República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA PONENTE: Mag. ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Ibagué, once (11) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JORGE ELIECER TRIANA ARANZALEZ Demandado: MUNICIPÍO DE VENADILLO Radicación: 73001-33-33-002-2021-00098-01 Interno: 0598 - 2023 Como la Sala mayoritaria disintió del proyecto presentado por el Magistrado José Aleth Ruiz Castro, se avoca el conocimiento del presente asunto y procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué el 15 de marzo de 2023, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, no observándose nulidad alguna que invalide lo actuado dentro del presente medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, promovida por JORGE ELIECER TRIANA ARANZALEZ en contra del MUNICIPÍO DE VENADILLO.
ANTECEDENTES El señor JORGE ELIECER TRIANA ARANZALEZ, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 del Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda, en procura de obtener, mediante sentencia judicial, un pronunciamiento favorable respecto de las siguientes: DECLARACIONES Y CONDENAS Que se declare la nulidad de la Resolución No 351 del 28 de agosto de 2020 mediante la cual se negó la solicitud de reliquidación de cesantías del señor Jorge Eliecer Triana Aranzalez con el régimen de retroactividad de conformidad con lo establecido en la ley vigente al momento de su nombramiento.
Que se declare la nulidad de la Resolución No 820 del 24 de noviembre de 2020 que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la resolución No 351 de 2020 que niega una solicitud de reliquidación de cesantías del señor Jorge Eliecer Triana Aranzalez con el régimen de retroactividad de conformidad con lo establecido en la Ley vigente al momento de su nombramiento.
Que se declare que el señor Jorge Eliecer Triana Aranzalez tiene derecho que se le reliquiden las cesantías con el régimen de retroactividad, régimen establecido en la ley al momento de su nombramiento en noviembre de 1995. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho se condene al Municipio de Venadillo a reliquidar las cesantías del señor Jorge Eliecer Taiana Aranzalez de acuerdo con el régimen de retroactividad al que tiene Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2 Demandante: JORGE ELIECER TRIANA Demandado: MUNICIPIO DE VENADILLO.
Radicación: 73001-33-33-002-2021-00098-01 Interno: 598/2023 derecho desde la fecha de ingreso a la entidad y considerándolo hasta el retiro del servicio. Que se conmine al Municipio de Venadillo para que no se siga consignando los intereses a las cesantías dado que tal pago va en contravía del régimen de retroactividad al cual tienen derecho el poderdante.
Que se condene al Municipio de Venadillo a actualizar las cesantías del señor Jorge Eliecer Triana Aranzalez y proceda a consignar al Fondo Nacional del Ahorro el saldo adeudado por indebida aplicación del régimen de cesantías. Que el saldo que se adeuda al señor Jorge Eliecer Triana Aranzalez por la indebida aplicación de régimen de anualidad y no de retroactividad sea reconocida con intereses corrientes, moratorios y su respectiva indexación. Que se condene a la demandada al pago de costas y agencias en derecho en el evento de que exista oposición. Que la condena respectiva sea ajustada tomando como base el IPC de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del C.P.A.C. Que el Municipio de Venadillo dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A”.
El anterior petitum fue cimentado por la parte actora en los siguientes, HECHOS: Que el señor Jorge Eliecer Triana Aranzalez labora en el Municipio de Venadillo, Tolima desde el 10 de noviembre de 1995 como Técnico Operativo y que desde su vinculación sus cesantías habían sido liquidadas con el sistema de retroactividad. Que el demandante se afilió al Fondo Nacional del Ahorro el 01 de septiembre de 2007, con el fin de obtener un crédito para vivienda, sin que tal circunstancia según aduce la parta actora haya constituido un cambio de régimen.
Que el Municipio de Venadillo, en forma arbitraria y sin que el trabajador hubiese presentado renuncia al régimen de retroactividad, una vez este se afilió en el año 2007 al Fondo Nacional del Ahorro, procedió a liquidar y consignar las cesantías año a año, desconociendo el derecho a la retroactividad. Que el señor Jorge Eliecer Triana no ha recibido el pago debido de sus cesantías desde que ingreso a laborar hasta la fecha, ya que desde el año 2007 se le vienen liquidando año por año. Que mediante petición radicada el 25 de febrero de 2020, el demandante solicita el pago de sus cesantías bajo el sistema de retroactividad y que se le cancelen los excedentes dejados de pagar desde el 10 de diciembre de 1995 hasta la fecha de la presentación de la demandada, petición esta que fue despachada desfavorablemente a través de la Resolución No 351 de 28 de agosto de 2020.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 3 Demandante: JORGE ELIECER TRIANA Demandado: MUNICIPIO DE VENADILLO. Radicación: 73001-33-33-002-2021-00098-01 Interno: 598/2023 Que la parte actora recurrió la anterior decisión, por lo que mediante Resolución No 820 de 24 de noviembre de 2020 se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la anterior resolución, confirmándola en su totalidad.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN1. Las normas que invoca como violadas son las siguientes: Ley 6 de 1945, ley 4 de 1992 art. 12, decreto 2567 de 1946 art. 1, decreto 1160 de 1147 art. 1 y 6, decreto 1045 de 1978 art. 5 y 40, decreto 1582 de 1998 art. 1 y 2, decreto 1453 de 1998 art. 27, decreto 1252 de 2000 art. 2, decreto 1919 de 2020 at. 3 y 5.
Sostiene que a pesar de los innumerables pronunciamientos que se han tenido por parte de Juzgados, Tribunales y el máximo órgano Judicial Administrativo, el Municipio demandado se ha negado a reliquidar las cesantías al demandante, teniendo como justificación la presunta renuncia del trabajador al régimen de cesantías retroactivo, renuncia que nunca existió, resaltando que las entidades del estado están sometidas al cumplimiento de la Ley, y para este no lo hacen, pues niegan la reliquidación amparados en una falsa motivación. Que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, han reiterado en múltiples sentencias, que tan solo procede el cambio de régimen bajo la renuncia manifiesta del trabajador, renuncia que no se da para el presente caso, quedando demostrada plenamente la vulneración de tales derechos, al cambiar en forma arbitraria al trabajador del régimen de retroactividad de cesantías CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Mediante apoderado, la entidad territorial demandada contestó el libelo introductorio, oponiéndose a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones por carecer de fundamentos facticos y jurídicos.
