales de los salarios debidos tiene lugar desde la terminación del nexo contractual con el empleador, por cuanto es desde ese momento en que se podrá demostrar que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral con el Estado (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación) y, en consecuencia, reclamar el pago de las prestaciones a las que tendría derecho de comprobarse ese vínculo, todo lo anterior en virtud de los principios de 15 RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00383-01(0741-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS PINZON VERDUGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA favorabilidad, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, así como los derechos constitucionales al trabajo en condiciones dignas e irrenunciabilidad a la seguridad social.

Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

(….) Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintita no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por no tener el carácter de emolumentos económicos temporales.

(….) En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a un pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.

(…) En tal sentido, el juez solo podrá analizar la prescripción en cada caso concreto, una vez abordada y comprobada la existencia de dicha relación laboral, pues el hecho que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente, los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral), por lo que su estudio deberá ser objeto de la sentencia.” De igual manera, es en esta decisión que se fijan unas reglas jurisprudenciales que han de ser los derroteros para resolver asuntos relacionados con el contrato de realidad: 16 RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00383-01(0741-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS PINZON VERDUGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA “(…) i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hecho por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidente al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso – administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello 17 RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00383-01(0741-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS PINZON VERDUGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro – contratista corresponderá a los honorarios pactados.” Sobre la posición de la prescripción en torno al contrato realidad, fue reiterada en la reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), donde señaló: “Término de prescripción y momento a partir del cual se inicia. En lo atinente a la prescripción de derechos laborales en el orden administrativo, […] esta Sección unificó su criterio y, en la actualidad, cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], estableció a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios. […] esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.

Unificación del término de interrupción o solución de continuidad. […] [A]unque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. […] (subraya fuera del texto original) A su vez, el Consejo de Estado complementó la anterior regla, indicando3: 3 Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 18 RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00383-01(0741-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS PINZON VERDUGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA “[C]omo complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.” En ese orden de ideas, en cuanto al tema de la prescripción en los procesos en que se alegue la existencia de un contrato realidad, la Sala Plena del Consejo de Estado, reiteró que su término es trienal, el cual cuando concurran todos los elementos constitutivos de una relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, no han transcurrido más de 30 días hábiles, y dado el caso, de establecerse que no hay solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual.

CASO CONCRETO En el caso bajo estudio, encontramos que el señor José Luis Pinzón actuando por conducto de apoderado judicial, instauró el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA, argumentando que, prestó sus servicios personales, subordinados y remunerados entre el 23 de enero de 2014 y hasta el 15 de diciembre de 2017, desempeñando el cargo de “INSTRUCTOR CONTRATISTA”, impartiendo formación profesional en el Área de Salud Ocupacional en las instalaciones y para el servicio del SENA, por lo que debe condenarse a la entidad demandada al reconocimiento y pago de todas las sumas reclamadas en la demanda ante la existencia de un verdadero vínculo laboral.

Dentro del término de traslado, se pronunció la Apoderada judicial del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, manifestando que, no hay lugar a acceder a las 19 RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00383-01(0741-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS PINZON VERDUGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA pretensiones de la demanda, por cuanto el demandante no logró demostrar fehacientemente la configuración de los tres elementos exigidos para considerar la ocurrencia de un contrato realidad, aún más, cuando según lo ha establecido el Consejo de Estado, a labor de los instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA contratados bajo la figura de prestación de servicios, no siempre se distorsiona a una relación laboral, en particular, cuando ésta es por horas, como en el presente caso.

En sentencia del 05 de agosto de 2021, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora, al considerar que, del material probatorio allegado al expediente, no se logró demostrar la existencia de una verdadera relación laboral entre el demandante y el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA, en la medida en que no se demostró sus elementos estructurantes más allá de la relación contractual ejecutada, sino que se dejó al descubierto, la existencia de labores coordinadas necesarias para el cumplimiento del objeto contractual y misional de la entidad.

Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la parte accionante interpuso recurso de apelación, precisando que, no se tuvo en cuenta que se encuentra demostrada la relación de dependencia y subordinación laboral, a través de las pruebas documentales y testimoniales recaudadas en el trámite procesal. Agregó que, el juez de primera instancia no valoró todo el caudal probatorio en debida forma, en tal sentido no requirió a la entidad demandada para que allegara la totalidad del expediente administrativo del demandante, situación que conllevó a no valorar en debida forma las pruebas solicitadas por las partes.

Agregó que, si bien no se firmó contrato o cláusula de exclusividad, si es cierto que el contratista demandante debía cumplir unas horas, días, diurnas y nocturnas; es decir, cumplía con más de 8 horas para impartir la información, esto sin incluir los tiempos de desplazamiento, deduciéndose entonces que conforme a los horarios la disponibilidad del demandante era total para el desarrollo de la formación. Concluyó, solicitando a la corporación que se revoque el fallo de primera instancia y que, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda y se condene en costas a la demandada.

En este orden de ideas, corresponde a la Corporación analizar si la valoración probatoria realizada por el Juez de primera instancia se encuentra ajustada a derecho y en el sub judice, se acredita, en aplicación del principio laboral de la primacía de la realidad sobre las formalidades, la existencia de una relación 20 RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00383-01(0741-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS PINZON VERDUGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA laboral entre el demandante y el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA durante el periodo comprendido entre el 23 de enero de 2014 y el 15 de diciembre de 2017, como lo solicita la parte demandante en su recurso o si, por el contrario, las actividades desarrolladas por el señor Pinzón Verdugo se efectuaron en cumplimiento de un objeto contractual sin que se demostraran los elementos constitutivos de una verdadera relación laboral entre el demandante y la entidad demandada, tal como se determinó por parte del A Quo.

1. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE UNA RELACIÓN LABORAL Sobre los elementos constitutivos de una relación laboral, el Honorable Consejo de Estado en reciente sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, reiteró que, la figura del contrato realidad se aplica cuando se acredita la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.

En virtud de lo anterior, se procede analizar si en el caso bajo estudio se configuran los elementos para configurarse un contrato realidad, tales como la prestación del servicio de manera personal, si dichos servicios fueron remunerados, y finalmente, si hubo subordinación. a. Prestación personal del servicio Frente al primer elemento de la relación laboral, concerniente a la prestación personal del servicio, se advierte que, del material probatorio recaudado, se encuentra demostrado que el demandante tuvo vinculación con el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, a través de contratos de prestación de servicios como Instructor en el área de Salud Ocupacional desde el 27 de enero de 2014 hasta el 17 de diciembre de 20174, con sus diferentes interrupciones, como se ilustra a continuación: 4 Ver certificaciones laborales expedidas por el Sena a Fls. 52 a 56 del Documento No. 01 Cuaderno Principal del Expediente Juzgado del Expediente Digital. 21 RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00383-01(0741-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS PINZON VERDUGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA No. Contrato de Prestación de Servicios Periodo Valor No. 939 del 27 de enero de 2.014 Adición y prórroga del contrato Objeto: Contratar los servicios personales de carácter temporal de una (01) persona natural, para impartir formación en el área de Seguridad Ocupacional, con el fin de atender los programas de Formación Titulada y ampliación de Cobertura y así cumplir las metas establecidas para el Centro de Industria y la Construcción en la vigencia 2.014.

(Fls. 57 a 62 del Documento No. 01 Cdno Principal de la Carpeta Juzgado del Expediente Digita). 27 de enero de 2014 al 12 de diciembre de 2014 $33.540.712 pagaderos en mensualidades vencidas de $3.174.200 No. 228 del 17 de enero de 2015 Objeto: Contratar los servicios personales de carácter temporal una (1) persona natural, para impartir formación en los programas afines a desarrollar en el ambiente GCSPP (Formulación de proyectos, Gestión Integrada en HSEQ, Contabilizaciones de Operaciones Comerciales y financieras, Seguridad Ocupacional, Técnico Formulación de proyectos Agropecuarios), con el fin de dar cumplimiento a los programas de formación titulada y así cumplir las metas establecidas para el Centro de Industria en la vigencia 2.015.

(Fls. 63 a 66 ibidem). 28 de enero de 2015 al 12 de diciembre de 2015 $35.309.800 pagaderos en mensualidades vencidas de $3.269.426 No. 444 del 31 de enero de 2016 Objeto: Contratar los servicios personales de carácter temporal de una (1) persona natural, para impartir formación en el área de gestión en los programas afines a desarrollar en los ambientes GCSPP (formulación de proyectos, conservación de recursos naturales, contabilizaciones de operaciones comerciales y financieras, seguridad ocupacional, manejo ambiental, manejo ambiental, control ambiental, gestión de recursos en plantas de 02de febrero de 2016 al 17 de diciembre de 2016 $35.246.605 pagaderos en mensualidades vencidas de $3.367.510 22 RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00383-01(0741-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS PINZON VERDUGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA PCC, formulación de proyectos, agua y saneamiento, biocomercio sostenible, gestión integrada de la calidad, medio ambiente HSQE, seguridad ocupacional, técnico formulación de proyectos agropecuarios y demás relacionados) y así cumplir con las metas de formación titulada establecidas para el centro en la vigencia 2016 (Fls. 67 a 71 ibidem).

No. 1225 del 18 de mayo de 2.017 Objeto: Prestar los servicios de carácter temporal de una persona natural para impartir formación en el área de SALUD OCUPACIONAL en el marco del Programa de Regular, y así cumplir las metas establecidas para el Centro de Comercio y Servicios en la vigencia 2.017, de acuerdo con lo concertado con la Red de Conocimiento en PRODUCCIÓN Y TRANSFORMACIÓN definida por la Dirección Nacional del Sena (Fls. 72 a 75 ibidem).

