05001333301620190016701 · Tribunal Administrativo de Antioquia

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Consideraciones generales / RÉGIMEN DEL ESTADO POR LESIONES O MUERTES DE CONSCRIPTOS – Responsabilidad del estado Síntesis del caso: El asunto de la referencia se contrae a determinar si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Medellín, según solicita  la entidad demandada NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL en el recurso de apelación, por considerar no se dan los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, con ocasión de la lesión en la rodilla derecha que sufrió el joven E.D.H.G, cuando prestaba el servicio militar obligatorio.

En caso de que no proceda la revocatoria de la providencia y en atención a lo expuesto en el recurso de apelación, se deberá determinar si había lugar al reconocimiento y pago de los perjuicios reconocidos a favor todos los demandantes (morales) y los perjuicios materiales en su modalidad de lucro cesante que fue reconocido al joven E.D.H.G. Advirtiendo que, en el recurso no se planteó reparo alguno frente al reconocimiento efectuado por concepto de daño a la salud a favor del joven E.D.H.G. Extracto: (…) Asimismo, para que el Estado sea llamado a responder por un daño en virtud de la cláusula de responsabilidad, resulta menester que la parte actora acredite además de la concreción de un daño, el nexo causal entre este último y la actuación u omisión de la demandada, es decir, debe demostrar que tal daño le resulta imputable jurídica o fácticamente a la entidad que se demanda.

(…) Para tener mayor claridad al respecto, es preciso entender que un conscripto es aquél que presta el servicio militar obligatorio. Cuando se habla de “conscripto”, se hace referencia al soldado que recibe la instrucción militar obligatoria, el cual se diferencia del soldado profesional, quien es aquél que se enlista voluntariamente y a cambio recibe remuneración o contraprestación, gozando de una protección de carácter salarial y prestacional, por este motivo también son reconocidos como “soldados voluntarios”.

(…) Frente a la responsabilidad extracontractual del Estado, en relación con el conscripto, la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado4 ha indicado que si bien, éstos pueden sufrir daños con ocasión de la obligación de prestar el servicio militar obligatorio, consistentes en la restricción a los derechos fundamentales como el de locomoción y el de libertad, entre otros, ellos no devienen en antijurídicos, porque dicha restricción proviene de la Constitución, pero que el sufrimiento de otros daños si puede ser antijurídico, cuando teniendo su causa en dicha prestación, ocurren durante el servicio y en cumplimiento de las actividades propias de él, pero les gravan de manera excesiva, en desmedro de la salud y de la vida.

(…) En este sentido, el máximo Tribunal de lo Contencioso ha sido reiterativo al indicar que, frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares (conscriptos), en la medida que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que, no es nada distinto, a la imposición de una carga o un deber público, es claro que la organización estatal debe responder bien porque frente a ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tenga la obligación jurídica de soportar el soldado; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al que normalmente estaría sometido, y que puede tener origen en el riesgo actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se Radicado: 05001 33 33 016 2019 00167 01 produce el resultado perjudicial.

Además, debe tenerse presente que cuando la administración pública impone el deber de prestar el servicio militar, es su deber garantizar la integridad psicofísica del soldado en la medida en que es una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, donde indefectiblemente será responsable de los posibles daños que puedan padecer aquellos.

Lo anterior por cuanto si bien se trata de una carga pública que es legal, con la causación del daño, la misma se torna excesiva, rompiéndose el principio de igualdad frente a las cargas públicas. (…) Adicionalmente, no solo se advierte la responsabilidad de la demandada, sino que además se verifica que la misma no logró demostrar causal alguna que le exima de responsabilidad respecto de las lesiones sufridas por el soldado regular que tenía a su cargo y por ende debía garantizar protección, quien por presunción se considera ingresó a prestar el servicio en óptimas condiciones de salud.

Así las cosas, contrario a lo afirmado por la parte recurrente, en el presente caso se probó que el daño es atribuible al EJÉRCITO NACIONAL, en virtud de las relaciones especiales de sujeción existentes entre el Estado y los conscriptos, pues aquél tiene la obligación de asumir los daños a ellos ocasionados, en atención al deber que le asiste de devolverlos al seno de su familia y sociedad en las mismas condiciones en las que ingresaron a prestar el servicio.

(…) En cuanto al daño a la salud, tal como lo ha entendido el Consejo de Estado se materializa en las afectaciones a la integridad psicofísica del sujeto, dentro de las cuales se hallan las alteraciones corporales o psicológicas que pueda padecer una persona como consecuencia de un daño antijurídico, de modo que, la indemnización está encaminada a cubrir no sólo la modificación de la unidad corporal sino las consecuencias que las mismas generan, por ello, su reparación se efectúa con base en dos componentes: i) uno objetivo determinado por el porcentaje de invalidez o pérdida de la capacidad decretada, y ii) uno subjetivo, que permitirá incrementar en una determinada proporción el primer valor, de conformidad con las consecuencias particulares y específicas de cada persona lesionada.

(…) En este contexto, encuentra la Sala que la indemnización por daño a la salud debe ser valorada en consideración a las secuelas de las lesiones tanto desde el punto de vista funcional, como cuando alteren el comportamiento y desempeño de la persona en su entorno social y cultural, y que la tasación de ese perjuicio debe estar fundado en las consecuencias de la lesión y su gravedad en la alteración de las condiciones psicofísicas así las cosas de la víctima.

Radicado: 05001 33 33 016 2019 00167 01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA OCTAVA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: ANGY PLATA ÁLVAREZ Medellín, veintiocho (28) de agosto de dos mil veinte cuatro (2024) Referencia: Reparación directa Radicado: 05001 33 33 016 2019 00167 01 Demandante: Esneider Domingo Herazo González y otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Tema: Responsabilidad del Estado por lesiones sufridas por un soldado regular / Responsabilidad objetiva del Estado / Obligación del Ejército Nacional con el conscripto, su familia y la sociedad Decisión: Resuelve apelación / Confirma parcialmente Sentencia: 078 ordinaria Acta: 030 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de primera instancia adoptada dentro del asunto de la referencia, el 24 de noviembre de 2022, por el Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Medellín, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda. Los señores ESNEIDER DOMINGO HERAZO GONZÁLEZ, JESÚS MANUEL HERAZO GONZÁLEZ, ADALGISA GONZÁLEZ quienes actúan en nombre propio y ésta último además en representación de MARIA DEL CARMEN HERAZO GONZÁLEZ, por intermedio de apodero judicial, instauraron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL, con el fin de obtener pronunciamiento respecto de las siguientes pretensiones: 1.1.

Que se declare la responsabilidad patrimonial de la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL por los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes, por las lesiones padecidas por el joven ESNEIDER DOMINGO HERAZO GONZÁLEZ, durante la prestación del servicio militar obligatorio. Radicado: 05001 33 33 016 2019 00167 01 Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene al pago de una indemnización por los siguientes conceptos y cuantías: - Perjuicios morales.

En cuantía de 20 SMLMV a favor de cada uno de los demandantes. - Daño a la salud. Por este perjuicio, se solicita el pago de 20 SMLMV a favor de la víctima directa. - Lucro cesante. El cual se reclama a favor del soldado lesionado y cuyo monto dependerá de la pérdida de capacidad laboral del soldado, proyectada por el tiempo de su vida futura.

Por último, requirió que se condene en costas a la parte demandada. 2. Hechos. 2.1. El joven ESNEIDER DOMINGO HERAZO GONZÁLEZ relató que fue reclutado por el Ejército Nacional cuando se encontraba en perfecto estado de salud, como consta en los respectivos exámenes médicos de ingreso al Ejército Nacional. 2.2. Asimismo, indicó que, el 18 de julio de 2018, mientras el joven patrullaba en jurisdicción del Municipio de Buriticá (Antioquia), se resbaló y sufrió una caída causándole una lesión en la rodilla derecha, valorado por ortopedia en la Cuarta Brigada. 2.3.

Dicho accidente, le generó al joven ESNEIDER DOMINGO HERAZO GONZÁLEZ una discapacidad física de carácter permanente, lo cual le ocasionó una pérdida de capacidad laboral del 19.5%. 2.4. Por último, se aseveró que, la discapacidad física generada es una situación que claramente desborda las cargas que debían soportar los demandantes, pues el Estado le impuso al conscripto una obligación y en ejercicio de su cumplimiento sufrió una afectación que le causó unos perjuicios que deben ser indemnizados. 3.

De la admisión de la demanda y la posición de la entidad demandada. En auto de 28 de mayo de 2019, el Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Medellín admitió la demanda de la referencia (pág. 49 del archivo denominado “01ExpedienteDigital.pdf”), providencia que se notificó en debida forma a la entidad demandada y al Ministerio Público (págs. 54 a 61 del archivo denominado “01ExpedienteDigital.pdf”). 1.

La NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL contestó la demanda de la referencia, escrito en el cual se opuso a las pretensiones de Radicado: 05001 33 33 016 2019 00167 01 la misma, para lo cual señaló que no se encuentra probada la responsabilidad del Estado. Anotó que, en materia de responsabilidad estatal por los daños padecidos por los conscriptos durante la prestación del servicio militar obligatorio, debe probarse la falla en el servicio de la Institución si lo pretendido es el cobro de alguna indemnización, pues solo estableció un nexo de causalidad entre el error del Estado y el resultado dañoso, se tendrá acceso a una reparación económica; por el contrario, si la lesión, enfermedad o muerte devienen de la materialización del riesgo propio del servicio, inherente al servicio militar, evento en el cual se indemnizará a forfait, en la forma estipulada y tarifada por la Constitución y la Ley, como quiera que el daño no se torna en antijurídico al ser de aquellos que el sujeto debe soportar, en razón de la carga de servir a la patria que le fue impuesta por mandato constitucional.

Aclaró que, en estos eventos la imputación no debe ubicarse dentro del plano del título de riesgo excepcional, dado que el servicio militar obligatorio representa por sí mismo el ejercicio de una actividad peligrosa, que es asumida previamente por el soldado regular; por otra parte, tampoco aplica la tesis de la responsabilidad por daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas, puesto que en el evento de los conscriptos –se itera-, el daño no se torna en antijurídico, en la medida en que la víctima estaba obligada por mandato legal y constitucional a soportarlo, de ahí que sea la propia ley quien se encargue de regular el régimen aplicable a la cobertura de los riesgos a que están expuestos los soldados durante la prestación del servicio militar obligatorio.

Sostuvo que, de acuerdo con los hechos de la demanda y los argumentos esbozados, no surge intervención alguna u omisión de la que se desprenda responsabilidad extracontractual de la entidad en la discapacidad física del señor ESNEIDER DOMINGO HERAZO GONZÁLEZ, toda vez que no existe prueba idónea dentro del expediente que demuestre la existencia del hecho y una posible participación causal de la entidad en su producción. Indicó que, la lesión que sufrió el señor HERAZO no fue ocasionada por la actividad de las entidades demandadas, sino por la culpa del propio demandante, quien de manera volitiva participó de forma directa en la ocurrencia del hecho dañino. Por lo cual, a su consideración se configura un eximente de responsabilidad como lo es el hecho exclusivo y determinante de la víctima, pues esta situación rompe el vínculo de causalidad entre el hecho y el daño. Como medios exceptivos, propuso los que denominó: (i) “Inexistencia de los medios probatorios que endilguen responsabilidad a la entidad” (ii) “Responsabilidad en el caso de soldados que están al servicio militar obligatorios”, (iii) “inexistencia de la obligación”, (iv) “improcedencia de doble pago de perjuicios por un mismo hecho”, (v) “la innominada” y, (vi) “tasación Radicado: 05001 33 33 016 2019 00167 01 excesiva de perjuicios”.

Por último, alegó la culpa exclusiva y determinante de la víctima. 4. Sentencia de primera instancia. El Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Medellín, en sentencia de 24 de noviembre de 2022, concedió parcialmente las pretensiones de la demanda (archivo denominado “26Sentencia.pdf”), consignado en la parte resolutiva luego de la declaratoria de responsabilidad de la entidad demandada lo siguiente: “( )

TERCERO. En consecuencia, se CONDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO NACIONAL–a pagar, por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas de dinero en favor de los demandantes: • A título de perjuicio moral se pagará al señor ESNEIDER DOMINGO HERAZO GONZALEZ, el equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en calidad de víctima directa. • A título de perjuicio moral se pagará a la señora ADALGISA GONZALEZ, el equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en calidad de madre de la víctima directa. • A título de perjuicio moral se pagará a MARIA DEL CARMEN HERAZO GONZALEZ, el equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en calidad de hermana de la víctima directa. • A título de perjuicio moral se pagará a JESUS MANUEL HERAZO GONZALEZ, el equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en calidad de hermano de la víctima directa.

CUARTO. Se CONDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL a pagar por concepto de daño a la salud, en favor de ESNEIDER DOMINGO HERAZO GONZALEZ, el equivalente a VEINTE (20) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.

QUINTO. Se CONDENA a la NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – a pagar, por concepto de perjuicios materiales (Lucro cesante) en favor de ESNEIDER DOMINGO HERAZO GONZALEZ. Por lucro cesante consolidado, la suma de TRECE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA MIL QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS CON SETENTA Y DOS CENTAVOS ($13.380.569,72).

Por concepto de lucro cesante futuro, la suma de CUARENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS DIECINUEVE MIL SETECIENTOS Radicado: 05001 33 33 016 2019 00167 01 CUARENTA Y CUATRO PESOS CON SETENTA Y UN CENTAVOS ($47.919.744,71).

SEXTO. Las sumas reconocidas serán debidamente ajustadas en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Sobre las mismas, se generarán intereses, conforme lo previsto en el artículo antes citado. Se dará cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

SEPTIMO. DENEGAR las demás pretensiones, por las razones expuestas en la motivación precedente”. Para sustentar su decisión, el A quo señaló que, tratándose de soldados que estén prestando servicio militar obligatorio, es responsabilidad del Estado, una vez el conscripto termine la prestación del servicio, entregarlo nuevamente a la vida social en las mismas condiciones de salud en las que ingresó a la Institución Estatal, situación que no ocurrió en el presente caso.

El A quo indicó que, conforme al dictamen pericial allegado al expediente, se logró acreditar la disminución de la pérdida de capacidad laboral del 19.5% del joven ESNEIDER DOMINGO HERAZO GONZÁLEZ, a causa de la lesión en la rodilla izquierda padecida durante la prestación de su servicio militar. Agregó, además, lo siguiente: “Así las cosas, esta instancia judicial concluye, que el régimen de responsabilidad aplicable es el de daño especial, toda vez que el soldado conscripto ESNEIDER DOMINGO HERAZO GONZALEZ, sufrió un daño antijurídico, producto de un actuar lícito del Ejército Nacional, empero, dicha circunstancia es producto de una carga que excede las que normalmente se imponen a los demás miembros de la colectividad, daño que el demandante no está en la obligación jurídica de soportar, en la medida en que deriva en una manifiesta ruptura en el equilibrio de las cargas públicas y por ende, del principio de igualdad.

(…) “Para concluir, la imputación en el caso concreto, como se citó, la prueba que obra en el expediente, permite al Despacho deducir las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos que comprometen la responsabilidad de la entidad demandada, por la enfermedad diagnostica al soldado conscripto ESNEIDER DOMINGO HERAZO GONZALEZ, quien en desarrollaba actividades propias de su condición de soldado conscripto, sufrió un daño, configurándose de este modo, los elementos propios de la responsabilidad que se alega, bajo la óptica exclusivamente objetiva, sin que interese la demostración del elemento subjetivo (falla) pues basta con la acreditación del daño antijurídico y del nexo de causalidad, elementos que dan paso a la estructuración del daño especial, atribuible al cuerpo castrense, a causa del cual, se lesionaron derechos del conscripto.

“Vale anotar, que esa lesión corporal, conforme se admite unánimemente por la jurisprudencia, se traduce en una pesar y congoja para los parientes cercanos de la víctima, lo que origina el que conforme el Radicado: 05001 33 33 016 2019 00167 01 principio de reparación integral, se deba reconocer y pagar a estos, una indemnización por el perjuicio moral padecido”. 5.

Del recurso de apelación. La entidad demandada, en la oportunidad legal, presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (archivo denominado “29Anexo.pdf”), solicitó que la misma sea revocada y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. Señaló que, en el dictamen pericial aportado al proceso y que sirvió de fundamento para conceder las pretensiones de la demanda, no está acreditada la incapacidad del joven ESNEIDER DOMINGO HERAZO GONZÁLEZ para desarrollar actividades cotidianas de carácter laboral.

Según la entidad demandada, los dictámenes periciales particulares no son medios probatorios idóneos para determinar la pérdida de capacidad laboral de los miembros de la fuerza pública, pues, conforme con lo establecido en los artículos 226 y 232 del Código General del Proceso, únicamente son procedentes para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, pero en ninguna medida para determinar pérdida de capacidad laboral de los miembros del Ejército Nacional.

De otro lado, señaló que en el expediente no existe prueba documental o testimonial que acredite el perjuicio moral reclamado por el joven ESNEIDER DOMINGO HERAZO GONZÁLEZ, su madre y sus hermanos, por lo que no es dable el reconocimiento de este perjuicio, máxime cuando no está determinado el perjuicio ocasionado por la mera prestación del servicio militar.