Manifestó que desde el traslado voluntario de las cesantías al Fondo Nacional del Ahorro por parte del demandante, el Municipio de Venadillo ha consignado en dicha entidad las cesantías en los términos previstos en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998, sin que a la fecha se adeude suma alguna de dinero por dicho concepto; del mismo modo señaló que antes de la afiliación al Fondo Nacional del Ahorro, las cesantías del demandante fueron reconocidas y liquidadas conforme al régimen de retroactividad, tanto así que las mismas fueron trasladadas al FNA como las canceladas directamente al trabajador, sin que este hubiese presentado recurso o reclamación por el valor cancelado.
Afirmó que en el evento de que el demandante esté cobijado por el régimen de retroactividad de las cesantías, solamente sería posible asumir la diferencia entre lo consignado al FNA y lo liquidado con retroactividad al momento del retiro del servicio del trabajador y no como lo pretende la parte actora. Sostuvo que el demandante inició su relación laboral con el Municipio de Venadillo antes de la entrada en vigencia de las normas que extendieron el régimen de liquidación de cesantías anualizado a los servidores de las entidades territoriales, por lo que no se discutía que este estaba cobijado por el régimen de retroactividad de las cesantías; sin 1 Folios 16 a 27 del cuaderno principal Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 4 Demandante: JORGE ELIECER TRIANA Demandado: MUNICIPIO DE VENADILLO.
Radicación: 73001-33-33-002-2021-00098-01 Interno: 598/2023 embargo, señaló que, de los documentos obrantes en la hoja de vida del actor, se advertía que este había optado de manera libre y voluntaria por afiliarse al FNA, habiendo ejecutado directamente el respectivo tramite, tal como se evidenciaba en el formato de solicitud de afiliación y los oficios que para formalizar el traslado fueron remitidos a la Alcaldía por parte del FNA.
De acuerdo a lo anterior, refirió que era obligación del ente territorial a partir de la vinculación del funcionario al FNA consignar las cesantías en dicho fondo conforme las reglas establecidas en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998 y en el artículo 1 del Decreto 1585 de 1998, es decir, la doceava parte de los factores de salario base liquidación de las mismas.
Frente a las cesantías que se habían generado hasta la fecha de vinculación del demandante con el FNA expresó que las mismas habían sido trasladadas a dicha entidad o pagadas directamente al empleado, previa solicitud, advirtiendo que tales liquidaciones se realizaron conforme al régimen de retroactividad, es decir, teniendo en cuenta el último salario devengado y multiplicado por los años laborados hasta ese momento, tal como se advertía en la Resolución No 456 de 15 de diciembre de 2017.
Propuso los siguientes medios exceptivos: Inexistencia de vicios de legalidad en los actos administrativos demandados que afecten su legalidad y validez; Cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación; Ausencia de causa para demandar la actualización y reajuste de las cesantías; y prescripción. SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 15 de marzo de 2023 declaro la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó al Municipio de Venadillo que liquide las cesantías del señor JORGE ELIECER TRIANA ARANZALEZ desde su vinculación (10 de noviembre de 1995) y hasta la fecha de la reclamación o del retiro definitivo del servicio, de conformidad con el sistema retroactivo contemplado en la Ley 6ª de 1945 y demás normas complementarias, ordenando el descuento de las cesantías retroactivas canceladas en el 2006, así como las consignadas en cada anualidad desde el 2007, aclarando que estos valores deberán indexarse previamente conforme a la formula del IPC, a la fecha de la liquidación año por año, así como los intereses liquidados y pagados y el valor resultante, lo consignará a órdenes del FNA, para que lo administre, de donde el valor que resulte después de las deducciones, será el valor definitivo a administrar que reemplace todas aquellas sumas que se encuentre depositadas a la fecha de la liquidación y conminando a la demandada para que, en adelante, se ciña estrictamente a las reglas establecidas para liquidar las cesantías retroactivas.
Para llegar a las anteriores conclusiones, el juez de primera instancia planteó como problema jurídico el determinar si los actos administrativos contenidos en las Resoluciones No. 351 del 28 de agosto de 2020 y Resolución No. 820 del 24 de noviembre de 2020, se encuentran viciados de nulidad por haberse expedido con falsa motivación y violación de las normas en las que debía fundarse y si, como consecuencia de ello, se debe ordenar la reliquidación y pago de las cesantías del demandante bajo el régimen de retroactividad por parte del Municipio de Venadillo, o si por el contrario, las decisiones demandadas se deben mantener incólumes.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 5 Demandante: JORGE ELIECER TRIANA Demandado: MUNICIPIO DE VENADILLO. Radicación: 73001-33-33-002-2021-00098-01 Interno: 598/2023 Una vez trascritas las disposiciones legales y jurisprudenciales que regulan la materia, señaló que el demandante estaba vinculado al Municipio de Venadillo desde el 10 de noviembre de 1995 y, por ende, tenía derecho a las cesantías retroactivas, las cuales habían sido canceladas mediante Resolución No 456 de 15 de diciembre de 2006, por valor de $9.438.846.74; luego, el 21 de febrero de 2007 se pasó al Fondo Nacional del Ahorro, donde expresamente dejó consignado en el formulario de afiliación la autorización para traslado de cesantías que se liquidaran, señalándose que si bien en dicho formulario no quedó consignado si se hacía referencia a las anuales o retroactivas, debía presumirse que se trataban de las anualizadas porque las retroactivas tenían un sistema diferente para reclamarlas, pues de no ser así, el Municipio no podría trasladar las cesantías al Fondo y el empleado tampoco hubiese podido disponer de ellas por espacio de más de doce años, tal como lo reporta el mismo fondo, frente a lo cual el demandante nunca se opuso ni presentó recurso.
Aseveró que si bien la renuncia al régimen retroactivo debe ser expresa, en el subexámine era más que evidente que el deseo del demandante, desde que recibió las cesantías que le canceló el Municipio y se afilió al FNA, era someterse al régimen anualizado, tanto así que en más de una ocasión retiró cesantías del FNA, por lo que el mismo no podía beneficiarse económicamente de dos regímenes, incluso a costa del detrimento patrimonial de la entidad territorial, por un lado las cesantías retroactivas canceladas en el 2006 y las anualizadas que el FNA le canceló y ahora reclamar cesantías retroactivas cuando la entidad ya se las ha girado al Fondo.