Del 19 de mayo de 2017 al 15 de diciembre 2017. $23.932.892 pagaderos en mensualidades vencidas de $3.468.535. En ese orden de ideas, evidencia la Sala que la parte demandante ejercía sus funciones de forma directa y personal como INSTRUCTOR al servicio de la entidad demandada, a través de contratos de prestación de servicios celebrados de forma directa con EL SENA, configurándose el primer elemento del contrato realidad. b. Remuneración En cuanto al segundo elemento referente a la remuneración, este se encuentra plenamente acreditado, ya que dentro de los contratos de prestación de servicios que suscribió EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE- SENA con el hoy actor, se pactó el pago de unas sumas dinerarias que se les dio la denominación de “honorarios”, para que el señor José Luis Pinzón prestara sus servicios como INSTRUCTOR, lo que en realidad devienen a constituir en la remuneración respectiva en virtud a la ejecución de la actividad por la que fue contratada la parte demandante.

Como quiera que los elementos de la prestación personal del servicio y remuneración se encuentran debidamente acreditados, se procede a estudiar el último elemento y más importante, correspondiente a la subordinación, para 23 RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00383-01(0741-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS PINZON VERDUGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA determinar si efectivamente hubo una relación laboral, al ser el elemento en el que existe mayor discrepancia en el sub judice. c. Subordinación Finalmente, en cuanto al elemento subordinación la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000-2013- 01143-01 (1317-2016), consolidó la definición de dicho elemento, de acuerdo a su reiterada jurisprudencia, así: “Subordinación continuada. […] [L]a subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo estrcit (sic), obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a 24 RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00383-01(0741-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS PINZON VERDUGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.” Conforme a lo precisado por nuestro máximo órgano de cierre, la subordinación radica sobre la potestad de dirección del empleador, la cual se configura cuando se destina un lugar de trabajo específico, se imponen horarios laborales, la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar ya sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, y que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

Ante ello, es menester reiterar que el demandante se desempeñaba como INSTRUCTOR en el Centro de Industria del SENA de la Ciudad de Ibagué. Por lo tanto, es necesario traer a colación el objeto de los contratos por prestación de servicios suscritos entre el señor JOSÉ LUIS PINZÓN y EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE- SENA: “Contratar los servicios personales de carácter temporal una (1) persona natural, para impartir formación en los programas afines a desarrollar en el ambiente GCSPP (Formulación de proyectos, Gestión Integrada en HSEQ, Contabilizaciones de Operaciones Comerciales y financieras, Seguridad Ocupacional, Técnico Formulación de proyectos Agropecuarios), con el fin de dar cumplimiento a los programas de formación titulada y así cumplir las metas establecidas para el Centro de Industria”.

Así mismo, resulta menester traer a colación a las obligaciones contractuales que le eran endilgadas al señor PINZÓN BERDUGO como contratista del Sena, para lo cual previeron las siguientes: 25 RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00383-01(0741-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS PINZON VERDUGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA “CLÁUSULA CUARTA- Obligaciones de las partes: A) OBLIGACIONES DEL O DE LA CONTRATISTA: (a) CONTRATISTA, además de las obligaciones que por su índole y la naturaleza del contrato de prestación de servicios le son propias, se obliga para con EL SENA: OBLIGACIONES ESPECÍFICAS: El (la) CONTRATISTA, además de las obligaciones que por su índole y la naturaleza del contrato de prestación de servicios le son propias, se obliga para con EL SENA a: 1.

Durante la ejecución del objeto contractual, el contratista deberá aplicar los procedimientos relacionados con la Ejecución de la Formación Profesional Integral y demás procesos que hacen parte del Sistema de Calidad del SENA y que tengan vinculación con la formación a impartir 2. Comprometerse a capacitarse en el idioma inglés durante la ejecución del contrato y aplicar a la certificación como mínimo Nivel 2 (Intermedio) 3.

Aplicar durante el periodo de duración del contrato al proceso de certificación de competencias según normas de competencias que apliquen a su ocupación de instructor, así como a los procesos que el SENA adelante para certificar habilidades pedagógicas. 4. Seleccionar estrategias de enseñanza aprendizaje evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado. 5.

Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. 6. Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. 7. Programar las actividades de enseñanza - aprendizaje - evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional. 8.

Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. 9. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con el Manual de Evaluación vigente. 10. Conformar los equipos de desarrollo curricular interdisciplinarios por programa o conjunto de programas por redes tecnológicas, para garantizar integralidad en la formulación de proyectos formativos, el diseño de actividades de aprendizaje, el diseño de talleres e ítems que alimentarán los bancos de pruebas para la selección de aprendices, entre otras. 11.

Participar en la programación y ejecución del proceso de inducción de aprendices y el conocimiento de aprendizajes previos siempre y cuando cumpla con el objeto contractual de ejecutar acciones de formación. 12. Reportar en el sistema Sofia Plus en un plazo máximo de tres (3) días, todas las actividades que de acuerdo con los procesos que son de su responsabilidad, garantizando la calidad de la información y su coherencia con el proceso formativo, tales como: - Registro de los juicios evaluativos.

Creación de rutas y asociación de aprendices. Registro de juicios evaluativos del reconocimiento de aprendizajes previos. Comunicar al Coordinador Académico oportunamente anómalas, inconsistencias, novedades de aprendices y hallazgos en el registro de la información. 13. diseñar, actualizar y fortalecimiento del banco de actividades de los programas de formación. 14.

Diseñar materiales de formación para el programa que estén orientando en el proceso de formación 15. Realizar seguimiento a las acciones de formación 26 RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00383-01(0741-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS PINZON VERDUGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA teniendo en cuenta las directrices de la Dirección de Formación. 16.

Actuar como gestor de proyectos para apoyar la programación y seguimiento de la formación por proyecto o conjunto de proyectos por redes tecnológicas que garanticen la integralidad en la ejecución del proceso de aprendizaje. 17. Aplicar en el desarrollo del proceso de formación las competencias en el manejo de Sofia Plus, TIC, plataforma virtual (Blackboard - Moodle) y formación por proyectos. 18.

Conformar equipo ejecutor para el desarrollo de la formación profesional con el fin de orientar programas afines de la misma red. 19. Atender oportunamente los requerimientos y asistir a las reuniones técnicas que realice el supervisor del contrato, así como presentar los informes mensuales de la ejecución del contrato dando estricto cumplimiento a la programación de actividades del año realizada por los supervisores. 20.

Garantizar y gestionar la realización de las competencias transversales de forma oportuna para las formaciones tituladas a su cargo o de la cual es Gerente. 21. Apoyar y orientar a los aprendices en el proceso de consecución de la etapa práctica, así mismo en el conocimiento y divulgación del reglamento del Aprendiz. 22. Apoyar y gestionar el proceso de certificación de sus aprendices, así como apoyar en la organización de las ceremonias de graduación de sus aprendices. 23.

El contratista deberá aplicar al proceso de certificación de las normas de competencia "Orientar formación presencial de acuerdo con procedimiento técnico y normativo" y aportar el respectivo certificado aprobado, al informe de ejecución contractual, con un plazo máximo correspondiente a junio 30 de 2017. 24. Realizar seguimiento a las tituladas que se encuentran en etapa productiva de manera presencial, verificando que el aprendiz este aplicando la resolución de problemas reales del sector productivo, los conocimientos, habilidades y destrezas pertinentes al programa de formación se estén fortaleciendo, y este asumiendo estrategias y metodologías de autogestión. 25.

Hacer seguimiento a la bitácora quincenal de los aprendices en la plataforma, en la cual señalan las actividades que están adelantando en el desarrollo de la etapa práctica, verificando que cumplan con los parámetros establecidos por el reglamento del aprendiz. 26. Revisar la evaluación que realiza trimestralmente el empresario a los aprendices en etapa productiva, identificando aspectos a mejorar y haciendo las recomendaciones pertinentes a cada aprendiz. 27.

Participar en los comités de evaluación de etapa productiva, presentado informes, actas y evaluaciones de los casos que se requieran, como evidencias para ser analizadas por el comité. 28. Apoyar y participar en los Comités Técnicos Asesores y Evaluadores de procesos contractuales, de acuerdo a su especialidad, cuando la entidad lo requiera.

OBLIGACIONES GENERALES. 1. En cumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 23 de la ley 1150 de 2007 y del artículo 6 de la ley 1562 de 2012, el (la) CONTRATISTA deberá acreditar que se encuentra al día en el pago mensual de los aportes al sistema de seguridad social integral (salud, pensión y riesgos laborales) y para la realización de cada pago derivado del mismo; estos pagos se acreditan únicamente por el sistema PILA o de Planilla Asistida o el que determine el Ministerio de Trabajo.

Cuando corresponda, el (la) contratista también debe acreditar el pago oportuno de los aportes al SENA, ICBF y cajas de Compensación Familiar (cuando corresponda) 2. El contratista 27 RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00383-01(0741-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS PINZON VERDUGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA debe cumplir con las normas del Sistema General de Riesgos Laborales, en especial, las siguientes: a. Procurar el cuidado integral de su salud. b. El contratista informará al SENA la ARL a la cual desea afiliarse, para lo cual cada Centro de Formación, Dirección Regional y Dirección General (según corresponda) establecerán los procedimientos para afiliación a la ARL seleccionada por el contratista e informará por escrito la fecha a partir de la cual quedó afiliado al sistema de riesgos laborales.

(Art. 2.2.4.2.2.4 Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo 1072 de 2015). c. El pago de los aportes al sistema de riesgos laborales se realizará de acuerdo a la clase de actividad establecida en el objeto y obligaciones del contratista en los términos establecidos en el Decreto 1607 de 2002. (Ley 1562 de 2012 y Decreto 1072 de 2015). d. Los Elementos de Protección Personal que requiera el contratista para la ejecución del objeto del mismo correrán por su cuenta y antes de iniciar la ejecución el Supervisor le informará por escrito la clase y cantidad de elementos que se requieren y verificará sus condiciones de acuerdo con el tipo de riesgo a que esté expuesto.

(Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo 1072 de 2015, artículos 2.2.4.2.2.16 numeral 2). e. Exámenes médicos pre- ocupacional. El contratista deberá hacer entrega del examen médico pre- ocupacional al Grupo de Seguridad y Salud en el Trabajo de la Dirección General y/o sus homólogos en los Centros de Formación y Direcciones Regionales de acuerdo con el profesiograma y el objeto a desarrollar y dentro de los plazos establecidos legalmente.

(Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo 1072 de 2015. artículos 2.2.4.2.2.18) f. El contratista se compromete a cumplir a cabalidad con las normas, reglamentos y la política de seguridad y salud en el trabajo establecida por la entidad al igual que suministrar información clara, veraz y completa sobre su estado de salud e informar oportunamente al SENA acerca de los peligros y riesgos latentes en la ejecución contractual.

(Decreto único Reglamentario del Sector Trabajo 1072 de 2015, artículos 2.2.4.6.5 y 2.2.4.6.10). g. Informar a los contratantes la ocurrencia de incidentes, accidentes de trabajo y enfermedades laborales. h. Participar en las actividades de Prevención y Promoción organizadas por los contratantes, los Comités Paritarios de Seguridad y Salud en el Trabajo o Vigías Ocupacionales o la Administradora de Riesgos Laborales. i. Informar oportunamente a los contratantes toda novedad derivada del contrato. 3. vigilar y salvaguardar los bienes que hagan parte del patrimonio del SENA o de otras entidades o de particulares puestos al servicio de la entidad, y que le hayan sido entregados para el desarrollo del objeto del contrato, por lo que son sujetos de control y vigilancia En consecuencia deberán dar cuenta sobre la entrega de los bienes al supervisor y/o interventor del contrato respectivo y a los órganos de control fiscal y disciplinario, de ser procedente. 4.

El contratista deberá ejecutar su contrato conforme al Sistema Integrado de Gestión y Autocontrol "SIGA" del SENA el cual se encuentra documentado en la plataforma Compromiso. 5. En cumplimiento con lo establecido en el Sistema Integrado de Gestión y Autocontrol - SIGA, el contratista debe contribuir a la eficacia del SIGA, el cumplimiento de las políticas, los objetivos y requisitos del mismo, los aspectos e impactos que generan sus actividades contractuales; así mismo debe participar en actividades de implementación y fomento de un 28 RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00383-01(0741-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS PINZON VERDUGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA servicio de calidad y de buenas prácticas ambientales. 6.

Apoyar las etapas precontractuales y/o contractual en los diferentes procesos de contratación adelantados por la entidad, relacionados con el alcance del objeto del presente contrato, cuando así sea requerido por el ordenador del gasto. 7. Las demás necesarias para el cabal cumplimiento del objeto contractual”. (Negrilla fuera del texto original).

Ahora bien, de conformidad con el objeto contractual pactado por las partes, y las obligaciones atribuidas al demandante, observa la Sala que se enmarcan dentro de la misión que tiene el SENA, la cual de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 119 de 1994, “está encargado de cumplir la función que le corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos, ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país”, es decir, que la actividad desplegada por el contratista no era como tal una actividad que requiriera conocimientos específicos, pues en realidad obedecía a la prestación de sus servicios en formación profesional como instructor.

Ahora bien, dentro de la audiencia de pruebas celebrada por el A Quo el 09 de febrero de 2021, se recibió la declaración de los siguientes testigos: - JAIRO ENRIQUE ORTÍZ PERDOMO, quien manifestó ser Médico Veterinario, no ser familiar del demandante, trabajar en el SENA desde hace aproximadamente 17 años desempeñando las funciones de Instructor Pecuario en calidad de contratista e indicó, además: “CONTESTÓ: Claro, yo conozco a José Luis, yo le digo lucho, claro yo lo conozco hace tiempos, yo lo conocí trabajando en el SENA, me lo encontré en Armero, que trabajábamos, él iba a veces a excursiones a Armero a guayabal y a purificación, también me lo encontré en dos ocasiones allá y en encuentros de reuniones del SENA, sobre todo cuando eran las bienvenidas de instructor PREGUNTADO: ¿y él era instructor de qué área? CONTESTÓ: Él trabajaba en el centro de la industria y la construcción y trabaja en comercios y servicios él era instructor del SENA en seguridad Industrial PREGUNTADO: ¿Usted recuerda cuánto tiempo más o menos trabajó el en el SENA? CONTESTÓ: Él me dijo en una oportunidad que estaba recién entrado, yo me lo encontré a él en el 2014 en Armero, Guayabal, creo que estuvo 3 años, creo que estuvo el 2014, 2015, 2016 y creo que finalizó el 2017,4 años PREGUNTADO: ¿Sr. Jairo entonces usted sabe si él debía presentar informes por su labor a alguien? PREGUNTADO: Claro, como todo, todos nosotros los instructores tenemos que presentar informes mensuales para el momento de la cuenta, se hace un informe detallado de las labores realizadas durante el mes PREGUNTADO: ¿A quién le presentaban ese informe? CONTESTÓ: Al respectivo coordinador de allá del centro de la industria y la construcción o al mismo de comercio y 29 RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00383-01(0741-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS PINZON VERDUGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA servicios que también estuvo allá, Omar Barragán (…) PREGUNTADO: ¿Usted tuvo conocimiento de que alguna vez le hayan llamado la atención alguna persona del SENA? CONTESTÓ: Eso es muy raro en el SENA, que a los instructores les llamen la atención, es muy raro, a veces se da pero muy ocasional, pero yo nunca supe que le hubieran llamado la atención PREGUNTÓ: en el SENA los instructores portan uniforme CONTESTÓ: No, nosotros no portamos uniforme, pero si portamos un carnet que nos acredita como instructor del SENA para poderlo presentar a las diferentes comunidades donde presentamos la parte de instrucción PREGUNTADO: ¿Usted sabe si él recibía capacitaciones del SENA? CONTESTÓ: Si. nosotros recibíamos varias capacitaciones del SENA PREGUNTADO: ¿Usted sabe a qué se dedicaba el Sr. Pinzón antes de vincularse al SENA? CONTESTÓ: Como que él fue también profesor, recuerdo que él dijo que era profesor, pero no recuerdo en qué parte, antes de vincularse al SENA, no recuerdo donde PREGUNTÓ: ¿y él cumplía horarios en el SENA? CONTESTÓ: Claro, nosotros nos toca cumplir horarios porque nos da temor que de pronto llega el interventor del contrato y no lo encuentre en el horario, si no es en el momento en que empieza el curso, por ejemplo, de 8 a 4, le toca a uno estar allá a las 8 y estar cumpliendo un horario y así nos toca a todos porque nos da miedo que en algún momento llegue el instructor y no nos encuentre en el sitio de trabajo PREGUNTO: ¿y los instructores tienen contrato de exclusividad con el SENA? CONTESTÓ: Si señor, tenemos que firmar un contrato de exclusividad con el SENA PREGUNTO: ¿y usted sabe que podría pasar si llegara el interventor y no lo encuentra al instructor que ocurriría si llegara el interventor y no encontrara al instructor? CONTESTÓ: Pues, primero le llamaría la atención a uno y segundo, es posible que dependiendo el interventor puede preguntar a los muchachos, si el profesor cumple horario o no cumple horario y de qué horas a qué horas, pero depende la gravedad lo pueden llamar la atención o si no le pueden cancelar el contrato PREGUNTADO: ¿Usted Dr. Jairo Enrique, usted tiene alguna demanda contra el SENA actualmente? CONTESTÓ: Si señor, también relacionada con la vinculación que tuvo, inicialmente yo llevo 17 años en el SENA y no me parece justo que nosotros desarrollamos las mismas funciones de un instructor de planta y no nos paguen viáticos, ni nos den dotaciones ni nos den nada, muchas veces nosotros tenemos que desplazarnos en motos, en chivas, en un chigüil disparado como me toco a mí en Frida, a caballo me ha tocado y muchas veces a pie también entonces no nos pagan los viáticos ni nada y sale uno de trabajar a esperar un carro hasta las 4 o 5 de la tarde como me pasó a mí en una vereda del colegio de Casablanca, entonces yo pienso que eso es injusto, yo no sé y creo que eso lo contempla la ley (…) PREGUNTADO: usted sabe si el demandante José Luis Pinzón en su calidad instructor docente en el Sena tenía algunos superiores inmediatos, jefes por decirlo así de planta, empleado servicio público del Sena? CONTESTADO: Si lógicamente todos tenemos nos superiores que nos estamos frecuentemente recibiendo reunión de ellos para situaciones a reuniones, informes mensuales, nos citaban y nos citan todavía y lógicamente estamos atendiendo los llamados 30 RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00383-01(0741-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS PINZON VERDUGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA de ellos por escrito inclusive (…) PREGUNTADO: doctor puede manifestarle al despacho en los horarios referente a los horarios quién los estipuló y si usted al momento si tiene conocimiento si el señor José Luis Pinzón al momento de la firma del contrato, quien le manifestó lo referente a los honorarios que presentaba el Sena para que ejerciera la labor de instructor? CONTESTÓ: Pues uno, concierta con la comunidad y creo le sirve, uno siempre busca que sea todo el día, todo el día entonces uno le avisa al coordinador respectivo qué horario va a establecer, muchas veces dice uno, no voy a tratar por la tarde y por la noche para completar las 8 horas, entonces uno eso si lo expresa uno con la comunidad y le transmite al respectivo coordinador PREGUNTADO: Correcto, quiere manifestarle al despacho en si se tiene conocimiento ¿Cuál es el trámite para el pago honorario de un contratista referente a la labor de instructor a la labor que desempeñó, pues propiamente a la labor que desempeñó a la actividad que desempeñó el señor José Luis Pinzón? CONTESTÓ: Hace uno el respectivo informe, o en esa época se hacía, en el 2014 se hacía un informa en una planilla digámoslo así y se realizaba evidencias, por ejemplo fotos, escritos de lo que uno hacía con ellos y él también me decía que hacía lo mismo, él tomaba fotos, o llevaba por escrito uno podía escanear los cuestionarios de las evaluaciones que uno hacía por escrito PREGUNTADO: quiere manifestarle al despacho con quien presentaban los informes los contratistas, pues como usted hablaba ejerció como una labor en una actividad parecida a la del señor José Luis Pinzón, ante quien presentaban los informes mensuales digámoslo así para el pago de honorarios? CONTESTÓ: Al respectivo coordinador, que era el mismo interventor del contrato.