En cuanto al lucro cesante reconocido por el Juez de primera instancia, la entidad demandada manifestó que dentro del expediente no existe prueba que dé cuenta de la actividad laboral ejercida por el demandante antes de ingresar a prestar el servicio militar obligatorio, así como tampoco se encuentra demostrado que, debido a la secuela física del joven ESNEIDER DOMINGO HERAZO GONZÁLEZ, este no pueda acceder a un empleo.

Reiteró que a su consideración existe culpa exclusiva de la víctima, toda vez que, al realizar el test de conexidad logró evidenciar que el joven HERAZO se tropezó y cayó produciéndose la lesión en su pie derecho, lo cual no tiene ninguna conexión con el servicio, pues se produjo bajo una de las causas más frecuentes que es la caída a nivel.

La parte demandante no apeló la decisión. 6. Trámite de segunda instancia. Radicado: 05001 33 33 016 2019 00167 01 Una vez recibido el expediente en esta Corporación, mediante auto de 04 de agosto de 2023 (archivo denominado “19Admiteapelacion.pdf”), se admitió el recurso de apelación presentado por la entidad demandada, sin que en la oportunidad legalmente establecida las partes hubiesen presentado alegatos de conclusión o el Ministerio Público emitido concepto.

Se pone de presente que ninguna de las partes, ni el Ministerio Público emitieron pronunciamiento en segunda instancia. CONSIDERACIONES 1. Cuestión previa. Mediante Acuerdo PCSJA23-12125, de 19 de diciembre de 2023, el Consejo Superior de la Judicatura dispuso la creación de 3 nuevos despachos en el Tribunal Administrativo de Antioquia que conformarían la Sala Octava de esta Corporación, entre ellos el Despacho 22 a cargo de la magistrada ponente Angy Plata Álvarez, en virtud de ello, el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia expidió el Acuerdo CSJANTA24-61 el 14 de marzo de 2024, contemplando la redistribución de algunos procesos.

Con fundamento en lo anterior, se recibió el proceso de la referencia, por tanto, se avocará el conocimiento del asunto. 2. Competencia. La Sala es competente para conocer, en segunda instancia, de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias proferidas por los Juzgados Administrativos del Circuito de Medellín y Turbo, de conformidad con lo previsto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 2080 de 2021, por ser el superior funcional. 3.

Problema jurídico. El asunto de la referencia se contrae a determinar si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Medellín, según solicita la entidad demandada NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL en el recurso de apelación, por considerar no se dan los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, con ocasión de la lesión en la rodilla derecha que sufrió el joven ESNEIDER DOMINGO HERAZO GONZÁLEZ, cuando prestaba el servicio militar obligatorio.

Advirtiendo que, en el recurso no se planteó reparo alguno frente al reconocimiento efectuado por concepto de daño a la salud a favor del joven ESNEIDER DOMINGO HERAZO GONZÁLEZ. 4. Tesis de la Sala. La Sala sostendrá que, se encuentra demostrada la responsabilidad de la Administración por el régimen objetivo por daño especial que impera en materia de lesiones sufridas por conscriptos con ocasión al servicio militar obligatorio que causó una afectación a la integridad física del joven ESNEIDER DOMINGO HERAZO GONZÁLEZ, por lo que debe confirmarse parcialmente el fallo apelado, conforme se expondrá más adelante. 5.

Marco jurídico y jurisprudencial. 5.1. Consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado. Dispone el artículo 90 de la Constitución Política, que es obligación del Estado responder por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, de ahí que, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, requiere la demostración de los siguientes elementos: i) el daño, ii) la imputabilidad al Estado por causa de la acción u omisión de las autoridades públicas y iii) el nexo causal.

Sobre el primero de los elementos, el daño, consiste en la lesión a un bien jurídico tutelado que tenga consecuencias ciertas en el patrimonio económico o moral del titular. Por tanto, para que un daño sea objeto de indemnización, es menester que cumpla con los siguientes requisitos: i) sea antijurídico, es decir, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo1; ii) se lesione un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y, iii) que el daño sea cierto y determinado, pues no puede hablase de un menoscabo eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas2.

Asimismo, para que el Estado sea llamado a responder por un daño en virtud de la cláusula de responsabilidad, resulta menester que la parte actora acredite además de la concreción de un daño, el nexo causal entre este último y la actuación u omisión de la demandada, es decir, debe demostrar que tal daño le resulta imputable jurídica o fácticamente a la entidad que se demanda. 5.2.

Régimen del Estado por lesiones o muertes de conscriptos. 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 28 de abril de 2010 y del 25 de abril de 2012, expediente 21861. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, CP María Adriana Marín, sentencia del 6 de mayo de 2024, radicado N° 25000-23-36-000-2015-00513- 02 (64839).

Radicado: 05001 33 33 016 2019 00167 01 La jurisprudencia del Consejo de Estado inicialmente se analizó la responsabilidad del Estado respecto del conscripto con fundamento en la responsabilidad derivada en la custodia regulada por el artículo 2236 del Código Civil Colombiano, luego, con ocasión de la expedición de la Constitución de 1991 y su artículo 90 (Cláusula General de Responsabilidad) se realiza bajo la óptica de la figura del daño antijurídico ya mencionado en precedencia, de acuerdo con el cual, el conscripto debe ser reintegrado al seno de la comunidad sano y salvo en las condiciones físicas y mentales en las que ingresó al servicio militar.

Para tener mayor claridad al respecto, es preciso entender que un conscripto es aquél que presta el servicio militar obligatorio. Cuando se habla de “conscripto”3, se hace referencia al soldado que recibe la instrucción militar obligatoria, el cual se diferencia del soldado profesional, quien es aquél que se enlista voluntariamente y a cambio recibe remuneración o contraprestación, gozando de una protección de carácter salarial y prestacional, por este motivo también son reconocidos como “soldados voluntarios”.

La Ley 48 de 1993, reglamentó el Servicio de Reclutamiento y Movilización, señalando como modalidades y tiempo de prestación de servicio militar obligatorio (conocidos a su vez como conscriptos) las siguientes: i) Soldado regular de 18 a 24 meses, ii) soldado bachiller, de 12 meses, iii) auxiliar de Policía bachiller de 12 meses y iv) del soldado campesino de 12 hasta 18 meses (artículo 13).

Frente a la responsabilidad extracontractual del Estado, en relación con el conscripto, la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado4 ha indicado que si bien, éstos pueden sufrir daños con ocasión de la obligación de prestar el servicio militar obligatorio, consistentes en la restricción a los derechos fundamentales como el de locomoción y el de libertad, entre otros.

Ellos no devienen en antijurídicos, porque dicha restricción proviene de la Constitución, pero que el sufrimiento de otros daños si puede ser antijurídico, cuando teniendo su causa en dicha prestación, ocurren durante el servicio y en cumplimiento de las actividades propias de él, pero les gravan de manera excesiva, en desmedro de la salud y de la vida.

Respecto a la obligación del Estado con el soldado conscripto, la máxima corporación ha señalado: “frente a los conscriptos, adquiere no sólo una posición de garante al doblegar, en ambos casos, su voluntad y disponer de su libertad individual para un fin determinado, sino que, de igual manera, entra en una relación de especial sujeción que lo hace sujeto responsable de los 3 Diccionario Pequeño Larousse ilustrado.

Edición 2002. Página 277 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 18 de julio de 2012 (expediente 20079) y de 31 de mayo de 2013 (expediente 22666). Radicado: 05001 33 33 016 2019 00167 01 posibles daños que puedan padecer aquéllos, en tanto se le impone una carga anormal”5. Bajo este panorama, el Consejo de Estado ha indicado que cuando éstos sufren desmedro físico o fallecen por razón del servicio, el Estado asume la obligación de reparar todos los daños antijurídicos que se causen con ocasión del mismo, pues el conscripto sólo está obligado a soportar la restricción relativa de los derechos y libertades que resultan inherentes del ejercicio de la actividad militar6, surgiendo además el deber de devolverlos a su familia y a la sociedad misma, en las condiciones en las que ingresaron a prestar el servicio militar.

En relación con el título de imputación aplicable a los daños causados a soldados conscriptos, el Consejo de Estado ha avalado la posibilidad de que sean, en primera medida, aquellos de naturaleza objetiva -tales como el daño especial o el riesgo excepcional-, y de otro lado, el de la falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso se encuentre acreditada.