No obstante lo anterior, concluyó que era claro que la entidad territorial desconocía el régimen de liquidación de cesantías retroactivas que cobijaba al demandante, por lo que procedió a declarar la nulidad de los actos enjuiciados y ordenó a la accionada reconocer las cesantías retroactivas, debiendo descontar las retroactivas canceladas en el 2006, así como las consignadas en cada anualidad desde el 2007, ordenando que el valor resultante lo consignará a órdenes del FNA para que lo administre, de donde el valor que resulte después de las deducciones, serán el valor definitivo a administrar que remplazará todas las sumas que se encuentren depositadas a la fecha de liquidación. IMPUGNACIÓN La parte demandada presentó recurso de apelación contra la decisión de primera instancia buscando que se revoque y, en su lugar, se despachen de manera desfavorable las pretensiones de la demanda Manifestó que estaba en total desacuerdo con la decisión adoptada por el A quo, toda vez que dentro del proceso era claro que el actor, actuando de mala fe y conociendo los beneficios y características de cada régimen de liquidación de cesantías, hizo incurrir en error a la administración, beneficiándose de los dos regímenes al dejar la ventana abierta del uno y del otro, ya que por más de 15 años este fue conocedor del pago anual de sus cesantías, teniendo claro que por estar vinculado a la administración antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 era cobijado por el régimen de retroactividad, el cual disponía su liquidación bajo otros parámetros, desconociendo así la voluntad expresa, pues si bien no estaba plasmada en el papel, sí se reflejaba en el comportamiento de éste, primero, por ser el mismo quien solicitó la afiliación al FNA y segundo, al permanecer por más de 15 años beneficiándose de un régimen al cual no pertenecía, recibiendo de manera anual sus cesantías, tanto así que sólo hasta el año Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 6 Demandante: JORGE ELIECER TRIANA Demandado: MUNICIPIO DE VENADILLO.
Radicación: 73001-33-33-002-2021-00098-01 Interno: 598/2023 2019 declaró ante una notaría, que su intención jamás fue trasladarse de régimen, aun cuando la liquidación de sus cesantías desde el año 2007 se tramitaba en el régimen anualizado. Conforme a lo anterior señaló que era totalmente injusto liquidar las cesantías retroactivas en la forma ordenada por el Juez de instancia. TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante auto del 14 de junio de 2023, por reunir los requisitos legales, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 15 de marzo de 2023, por el Juzgado Segundo Administrativo de Ibagué. En los términos de lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se advierte que, desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria de la providencia que admitió el respectivo recurso, los sujetos procesales no efectuaron pronunciamiento alguno. Asimismo, de acuerdo con la constancia secretarial de ingreso al Despacho para decisión de fondo, se advierte que la providencia de 14 de junio de 2023 que admitió el recurso de apelación interpuesto, fue notificada al agente del Ministerio Publico, quien guardó silencio dentro del término concedido para rendir concepto.
En providencia del 24 de noviembre de 2023, se dispuso la entrega del proceso al despacho del magistrado ponente, para elaborar un nuevo proyecto, como quiera que la ponencia presentada por el Magistrado José Aleth Ruiz Castro no fue acogida en la Sala mayoritaria. CONSIDERACIONES COMPETENCIA Conforme al artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, el día 27 de febrero de 2020 que negó las pretensiones de la demanda.
PROBLEMA JURÍDICO Consiste en establecer si el demandante tiene derecho a la liquidación de sus cesantías bajo el régimen retroactivo, en los términos en los que se ordenó por parte del juez de primera instancia, o si por el contrario, como lo sostiene la parte demandada en su recurso de alzada, el demandante desde el año 2007 perdió tal prerrogativa, al haberse afiliado al Fondo Nacional del Ahorro y recibir desde dicha fecha el pago de sus cesantías de manera anualizada conforme al régimen especial de cesantías establecido para dicho fondo, que señala que se debe liquidar dicha prestación anualmente, como en efecto se ha venido haciendo y, en consecuencia, se debe revocar la decisión de primera instancia. TESIS DE LA SALA Consiste en afirmar que debe revocarse la sentencia apelada pues, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado, aun cuando no exista manifestación expresa de renuncia al sistema retroactivo de cesantías, el hecho de haberse afiliado manera Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 7 Demandante: JORGE ELIECER TRIANA Demandado: MUNICIPIO DE VENADILLO.
Radicación: 73001-33-33-002-2021-00098-01 Interno: 598/2023 voluntaria al Fondo Nacional de Ahorro y de habérsele notificado anualmente a través de los extractos el abono anualizado que se le realizaba de sus cesantías al trabajador, así como el haber realizado retiros parciales de las mismas directamente al Fondo Nacional del Ahorro y de emplear dicho auxilio para mejora de vivienda, lleva a la conclusión que conocía de su vinculación al aludido fondo, aceptando tácitamente las reglas y disposiciones que lo regulan.
FUNDAMENTOS DE LA TESIS DE LA SALA Del Régimen de Cesantías retroactivas y su progresivo desmonte. El auxilio de cesantía hace parte de un conjunto de prestaciones que la ley reconoce a favor de los trabajadores con cargo al empleador, consistente en la obligación por parte de este, de pagar a sus trabajadores un mes de salario por cada año de servicio, destacándose que en el sector público la forma de liquidación de la misma varía según la vinculación del servidor público, y la entidad en la cual labora.
La Corte Constitucional ha definido esta prestación como “una prerrogativa laboral, que se articula como una obligación a cargo del empleador y a favor del trabajador, y originariamente se consagró como eventual remedio frente a la pérdida del empleo. Se trata sin duda, de una figura jurídica que responde a una clara orientación social en el desarrollo de las relaciones entre empleador y trabajador, estableciéndose un mecanismo que busca, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer sus necesidades de capacitación y vivienda.”2 Esta prestación a lo largo de su existencia ha tenido variaciones en su normatividad, como se explica a continuación: El artículo 17 de la Ley 6ª de 19453, estipuló esta prestación, entre otras, para los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, teniendo en cuenta el tiempo prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942.
A continuación, la Ley 65 de 1946 en su artículo 1 hizo extensivo el auxilio de cesantías a los trabajadores del orden territorial y a los particulares, en los siguientes términos: “Artículo 1º.- Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.