(…)” - CARLOS FIDELIGNO TORRES HERRERA, quien manifestó ser Médico Veterinario de la Universidad del Tolima, sin parentesco con el demandante y expuso, haber laborado con el SENA, dijo conocer al demandante en el Municipio de Purificación cuando laboraban para la misma entidad, quien manifestó entre otros en la audiencia de pruebas: “PREGUNTADO: ¿Usted actualmente está vinculado con el SENA? CONTESTÓ: No señor, desde el 2019 yo trabajé en el SENA con prestación de servicios hasta el 2018 diciembre del 2018 ósea que desde el 19 no estoy laborando con el SENA PREGUNTADO: ¿y entonces en donde conoció al señor Pinzón Verdugo? CONTESTÓ: A José Luis Pinzón lo conocí en purificación porque coincidimos con formaciones en el Municipio de Purificación Tolima, porque la regional Tolima pues tiene los tres centros y uno de esos es donde el labora o laboraba que es el de construcción y yo laboraba en Espinal, en la granja y coincidimos en purificación Tolima, él dando una formación y yo dando la formación correspondiente a mi actividad PREGUNTADO: ¿y usted sabe si él cumplía un horario? CONTESTÓ: si él cumplía un horario pues yo lo digo por el caso mío que también yo era en esa época trabajaba en el SENA por prestación de servicios, a nosotros nos estamos sujetos a un coordinador, ese coordinador es el que nos dice a donde tenemos que ir, en qué municipio tenemos que trabajar, a qué comunidad es que tenemos que atender y nos dan horarios si, nosotros 31 RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00383-01(0741-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS PINZON VERDUGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA el horario era de 8 de la mañana hasta las 5 de la tarde, aunque a veces en algunas oportunidades se nos extendía el horario, porque digamos a mí, le digo un ejemplo muy muy puntual conmigo, yo trabajé en una granja de huevos que crea AAA eso es en Alvarado Tolima y yo iba con un veterinario de planta del SENA y nos recogían a las 5: 30 de la mañana pero el si salía a la 1 de la tarde que eran de planta y yo tenía que estarme ya hasta las 4 de la tarde, a él sí le daban viáticos el SENA porque era de planta, pero yo sí tenía que transportarme y hacer todo el tiempo lo que a mí me cancelaba el SENA, entonces esa es una de las situaciones por las cuales nosotros los de prestaciones de servicio, pues estamos en inferioridad de condiciones versus a la gente que, está de planta y los horarios laborales también,entonces nosotros si nos exigían los coordinadores ese cumplimiento de horarios desde las 8 de la mañana o antes como le cuento señor juez a mí me recogían a las 8:30 de la mañana en el éxito de la 80 y me volvían a las 5:30 y de la tarde otra vez, o sea más de 12 horas laborando uno PREGUNTADO: el señor Pinzón era de planta? CONTESTÓ: No, no, no, José Luis José Luis estaba en prestación de servicio, él trabajaba era en el SENA de la construcción PREGUNTADO: ¿usted tiene también demandado al SENA por esa vinculación suya? CONTESTÓ: sí señor juez, yo también tengo demandado al SENA por la misma situación de pronto que José Luis demandó al SENA porque nosotros en prestación de servicios pues teníamos que cumplir las órdenes que nos dan nos indicaban y no teníamos autonomía sino que teníamos que; de acuerdo a Sofía Plus a los diseños de los cursos y a las formaciones teníamos que regirnos y guiarnos era por lo que nos colocaban a nosotros a hacer y, no podíamos tener esa autonomía en nada,todo era estar sujetos a lo que el coordinador o el supervisor nos dijera.

PREGUNTADO: ¿Usted sabe si a José Luis le daban órdenes y quién se las daba en caso afirmativo? CONTESTÓ: Pues, señor juez nosotros como él también estaba en prestación de servicios, cuando hablábamos y nos encontrábamos en el caso mío que yo me encontré y duré unas dos semanas hablando con él en purificación, por las formaciones que coincidimos José Luis estaba sujeto al supervisor del contrato y al coordinador que eran los que le decían a él para donde tenía que ir a dar sus formaciones, los cursos de formación. PREGUNTADO: ¿y él tenía que dar informes por la labor que desarrollaba? CONTESTACIÓN: Nosotros los de prestación de servicios para que nos cancelen el mes trabajado,en esa época teníamos que presentar informes, un informe correcto mensual, teníamos que presentar pagar anticipadamente creo que desde el 2019 o desde el año pasado ya el SENA está pagando lo que es la salud, y lo que es aportes a pensión pero en esa época creo que José Luis estuvo trabajando en el SENA hasta el yo trabajé hasta el 2018 y el creo que fue un año antes que yo que salió,a nosotros nos tocaba pagar anticipadamente lo que era la pensión, aportes a pensión y a salud pero si nosotros tenemos que presentar informes y con esos informes el supervisor del contrato era el que daba el visto bueno, si cumplíamos con lo que teníamos que realizar nuestras actividades mensuales, si señor(…)” 32 RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00383-01(0741-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS PINZON VERDUGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA - OMAR BARRAGÁN CAICEDO, señaló estar vinculado al SENA como Instructor de planta y Coordinador desde hace 26 años.

Señaló que, conoció al señor LUIS PINZÓN VERDUGO, cuando fue el supervisor de su contrato. En la audiencia sostuvo entre otros: “PREGUNTÓ: ¿Desde hace cuánto labora en el SENA? CONTESTÓ: 26 años PREGUNTÓ: ¿Usted entonces conoció al señor José Luis Pinzón Verdugo? CONTESTÓ: El señor José Luis Pinzón Verdugo fue instructor Contratista nuestro del 19 de mayo al 15 de diciembre del 2017 “PREGUNTÓ: ¿Usted era el supervisor del contrato de él? CONTESTÓ: Si señor, yo era el supervisor del contrato “PREGUNTÓ: ¿Y qué labores debía cumplir él? CONTESTÓ: El desarrollaba un contrato de prestación de servicios, como instructor contratista si, en salud en salud ocupacional “PREGUNTÓ: ¿Él recibía órdenes de alguna persona en el SENA? CONTESTÓ: No señor, “PREGUNTÓ: ¿Él cumplía un horario? CONTESTÓ: No, no cumplía ningún horario los instructores contratistas no cumplen horario “PREGUNTÓ: ¿Entonces cómo hacen para dictar la formación que se dicta con los alumnos? CONTESTÓ: bueno entonces le explico, el Sena es una institución de orden nacional y ofrece servicios de capacitación, de formación a todas las personas colombianas que quieran estudiar, nosotros como tenemos instructores de planta muy pocos entonces el Sena contratan profesionales para cumplir con las metas propuestas, los contratistas en el caso del señor, se firman un contrato de prestación de servicios y en el cual se les dice que van a impartir una formación y los cursos los van organizando y los horarios casi siempre son de formación complementaria son definidos por el instructor y las personas que van a hacer el curso PREGUNTADO: ¿cuál es la diferencia entre un contratista y un instructor de planta? CONTESTÓ: Bueno, un instructor de planta, pues ya es una persona que pues se le dan las órdenes, y ellos sí deben cumplir unos horarios definidos por la institución, entonces el de planta sabe en qué horario entra, a qué horas sale y se le puede definir claramente las horas que traen para impartir la formación, y el contratista no,es más el contratista puede organizar sus horarios por la mañana, por la tarde, los sábados,dependiendo de las necesidades de los clientes PREGUNTADO: ¿en cuanto a la labor que desarrollan cuál es la diferencia entre los dos tipos de vinculación? CONTESTÓ: Pues, o sea ellos imparten formación cierto, ambos el contratista y el de planta imparte formación,lo que pasa es que el contratista puede cuadrar sus horarios con los aprendices, el de planta no, el de planta nosotros como el coordinador le decimos mire aquí está su horario y se le entrega personalmente al de planta los horarios de trabajo, los horarios de formación PREGUNTADO: ¿y usted dijo que había sido el supervisor del contrato del Sr. José Luis únicamente en el año 2017 pues entiendo que él estaba vinculado desde octubre del 2014? CONTESTÓ: Lo que pasa es que en la regional tenemos tres centros, el centro agropecuario del espinal, el centro de industria y el centro del comercio, entonces creo que el otro tiempo lo trabajo en otro centro PREGUNTADO: ¿hay formaciones en el SENA que no estén sujetas a horario o todas tienen un horario? CONTESTÓ: Cuando se imparte formación, pues a un grupo de aprendices pues ellos tienen que decirle, en qué horario 33 RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00383-01(0741-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS PINZON VERDUGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA van a trabajar su formación eso es como la universidad es cierto, le van diciendo a uno cuáles son los horarios y el instructor, pues dispone de ese tiempo para estar con ellos PREGUNTADO: ¿y cómo se acuerda ese horario con los aprendices, por medio de un acta o verbalmente? CONTESTÓ: básicamente el instructor llama a sus aprendices y se pone de acuerdo porque a ver yo le explico, hay formaciones y casi la mayoría de las formaciones del SENA se imparten a empresas o a instituciones públicas y privadas, entonces cuando sean con instituciones, pues las instituciones dicen a mis empleados yo quiero que vengan a impartirle la formación en estos y estos horarios y el instructor pues dice si sí o no en esos horarios.

PREGUNTADO: ¿pero hay formaciones que si se imparten en las instalaciones del SENA? CONTESTÓ: Si claro, claro cuando nosotros hablamos por ejemplo de cursos cortos, que son y formación titulada que son los cursos largos se imparten en el centro de formación, sí. (…) PREGUNTADO: ¿y él entonces le presentaba a usted informes de la actividad que él había desarrollado cada cuánto? CONTESTÓ: el presenta informes cuando va a presentar la cuenta para los pagos, el presenta un informe de todas las actividades realizadas durante cada mes.