Al respecto, en pronunciamiento reciente, el H. Consejo de Estado7 se pronunció en los siguientes términos: “Así, si se trata de determinar la responsabilidad por los daños causados a quienes prestan servicio militar obligatorio –conscriptos-, el título de imputación aplicable es, por regla general, de carácter objetivo –daño especial o riesgo excepcional, según las circunstancias particulares del caso–, siempre que el actuar irregular de la administración no haya incidido en la producción del daño, pues en ese caso el título de imputación aplicable será el de la falla del servicio.

En cambio, si se trata de determinar la responsabilidad frente a aquéllas personas que ingresan voluntariamente al servicio, el daño se asume como un riesgo propio de la actividad militar o policial, siempre que haya sido causado durante y con ocasión del mismo, de manera que no cabe imputar responsabilidad al Estado por ello. No obstante, si el daño se produce por una falla del servicio o por la exposición de la víctima a un riesgo excepcional en comparación con el que debieron enfrentar sus demás compañeros de armas, el Estado será obligado a indemnizar los perjuicios causados bajo un régimen de responsabilidad de carácter subjetivo8.

En síntesis, frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares, en la medida que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que no es nada distinto a la imposición de una carga o un deber público, el Estado estará obligado a indemnizar si el daño proviene de i) un rompimiento de las cargas públicas que el conscripto no está en la obligación jurídica de soportar; ii) 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, CP Jaime Enrique Rodríguez Navas, sentencia del 4 de diciembre de 2023, radicado N° 18001-23-31-000-2012- 00039-01 (61237). 6 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA. Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR. Veinticinco (25) de febrero de dos mil nueve (2009). Radicación número: 18001-23-31-000-1995-05743-01(15793). 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, CP Danilo Rojas Cetancourth, SENTENCIA DEL 26 DE FEBRERO DE 2018, Radicación número: 66001-23-31-000-2007- 00005-01(36853). 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 28 de abril de 2010, exp. 18.111, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, y del 3 de mayo de 2007, exp. 16.200, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

Radicado: 05001 33 33 016 2019 00167 01 de un riesgo excepcional que desborda aquél al que normalmente estaría sometido, y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial9. Con todo, habrá lugar a exonerar total o parcialmente de responsabilidad a la administración, según el caso, si ésta logra demostrar que en la producción del daño intervino una causa extraña, tal como el hecho de la víctima o de un tercero, la fuerza mayor o el caso fortuito (…).

En este sentido, el máximo Tribunal de lo Contencioso ha sido reiterativo al indicar que, frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares (conscriptos), en la medida que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que, no es nada distinto, a la imposición de una carga o un deber público, es claro que la organización estatal debe responder bien porque frente a ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tenga la obligación jurídica de soportar el soldado; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al que normalmente estaría sometido, y que puede tener origen en el riesgo actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial.

Además, debe tenerse presente que cuando la administración pública impone el deber de prestar el servicio militar, es su obligación garantizar la integridad psicofísica del soldado en la medida en que es una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, donde indefectiblemente será responsable de los posibles daños que puedan padecer aquellos.

Lo anterior por cuanto si bien se trata de una carga pública que es legal, con la causación del daño, la misma se torna excesiva, rompiéndose el principio de igualdad frente a las cargas públicas. Para poder determinar si las lesiones sufridas por el joven ESNEIDER DOMINGO HERAZO GONZÁLEZ, son imputables a la entidad demandada, resulta preciso revisar cuidadosamente el recaudo probatorio obrante en el expediente. 6.

Del asunto sub examine. Lo primero que debe decirse es que, el marco de competencia funcional de esta Sala, para decidir la controversia en segunda instancia, se circunscribe al análisis de los puntos que fueron materia del recurso de apelación promovido por la NACIÓN - MISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, de suerte que los aspectos que no fueron objeto del mismo, se encuentran excluidos del debate sustancial en esta instancia. Al respecto, el Consejo de Estado ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 2008, exp. 18.586, C.P. Enrique Gil Botero.

Radicado: 05001 33 33 016 2019 00167 01 competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem”10. De cara al recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de primera instancia, por medio de la cual se concedieron las pretensiones de la demanda, procede la Sala analizar si en el presente caso se reúnen los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial de la NACIÓN - MISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL por la lesión padecida por el joven ESNEIDER DOMINGO HERAZO GONZÁLEZ, dado que para la recurrente la lesión en la rodilla derecha del soldado regular devino de una causa extraña al servicio y la culpa exclusiva de la víctima.

Bajo esta óptica, se establecerá cuáles son los hechos probados, para posteriormente analizar si se encuentran probados los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado, en el evento, de haberse acreditado, se abordará lo relativo a los perjuicios reconocidos en primera instancia y que fueron recurridos por la entidad demandada, esto es, perjuicios morales a favor de todos los demandantes y perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor del joven ESNEIDER DOMINGO HERAZO GONZÁLEZ 6.1.

Hechos probados y los elementos de la responsabilidad del Estado. De las pruebas obrantes en el expediente, se acredita la relación de parentesco de los demandantes, comoquiera que se aportaron los registros civiles de nacimiento, de los cuales se constata que ADALGISA GONZÁLEZ es madre de ESNEIDER DOMINGO HERAZO GONZÁLEZ, MARIA DEL CARMEN HERAZO GONZÁLEZ y JESÚS MANUEL HERAZO GONZÁLEZ (págs. 12 a 16 del archivo denominado “01ExpedienteDigital.pdf”).

Asimismo, la calidad de soldado regular de ESNEIDER DOMINGO HERAZO GONZÁLEZ es un hecho que consta en el Certificado expedido por el Batallón de Infantería No 32 “General Pedro Justo Berrio” (pág. 93 del archivo denominado “01ExpedienteDigital.pdf”). De otro lado, se encuentra acreditado con el informe administrativo por lesiones No. 12 que al joven ESNEIDER DOMINGO HERAZO GONZÁLEZ, expedida por el Batallón de Infantería No 32 “General Pedro Justo Berrío” que, el día 18 de julio de 2018, le fue diagnosticada una ruptura en tercio medio del ligamento cruzado posterior, meniscopatía grado III por lesión radial del cuerno posterior del menisco medial, meniscopatía grado III por lesión oblicua del cuerno anterior del menisco lateral, (Pág. 17 del archivo denominado “01ExpedienteDigital.pdf”), fué tratado en el Hospital Militar de Medellín (Págs. 33 a 42 del archivo denominado “01ExpedienteDigital.pdf”). 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, radicado N° 855001-23-31-000-1998-00118-01(19705).

Radicado: 05001 33 33 016 2019 00167 01 De igual forma, con la demanda se aportó el dictamen pericial rendido por el médico Fernando Vargas Quintana, médico especialista en salud ocupacional, calificador de invalidez, ex miembro de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, con licencia en salud ocupacional 028810/09 y registro médico 4852/92, frente al cual se surtió su contradicción en audiencia de pruebas celebrada el 12 de mayo de 2021 (archivo denominado “15AudienciaPruebasActa.pdf”).

En dicho examen se consignó lo siguiente (se transcribe textualmente, como aparece en las págs. 18 y 32 del archivo denominado “01ExpedienteDigital.pdf”): “EXÁMEN FÍSICO (…) “RODILLA DERECHA CAJÓN ANTERIOR +, LACHMAN +, PIVOT (+) CON LOS DIAGNÓSTICOS MENISCOPATIA GRADO II CON LEISON RADIAL CUERNO POSTERIOR MENISCO MEDIAL, MENISCOPATIA GRADO II POR LESION OBLICUA DEL CUERNO ANTERIOR MENISCO LATERAL.