Parágrafo.- Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias y comisarías y municipios en los términos del artículo 22 de la Ley 6 de 1945, y a los trabajadores particulares”. 2 Sentencia T – 777-08 3 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo”.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 8 Demandante: JORGE ELIECER TRIANA Demandado: MUNICIPIO DE VENADILLO. Radicación: 73001-33-33-002-2021-00098-01 Interno: 598/2023 Con posterioridad se expidió el Decreto 3118 de 19684 que, en su artículo 27, dispuso: “cada año calendario, contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados”.
(……) “la liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. En la misma norma se estableció el pago de intereses del 9% anual sobre las cantidades que a 31 de diciembre de cada año figuraran a favor de cada empleado público o trabajador oficial, tasa que paso a ser del 12% a través de la Ley 41 de 19755.
Con lo anterior, queda claro que con la expedición del Decreto 3118 de 1968 se empezó en el sector público, especialmente en la Rama Ejecutiva Nacional, el desmonte de la retroactividad de la cesantía, para dar paso a su liquidación anual, previendo el pago de intereses sobre las mismas para proteger dicha prestación de la depreciación monetaria.
No obstante, a nivel territorial el auxilio de cesantía continuó bajo los parámetros de la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947, que consagran su pago en forma retroactiva. Siguiendo con el desmonte del régimen retroactivo de cesantías, se expidió la Ley 10 de 1990 señalando que, a los empleados públicos del sector de la salud de las entidades territoriales, se les aplica el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, por lo que para la liquidación y pago de sus cesantías debía recurrirse a las prescripciones del Decreto 3118 de 1968, que prevé el modelo anualizado administrado por el Fondo Nacional del Ahorro.
Mediante el artículo 242 de la Ley 100 de 1993 se estableció la prohibición de reconocer y pactar “para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantías a ellos aplicable”, de manera que, a partir de dicha norma, el sistema de liquidación anualizado se convirtió en la regla general para este tipo de empleados.
En consonancia con la anterior norma, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 continuó el proceso de desmonte de la retroactividad de las cesantías que venía rigiendo desde la ley 6ª de 1945 e hizo extensiva la liquidación anual de éstas a todas las personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado ramas legislativa, ejecutiva6 (cualquiera sea su nivel - Nacional, Departamental, Municipal o Distrital - o sector - central o descentralizado -), judicial, organismos de control, organización electoral y organismos autónomos.
De otra parte, la Ley 432 de 1998, que introdujo modificaciones a la naturaleza jurídica y cobertura del Fondo Nacional del Ahorro, precisó en su artículo 5º que los servidores públicos de la Rama ejecutiva del poder público se debían afiliar a dicho fondo, con excepción del personal uniformado de las fuerzas militares y de los docentes. 4 “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantías de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones”. 5 “Por la cual se modifica el Decreto ley 1253 de 1975 y se dictan otras disposiciones”. 6 Excepto el personal uniformado de las fuerzas militares y de la policía nacional.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 9 Demandante: JORGE ELIECER TRIANA Demandado: MUNICIPIO DE VENADILLO. Radicación: 73001-33-33-002-2021-00098-01 Interno: 598/2023 De igual forma, el artículo 19 del Decreto 1453 de 1998, reglamentario de la Ley 432 de 1998, consagró la obligatoriedad de afiliación al anotado fondo, para los servidores públicos de las ESE del orden nacional y de las sociedades de economía mixta, cuyo capital esté compuesto en más del 90% por recursos del Estado, cuya afiliación era voluntaria en el Decreto 3118 de 1968.
En relación con los servidores del orden territorial que ingresaron a la administración pública luego de la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996 (31 de diciembre de 1996), los cobijó el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad a tal fecha, siempre y cuando hubieren manifestado su voluntad de renunciar al sistema de retroactividad y en el artículo 2º del Decreto 1252 de 30 de junio de 2000 se conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 las percibían pero solo hasta la terminación de la vinculación laboral.
Del régimen de cesantías de los Afiliados al Fondo Nacional del Ahorro La jurisprudencia del Consejo de Estado ha distinguido tres regímenes para la liquidación de las cesantías, así: (i) el de liquidación con retroactividad; (ii) el de liquidación anual; y (iii) el de los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro. En torno a estos últimos ha sostenido que el mismo se caracteriza entre otras cosas por los siguientes aspectos7: «Conforme a lo anterior, se tiene que fue el mismo decreto el que estableció un régimen diferenciador de liquidación y pago del auxilio de cesantías de los funcionarios que se afilian a los fondos privados, respecto de los empleados públicos que se vinculen al Fondo Nacional del Ahorro, diferencia ésta que se justifica precisamente por la forma en que se causa el derecho, así como, se cancela la prestación por parte de la entidad empleadora.
Fondo Nacional del Ahorro: ➢ De conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998, las entidades públicas empleadoras deberán transferir mensualmente al Fondo Nacional del Ahorro, por concepto de aportes una doceava parte de los factores de salario que sean base para liquidar las cesantías, recibidos en el mes inmediatamente anterior, devengados por los servidores públicos afiliados.
Dichos aportes se toman como una provisión de orden legal para el pago de las cesantías de sus servidores. ➢ Para que se conviertan en cesantías deben haberse causado, lo que ocurre a 31 de dic iembre de cada año, o a la terminación de la relación laboral, fecha para la cual el Fondo procede a trasladar a las cuentas individuales de cada uno de los empleados públicos afiliados, los dineros aportados y reportados por estos conceptos por parte de l as entidades públicas, y a reconocer y abonar en las cuentas los intereses sobre las cesantías y la protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda que las mismas hayan generado. ➢ El incumplimiento de la consignación mensual de los aportes correspondientes a las doceavas partes de los factores de salario, genera intereses moratorios mensuales equivalentes al doble del interés bancario corriente. ➢ La sanción pecuniaria por mora es a favor del Fondo Nacional del Ahorro. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de 22 de julio de 2014, radicación número: 66001-23-33-000-2012- 00127-01(3764-2013). Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 10 Demandante: JORGE ELIECER TRIANA Demandado: MUNICIPIO DE VENADILLO. Radicación: 73001-33-33-002-2021-00098-01 Interno: 598/2023 (…) Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que existen dos regímenes con distintos objetivos sociales, con una naturaleza jurídica diversa, esto es, privada y Estatal, así como un régimen legal que los hace diferentes.