PREGUNTADO: ¿y él recibía capacitaciones por parte del SENA el Sr. Pinzón? CONTESTÓ: Nosotros en el SENA constantemente le estamos ofreciendo capacitaciones a nuestros instructores, si, y ellos son libres de tomarlas o no tomarlas, sobre todo capacitaciones que van orientadas hacia la parte pedagógica exclusiva del SENA, recordemos que EL SENA forma es para el trabajo, por eso nosotros hablamos de competencias laborales; entonces tenemos una metodología muy bien definida, si, que en estos momentos es por proyecto formativo y los Instructores, pues a ellos se les ofrecen esas capacitaciones para que las adquiera, así como ellos si quieren ver inglés lo pueden ver, si quieren ver cursos complementarios los pueden hacer, si para mejorar su nivel académico (…) PREGUNTADO: usted sabe si el señor Pinzón fuera del SENA tenía otras labores por las que recibiera ingresos económicos? CONTESTÓ: pues a ver, yo estuve mirando la hoja de vida del señor Pinzón, que tiene registrada en la agencia pública de empleo, y pues noté que, en esa hoja de vida, en esos mismos meses y fechas estaba con un contrato en otra universidad.

PREGUNTADO: ¿Entonces está permitido que tengan un contrato por fuera, además desde el SENA? CONTESTÓ: no, a ver, como él es contratista, él puede tener otro contrato, creo que diferente a instituciones públicas PREGUNTADO: ¿y cuántos aprendices tiene a cargo un instructor de plantas y cuántos un contratista? ¿Es el mismo número? CONTESTÓ: Si, es el mismo número, mínimo son 30 aprendices, pues para unos programas, por qué por ejemplo para el área de la salud son 25 no más. PREGUNTADO: y usted me refería que podría, que el contratista puede tener contratos con instituciones diferentes a instituciones públicas, ¿Por qué razón esa limitación? CONTESTÓ: Eso es una normatividad nacional, no es de la institución PREGUNTADO: y usted indicaba que tiene la hoja de vida del señor Pinzón PREGUNTADO: ¿Es posible que nos la hiciera llegar si es tan amable? CONTESTÓ: si claro, con mucho gusto PREGUNTADO: entonces por medio de la doctora María del Pilar CONTESTÓ: si de la doctora María del Pilar, inclusive yo ya se la hice llegar a ella, ella ya la tiene.” 34 RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00383-01(0741-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS PINZON VERDUGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA Cabe precisar que, la apoderada judicial de la entidad accionada tacho de imparcial el testimonio de los señores Jairo Enrique Ortiz Perdomo y Carlos Fidelino Torres Herrera, en virtud de que ambos testigos adelantaban una demanda laboral en contra del SENA por hechos de idénticos contornos al que se suscita en el presente medio de control.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, el artículo 211 del CGP establece que, cuando se proponga y sustente una tacha sobre la imparcialidad o credibilidad del testigo, como en el sub judice, "el juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso", dicha duda no puede generar de entrada la necesidad de juzgar la admisibilidad y validez de la prueba.

Lo anterior, permite dilucidar que esta duda no genera de entrada la necesidad de enjuiciar la admisibilidad o no de la prueba, sino que obliga a examinar con mayor rigor la declaración para verificar que sea consistente y objetiva, y que los criterios de valoración deban ser más exigentes y rigurosos en esta providencia. Por esta razón, la Sala tendrá en cuenta los testimonios rendidos en la diligencia de pruebas, siendo necesario analizarlos de forma rigurosa, escudriñando sus afirmaciones de manera estricta y confrontándolos con el material probatorio restante para verificar si el motivo que generaba la duda respecto de su imparcialidad había afectado efectivamente la objetividad de la declaración. Aclarado lo anterior, y analizado en su conjunto las pruebas testimoniales recaudadas, se puede establecer en primer lugar, que, según lo manifestado por el señor Omar Barragán, quién para el periodo comprendido entre el 19 de mayo al 15 de diciembre del año 2017, fungió como supervisor del contrato de prestación de servicios del señor José Luis Pinzón; la vinculación de instructores a través de contrato de prestación de servicios obedecía a que, “el Sena es una institución de orden nacional y ofrece servicios de capacitación, de formación a todas las personas colombianas que quieran estudiar, nosotros como tenemos instructores de planta muy pocos entonces el Sena contratan profesionales para cumplir con las metas propuestas, los contratistas en el caso del señor”.

Es decir, al existir pocos instructores de planta, se hizo necesario hacer ese tipo de contratación para suplir la necesidad, y continuar cumpliendo las metas institucionales. En este punto, es menester recordar lo señalado por el legislador en el numeral 3, del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que prevé: “3. Contrato de prestación de servicios Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la 35 RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00383-01(0741-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS PINZON VERDUGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados.”, en tal sentido, evidencia la Sala que la actividad que era desempeñada por el actor podía ser ejercida por un instructor de planta, pero la misma tuvo que ser asignada a un instructor contratista, debido al poco personal con el que contaba la entidad en ese momento.

En el mismo sentido, el señor Barragán indicó en su declaración que, las capacitaciones que recibía el señor Pinzón Verdugo y demás instructores contratistas, las podían tomar de manera libre y añadió, “(…) EL SENA forma es para el trabajo, por eso nosotros hablamos de competencias laborales; entonces tenemos una metodología muy bien definida, si, que en estos momentos es por proyecto formativo y los Instructores, pues a ellos se les ofrecen esas capacitaciones para que las adquiera, así como ellos si quieren ver inglés lo pueden ver, si quieren ver cursos complementarios los pueden hacer, si para mejorar su nivel académico.

Sin embargo, al revisarse el contenido de los contratos de prestación de servicios, en especial, las obligaciones específicas del contratista, no se advierte que la capacitación de los instructores sea de libre disposición de los contratistas, pues en el caso del señor José Luis Pinzón se le exigía que debía “2. Comprometerse a capacitarse en el idioma inglés durante la ejecución del contrato y aplicar a la certificación como mínimo Nivel 2 (Intermedio)”.

En tal sentido, a los instructores contratados por prestación de servicios también se les exige capacitación, en el caso del demandante, cursar el idioma inglés, y, además, obtener una certificación como Mínimo Nivel 2 Intermedio. En segundo lugar, se evidencia del contenido de los contratos de prestación de servicios y del testimonio del señor Carlos Torres Herrera, que tanto los instructores de planta como los instructores contratistas, debían impartir información profesional, evaluar, hacer seguimiento a los aprendices, crear estrategias, entre otros, debiendo atender el diseño curricular que era previamente establecido por parte de la Coordinación académica, es decir, que el programa como tal no lo podía ejercer de forma independiente o autónoma, sino que contrario a ello, debía seguir las directrices de la entidad del diseño curricular.

Así mismo, se observa del testimonio del señor Omar Barragán, que tanto los contratistas como los instructores de planta tenían a cargo el mismo número de aprendices (30), se les asignaba un municipio en específico para dictar el programa, al cual debía asistir para desarrollar el diseño curricular con estas poblaciones, teniendo la obligación de concertar el horario con la misma comunidad. 36 RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00383-01(0741-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS PINZON VERDUGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA De igual forma, se desprende del testimonio de los señores Jairo Enrique Ortiz Perdomo y Carlos Fidelino Torres Herrera que, los contratistas debían cumplir con el mismo horario que los de planta, es decir, de 08 a, a 05 pm, o en otros caso cuando debían impartir la información fuera del centro, no debían cumplir un horario específico dictado por la entidad, si debían de concertarlo con la comunidad, este último aspecto que también fue expuesto por el testigo Omar Barragán; debiendo cumplir con una cantidad de horas especificadas en el diseño curricular, con una competencia y unos resultados.

Por último, es de resaltar que, tanto los instructores de planta como los contratistas, siendo este el caso del actor, tenían la obligación de realizar los respectivos registros de las acciones e indicadores en los sistemas de información del programa Sofia plus, los cuales eran dispuestos por la dirección general, es decir, que a través del material probatorio aportado al plenario, se logra evidenciar que se encuentra acreditado el elemento de subordinación y dependencia, al haber ejercido las mismas funciones que los instructores de planta, bajo las mismas directrices y en aras de desarrollar una actividad misional propia de la entidad.

Frente a ello, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación No. 0088-2015, del 25 de agosto del 2016, C.P: Carmelo Perdomo Cuéter, precisó: “aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales” (Subraya fuera del texto) Así mismo, en sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de estado, de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente con Radicado No 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), se precisó: “En suma, el ordenamiento jurídico nacional proscribe la simulación del contrato estatal de prestación de servicios para evadir el pago de prestaciones sociales y otras garantías propias de la relación laboral ocultada, en tanto dicha práctica no solo es contraria a la Constitución y a la ley, sino que conduce, irremediablemente, a la precarización de las condiciones socioeconómicas mínimas para la supervivencia digna de los trabajadores. 37 RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00383-01(0741-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS PINZON VERDUGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA 118.