“ANÁLISIS Y JUSTIFICACIÓN “MENISCOPATIA GRADO III DEL CUERNO POSTERIOR DEL MENISCO MEDIAL Y LESION OBLICUA DEL CUERNO ANTERIOR MENISCO LATERAL GRUPO I ARTICULO 77 HUESOS Y ARTICULACIONES SECCION H MIEMBROS INFERIORES RODILLA Y PIERNA NUMERAL 1-191 “LESIONES O AFECCIONES DE LA PIERNA SEGÚN GRADO DE ALTERACION OSEA Y DE LAS PARTES BLANDAS CORRESPONDE A INDICE DE LESION GRADO 7 EXTRAPOLANDO EN LA TABLA DE VALUACIÓN DE INCAPACIDADES PORCENTAJE DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL PARA LA EDAD DE 22 AÑOS EQUIVALE 19.5% (…) “CONCLUSIÓN “CONCEPTÚO QUE ESNEIDER DOMINGO HERAZO GONZALEZ IDENTIFICADO CON CÉDULA DE CIUDADANÍA NO. 1.038.133.709 TIENE UNA PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL DE 19.5% (DIEZ Y NUEVE PUNTO CINCO) DE ORIGEN: LESIONES ADQUIRIDAS EN EL SERVICIO CON CAUSA Y RAZÓN DEL MISMO, COMO LO ESTABLECE EL ARTÍCULO 24 NUMERAL B DEL DECRETO 1976 DE 2000;

CON FECHA DE ESTRUCTURACIÓN NOVIEMBRE 1/18 DÍA DE EVALUACIÓN POR MEDICINA LABORAL Y ENCUENTRO SECUELAS DEFINIDAS. SE CALIFICA CON EL DECRETO 94 DE ENERO 11 DE 1989 Y DECRETO 1796 DE SEPTIEMBRE 14 DE 2000”. (negrillas fuera de texto). Frente a este dictamen pericial, en el recurso de apelación la entidad demandada indicó que no es posible valorarlo, pues, los organismos competentes para determinar la pérdida de capacidad laboral del personal de Radicado: 05001 33 33 016 2019 00167 01 las Fuerzas Militares y de Policía son la Junta Médico Laboral, en primera instancia y, el Tribunal Médico Laboral de Revisión, en segunda instancia o, en su defecto, las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, pero, en ningún caso, un dictamen rendido por un particular.

Sobre este aspecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado11 ha señalado que la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión son los organismos competentes para calificar la pérdida de capacidad laboral del personal de las Fuerzas Militares y de Policía, admitiéndose excepcionalmente la calificación que realizan las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez; además indicó que, los dictámenes periciales particulares no están en la capacidad legal de determinar la pérdida de capacidad laboral de los miembros de la fuerza pública.

Ahora bien, frente al dictamen pericial como medio de prueba, es de señalar que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, éste tiene como objetivo “(…) verificar hechos que interesan al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos de peritos (…)”12; además, dicha Corporación13 ha señalado que, para valorar el dictamen pericial, este debe ser: (i) conducente en relación con lo que se quiere demostrar, (ii) el perito requiere contar con competencia - idoneidad profesional - es decir, tener experticia en el desempeño del cargo, e (iii) imparcialidad, con el fin de arribar a conclusiones claras, firmes y razonadas y (vi) que otros medios de convicción no desvirtúen sus resultados.

En ese orden de ideas, para el presente caso la Sala no encuentra razones para omitir la valoración del dictamen pericial aportado con la demanda, comoquiera el mismo fue rendido por un profesional idóneo, surtiéndose la contradicción del dictamen en el curso de la audiencia de pruebas; además, no puede perderse de vista que con esta prueba se busca aportar elementos técnicos y científicos que requieren de especiales conocimientos para dilucidar la controversia, por lo que no resulta admisible argumentar una carencia de competencia del perito para conceptuar, pues, se reitera, éste si es competente, en la medida que es un profesional idóneo y no existe, dentro del ordenamiento jurídico, tarifa legal probatoria en esta materia.

Máxime cuando la entidad no acreditó al interior del proceso las razones por las cuales no practicó al soldado la Junta Médica Laboral. Ahora bien, en lo relativo a la culpa exclusiva de la víctima que plantea la entidad demandada, esta Sala deberá manifestar que la entidad a través del informe administrativo por lesiones No. 12 emitido por el Batallón de Infantería 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, providencia de 11 de marzo de 2021, expediente: 52001 23 33 000 2018 00074 01 (6119-2019). 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, providencia de 11 de marzo de 2010, expediente: 25000 23 27 000 2008 00183 01 (17986). 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, providencia de 3 de marzo de 2010, expediente: 47001 23 31 000 1997 05195 02 (37269).

Radicado: 05001 33 33 016 2019 00167 01 No. 32 “General Pedro Justo Berrio” imputó el accidente sufrido por el demandante al servicio, en los siguientes términos: “5 Conforme al informe suscrito por el señor SS. SANDOVAL LUCUARA JAIR MAURICIO orgánico de la unidad, integrante del pelotón Demoledor # 2, los hechos ocurridos el día 18 de julio de 2018, siendo aproximadamente las 09:40 horas, haciendo un registro en la parte alta de la vereda higabra hacia el sector de los naranjos en el municipio de Buriticá, se resbala y sufre una caída sufriendo lesión en rodilla derecha.

Diagnostico: Ruptura en el tercio medio del ligamento cruzado posterior, meniscopatía grado III por lesión radial del cuerno posterior del menisco medial, meniscopatía grado III por lesión oblicua del cuerno anterior del menisco lateral. (…) 7. IMPUTABILIDAD: De acuerdo al Art. 24 Decreto 1796 de 14 septiembre de 2000. La lesión ocurrió en: (…) Literal b. _X_/ En el servicio, por causa y razón del mismo”.

(Subrayado por fuera del texto) Contrario a lo indicado por la entidad demandada, queda completamente desvirtuado el argumento de la culpa exclusiva de la víctima, en tanto en el informe rendido por el Batallón de Infantería No. 32 “General Pedro Justo Berrio”, deja constancia que el accidente sufrido por el joven ESNEIDER DOMINGO HERAZO GONZÁLEZ ocurrió en la prestación del servicio y por causa y razón de la misma.

En suma, en la audiencia de contradicción del dictamen pericial, el médico Fernando Vargas Quintana, refirió las secuelas definitivas causadas al joven ESNEIDER DOMINGO HERAZO GONZÁLEZ producto de la lesión en la rodilla derecha se le diagnosticó una ruptura en tercio medio del ligamento cruzado posterior, meniscopatía grado III por lesión radial del cuerno posterior del menisco medial, meniscopatía grado III por lesión oblicua del cuerno anterior del menisco lateral, explicando que, dicha lesión le impide desarrollar actividades de la vida diaria, en tanto no va a poder realizar deportes como trotar, no puede hacer fuerzas y no puede estar de pie constantemente, advierte que puede presentar una cojera o lesión dolorosa que produce alteración de la marcha, asimismo, aclaró que pese a realizarse una cirugía, la secuela en este caso siempre será el dolor permanente.

Visto lo anterior, la Sala encuentra que, con el análisis del recaudo probatorio, el daño alegado por la parte actora se encuentra debidamente acreditado, toda vez que para la fecha en que el joven ESNEIDER DOMINGO HERAZO GONZÁLEZ prestaba el servicio militar obligatorio y sufrió una lesión en la rodilla derecha (meniscopatia grado II con lesión radial cuerno posterior Radicado: 05001 33 33 016 2019 00167 01 menisco medial, meniscopatia grado II por lesión oblicua del cuerno anterior menisco lateral).

De manera que, el daño padecido por el demandante deviene de antijurídico, dado que la lesión sufrida tuvo su origen cuando prestaba el servicio militar obligatorio, causándole una pérdida de la capacidad laboral en un porcentaje del 19.5%, lo cual permite afirmar que, el daño es atribuible a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL a título de daño especial, puesto que la víctima, en cumplimiento de un deber impuesto, le sobrevino una lesión a su integridad personal, por lo que no se encontraba en el deber jurídico de soportar.

Adicionalmente, no solo se advierte la responsabilidad de la demandada, sino que además se verifica que la misma no logró demostrar causal alguna que le exima de responsabilidad respecto de las lesiones sufridas por el soldado regular que tenía a su cargo, y frente a quien debía garantizar protección, que por presunción se considera ingresó a prestar el servicio en óptimas condiciones de salud.

Según lo expuesto, habiéndose examinado en su conjunto los medios de prueba obrantes en el expediente, es claro que no arrojan la convicción o la evidencia suficiente para concluir que la afectación del joven ESNEIDER DOMINGO HERAZO GONZÁLEZ consistente en lesión en la rodilla derecha (meniscopatia grado II con lesión radial cuerno posterior menisco medial, meniscopatia grado II por lesión oblicua del cuerno anterior menisco lateral, se produjo, como lo expuesto en el recurso de apelación, con ocasión de una causa ajena a la Administración, que se hizo consistir en una fuerza mayor, sino que lo fue, como concluyó acertadamente el A quo, exclusivamente por la ruptura del principio de igualdad de las cargas públicas, pues se reitera, la lesión se produjo en acatamiento del servicio.

Por tanto, existen los elementos suficientes para inferir que la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL es responsable de los daños ocasionados al soldado regular ESNEIDER DOMINGO HERAZO GONZÁLEZ, tal como se declaró en primera instancia. 6.2. Liquidación de perjuicios. Radicado: 05001 33 33 016 2019 00167 01 Pone de presente la Sala que, el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada con relación a los perjuicios reconocidos por el juez de primera instancia, tiene que ver con: i) el joven ESNEIDER DOMINGO HERAZO GONZÁLEZ, la madre y los hermanos de la víctima directa no deben ser indemnizados (perjuicios morales) y, ii) la improcedencia del reconocimiento del lucro cesante a favor de la víctima, razón por la cual el análisis versará frente a estos aspectos, comoquiera que la competencia de la Sala en segunda instancia deviene de los argumentos de inconformidad. 6.2.1.

De la censura al perjuicio moral. En la demanda se solicitó condenar a la entidad demandada, por perjuicios morales a favor de cada uno de los demandantes la suma de 20 SMLMV. En la sentencia apelada, el A quo condenó a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL a pagar a favor de la víctima directa ESNEIDER DOMINGO HERAZO GONZÁLEZ y su madre ADALGISA GONZÁLEZ la suma de 20 SMLMV y para sus hermanos MARIA DEL CARMEN HERAZO GONZÁLEZ y JESÚS MANUEL HERAZO GONZÁLEZ el monto de 10 SMLMV a cada uno de ellos.

Según la jurisprudencia del Consejo de Estado cuando se hace referencia al daño moral, se alude al generado en el plano psíquico interno del individuo, reflejado en los dolores o padecimientos sufridos a consecuencia de la lesión a un bien. Este daño tiene existencia autónoma y se configura una vez satisfechos los criterios generales del daño como son: que sea particular, determinado o determinable, cierto, no eventual y que tenga relación con un bien jurídicamente tutelado, el cual puede configurarse tanto en la persona que sufre la lesión, a la que se conoce como víctima directa, como también en sus parientes o personas cercanas, víctimas indirectas14.

Ahora bien, con el fin de recopilar la línea jurisprudencial y establecer criterios unificados para la reparación de los perjuicios inmateriales, la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2014 emitió pronunciamiento, en la cual, frente al tema de las lesiones personales señaló que había lugar a reconocer perjuicios a quienes habían sufrido aflicción por las lesiones de una persona, en atención al grado de relación afectiva o de consanguinidad que tenían con la víctima, según la siguiente tabla: REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN CASO DE LESIONES NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5 Porcentaje de gravedad de la lesión Víctima directa, cónyuge o compañero(a) permanente y parientes en el 1° de consanguinidad Parientes en el 2° de consanguineidad Parientes en el 3° de consanguineidad Parientes en el 4° de consanguineidad y hasta el 2° de afinidad Tercer damnificado SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, C.P. José Roberto Sáchica Méndez, radicado N° 13001-23-31-000-2007-00030-01 (55264).

Radicado: 05001 33 33 016 2019 00167 01 Igual o superior al 50% 100 50 35 25 15 Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 40 28 20 12 Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 30 21 15 9 Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 20 14 10 6 Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 10 7 5 3 Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 5 3.5 2.5 1.5.

Para esta Sala, en razón del porcentaje de pérdida de capacidad laboral de la víctima directa y producto de un análisis armónico de las pruebas aportadas al proceso, al momento de efectuar el reconocimiento de los perjuicios morales, el Juez tiene la posibilidad de fluctuar entre los montos mínimos y máximos a reconocer por los rangos dados a cada porcentaje de pérdida de capacidad laboral, revisado el caso en específico el médico tratante en relación a la lesión en la rodilla derecha del joven ESNEIDER DOMINGO HERAZO GONZÁLEZ indicó que “se da incapacidad permanente para cargar equipo, no debe correr, trotar, no debe permanecer de pie por mucho tiempo, no puede patrullar” (Pág. 35 del archivo denominado “01ExpedienteDigital.pdf”).

Esta Sala, procede una disminución del valor de los perjuicios morales cuando a ello conlleva la valoración conjunta y armónica de las pruebas recaudadas. En el caso concreto teniendo en cuenta que la pérdida de la capacidad laboral del joven ESNEIDER DOMINGO HERAZO GONZÁLEZ es del 19.5%, porcentaje que se encuentra muy cercano al 20%, se considera que resulta admisible, conforme a los postulados de justicia, que el reconocimiento se hiciera con sujeción a la tabla expuesta, conforme lo ordenado por el a quo.

En el caso bajo estudio, está probado que el joven ESNEIDER DOMINGO HERAZO GONZÁLEZ fue la persona que sufrió el accidente causándole la pérdida de capacidad laboral del 19.5% de acuerdo con el dictamen pericial aportado con la demanda, que además le dejó secuelas permanentes debido a la lesión en la rodilla derecha y, es hijo de ADALGISA GONZÁLEZ y, hermano de MARIA DEL CARMEN HERAZO GONZÁLEZ y JESÚS MANUEL HERAZO GONZÁLEZ.

En razón del porcentaje de pérdida de capacidad laboral y teniendo en cuenta el análisis realizado en párrafos anteriores, la Sala considera que el monto reconocido por el Juez de primera instancia por concepto de perjuicios morales a los demandantes es ajustado conforme a los criterios fijados por el Consejo de Estado deben ser aplicados en concordancia con la gravedad de la lesión teniendo en cuenta el principio de comunidad de la prueba, pues, resulta admisible reconocer el valor máximo, cuando el porcentaje de pérdida de capacidad laboral es más próximo al rango superior, es decir, el porcentaje de 20.0% está más cercano al rango previsto para la pérdida de capacidad laboral comprendida entre el “10% al 20%”.

Radicado: 05001 33 33 016 2019 00167 01 En este punto, se precisa que no le asiste razón a la parte demandada, comoquiera que los perjuicios morales surgen de la relación de parentesco con la víctima directa, pues así lo ha reconocido la jurisprudencia del alto tribunal, al señalar que las máximas de la experiencia conllevan a afirmar que las lesiones sufridas por un familiar, sin duda alguna generan un dolor o aflicción al vínculo cercano, razón suficiente para aplicarse su presunción. En ese orden de ideas, la Sala confirmará los porcentajes reconocidos por daños morales a todos los demandantes. 6.2.2.

De la censura al perjuicio material de lucro cesante. En cuanto a este perjuicio, el recurso de apelación promovido por la entidad demandada se contrae a cuestionar que el juzgado de primera instancia reconoció el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, sin que se encontrara acreditada la incapacidad del joven ESNEIDER DOMINGO HERAZO GONZÁLEZ para desarrollar actividades cotidianas de carácter laboral; además, consideró que no existe prueba de que el demandante hubiese ejercido actividad laboral antes de prestar el servicio militar y, menos aún, que exista una secuela física que le impida acceder a un empleo.

Para la Sala es claro que en el proceso logró acreditarse que en razón y con ocasión del servicio ESNEIDER DOMINGO HERAZO GONZÁLEZ sufrió una lesión en su rodilla derecha por la que se le determinó una pérdida de la capacidad laboral de 19.5%, producto de la ruptura en tercio medio del ligamento cruzado posterior, meniscopatía grado III por lesión radial del cuerno posterior del menisco medial, meniscopatía grado III por lesión oblicua del cuerno anterior del menisco lateral, la cual le impide desarrollar actividades de la vida diaria, en tanto no va a poder realizar deportes como trotar, no puede hacer fuerzas y no puede estar de pie constantemente.

Además, advirtió el profesional de la medicina que rindió el dictamen que puede presentar una cojera o lesión dolorosa que produce alteración de la marcha, asimismo, aclaró que pese a realizarse una cirugía, la secuela en este caso siempre será el dolor permanente. Con lo cual considera que no le asiste la razón a la entidad demandada al afirmar que la causación del perjuicio no fue demostrada.

En este sentido, estima la Sala que la decisión de primera instancia fue acertada. Sin embargo, la misma merece ser modificada conforme a lo solicitado en la alzada por la apelante, en la medida que para la liquidación del perjuicio se realizó un incremento del 25% por concepto de prestaciones sociales. El juzgado de primera instancia para incrementar el salario mínimo en un 25% de prestaciones sociales, tuvo como fundamento la sentencia del 25 de febrero de 2009 emanada del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, consejera Ponente Myriam Guerrero de Escobar, con radicado Radicado: 05001 33 33 016 2019 00167 01 No. 18001-23-31-000-1995-05743-01(15793), en la cual al momento de liquidar el ingreso base de liquidación del lucro cesante se adicionó el porcentaje mencionado.

En cuanto al ingreso base de liquidación establecido por el a quo, considera esta Sala que no fue ajustado a la jurisprudencia mayoritaria y vigente desde la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, el 18 de julio de 2019 dentro del radicado 73001-23-31-000-2009-00133-01 (44.572) en “materia de reconocimiento y liquidación de perjuicios materiales por daño emergente y lucro cesante”, criterios aplicables a los eventos en los cuales le corresponda al juzgador determinar la existencia y el monto de perjuicios materiales de la misma clase, como lo advierte este máximo tribunal en la providencia unificadora..