Como se señaló en consideraciones precedentes, fue el citado Decreto 1582 el que expresamente excluyó la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, y solo consagró el beneficio indemnizatorio para quienes se vinculen a los fondos privados. Al respecto, considera la Sala que dicho argumento no se compadece con la realidad teniendo en cuenta las circunstancias que rodean cada uno de los regímenes señalados, esto es, el anualizado de los fondos privados consagrado en la Ley 50 de 1990, y el del Fondo Nacional del Ahorro contenido en la Ley 432 de 1998, como se explicó en consideraciones precedentes.
Adicionalmente, no existe ninguna violación al derecho a la igualdad como lo afirma la recurrente, y que constituye la tesis del recurso, teniendo en cuenta que dicha vulneración se presenta cuando a diversas personas que se encuentren en situaciones similares se les otorga un trato diferente o discriminatorio, hipótesis que no se presentan en el sub -lite.» De igual forma, esa alta corporación, en providencia del 8 de marzo de 20188, sostuvo que en los casos en los que el servidor publico a quien se le venían cancelando sus cesantías en el régimen retroactivo, decide acogerse al régimen de cesantías anualizadas, realizando operaciones de retiro del Fondo Nacional de Cesantías permite inferir el conocimiento del servidor de su condición de afiliado a dicho fondo y la tácita aceptación de sus reglas y disposiciones, especialmente, el carácter anualizado de las cesantías que ese fondo maneja.
En efecto en la referida sentencia se sostuvo de manera textual lo siguiente: “(…) Conforme a lo reseñado es preciso concluir que la señora Esmeralda Lamus Rodríguez no le asiste el derecho a la reliquidación de las cesantías definitivas conforme al régimen retroactivo de la Ley 6ª de 1945, porque bien es cierto que se vinculó a la ESE Hospital Santo Tomas de Villanueva con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 (4 de septiembre de 1985), está afiliada al Fondo Nacional del Ahorro, desde el 30 de septiembre de 1999.
Ahora, no obstante no obra en el expediente manifestación expresa de su voluntad acogerse a ese sistema, el hecho de haber realizado retiros parciales de sus cesantías directamente del Fondo Nacional del Ahorro y emplear dicho auxilio para abonar a un crédito hipotecario desde el año 2000 hasta el 2010, permite a la Sala inferir que la demandante conocía de su vinculación al aludido fondo acogiéndose por tanto a las reglas y disposiciones que lo regulan.
Así las cosas, comoquiera que la demandante pertenece al sistema de cesantías del Fondo Nacional del Ahorro, no tiene derecho a la reliquidación de las mismas con base en el régimen retroactivo de la Ley 6ª de 1945.” (Negrillas de la Sala) Mas adelante, la misma corporación reiteró que el hecho de haber realizado retiros parciales de cesantías directamente del Fondo Nacional del Ahorro y emplear dicho 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B, CP: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ sentencia del (8) de marzo de 2018).
Rad: 44001-23-33-000-2014-000155-02(0816-17) Actor: ESMERALDA LEMUS RODRÍGUEZ Demandado: DPTO LA GUAJIRA Y HOSPITAL STO TOMAS DE VILLANUEVA Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 11 Demandante: JORGE ELIECER TRIANA Demandado: MUNICIPIO DE VENADILLO. Radicación: 73001-33-33-002-2021-00098-01 Interno: 598/2023 auxilio para abonar a créditos hipotecarios, permitía inferir el conocimiento de la vinculación del empleado al Fondo Nacional del Ahorro, acogiéndose por tanto a las reglas y disposiciones que lo regulan (Sección Segunda, Subsección B, CP: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ sentencia del 26 de abril de 2018 Radicación número: 44001- 23-33-000-2015-00041-01(0261-17) Actor: ANA LUZ AGUILAR Y OTROS).
Así las cosas, se concluye que así no exista la manifestación expresa de haber renunciado al régimen retroactivo de cesantías, si el empleado fue vinculado al Fondo Nacional del Ahorro y ha efectuado retiros parciales de cesantías de manera directa al referido fondo permite inferir que el servidor conocía de su vinculación al FNA y por lo tanto se acogió a las reglas y disposiciones que lo regulan, especialmente el carácter anualizado de las cesantías que ese fondo maneja.
CASO CONCRETO De las pruebas recaudadas en el proceso: − Certificación expedida por la Secretaria General y de Gobierno del Municipio de Venadillo, donde se indica que el señor Jorge Eliecer Triana Aranzalez, labora al servicio de dicha entidad como Técnico Operativo Código 367 Grado 03 desde el 10 de noviembre de 19959 − Petición radicada el 23 de septiembre de 2006 por el señor Jorge Eliecer Triana Aranzalez, mediante la cual solicita al Alcalde del Municipio de Venadillo, el reconocimiento y pago de cesantías parciales, para compra de vivienda. por el periodo comprendido entre el 20 de noviembre de 2010 y el 20 de septiembre de 200610. − Resolución No 046 de 15 de diciembre de 2006 expedida por el Alcalde del Municipio de Venadillo, por medio de la cual, se liquida, reconoce y paga unas cesantías al señor Jorge Eliecer Triana Aranzalez.11 − Formulario de afiliación No 616544 al Fondo Nacional del Ahorro suscrito por el señor Jorge Eliecer Triana Aranzalez el 21 de febrero de 200712. − Certificación expedida por el Fondo Nacional del Ahorro de 09 de septiembre de 2022, donde se indica que el señor Jorge Eliecer Triana Aranzalez, se encuentra afiliado a dicha entidad desde hace 189 meses13. − Archivo de pagos efectuados por el Municipio de Venadillo al FNA14. − Extracto de cesantías correspondientes al señor Jorge Eliecer Triana Aranzalez desde el 01-01-2007 al 25-02-2019, expedido por el Fondo Nacional del Ahorro15. − Archivo donde se registra pagos efectuados al señor Jorge Eliecer Triana, por concepto de cesantías para mejoras de vivienda, de fechas 09 de octubre de 9 Ver Expte Juzgado.
Archivo 3-fl 34 10 Ver Expte Juzgado – Archivo 7 – fl 15 11 Ver Expte Juzgado – Archivo 7 – fls 16-18 12 Ver Expte Juzgado – Archivo 21-01 13 Ver Expte Juzgado – Archivo 21-02 14 Ver Expte Juzgado – Archivo 21-07 15 Ver Expte Juzgado – Archvo 3- fl 26 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 12 Demandante: JORGE ELIECER TRIANA Demandado: MUNICIPIO DE VENADILLO.