Por todo lo anterior, siendo consciente de la complejidad de la Administración Pública y de sus necesidades, pero con el ánimo de reducir las posibilidades de emplear el contrato de prestación de servicios para ocultar el desarrollo de actividades misionales asignadas a cada ente, y la consecuente declaración judicial de una relación laboral encubierta o subyacente, esta Sala aprovecha la oportunidad para invitar a la Administración a que acuda, de manera preferente, a la figura de los empleos temporales (artículo 21 de la Ley 909 de 2004) y, de forma subsidiaria a la de los supernumerarios (artículo 83 del Decreto 1042 de 1978), comoquiera que se consideran los instrumentos jurídicos que mejor articulan el desarrollo de las funciones propias de las entidades y garantizan los derechos prestacionales para cada sujeto vinculado.” (Negrilla fuera del texto original) Sumado a ello, en reciente pronunciamiento la Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P: César Palomino Cortés, en sentencia del 17 de noviembre de 2022, proferida dentro del proceso con radicación No. 25000-23-42-000-2018-01810- 01, se pronunció sobre un caso bajo los mismos contarnos al sub judice, donde estudio la existencia de un contrato realidad de una persona que prestó sus servicio al SENA como INSTRUCTOR, para lo cual señaló. “Ahora bien, en lo que respecta a que desarrollo funciones idénticas a las establecidas para los docentes de planta, del material probatorio de los testimonios recepcionados, quien en calidad de instructores señalaron, que en el SENA no existía ninguna diferencia entre los formadores contratistas y los de planta, por cuanto prestaban los mismos servicios y cumplían las mismas funciones, atender las directrices impartidas para el desarrollo de la labor encomendada, recibían órdenes de los coordinadores, con la asignación de horarios, manifestando que la única diferencia entre los formadores contratistas y los de planta, es los primeros cumplían más horas que los de planta, debían registrar información en la plataforma sofiaplus, utilizar las instalaciones de la entidad, por lo cual no era una actividad independiente ni autónoma porque se encontraba gobernada por los coordinadores y por el jefe directo del SENA.

(…)” (Negrilla y subraya fuera del texto original) De conformidad con lo anterior y al material probatorio que reposa en el plenario, no es de recibo los argumentos esbozados por el A Quo, al afirmar, que las funciones desempeñadas por la parte actora fueron de forma autónoma, en primer lugar, porque atendiendo las funciones que ejercía las mismas no se pueden ejercer de forma independiente, pues debía ajustarse al diseño curricular que previamente le era entregado por parte de la Coordinación Académica, debiendo cumplir con los parámetros allí establecidos para impartir la formación profesional, evaluar, cumplir con una determinada intensidad horaria, cargar la información en Sofia plus, funciones que además también era desempeñadas de 38 RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00383-01(0741-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS PINZON VERDUGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA la misma manera por los instructores de planta, tal y como se acreditó con las pruebas referenciadas anteriormente.

Igualmente, porque la figura del contrato de prestación de servicios, no puede ser usada para ocultar el desarrollo de actividades misionales, como ocurrió en el caso bajo estudio, pues se demostró que la labor desempeñada por el actor no era especializada por un tiempo determinado para la entidad, si no que la misma, se daba en virtud a que la cantidad de instructores de planta era menor, viendo la necesidad de contratar por órdenes de servicios a nuevos instructores para suplir dicha necesidad, y de esta manera únicamente asumir el pago de honorarios.

Aunado a lo anterior, es de resaltar que, el Consejo de Estado en otros pronunciamientos, tales como la sentencia del 30 de septiembre de 2021, C.P: Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente: 66001-23-33-000-2018-00273-01(2980- 20) y la sentencia del 03 de noviembre de 2022, C.P: Carmelo Perdomo Cuéter, expediente: 17001-23-33-000-2017-00331-01 (1869-2022), sostuvo que, en los casos de los instructores del SENA que son contratados por órdenes de prestación de servicios, que ejercían las mismas funciones que los instructores de planta cumpliendo con las mismas directrices, como el sub judice, conlleva a que se desdibuje la relación contractual, convirtiéndose en una figura para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada.

En consecuencia, no existe duda para la Sala que en el sub judice, se configuraron los elementos de una relación laboral, razón por la cual, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, la situación del demandante amerita especial protección del Estado. Así las cosas, se procederá a REVOCAR la sentencia proferida el día 05 de agosto de 2021, por medio de la cual, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué negó las pretensiones de la demanda.

2. DEL TIEMPO LABORADO POR LA DEMANDANTE Ahora bien, dentro del libelo demandatorio el señor JOSÉ LUIS PINZÓN VERDUGO, pretende que se le reconozca la existencia de una relación laboral y se paguen las prestaciones sociales derivadas desde el 23 de enero de 2014 al 15 de diciembre de 2017. Por lo anterior, al revisar el material probatorio que reposa en el plenario, se desprende los siguientes tiempos5: 5 Ver el documento en pdf denominado “005_Anexos foliados dda” que reposa en el expediente digital. 39 RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00383-01(0741-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS PINZON VERDUGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA - Contrato de Prestación de Servicios No. 939 del 27 de enero de 2014 Adición y prórroga del contrato, ejecutado desde el 27 de enero de 2014 al 12 de diciembre de 2014. - Contrato de Prestación de Servicios No. 228 del 17 de enero de 2015, ejecutado desde el 28 de enero de 2015 al 12 de diciembre de 2015. - Contrato de Prestación de Servicios No. 444 del 31 de enero de 2016, ejecutado desde el 02de febrero de 2016 al 17 de diciembre de 2016. - Contrato de Prestación de Servicios No. 1225 del 18 de mayo de 2017, ejecutado desde el 19 de mayo de 2017 al 15 de diciembre de 2017.

De conformidad con lo esbozado, se encuentra plenamente acreditado que el señor JOSÉ LUIS PINZÓN prestó sus servicios como INSTRUCTOR para el SENA, mediante contratos de prestación de servicios desde el 23 de enero de 2014 al 15 de diciembre de 2017, con diferentes interrupciones. En este punto es menester precisar, que el Consejo de Estado en sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de estado, de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), se pronunció sobre el término para determinar si hay o no solución de continuidad, donde estableció: [L]a Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios.

Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado” Atendiendo la tesis, de nuestro máximo órgano de cierre, se dilucida que la Sala Plena acogió como término general 30 días hábiles, sin que esto impida que el Juez en cada caso particular tenga en cuenta un término mayor, para lo cual, dando aplicación a dicho precepto jurisprudencial de tal envergadura, esta Corporación no pasa por alto que, de acuerdo con las pruebas documentales aportadas al plenario, se dilucida que, en el periodo comprendido entre el 23 de enero de 2014 al 15 de diciembre de 2017, se presentaron interrupciones superiores a 30 días, como se pasa a detallar: 40 RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00383-01(0741-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS PINZON VERDUGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA No. Contrato de Prestación de Servicios Periodo Interrupción No. 939 del 27 de enero de 2.014 Adición y prórroga del contrato Objeto: Contratar los servicios personales de carácter temporal de una (01) persona natural, para impartir formación en el área de Seguridad Ocupacional, con el fin de atender los programas de Formación Titulada y ampliación de Cobertura y así cumplir las metas establecidas para el Centro de Industria y la Construcción en la vigencia 2.014.

(Fls. 57 a 62 del Documento No. 01 Cdno Principal de la Carpeta Juzgado del Expediente Digita). 27 de enero de 2014 al 12 de diciembre de 2014 -------- No. 228 del 17 de enero de 2015 Objeto: Contratar los servicios personales de carácter temporal una (1) persona natural, para impartir formación en los programas afines a desarrollar en el ambiente GCSPP (Formulación de proyectos, Gestión Integrada en HSEQ, Contabilizaciones de Operaciones Comerciales y financieras, Seguridad Ocupacional, Técnico Formulación de proyectos Agropecuarios), con el fin de dar cumplimiento a los programas de formación titulada y así cumplir las metas establecidas para el Centro de Industria en la vigencia 2.015.

(Fls. 63 a 66 ibidem). 28 de enero de 2015 al 12 de diciembre de 2015 46 días No. 444 del 31 de enero de 2016 Objeto: Contratar los servicios personales de carácter temporal de una (1) persona natural, para impartir formación en el área de gestión en los programas afines a desarrollar en los ambientes GCSPP (formulación de proyectos, conservación de recursos naturales, contabilizaciones de operaciones comerciales y financieras, seguridad ocupacional, manejo ambiental, manejo ambiental, control ambiental, gestión de recursos en plantas de 02de febrero de 2016 al 17 de diciembre de 2016 51 días 41 RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00383-01(0741-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS PINZON VERDUGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA PCC, formulación de proyectos, agua y saneamiento, biocomercio sostenible, gestión integrada de la calidad, medio ambiente HSQE, seguridad ocupacional, técnico formulación de proyectos agropecuarios y demás relacionados) y así cumplir con las metas de formación titulada establecidas para el centro en la vigencia 2016 (Fls. 67 a 71 ibidem).

No. 1225 del 18 de mayo de 2.017 Objeto: Prestar los servicios de carácter temporal de una persona natural para impartir formación en el área de SALUD OCUPACIONAL en el marco del Programa de Regular, y así cumplir las metas establecidas para el Centro de Comercio y Servicios en la vigencia 2.017, de acuerdo con lo concertado con la Red de Conocimiento en PRODUCCIÓN Y TRANSFORMACIÓN definida por la Dirección Nacional del Sena (Fls. 72 a 75 ibidem).

Del 19 de mayo de 2017 al 15 de diciembre 2017. 152 días En ese orden de ideas, se entenderá que la relación laboral fue con solución de continuidad desde: - El 27 de enero de 2014 al 15 de diciembre de 2017, en virtud de que, entre la terminación de cada contrato de prestación de servicios y el inicio del siguiente, las interrupciones presentadas fueron superiores a 30 días, como se ilustró en el cuadro precedente.

Por tal razón, al acreditarse los elementos que conllevan a que se configure una relación laboral entre las partes, se establece que, la relación laboral fue con solución de continuidad desde el 27 de enero de 2014 al 15 de diciembre de 2017, haciendo acreedor al señor JOSÉ LUIS PINZÓN, al reconocimiento y pago de todos los emolumentos laborales, y de toda especie relacionada con el cargo que ostentó el demandante como INSTRUCTOR, de conformidad con lo dispuesto por el Honorable Consejo De Estado, periodos dentro de los cuales deberá pagar a favor de la parte actora todas las prestaciones sociales, que devenga un empleado de planta que ejerciera sus mismas funciones, previa la verificación de la ocurrencia de la prescripción de derechos laborales. 42 RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00383-01(0741-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS PINZON VERDUGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA A su vez, la Sala resalta que no accederá a la pretensión elevada por la parte demandante, dirigida a que se le reconozca indemnización por despido injustificado, atendiendo que, la terminación de la relación laboral obedeció a la culminación de las ordenes de prestación de prestación de servicios, no a una decisión Unilateral del Servicio nacional de Aprendizaje – SENA.