Del citado pronunciamiento emanan los presupuestos necesarios para su reconocimiento, i) que se pida en la demanda y ii) que se pruebe suficientemente que la persona afectada con el daño, trabajaba como empleado al tiempo del daño, que, en este caso, como se trata de un conscripto que laborara al momento del reclutamiento, pues debe tenerse presente como lo advierte el Consejo de Estado “que las pretensiones sociales son beneficios que operaran con ocasión de una relación laboral subordinada”15.

Así, la decisión de primera instancia al tener en cuenta el salario mínimo incrementado en un 25% por concepto de prestaciones sociales, pasó por alto la regla jurisprudencial aplicable, si bien se satisface el presupuesto atinente a su solicitud, no sucede lo mismo con la acreditación del vínculo laboral, no se probó que el demandante (víctima directa) antes de la prestación del servicio hubiese realizado algún tipo de actividad laboral con vinculación, exigencia que debe estar satisfecha.

Lo anterior se reafirma en pronunciamientos recientes del Consejo de Estado16, en la que ha negado adicionar el porcentaje señalado por concepto de prestaciones sociales, si la víctima directa no acredita que previo a la conscripción hubo un vínculo en relación de dependencia, tal como pasa a plasmarse a continuación: 15. CE, S3C, 13 mar 2023, E850012331000201100007 01 (47434.

CP N Yepes. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. C.P. Alberto Montana Plata. Sentencia del 01 de marzo de 2023, Rdo. 23-001-23-31-000-2008-00311-01. Consejo de estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección B. C.P. Martín Bermúdez Muñoz. Sentencia del 14 de julio de 2023, Rdo. 05001-23-33-000-2010-00492-01.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. C.P. Fredy Ibarra Martínez. Sentencia del 28 de julio de 2023, Rdo. 11001-03-15-000-2023-01560-01. Radicado: 05001 33 33 016 2019 00167 01 (…) sin embargo, en el salario base de liquidación no se tendrá en cuenta el incremento del 25% por el componente prestacional, pues no se acreditó que la víctima tuviera una relación laboral que se desarrollara mediante un contrato de trabajo antes de su vinculación al Ejército”17.

En sentencia más reciente la misma corporación realizó las siguientes consideraciones: “La jurisprudencia unificada de la Sección Tercera, en materia de perjuicios materiales, ha sostenido que solamente se puede incluir el 25%, por concepto de prestaciones sociales, en el ingreso base de liquidación, siempre que: a) así se pida en la demanda y, b) se pruebe suficientemente que el afectado con la medida trabajaba como empleado al tiempo de [los hechos], pues las prestaciones sociales son beneficios que operan con ocasión de una relación laboral subordinada (…)”18.

De acuerdo con lo expuesto, la liquidación del perjuicio reconocido será modificada de la siguiente manera. Lucro Cesante Consolidado, en primera instancia fue reconocido por este concepto $13.380.569,72, suma que, descontada en un 25%, es $10.035.427,29. Esta cifra será actualizada de acuerdo con la siguiente formula aceptada jurisprudencialmente: Valor actualizado = Valor histórico x (IPC final) (IPC inicial) Entonces, Valor Actualizado = $10.035.427,29 x (143.67)19 = $11.584.363 (124.46)20 Lucro Cesante futuro, el a quo le reconoció por este concepto $47.919.744,71, suma que, descontada en un 25%, es $35.939.808,53.

Esta cifra será actualizada de acuerdo con la siguiente formula aceptada jurisprudencialmente: Valor actualizado = Valor histórico x (IPC final) 17 Consejo de estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección B. C.P. Martín Bermúdez Muñoz. Sentencia del 14 de julio de 2023, Rdo. 05001-23-33-000-2010-00492-01. 18 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. C.P. Jaime enrique Rodríguez Navaz.

Sentencia del 24 de enero de 2024, Rdo. 23-001-23-33-000-2014- 00100-01. 19 IPC julio2024, último establecido para el 2024 por el DANE. https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticaspor-tema/precios-y-costos/indice-de-precios-al- consumidor-ipc 20 IPC mes en el que se profirió la sentencia de primera instancia. Radicado: 05001 33 33 016 2019 00167 01 (IPC inicial) Entonces, Valor Actualizado = $35.939.808,53 x (143.67)21= $41.487.002 (124.46)22 Total, a pagar al señor ESNEIDER DOMINGO HERAZO GONZALEZ Por Indemnización Consolidada $ 11.584.363 Por Indemnización Futura $ 41.487.002 TOTAL $ 53.071.365 La entidad demandada apeló el reconocimiento de los perjuicios materiales en su modalidad de lucro cesante, esta circunstancia por sí sólo habilita a la Sala para examinar todos los aspectos relacionados con el reconocimiento de dicho perjuicio, por lo tanto, la deducción efectuada del 25% por concepto de prestaciones sociales no puede entenderse de ninguna manera como una reformatio in pejus.

De acuerdo con lo anterior, el reconocimiento por lucro cesante consolidado pasará de $13.380.569,72 a $11.584.363, y el efectuado por lucro cesante futuro pasará de $47.919.744,71 a $41.487.002. 7. Decisión. En consecuencia, la Sala Confirmará parcialmente la sentencia proferida el 24 de noviembre de 2022, por el Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Medellín, en el siguiente sentido: - Se modificará el valor reconocido por concepto de lucro cesante, el cual quedará así: i) por consolidado la suma de $11.584.363 y, ii) por futuro el monto de $41.487.002.

Se reitera que los perjuicios morales será confirmado. 8. Condena en costas. Sobre la condena en costas, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 adicionó el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: 21 IPC julio2024, último establecido para el 2024 por el DANE. https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticaspor-tema/precios-y-costos/indice-de-precios-al- consumidor-ipc 22 IPC mes en el que se profirió la sentencia de primera instancia. Radicado: 05001 33 33 016 2019 00167 01 “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.

Conforme con lo anterior, para efectos de resolver sobre la condena en costas será necesario determinar en cada caso particular si, las pretensiones, respecto de la demandante, o la contestación, frente a la demandada, carecían “abiertamente de fundamento legal”. En el presente asunto, se advierte que la demanda y la contestación de la misma fueron debida y ampliamente sustentadas con base en argumentos de carácter legal y jurisprudencial, por lo cual, no obstante haberse accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda, no se condenará en costas.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA OCTAVA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO. AVÓCASE el conocimiento del proceso de la referencia, conforme lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO. CONFÍRMASE PARCIALMENTE la sentencia proferida el 24 de noviembre de 2022, por el Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Medellín, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva, modificándose el ordinal quinto de la siguiente manera: “QUINTO. Se CONDENA a la NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – a pagar en favor de ESNEIDER DOMINGO HERAZO GONZALEZ la suma de por concepto de perjuicios materiales (Lucro cesante).

Por lucro cesante consolidado, la suma de ONCE MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y TRES PESOS ($11.584.363). Por concepto de lucro cesante futuro, la suma de CUARENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL CON DOS PESOS ($41.487.002)”.

TERCERO. Sin condena en costas.

CUARTO

NOTIFÍQUESE la presente providencia de conformidad con lo previsto en los artículos 203 y 205 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Radicado: 05001 33 33 016 2019 00167 01 QUINTO. Ejecutoriada la presente decisión, por conducto de la Secretaría de la Corporación, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La providencia se estudió a aprobó en Sala, como consta en acta de la fecha. LOS MAGISTRADOS ANGY PLATA ÁLVAREZ Salva el voto parcialmente LUZ MYRIAM SÁNCHEZ ARBOLEDA JUAN GABRIEL VILLAMARÍN MARTÍNEZ Providencia firmada por SAMAI23 Expediente OneDrive https://etbcsj- my.sharepoint.com/:f:/g/personal/des22tadmant_cendoj_ramajudicial_gov_co/EgFyc tgicjRJlCUOfRyZklQBUaoUlcfD4YGXaE1l3gEjBQ?e=NDfoPI Expediente SAMAI 23 Para comprobar la autenticidad del documento ingresar a la pestaña “Validador de Documentos” en SAMAI. https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx Radicado: 05001 33 33 016 2019 00167 01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA OCTAVA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: ANGY PLATA ÁLVAREZ Medellín, veintiocho (28) de agosto de 2024 Referencia: Reparación directa Radicado: 05001 33 33 016 2019 00167 01 Demandante: Esneider Domingo Herazo González y otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO De manera respetuosa expongo las razones por las cuales salvo parcialmente el voto frente la decisión adoptada el 28 de agosto de 2024, por la Sala Octava de Decisión de este Tribunal a la cual pertenece el despacho a mi cargo.