Radicación: 73001-33-33-002-2021-00098-01 Interno: 598/2023 2015 y 29 de junio de 2016, por valor de $11.000.000 y 2.800.000, respectivamente16. − Declaración extrajuicio rendida por del señor Jorge Eliecer Triana Aranzalez en la que indica que nunca ha renunciado al régimen de retroactividad de cesantías17. - Petición radicada el 25 de febrero de 2020, mediante la cual el aquí demandante solicitó al Alcalde del Municipio de Venadillo, la reliquidación, reconocimiento y pago de las cesantías bajo el régimen de retroactividad, desde el 10 de septiembre de 1995 hasta la fecha de radicación de la petición18. - Resolución No 351 de 28 de agosto de 2020, expedida por el Alcalde del Municipio de Venadillo, mediante la cual se negó la reliquidación de las cesantías19. - Resolución No 820 de 24 de noviembre de 2020, a través de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el acto que negó la reliquidación pensional, confirmándolo en su totalidad.
Teniendo en cuenta lo anterior y partiendo de lo expuesto en el acápite precedente, concluye la Sala que, contrario a lo expuesto por el juez de primera instancia, al demandante no le asiste el derecho a la reliquidación de sus cesantías en aplicación del régimen retroactivo de la Ley 6ª de 1945, pues conforme a la regla jurisprudencial traída a colación, aun cuando no exista renuncia expresa por parte del trabajador al régimen de cesantías retroactivas, si se vincula de manera voluntaria al FNA, recibe sus pagos de manera anualizada en dicho fondo, notificándosele los movimientos de su cuenta y, además, realiza retiros parciales de sus cesantías en el Fondo Nacional del Ahorro, se debe inferir que el servidor conocía de su vinculación al FNA y por lo tanto se acogió a las reglas y disposiciones que lo regulan, es decir, un sistema de liquidación anual de dicha prestación con el pago de intereses.
En efecto, Advierte la Sala es este estado, que si bien no se allegó al expediente manifestación expresa del demandante de renunciar al sistema retroactivo de cesantías, el hecho de haberse afiliado manera voluntaria al Fondo Nacional de Ahorro y habérselo informado al ente territorial demandado, el habérsele notificado anualmente a través de los extractos el abono anualizado que se le realizaba de sus cesantías, e igualmente, haber realizado retiros parciales de sus cesantías directamente del Fondo Nacional del Ahorro y de emplear dicho auxilio para mejoras de vivienda, lleva a la conclusión conforme lo ha sostenido nuestro órgano de cierre, que conocía de su vinculación al aludido fondo, aceptando tácitamente las reglas y disposiciones que lo regulan, no pudiendo alegar con posterioridad el desconocimiento de ello, máxime en este caso, en el que está acreditado que la vinculación al Fondo Nacional del Ahorro se efectuó de manera voluntaria en el año 2007, y se han realizado dos retiros parciales de cesantías ante dicho fondo, y desde dicha fecha nunca hubiese mostrado su inconformidad con ello.
Adicionalmente, un asunto capital que denota el conocimiento del régimen de sus cesantías es la aceptación del carácter parcial y la correspondiente disminución del 16 Ver Expte Juzgadi – Archivo 21.07 17 Ver Expte Juzgado – Archvo 3- fls 31-32 18 Ver Archivo 7 – fls 19-26 19 Ver Expte Juzgado – Archivo 7 – fls 29-31 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 13 Demandante: JORGE ELIECER TRIANA Demandado: MUNICIPIO DE VENADILLO.
Radicación: 73001-33-33-002-2021-00098-01 Interno: 598/2023 monto de sus cesantías que ocurría cada vez que hacía un retiro parcial, cuando tal movimiento constituye un anticipo de cesantías en el régimen retroactivo por lo que la aceptación de esa afectación en el monto de sus cesantías no deja lugar a dudas respecto a la aceptación tácita del régimen de cesantías anualizado que se derivaba de su voluntad de afiliarse al Fondo Nacional del ahorro.
Por lo anotado, para esta sala no son de recibo los argumentos expuestos por el juez de primera instancia pues, como lo ha estipulado el Consejo de Estado, no es necesario demostrar haber renunciado de manera expresa al régimen retroactivo de cesantías, si el empleado fue vinculado al Fondo Nacional del Ahorro de manera voluntaria y ha efectuado retiros parciales de cesantías de manera directa al referido fondo, infiriéndose en consecuencia que ha optado por un sistema de liquidación anual de dicha prestación con el pago de intereses.
COSTAS El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que, salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirá por las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.
Al respecto, el numeral 1° del artículo 365 del Código General del Proceso dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Del mismo modo, dentro del nuevo ordenamiento procesal administrativo, Ley 1437 de 2011, la condena en costas tiene dos ítems: un estándar objetivo que contempla que toda sentencia que se profiera dentro de la jurisdicción contenciosa administrativa debe disponer la condena en costas, conforme las reglas del Código General del Proceso, y otro estándar que determina el juez, que tiene que ver con la revisión que hace el fallador frente a la forma en que se causan las mismas y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), recalcándose que ya no resulta una valoración cualitativa frente a una conducta temerario o de mala fe por alguna de las partes.
En relación con las agencias en derecho, el Consejo de Estado ha sostenido que estas deben ser fijadas atendiendo la posición de las partes, y en aplicación a las tarifas contempladas en los acuerdos 1887 de 2003 y 10554 de 2016 expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura, según sea el caso, resaltando que el mismo ordenamiento jurídico advierte que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Visto lo anterior, y atendiendo a que se revoca la sentencia de primera instancia, se condenará en costas a la parte demandada en ambas instancias fijándose como agencias en derecho la suma de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, en cumplimiento de lo ordenado en el numeral 4º del artículo 365 del C.G.P. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 14 Demandante: JORGE ELIECER TRIANA Demandado: MUNICIPIO DE VENADILLO.
Radicación: 73001-33-33-002-2021-00098-01 Interno: 598/2023 R E S U E L V E PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida día 15 de marzo de 2023 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO. NEGAR las pretensiones de la demanda TERCERO: Condenar en costas a la parte demandante en ambas instancias, fijándose como agencias en derecho la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensula vigente que deberá ser liquidado por la Secretaría del Despacho de origen.
CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, realizando las anotaciones de rigor y dejando las constancias correspondientes en el sistema SAMAI. En cumplimiento de las medidas establecidas en la ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la misma anualidad expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS JOSE ALETH RUIZ CASTRO Salva voto. ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Ibagué, once (11) de abril de dos mil veinticuatro (2.024) Radicación Nº 73001-33-33-002-2021-00098-01 Interno No. 00598-2023 Medio de Control: RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JORGE ELIECER TRIANA ARANZALEZ.
Demandado: MUNICIPIO DE VENADILLO Tema: Reliquidación cesantías retroactivas SALVAMENTO DE VOTO De manera respetuosa me permito señalar las razones por las cuales presento salvamento de voto al alcance de la ponencia mayoritaria reconocida en la sentencia proferida en la fecha adiada. Revisado el material probatorio allegado al expediente, y atendiendo a los argumentos planteados en el recurso de alzada, se procede a analizar la sentencia de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de la presente acción que accedió a las pretensiones de la demanda, con fin de analizar el recurso de apelación interpuesto por los extremos procesales y fijar la posición objeto del presente salvamento de voto.
Adujo el apoderado judicial de la entidad recurrente, que la decisión adoptada por el a quo, debía ser revocada, por cuanto estaba claramente demostrado en el plenario, que el demandante no tenía derecho a la reliquidación de sus cesantías conforme al régimen de retroactividad, pues señaló que si bien el hoy accionante no había manifestado de forma expresa el cambio de régimen, sus actuaciones, como por el ejemplo, haberse afiliado al FNA y haber permitido que sus cesantías fueran consignadas anualmente por parte del Municipio a dicho fondo, permitían inferir su intención de cambio al régimen anualizado de cesantías; además precisó que la conducta desplegada por el actor fue de mala fe, pues a sabiendas de conocer que era beneficiario de aludida retroactividad, permitió el pago anual de las cesantías al FNA, aseverando que el mismo se benefició de los dos regímenes.
Tal como se advierte en las probanzas allegadas al proceso el señor Jorge Eliecer Triana Aranzalez está vinculado con el Municipio de Venadillo, Tolima, como Técnico Operativo desde el 10 noviembre de 1995 y en el año 2006 solicitó el 73001-33-33-002-2021-00098-01 00598-2023 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Jorge Eliecer Triana Aranzalez vs. Municipio de Venadillo Reliquidación Cesantías Retroactivas Salvamento de voto reconocimiento y pago de las cesantías correspondientes al periodo comprendido desde el 10 de noviembre de 1995 al 30 de diciembre de 2004 para efecto de adquisición de vivienda, cesantías estas que fueron reconocidas a través de la Resolución No. 046 de 15 de diciembre de 2006.
Igualmente se observa en el plenario que el aquí demandante se afilió al Fondo Nacional del Ahorro, tal como consta en el formulario de afiliación No 616544 de 21 de febrero de 2007, evidenciándose en el mismo, que dicho formulario relaciona dos casillas, una para “afiliación” y otra para “traslado”, habiéndose marcado en el citado formulario solamente la casilla de afiliación. Del mismo modo se advierte que, conforme a las certificaciones expedidas por el FNA, la entidad territorial consignó anualmente las cesantías del aquí demandante, tanto así que este en dos oportunidades solicitó al FNA retiro de cesantías parciales.
Ahora bien, conforme a las disposiciones normativas y jurisprudenciales anotadas en capítulos precedentes, resulta diáfano para este Colectivo, que el demandante por el hecho de haberse vinculado con anterioridad al 30 de diciembre de 1996, lo hace beneficiario del régimen de retroactividad de las cesantías establecidas en la Ley 6 de 1945.
Sin embargo, las personas vinculadas con anterioridad a la aludida fecha, en virtud de lo estipulado en el Decreto 1582 de 1998, tenían la posibilidad de acogerse al régimen anualizado de cesantías contemplado en la Ley 50 de 1990, previa solicitud y liquidación total de la prestación. Conforme a lo anterior, resulta necesario determinar, si el hecho de haberse afiliado el aquí demandante en el año 2007 al Fondo Nacional del Ahorro, implicaba de manera inmediata su cambio de régimen retroactivo al anualizado como pretende hacerlo ver la accionada, o si, por el contrario, tal circunstancia no lleva implícito tal cambio de régimen.
Sobre los requisitos para el cambio de régimen retroactivo al anualizado, nuestro superior jerárquico ha expresado lo siguiente: “2. Requisitos para el traslado de régimen retroactivo al anualizado de cesantías. En primer término debe precisarse que el solo hecho de afiliarse a un fondo de cesantías privado no conlleva el cambio de régimen del retroactivo al anualizado, pues el mismo Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, en el artículo 2º, prevé la posibilidad de que las entidades administradoras de cesantías administren en cuentas individuales, los recursos destinados al pago de cesantías de los servidores públicos del orden territorial cobijados por el régimen de retroactividad, así lo señala la norma en cita: 73001-33-33-002-2021-00098-01 00598-2023 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Jorge Eliecer Triana Aranzalez vs. Municipio de Venadillo Reliquidación Cesantías Retroactivas Salvamento de voto “Artículo 2º.- Las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad, es decir, de los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996.
La afiliación de los servidores públicos territoriales a un fondo de cesantías en el evento previsto en el inciso anterior se realizará en virtud de convenios suscritos entre los empleadores y los mencionados fondos, en los cuales se precisen claramente las obligaciones de las partes, incluyendo la periodicidad con que se harán los aportes por la entidad pública, y la responsabilidad de la misma por el mayor valor resultante de la retroactividad de las cesantías.
Parágrafo. - En el caso contemplado en el presente artículo, corresponderá a la entidad empleadora proceder a la liquidación parcial o definitiva de las cesantías, de lo cual informará a los respectivos fondos, con lo cual éstos pagarán a los afiliados, por cuenta de la entidad empleadora, con los recursos que tengan en su poder para tal efecto.
Esto hecho será comunicado por la administradora a la entidad pública y ésta responderá por el mayor valor en razón del régimen de retroactividad si a ello hubiere lugar, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 344 de 1996. En el evento en que una vez pagadas las cesantías resultare un saldo a favor en el fondo de cesantía, el mismo será entregado a la entidad territorial”.