Así mismo, no es procedente acceder al reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada, puesto que, es a partir de la ejecutoría de esta sentencia que determina la existencia de una verdadera relación laboral se hacen exigibles los derechos laborales y salariales, por ello a partir de allí surgiría para la demandada la obligación de pagarlas6.

3. DE LA PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS LABORALES Resulta importante señalar, que la postura inicialmente adoptada por el Consejo de Estado7, en torno a la prescripción de los derechos derivados de un contrato realidad, se edificaba sobre la premisa según la cual, en tratándose de estos asuntos, el derecho surge desde el momento en que mediante sentencia judicial se declaraba la existencia de una relación laboral, a ello se le conoce como sentencia constitutiva de derechos, por lo tanto afirma dicha corporación, no era posible predicar la prescripción de derechos frente a una obligación que no había nacido a la vida jurídica.

Sin embargo, la anterior posición fue morigerada por el órgano de cierre, al precisar que, pese al carácter constitutivo de la sentencia en este tipo de asuntos, y aun cuando el término de prescripción comience a contarse a partir de su ejecutoria, ello no faculta al interesado para radicar la petición ante la administración en cualquier tiempo, en la medida que debe reclamar sus derechos dentro de un plazo razonable.

Sobre el particular señaló: “(…) En esta oportunidad, la Sala debe precisar que si bien la anterior es la tesis que se aplica en la actualidad y, en efecto, se reitera que el derecho a reclamar las prestaciones derivadas de un contrato realidad solo se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral; también lo es que el particular debe reclamar de la administración y del juez el 6 Ver sentencia del Consejo de Estado proferida dentro del proceso con radicación No. 50001-23-33-000-2010-00606- 01(1586-16), el 21 de junio de 2018, C.P: William Hernández Gómez. 7 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo-.

Sentencia del 19 de febrero de 2009. C.P. Dra. Bertha Lucia Ramírez. Radicado Nro. 2000-03449-01. 43 RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00383-01(0741-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS PINZON VERDUGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA reconocimiento de su relación laboral, dentro de un término prudencial que no exceda la prescripción de los derechos que reclama.

Lo anterior quiere decir que si finiquitó la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan.

En los casos analizados en épocas anteriores por la Sala, como el estudiado en la sentencia cuyo aparte se transcribió previamente, la relación contractual terminó en mayo de 2000 y la reclamación de reconocimiento de las prestaciones sociales se hizo en ese mismo año y dio origen al oficio acusado expedido en el mes de septiembre, es decir, no había vencido el término para que el demandante reclamara sus derechos laborales, consistentes en la declaración misma de la relación laboral.

Igual ocurrió en el caso analizado en el proceso con radicación No. 23001-23- 31-000-2002-00244-01 (No. Interno 2152-06), Consejero Ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, en cuyo caso estudiado la relación contractual terminó en el año 2000 y la reclamación de las prestaciones en sede administrativa se realizó antes de que transcurrieran 3 años, originando una respuesta negativa por parte de la administración de fecha enero 30 de 2002, es decir, tampoco había vencido la oportunidad para que el demandante reclamara sus derechos laborales.

No ocurre lo mismo en el caso bajo análisis, cuando se trata de relaciones contractuales extinguidas algunas en el año 1994, otras en los años 2000, 2001, 2002 o máximo hasta el año 2003, pero la reclamación en sede administrativa se hizo hasta el año 2010, mediante escrito radicado el 30 de julio (fl. 2). Lo anterior quiere decir que si bien es cierto, conforme al criterio fijado por la Sala de la Sección Segunda en la sentencia trascrita, solo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de la declaración de la existencia de la relación laboral, debe hacerse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de que prescriba el derecho a que se haga tal declaración.”8 (Negrillas fuera del texto original) En ese orden de ideas, para la Sala resulta claro que: 8 Consejo de Estado, - Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda -.

Sentencia del 09 de Abril de 2014. C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. Radicación Nro. 20001-23-31-000-2011-00142-01(0131-13) 44 RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00383-01(0741-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS PINZON VERDUGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA ➢ La sentencia que reconoce la existencia de una relación laboral es constitutiva de derechos, y en consecuencia la exigibilidad de las prebendas reconocidas solo puede predicarse a partir de la ejecutoria de la respectiva decisión judicial. ➢ La prescripción trienal de los derechos reconocidos se cuenta a partir de la ejecutoria de la sentencia constitutiva. ➢ El interesado debe acudir en un término razonable ante la administración para reclamar el reconocimiento de sus prestaciones sociales y demás acreencias laborales, que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, debe hacerse dentro de los tres (3) años siguientes al rompimiento del vínculo contractual.

Visto lo anterior, tenemos que de conformidad con el material probatorio que reposa en el plenario y los precedentes jurisprudenciales, se lograron acreditar los elementos necesarios para configurarse una relación laboral entre el señor JOSÉ LUIS PINZÓN y EL SERVICIO NACIÓN DE APRENDIZAJE - SENA, el primero, por el periodo comprendido entre 27 de enero de 2014 al 15 de diciembre de 2017, los cuales se efectuaron con solución de continuidad, tal y como se dijo en acápites anteriores. 6.1 Periodo con solución de continuidad A continuación, se procederá a realizar un cuadro ilustrativo, en el cual se relacionará el periodo laborado por el accionante con solución de continuidad y se indicará el término con el que contaba para reclamar sus derechos laborales: Reclamación Administrativa Periodo Prescripción Efectuada el 02 de agosto de 2019 (Fls. 42 a 44 del Documento No. 01 Cuaderno Principal de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital).

Contrato de Prestación de Servicios No. 939 del 27 de enero de 2.014 Adición y prórroga del contrato 27 de enero de 2014 al 12 de diciembre de 2014 13 de diciembre de 2014 al 13 de diciembre de 2017 – Operó Fenómeno de Prescripción, excepto aportes a pensión- 45 RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00383-01(0741-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS PINZON VERDUGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA Contrato de Prestación de Servicios No. 228 del 17 de enero de 2015 28 de enero de 2015 al 12 de diciembre de 2015 13 de diciembre de 2015 al 13 de diciembre de 2018 – Operó Fenómeno de Prescripción, excepto aportes a pensión- Contrato de Prestación de Servicios No. 444 del 31 de enero de 2016 02de febrero de 2016 al 17 de diciembre de 2016 18 de diciembre de 2016 al 18 de diciembre de 2019 – No operó Fenómeno de Prescripción- Contrato de Prestación de Servicios No. 1225 del 18 de mayo de 2.017 Del 19 de mayo de 2017 al 15 de diciembre 2017. 16 de diciembre de 2017 al 16 de diciembre de 2020 – No operó fenómeno de Prescripción- Conforme a lo anterior, se vislumbra que, entre el 27 de enero de 2014 al 12 de diciembre de 2014 y del 28 de enero de 2015 al 12 de diciembre de 2015, operó el fenómeno de la prescripción, siendo procedente acceder únicamente a que se reconozca y pague las cotizaciones a pensión por dicho periodo, al tratarse de una prestación imprescriptible.

Por el contrario, al haberse reclamado oportunamente la declaración de la existencia de la relación laboral, en los periodos comprendidos entre el 02 de febrero de 2016 al 17 de diciembre de 2016 y del 19 de mayo de 2017 al 15 de diciembre de 2017, lo que se impone es el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que hubiese tenido derecho los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, y que correspondiera al mismo cargo, que fue desempeñado por el demandante o afines, como lo era el de instructor teniendo en cuenta para ello, el valor pagado mensualmente por los servicios.

De los valores que se pagarán a favor de la parte demandante, deberá descontarse los dineros que hubiese percibido a su favor, por las prestaciones sociales, seguridad social y demás emolumentos salariales, que hubieren efectuado las cooperativas o entidades mediante las cuales estuvo vinculada. 46 RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00383-01(0741-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS PINZON VERDUGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA En el mismo sentido, atendiendo que el Sistema de Seguridad Social Integral, previsto en la Ley 100 de 1993, prevé que los aportes por estos conceptos, corresponden en forma compartida por el empleador y el empleado, es menester precisar, que la accionada deberá tener en cuenta el periodo comprendido entre el 27 de enero al 12 de diciembre de 2014, del 28 de enero de 2015 al 12 de diciembre de 2015, del 02 de febrero de 2016 al 17 de diciembre de 2016 y del 19 de mayo de 2017 15 de diciembre de 2017, tomando el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizará al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión sobre el porcentaje que le correspondía como empleador, advirtiéndose, que deberá descontar aquellos valores que hubiere efectuado las cooperativas a favor de la parte demandante.

Para efectos de lo anterior, el actor deberá acreditar que las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar completo, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, tal y como se dejó señalado por el H. Consejo de Estado, en su Sentencia de Unificación, lo anterior, con el fin de evitar que se verifique un doble pago por este concepto, siendo improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal9.

Las sumas reconocidas deberán ajustarse en su valor con aplicación de la siguiente fórmula: R= Rh índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).

RECAPITULACIÓN Visto lo anterior, se tiene entonces que se encuentra plenamente acreditado la existencia de una verdadera relación laboral, entre el señor JOSÉ LUIS PINZÓN y EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA, al confluir los elementos 9 Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 47 RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00383-01(0741-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS PINZON VERDUGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA propios que la caracterizan, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia. Por consiguiente, se DECLARARÁ la nulidad del acto administrativo No. 73-2- 2019-008917 del 16 de agosto de 2019, por medio del cual, se negó el reconocimiento, en aplicación del principio laboral de la primacía de la realidad sobre las formalidades, de una relación laboral entre la demandante y el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho se ORDENARÁ al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA, a que reconozca y pague a favor del señor JOSÉ LUIS PINZÓN VERDUGO, todas las prestaciones sociales a que hubiese tenido derecho los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, que ostentaran el mismo cargo del actor, desde el 02 de febrero de 2016 al 17 de diciembre de 2016 y del 19 de mayo de 2017 al 15 de diciembre de 2017, teniendo en cuenta para ello, el valor pagado mensualmente por los servicios prestados.