Si bien la ponencia se encontró a cargo de la suscrita, un aspecto que se encontraba contenido en la misma no fue aprobado en Sala relativo al incremento del 25% por concepto de prestaciones sociales en la liquidación del perjuicio material reconocido en la modalidad de LUCRO CESANTE. Por ello, la decisión adoptada, introduce modificación en la sentencia de primera instancia que declaró la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por las lesiones sufridas por el ex soldado Esneider Domingo Herazo González mientras prestaba el servicio militar obligatorio, en lo pertinente a la liquidación de los perjuicios materiales por lucro cesante consolidado y futuro.

En el proyecto de sentencia de segunda instancia, que no alcanzó mayoría, se sostenía que el ingreso base de liquidación establecido por el A quo fue correcto, por cuanto, tuvo en cuenta además del salario mínimo, el incremento del 25% por concepto de prestaciones sociales. En el proyecto aprobado, dicho porcentaje es objeto de revocatoria, en la medida que dentro del expediente no se acreditó que el joven Esneider Domingo Herazo González antes de la prestación de servicio hubiese realizado algún tipo de actividad laboral.

Con fundamento en ello modificó el valor reconocido por lucro cesante efectuando la disminución correspondiente. Soy respetuosa de la posición de los compañeros de Sala y comprendo que el tema no ha sido pacífico y menos aún objeto de unificación jurisprudencial por Radicado: 05001 33 33 016 2019 00167 01 parte del Consejo de Estado, pero considero que ese tipo de exigencia (acreditación de vínculo laboral) que plantea la entidad demandada no tiene asidero legal o ni jurisprudencial en categoría de unificación. Si bien el tema no ha sido objeto de unificación jurisprudencial, lo cierto es que Consejo de Estado ha señalado la procedencia del reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, frente a casos en donde el demandante no acreditó que, previo ingreso al Ejército Nacional se encontraba realizando alguna actividad económica.

Al respecto, el Consejo de Estado señaló en providencia del 6 de mayo de 202424: “Ahora bien, en la sentencia de reemplazo el Tribunal negó dicho perjuicio por estimar que la parte demandante no demostró ‘que previo a la incorporación […] a las filas militares se encontraba realizando una actividad productiva, y que por cuenta de su reclutamiento tuvo que dejar de desempeñarla’.

Que, además, ‘para el momento de los hechos, él tenía 20 años y se encontraba en edad productiva [se refiere al conscripto Jean Carlos Ortega Correa]. Sin embargo, no probó estar realizando -o a punto de iniciar una actividad lucrativa que configurase el perjuicio’. “A juicio de la Sala, la exigencia de la autoridad judicial, relativa a la prueba de una actividad previa a la incorporación, resulta excesiva, abiertamente desproporcionada, máxime si se considera que, para el momento de los hechos, el soldado tenía 20 años y, además, fue el propio Estado, en virtud del principio de solidaridad y del deber de sujeción, el que le impuso la carga de la prestación del servicio militar (…)” (Subrayas fuera de texto).

Considero que lo decidido no es congruente con el derecho del demandante de acceso a la justicia, en la búsqueda de una tutela judicial efectiva, oponiéndose a los valores y principios fundantes de nuestro ordenamiento jurídico emanados de la Constitución Política de 1991, esencialmente al valor democrático y principio moral de justicia. En mi parecer, el reconocimiento dentro de la liquidación del lucro cesante de un 25% por concepto de prestaciones sociales, responde a un derecho laboral de carácter irrenunciable, y no encuentro en el ordenamiento jurídico nacional disposición alguna que condicione su reconocimiento a experiencias laborales previas, a fuentes específicas de ingreso o a relaciones especiales con el pagador.

El cálculo del lucro cesante debe tener en cuenta ese porcentaje, para aplicar de forma directa las disposiciones constitucionales en desarrollo del principio de reparación integral, el cual implica indemnizar el daño25, causado a la víctima directa en su condición de conscripto. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, CP María Adriana María, auto que decide incidente desacato del 6 de mayo de 2024, Radicación: 11001- 03-15-000-2023-06236-01. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección B, C.P. Alberto Montaña Plata, sentencia del 28 de abril de 2021.

Radicación número: 05002-23-31-000-2003- 04352-01(45910). Radicado: 05001 33 33 016 2019 00167 01 Si bien en la decisión adoptada se hace citación de providencias del Consejo de Estado que viabilizan el descuento efectuado, respetuosamente considero que, para llegar a dicha decisión debe efectuarse un estudio pormenorizado del caso, pues también existe jurisprudencia de la Alta Corporación donde ha incluido el concepto dentro de las liquidaciones de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, así26 “En relación con los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, la Sala también lo reconocerá porque el acta de la junta médico laboral es una prueba idónea y válida para acreditar este perjuicio derivado de la lesión sufrida y la consecuencial pérdida de capacidad laboral.

Se adicionará el 25% por concepto de prestaciones sociales porque a pesar de que no existe una relación laboral entre los conscriptos y el Ejército Nacional, la víctima al momento del accidente se encontraba en edad productiva -todos los conscriptos lo están-, por lo que la liquidación tendrá como base el salario mínimo (…)” (Subrayas fuera de texto).

La suscrita tiene la firme convicción, de que si en la resolución de un caso concreto se identifican diferentes posiciones del Tribunal de Cierre, que no impliquen unificación jurisprudencial, la escogencia de la posición a adoptar por los jueces de categoría inferior debe estar motivada y fundada en los principios y valores de tipo constitucional, principalmente en el de justicia, como mencioné atrás, optando por la que resulté más favorable a quien acude al aparato jurisdiccional.

En mi interpretación, resulta incongruente aplicar la presunción que predica que el joven Esneider Domingo Herazo González al terminar su servicio militar, por encontrarse en una etapa productiva de su vida, devengaría un salario mínimo legal vigente, para luego presumir que no devengaría el 25% de prestaciones sociales, porque no se acreditó en el expediente que contara con experiencia laboral previa.

Esto, además, resulta bajo mi óptica, injusto, e impone al accionante una carga que no está en deber de soportar, pues se desconoce que, según se verifica con el registro civil de nacimiento (01ExpedienteDigital, pág. 12), Esneider 26 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia de 4 de julio de 2019. Radicado 11001-03-15-000-2019-01105- 01.

En esta providencia, realizó un estudio detallado de varias providencias en las que la Sección Tercera del Consejo de Estado ha admitido como prueba del lucro cesante las actas de junta médico laboral. “4.2. Como se ve, la Sección Tercera de esta Corporación, para casos en los que se discute la responsabilidad del Estado por daños generados a soldados, ha aceptado el acta de la Junta Médico Laboral como prueba para el reconocimiento y la estimación de la indemnización del lucro cesante derivado de esas lesiones, además de las posibles presunciones de hecho que se estiman para la liquidación de la indemnización por dicho perjuicio (Por ejemplo, la edad del soldado, el salario mínimo legal vigente para el momento de la producción del daño actualizado con el IPC; el porcentaje de discapacidad que se toma normalmente de lo fijado por el acta de calificación de invalidez, entre otros.” Esta interpretación fue replicada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 21 de octubre de 2019, Radicado 2018- 03612-01 y Sentencia de 31 de julio de 2019.

Radicado 2018-02896-01. También ver Consejo de Estado, Subsección A, Sentencia de 22 de mayo de 2020, Radicado 2019-05038-01. Radicado: 05001 33 33 016 2019 00167 01 Domingo Herazo González, nacido el 16 de mayo de 1996, para la fecha de la causación del daño, tenía escasos 22 años de edad. La corta edad del conscripto para el momento del hecho dañoso hace desproporcionada la exigencia probatoria en cuanto a experiencias laborales previas para condicionar el reconocimiento del 25% de prestaciones sociales, y, además, desconocedora de un supuesto fáctico básico, esto es, que luego de la conscripción, Esneider Domingo podría entrar al mundo laboral, por encontrarse en plena edad productiva, por lo que no encuentro una razón justa, que impida presumir que devengaría un salario en condiciones legales.

Aplicar presunción en contra implicaría desconocer los principios de confianza legítima y buena fe. En consonancia, para la suscrita, el cálculo de lucro cesante reconocido al demandante, debió mantenerse como lo liquidó la primera instancia, esto es, con el incremento del 25% correspondiente a las prestaciones sociales, habida cuenta que la víctima al momento de las lesiones sufridas producto de la lesión en la rodilla, se encontraba en edad productiva, y al presumirse que devengaría al menos un salario mínimo, los mismo debe predicarse respecto de las prestaciones sociales por ser un derecho irrenunciable.

En los anteriores términos, dejo expuesta mi aclaración de voto. La magistrada, ANGY PLATA ÁLVAREZ