Así las cosas, y como quiera que el Decreto 1582 de 1998 prevé que el régimen contemplado en la Ley 344 de 1996, es para los servidores vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, y además que su aplicación para quienes se vincularon con anterioridad a esta fecha solo opera para aquellos que decidan acogerse al mismo, debe precisarse que para que opere el cambio de régimen retroactivo de cesantías al anualizado es necesario que el servidor territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, manifieste expresamente a la administración dicha determinación. De no ser así, su afiliación a un fondo creado en virtud de la Ley 50 de 1990 tan solo implica el cambio de administrador de dichos recursos.
En conclusión 73001-33-33-002-2021-00098-01 00598-2023 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Jorge Eliecer Triana Aranzalez vs. Municipio de Venadillo Reliquidación Cesantías Retroactivas Salvamento de voto Para que opere el cambio de régimen retroactivo de cesantías al anualizado, el servidor público del orden territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, debe manifestar expresamente a la administración su voluntad en ese sentido1.
(Resalta la Sala). Y respecto de los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, nuestro superior jerárquico ha llegado a la misma conclusión de quienes se afiliaron a los fondos privados de cesantías; al respecto señaló la Alta Corporación: “Corrobora lo anterior, las certificaciones expedidas por la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios, en las cuales señala que a cada una de las demandantes, les aplicó el sistema de cesantías retroactivas hasta diciembre de 1993, sin que exista prueba alguna de las manifestaciones voluntarias de las demandantes de que a partir de la citada fecha, renunciaban al régimen retroactivo de cesantías.
Por tanto, se concluye que sus afiliaciones al Fondo Nacional del Ahorro, en el que se consignaron cesantías a partir del año 1994, lo fue conservando el derecho a la liquidación con retroactividad de sus cesantías. En consecuencia, la Sala considera que a pesar de haberse hecho el reconocimiento anualizado de cesantías por parte del Fondo Nacional de Ahorro y como quiera que se determinó que las demandantes tienen derecho a la liquidación de sus cesantías bajo el sistema de retroactividad, deberá accederse a las peticiones de la demanda por este aspecto.” (Resalta la Sala)2.
Conforme al criterio jurisprudencial expuesto en precedencia, resulta diáfano para esta magistratura, que la simple afiliación a un fondo privado de cesantías o al Fondo Nacional del Ahorro, no lleva implícito el cambio o traslado del régimen de cesantías retroactivo al anualizado, como lo pretende hacer ver la entidad territorial accionada, pues para que ello proceda es menester que exista la manifestación de la voluntad expresa del funcionario, en donde se plasme su intención de cambio de régimen de cesantías; de acuerdo a lo anterior, la cuestionada afiliación sólo permite inferir el traslado de la administración de las cuentas individuales de cesantías. 1 Consejo de Estado – Sección Segunda- Subsección A. C.P: William Hernández Gómez, Rad: 08001-23-31-000-2011-00752-01, 11 de febrero de 2016. 2 Consejo de Estado – Sección Segunda- Subsección A. C.P: William Hernández Gómez, Rad: 44-001-23-33-000-2014-90035-01, 18 de enero de 2018 73001-33-33-002-2021-00098-01 00598-2023 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Jorge Eliecer Triana Aranzalez vs. Municipio de Venadillo Reliquidación Cesantías Retroactivas Salvamento de voto Precisado lo anterior, y como se indicó en precedencia, el accionante es beneficiario del régimen retroactivo de cesantías previsto por la Ley 6ª de 1945 y demás normas complementarias, por cuanto, se itera, su vinculación laboral se dio antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, y verificadas las probanzas allegadas al plenario no se evidencia prueba alguna que permita determinar la intención o propósito del actor de cambiarse al régimen anualizado de cesantías, por el contrario, tal como se observa en el formato de afiliación al FNA, en él se plasmó la intención de afiliación, ya que sólo se marcó la casilla de afiliación, dejando en blanco la casilla de traslado de régimen, de donde se infiere entonces que el deseo del actor nunca fue el cambio de régimen de cesantías; además de lo anterior, tampoco se observa en el proceso que el actor hubiese adelantado alguno de los trámites subsiguientes exigidos por el Decreto 1582 de 1998 para su traslado, sin que el mencionado decreto establezca un cambio tácito de régimen, ya que este sólo procede por la expresa voluntad del trabajador.
Si bien es cierto al señor Triana Aranzalez para los años 2015 y 2016 se le reconocieron cesantías parciales al parecer bajo el régimen anualizado, tal circunstancia tampoco presupone el cambio de régimen, y ello pudo ocurrir por desconocimiento o por la errónea convicción de que las mismas estaban siendo liquidadas bajo el régimen anualizado del cual era beneficiario, sin que tal circunstancia, se itera, pueda tener la virtualidad de modificar el régimen al cual pertenecía, o suplir la manifestación expresa de la voluntad requerida para el cuestionado traslado de régimen de cesantías.
Del derrotero expuesto se concluye, que para que opere el traslado de régimen retroactivo al anualizado de los funcionarios vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, resulta imperativa la manifestación expresa a la administración de tal determinación, pues la simple afiliación al FNA, no puedes ser mirada como la intención de cambiar de régimen, sino simplemente como la voluntad de cambiar de administrador de los recursos provenientes de las cesantías.
Por último, ha de decirse, que el suscrito comparte la posición asumida por el Juez de instancia al ordenar la reliquidación de las cesantías de manera retroactiva, previo descuento de los valores ya canceladas y las consignadas anualmente desde el año 2007, depositando a órdenes del FNA únicamente la diferencia que resulte de la liquidación retroactiva y los descuentos realizados, ello con el ánimo de evitar detrimento patrimonial alguno del ente territorial demandado.
De acuerdo a todo lo expuesto, esta magistratura concluye que los actos administrativos enjuiciados se encuentran viciados de nulidad, por lo que se debió haber confirmado la sentencia impugnada, en atención a que los argumentos expuestos en el recurso de alzada no estaban llamados a prosperar. 73001-33-33-002-2021-00098-01 00598-2023 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Jorge Eliecer Triana Aranzalez vs. Municipio de Venadillo Reliquidación Cesantías Retroactivas Salvamento de voto En los anteriores términos expreso mi disenso respecto de la tesis prohijada en la sentencia emitida el 11 de abril de 2024 dentro del proceso de la referencia, con miras a la salvaguarda de los principios y postulados que gobiernan casos como los aquí analizados.
Respetuosamente, Magistrado Fecha, ut-Supra