En el mismo sentido se debe tener en cuenta el tiempo laborado para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que no prescriben y que el Sistema de Seguridad Social Integral, previsto en la Ley 100 de 1993, prevé que los aportes por estos conceptos, corresponden en forma compartida por el empleador y el empleado, no obstante, y de haber sido cubiertos dichos aportes por el contratista, no habrá lugar a reembolsar o a devolver suma alguna a favor del accionante, tal y como se dejó señalado por el H. Consejo de Estado, en su Sentencia de Unificación, siendo improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal10.

Por último, se DECLARARÁ PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN sobre las prestaciones causadas durante el periodo comprendido entre el 27 de enero de 2014 al 12 de diciembre de 2015. No obstante, deberán computarse los periodos para efectos pensionales, al igual que el comprendido entre el 02 de febrero de 2016 al 17 de diciembre de 2016 y del 19 de mayo de 2017 al 15 de diciembre de 2017. 10 Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 48 RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00383-01(0741-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS PINZON VERDUGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA DE LA CONDENA EN COSTAS De conformidad con el artículo 188 del CPACA, y en concordancia con el numeral 1º del artículo 365 y el artículo 366 del Código General del Proceso, condénese en costas de ambas instancias a la demandada, siempre y cuando se encuentren causadas y probadas.

Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente en cada una de las instancias. Liquídense de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso. D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

F A L L A PRIMERO. - REVOCAR la sentencia proferida el día 05 de agosto de 2021, por medio de la cual, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué negó las pretensiones de la demanda, de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO. – Como consecuencia de lo anterior, DECLARAR la nulidad del acto administrativo No. 73-2-2019-008917 del 16 de agosto de 2019, por medio del cual, se negó el reconocimiento, en aplicación del principio laboral de la primacía de la realidad sobre las formalidades, de una relación laboral entre la demandante y el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. - A título de restablecimiento del derecho se ORDENARÁ al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA, a que reconozca y pague a favor del señor JOSÉ LUIS PINZÓN VERDUGO, todas las prestaciones sociales a que hubiese tenido derecho los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, que ostentaran el mismo cargo del actor, desde el 02 de febrero de 2016 al 17 de diciembre de 2016 y del 19 de mayo de 2017 al 15 de diciembre de 2017, teniendo en cuenta para ello, el valor pagado mensualmente por los servicios prestados.

CUARTO. - DECLARAR PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN sobre las prestaciones causadas durante el periodo comprendido entre el 27 de enero de 49 RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00383-01(0741-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS PINZON VERDUGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA 2014 al 12 de diciembre de 2015, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO. - CONDENAR a la entidad demandada, a cubrir los aportes al sistema de seguridad social en pensiones a favor del señor JOSÉ LUIS PINZÓN VERDUGO, desde el 27 de enero de 2014 al 12 de diciembre de 2015 y desde el 02 de febrero de 2016 al 17 de diciembre de 2016 y del 19 de mayo de 2017 al 15 de diciembre de 2017., tomando para estos efectos como ingreso base de cotización (IBC) pensional del accionante los honorarios pactados en cada uno de los contratos de prestación de servicios.

Así mismo, se dispondrá que la parte actora deberá acreditar que las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, y dado el caso que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar completo, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora, tal y como se dejó señalado por el H. Consejo de Estado, en su Sentencia de Unificación, siendo improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal11.

SEXTO. - Los valores adeudados por concepto de la prestación reconocida, deberán actualizarse de acuerdo con lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

SÉPTIMO. - La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A.

OCTAVO. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

NOVENO. - CONDENAR en costas de ambas instancias a la entidad demandada, siempre que se encuentren causadas y probadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso. Fíjese como agencias en derecho para cada una de las instancias, el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

DÉCIMO - Una vez en firme ésta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen, previas las anotaciones correspondientes. 11 Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 50 RADICACION: 73001-33-33-002-2019-00383-01(0741-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS PINZON VERDUGO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha, y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado ANGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Magistrado Salva Voto REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Ibagué, once (11) de abril de dos mil veinticuatro (2024).

RADICACIÓN No. 73001-33-33-002-2019-00383-01 SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto debido a la decisión mayoritaria, considero que en el presente asunto debieron negarse las pretensiones porque la parte actora no cumplió con su deber de aportar las pruebas necesarias para sustentar sus aspiraciones procesales, especialmente en lo que tiene que ver con la existencia de subordinación en la ejecución de los contratos de prestación de servicios que, en la sentencia de la cual me aparto, se consideran desnaturalizados con las lamentables consecuencias para el patrimonio de la demandada, en particular, y para el patrimonio público en general.

Sustento las divergencias que me separan de la decisión de la Sala mayoritaria, principalmente en los siguientes aspectos, aclarando que el señor José Luis Pinzón Verdugo, suscribió 4 contratos de prestación de servicios en calidad de Instructor para impartir formación en los programas afines a desarrollar en el ambiente GCSPP. Respecto al elemento de la subordinación y dependencia, en el sublite no se aportó prueba documental alguna en la que consten las condiciones o directrices en las que el señor José Luis Pinzón desarrolló la prestación de sus servicios personales como instructor, diferente a las establecidas en los contratos de prestación de servicios, los cuales se encuentran fundamentados en la ley 119 de 1994, así: “La Ley 119 de 1994 por medio de la cual se reestructuró el SENA, estableció que su misión consiste en “(…) cumplir la función que corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país” y cuyas funciones serán, entre otras (artículo 4 ibidem): “(…) 3.

Organizar, desarrollar, administrar y ejecutar programas de formación profesional integral, en coordinación y en función de las necesidades sociales y del sector productivo. 4. Velar porque en los contenidos de los programas de formación profesional se mantenga la unidad técnica. (…) 6. Adelantar programas de formación tecnológica y técnica profesional, en los términos previstos en las disposiciones legales respectivas. 7.

Diseñar, promover y ejecutar programas de formación profesional integral para sectores desprotegidos de la población. 8. Dar capacitación en aspectos socioempresariales a los productores y comunidades del sector informal urbano y rural. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 Radicación: 73001-33-33-002-2019-00383-01 Salvamento de voto 9.

Organizar programas de formación profesional integral para personas desempleadas y subempleadas y programas de readaptación profesional para personas en situación de discapacidad. 10. Expedir títulos y certificados de los programas y cursos que imparta o valide, dentro de los campos propios de la formación profesional integral, en los niveles que las disposiciones legales le autoricen”.

De igual manera encuentran soporte dichos contratos en el Decreto 1426 de 1998 que en su artículo 2, establece la clasificación de los empleos del SENA, entre ellos, el de instructor, así: “ARTÍCULO

2. DE LA CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Según la naturaleza general de sus funciones, la índole de sus responsabilidades y los requisitos para su desempeño, los empleos públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se clasifican en los siguientes niveles jerárquicos: (…) e) Instructor: Comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional, desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada”.

De las normas en cita, se infiere que la entidad demandada ejerce dichas funciones, valida los programas profesionales, técnicos, tecnológicos y técnicos, a través de sus instructores, funciones que no fueron desvirtuadas en la recepción de los testimonios de la primera instancia. Bajo ese entendido, es claro que, dada la naturaleza de la actividad contratada, la prestación del servicio se efectuaba dentro de los limites solicitados por la entidad demandada, labor que no podría ser de otra manera, por lo que no puede tenerse esta circunstancia como indicio constitutivo de la relación laboral alegada.

En lo atinente al horario de labores, es preciso decir que no se encuentra que haya coincidencia en las declaraciones, en la medida que cada testigo manifestó que el demandante presentaba un rango de horario que variaba, incluso, señalaron que la permanencia del actor dependía de la culminación de las capacitaciones que realizaba, lo que no permite afirmar que al accionante se le exigiera el cumplimiento de un horario fijo, tal como ocurre con los demás empleados de planta.

Cabe resaltar que el supervisor de uno de los contratos señor OMAR BARRAGÁN CAICEDO, negó que dicha actividad le exigiera al contratista el cumplimiento de algún tipo de horario. En cuanto a la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, no se demostró en el presente asunto que el señor José Luis Pinzón Verdugo, estuviera obligado a cumplir órdenes relativas al modo, tiempo o cantidad de trabajo a realizar; tampoco se probó que haya sido objeto de llamados de atención o procesos disciplinarios.

En ese orden de ideas, no puede pasarse por alto el hecho que la prestación del servicio debe hacerse en armonía con los objetivos y metas trazadas por la entidad en la cual se prestan los servicios, sin que ello implique por sí mismo la materialización de una relación subordinada. Finalmente, la parte accionante no probó, como le correspondía, que las actividades o tareas que desarrolló como trabajador o en virtud del contrato de prestación de servicios celebrado, correspondieran a las que tienen asignadas los servidores de planta en el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA sin olvidar que en el proceso se probó la Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 Radicación: 73001-33-33-002-2019-00383-01 Salvamento de voto suscripción de contratos de prestación de servicios por parte del demandante con otras entidades, por lo que resulta viable afirmar que no se encuentra configurado el elemento de subordinación del señor José Luis Pinzón Verdugo, en base en los contratos de prestación de servicios celebrados con la entidad demandada.

Bajo ese entendido, se concluye que no existen elementos de juicio para considerar que se desnaturalizó la relación contractual del demandante con la entidad demandada, comoquiera que, contrario a lo sostenido por el recurrente, en el material probatorio arrimado no se encontraron pruebas que respalden las pretensiones de la demanda y no se acreditó la totalidad de los elementos que tipifiquen la relación laboral cuyo reconocimiento se solicita.

En los anteriores términos, dejo consignado mi salvamento de voto. El Magistrado, ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA