DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES – De las partidas computables que deben ser tenidas en cuenta / INESCINDIBILIDAD DE LA NORMA - Principio Síntesis del caso: Corresponde a la Sala determinar si la decisión proferida en primera instancia se encuentra ajustada a derecho, en tanto, accedió al reajuste de la pensión de invalidez del señor U.A.G.M, en lo relativo a la forma en como debe ser calculada la prestación en especial frente al porcentaje en que se debe incluir la prima de antigüedad según el tiempo en el servicio activo y no según el porcentaje de pérdida de capacidad diagnosticada, tasa que solo influye para el cálculo de la asignación básica.
O si, por el contrario, a la parte demandada le asiste la razón al predicar que no había lugar a reajustar la pensión del demandante. Extracto: (…) A la luz de la regulaciones invocadas y las sentencias proferidas por el Consejo de Estado previamente enunciadas, es dable concluir que, para los soldados profesionales que les sea dictaminada una disminución de la capacidad laboral en más de un 50% y menos de un 75% les asistirá el derecho a que se les reconozca una pensión de invalidez, la cual deberá ser calculada en una Asignación básica mensual incrementada en un 40 o 60% (dependiendo si para el 2000 era soldado voluntario) x 50% porcentaje que trae el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004 + % de la prima de antigüedad conforme al tiempo de prestación de servicios como los establece el artículo 18 del decreto en mención, en atención a la remisión efectuada por el artículo 13 de esa misma codificación. (…) Como consecuencia de ello, es posible concluir que, en efecto al demandante le asistía el derecho a que le fuera reconocida dicha pensión, por ajustarse su situación a lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004, esto es, habérsele diagnosticado una incapacidad mayor el 50% y menor al 75%.
Sin que, sobre ello exista tampoco discusión en el presente proceso. (…) Así la cosas, esta Corporación estima acertada la decisión del A quo cuando ordenó la reliquidación de la asignación de retiro y dispuso que el 50% debía ser aplicado a la asignación básica del demandante, suma que tiene que ser adicionada por la prima de antigüedad en un 38.5% en atención al tiempo de prestación de servicios.
En suma, después de haber analizado los porcentajes en que se debían calcular las partidas computables dentro de las pensiones de invalidez otorgadas a los soldados profesionales, es necesario aborda el principio de inescindibilidad de la norma que fue invocado por la entidad demanda como fundamento para pedir la revocatoria de la decisión adoptada en torno a los porcentajes en que se debía calcular la prima de antigüedad como partida computable.
(…) De lo anterior, se diserta que, la decisión adoptada respecto del porcentaje en que debe ser calculada la prima de antigüedad dentro de la pensión de invalidez del demandante quien ostentada la calidad de soldado profesional, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 18 del Decreto 4433 de 2004, no trasgrede el principio de inescindibilidad de la norma, en tanto, el reconocimiento está dispuesto por el artículo 32 del mismo decreto, quien hace remisión a las partidas reguladas en el artículo 13 ibidem, así las cosas, tanto el reconocimiento pensional como la forma en que debe liquidarse tiene sustento en la misma codificación prestacional, concluyendo que no hay un fraccionamiento del régimen aplicado que vulnere el principio invocado.
Radicado: 05001 33 33 008 2017 00534 01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA OCTAVA DE DECISIÓN Magistrada ponente: ANGY PLATA ÁLVAREZ Medellín, ocho (08) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento – Laboral Radicado: 05001 33 33 008 2017 00534 01 Accionante: Usbaldo Antonio Gómez Montoya Accionada: Nación – Ministerio de Defensa Instancia: Segunda Asunto: Ajuste de la prima de antigüedad como partida computable de la pensión de invalidez de los soldados profesionales.
Decisión: Confirma sentencia de primera instancia Sentencia: 054 Acta de sala: 023 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA _____________________________________________________________ La Sala procede a resolver el recurso de apelación presentado por la Nación – Ministerio de Defensa por intermedio de su apoderado judicial, en su calidad de demandado en el asunto de la referencia, contra la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2019, por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Medellín, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones1 El señor USBALDO ANTONIO GÓMEZ MONTOYA, actuando por conducto de apoderado, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Nación – Ministerio de Defensa, pretendiendo lo siguiente: 1.1.
Que se declare la nulidad del Oficio OFI16-97856 del 9 de diciembre de 2016 por medio del cual el Ministerio de Defensa negó la reliquidación de la pensión de invalidez con la inclusión del subsidio familiar como partida computable y el ajuste al porcentaje de la prima de antigüedad. 1 Ver página 21 y 22 del archivo 00ExpedienteDigitalizado.
Radicado: 05001 33 33 008 2017 00534 01 1.2. A título de restablecimiento de derecho que se condene al Ministerio de Defensa Nacional a realizar el ajuste de la pensión de invalidez incluyendo el subsidio familiar en la misma proporción que era percibido en actividad, además que se reliquide correctamente la prima de antigüedad como factor para calcular la pensión. 1.3.
Solicita se ordene el pago efectivo indexado de los dineros resultantes de la diferencia entre lo pedido y lo cancelado, desde el año de reconocimiento de la pensión a la fecha del reconocimiento de los dineros. 1.4. Que se ordene al pago de los intereses moratorios sobre los dineros reconocidos, a partir de la ejecutoria de la sentencia en los términos señalados en los artículos 192 y 195 del CPACA. 1.5.
Que se condene a la demandada al pago de los gastos y costas procesales, así como a las agencias en derecho. 2. Supuestos fácticos2 2.1. La demanda se sustenta en que el señor USBALDO ANTONIO GÓMEZ MONTOYA, prestó su servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional, y a partir del 01 de noviembre de 2003, y por disposición administrativa del Comando del Ejército fue promovido como soldado profesional, ostentando dicho cargo hasta la fecha de retiro, categoría fue creada mediante el Decreto 1793 de 2000. 2.2.
Advirtió que, el demandante sufrió una disminución de la capacidad laboral cuando se encontraba en combate, por lo cual mediante Resolución No, 3281 del 9 de agosto de 2016 el Ministerio de Defensa le fue reconocida una pensión de invalidez. 2.3. Manifestó que mientras el señor Gómez Montoya estuvo en actividad devengaba el subsidio familiar y le era incluido como partida computable para liquidar el auxilio de cesantías, sin embargo, dentro de la pensión de invalidez no le está siendo calculado dicho factor. 2.4.
Expuso que, el Ministerio de Defensa al momento de liquidar su pensión de invalidez tomó la asignación básica más el valor correspondiente a la prima de antigüedad y al resultado le aplicó el porcentaje de invalidez, generando un detrimento sobre dicha prestación. 2.5. Indicó que, mediante el consecutivo No. 00084636 del 5 de diciembre de 2016 le solicitó al Ministerio de Defensa la inclusión del subsidio familiar como partida computable de la pensión de invalidez y a través del radicado No. 96230 del 2 Ver páginas 22 y 23 del archivo 00ExpedienteDigitalizado.
Radicado: 05001 33 33 008 2017 00534 01 15 de diciembre de 2015 pidió la correcta liquidación de la prima de antigüedad, peticiones que fueron negadas a través del acto administrativo No. OFI16-97856 del 9 de diciembre de 2016. 2.6. Relató que radicó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación y que en audiencia de conciliación del 10 de agosto de 2017 la Procuraduría 108 Judicial I, se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio. 3.
Normas violadas y concepto de su violación3 En el escrito de demanda se plantean como normas violadas el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 46, 48, 53 y 58 de la Constitución Política de Colombia, las Leyes 131 de 1985 y 4ª de 1992, los Decretos 1793 y 1794 de 2000, la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004. En síntesis, el concepto de violación fue plasmado inicialmente a partir del desconocimiento del estado social de derecho en el que incurrió el Ministerio de Defensa al negar a la reliquidación de la pensión de invalidez, al obviar los derechos económicos que le asisten a todos los colombianos, máxime cuando distintas disposiciones normativas han incluido el subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro de los oficiales, suboficiales, agentes de la Policía Nacional y civiles adscritos a dicho ministerio.
Sostuvo que, los principios constitucionales como los son el derecho a la igualdad y la protección a la familia, contenidos en los artículos 13 y 42 de la Constitución Política están siendo pasados por alto con el tratamiento inequitativo por parte del ente demandado, al no incluir como factor de liquidación de la pensión de invalidez que le fue reconocida al demandante.
Expuso que, el tratamiento desigual que el Ministerio de defensa viene implementando respecto de las prestaciones de retiro, lo soporta en los preceptos contenidos en la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, que reglamentan las condiciones pensionales de los miembros de la Fuerza Pública, lo cual desconoce la primacía de las normas constitucionales y la excepción de inconstitucionalidad que faculta a las entidades a inaplicar una regulación cuando contrarié la constitución, y como apoyo de ello, citó lo resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia C-182 de 1997 en donde analizó la aplicabilidad del Decreto 1211 de 1992.
Para sustento de la inclusión del subsidio familiar como partida computable, invocó lo resuelto por el Consejo de Estado en la sentencia de tutela del 17 de octubre de 2013, por medio de la cual, se le ordenó al Tribunal Administrativo del Tolima emitir una sentencia de reemplazo y dar inaplicación por inconstitucionalidad la 3 Ver página 23 a 41 del archivo 00ExpedienteDigitalizado.
Radicado: 05001 33 33 008 2017 00534 01 disposición normativa que excluye como partida computable de la asignación de retiro de los soldados profesionales dicha prestación. 4. Posición de la entidad demandada4. La Nación – Ministerio de Defensa se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que, en el presente caso operó el fenómeno de la caducidad, al tener en cuenta que el acto acusado en el presente proceso es el Oficio OFU16-97856 MDNSDAGSAP del 9 de diciembre de 2016 el cual no es un acto definitivo sino de mero trámite y el acto administrativo que en realidad debió ser demandado es la Resolución No. 3281 del 9 de agosto de 2016, mediante la cual se reconoció la pensión de invalidez al demandante, quien a través de las peticiones de reajuste de la pensión buscaba revivir términos, debido a que ya habían fenecido el plazo para presentar la demanda.
En suma, manifestó que el acto administrativo acusado goza de presunción de legalidad al haber sido expedido por la Dirección Administrativa y Coordinación del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, dependencia que se encontraba facultada para adoptar la decisión y actuó con sujeción a lo dispuesto por la constitución y la ley, además, que de los medios de convicción aportados al proceso no hay prueba siquiera sumaria que permita desvirtuar su validez y/o eficacia. Concluyó que, no hay lugar a disponer la reliquidación de la pensión de invalidez reconocida al señor Usbaldo Gómez por medio de la Resolución No. 3281 del 9 de agosto de 2016, en tanto, esta fue proferida en cumplimiento de los artículos 1 y 2 del Decreto 1794 de 2000 y el Decreto 4433 en su artículo 13, y dar aplicación parcializada de cada uno de los decretos antes citados, en la forma como lo solicita el actor, implicaría vulnerar el principio de inescindibilidad de la norma.
Como razones de defensa el Ministerio de Defensa propuso los mecanismos exceptivos la caducidad, legalidad normativa del acto impugnado, la improcedencia del derecho reclamado, la inexistencia de la obligación, la aplicación del principio de inescindibilidad de la norma y la innominada. 5. La sentencia impugnada. El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Medellín, el día 4 de septiembre de 2019 profirió sentencia de primera instancia accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO: Declara la nulidad parcial del acto administrativo, esto es, el oficio N° OFI16-97856 del 9 de diciembre de 2016 expedido por el Grupo de Prestasiones 4 Ver páginas 60 a 74 del archivo 00ExpedienteDigitalizado.
Radicado: 05001 33 33 008 2017 00534 01 Sociales del Ministerio de Defensa, mediante el cual se negó el reajuste de la pensión de Invalidez devengada por el señor USBALDO ANTONIO GÓMEZ MONTOYA, respecto de la correcta aplicación de la prima de antigüedad, de acuerdo a las razones expuestas en la parte considerativa. SEGUDO: Declarar de oficio la nulidad parcial de la Resolución N° 3281 del 9 de agosto de 2016 en lo que respecta al ingreso base de liquidación, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia.
TERCERO: CONDENAR a título de restablecimiento de derecho a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA a reajustar la pensión de invalidez del señor USBALDO ANTONIO GÓMEZ MONTOYA identificado con la cédula de ciudadanía No. 70.978.108, tomando el sueldo básico y sobre éste dar aplicación a lo indicado en los artículos 16 y 32 del Decreto 4433 de 2004, en el sentido de tomar el 50% de dicho valor y al resultado de tal operación se le adicionará el porcentaje del 38.5% del valor liquidado por concepto de prima de antigüedad, y esto dos valores conformarán el monto de la pensión de invalidez, tal y como se consignó en la parte considerativa de la providencia, todo ello a partir de la fecha en la cual fue reconocida la asignación por la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA, esto es 08 de febrero de 2013.
Dichas sumas serán actualizadas confirme a lo explicado en la parte motiva. Se advierte que la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA deberá efectuar los descuentos correspondientes por seguridad social, en los porcentajes establecidos en la Ley.
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: La reliquidación será ajustada en los términos del inciso tercero del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia, dando aplicación la formula: R= Rh x ÍNDICE FINAL ÍNDICE INICIAL ( )” Como fundamento de la decisión el A quo sostuvo que: 5.1.
En el plenario quedó demostrado que Usbaldo Gómez Montoya ingresó al Ejército Nacional en calidad de soldado profesional el 01 de noviembre de 2003 hasta el 08 de febrero de 2013, fecha en la que fue retirado del servicio activo, y mediante acta de junta médica laboral No. 81510 del 11 de septiembre de 2015, le fue dictaminada una pérdida de capacidad laboral del 54,87% con ocasión a una lesión ocurrida en servicio por acción directa del enemigo, razón por la cual, mediante Resolución No. 3281 del 09 de agosto de 2016 el Ministerio de Defensa le reconoció una pensión de invalidez con una mesada equivalente a $589.500, correspondiente a un salario mínimo, debido a que el cálculo aplicado sobre las partidas le arrojaba un valor inferior.
Radicado: 05001 33 33 008 2017 00534 01 Además que, según la hoja de servicios No. 3-70978108 la última nómina percibida en el servicio activo fue la de enero del 2013, en la cual el señor Gómez Montoya recibió las siguientes sumas: $825.300 por salario básico, $515.812 correspondiente a subsidio familiar y $482.800 por concepto de prima de antigüedad.
En suma, que mediante petición del 05 de diciembre de 2016 el demandante solicitó el reajuste de la pensión de invalidez con la inclusión del subsidio familiar adicionado con el porcentaje de la prima de antigüedad, petición que fue negada a través del Oficio No.116-97856 del 9 de diciembre de 2016, con fundamento en que la prestación se reconoció y liquidó conforme a lo dispuesto en los artículos 13 y 18 del Decreto 1794 de 2000. 5.2.
Estimó que, la entidad demandada aplicó indebidamente el 50% a que hace referencia el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004 a la pensión del señor Usbaldo Gómez, debido a que debió tomar la mitad de salario básico percibido por el actor y a este resultado sumarle el 38.5% correspondiente a la prima de antigüedad, por lo cual, deber ser reajustada la prestación pensional en tal sentido. 5.3.
En lo relacionado con la inclusión del subsidio familiar como partida computable de la pensión de invalidez consideró que, no hay lugar a ordenar un reajuste en tal sentido, debido que el derecho se causó a partir del 08 de febrero de 2013, es decir, con anterioridad al mes de julio de 2014, esto es, antes de la entrada en vigor de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, y en consecuencia no se torna inconstitucional la aplicación del artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004.
Además, a la luz de lo resuelto por el Consejo de Estado en la sentencia unificación del 25 de abril de 2019 tampoco hay una vulneración al derecho a la igualdad del actor, al existir una justificación para el trato diferenciado que el legislador le dio a los oficiales y suboficiales de la Fuerza Militares respecto de los soldados profesionales. 5.4.
Estableció que, sobre la acreencias prestacionales de los miembros de las fuerzas militares, el Consejo de Estado ha establecido que la prescripción extintiva se debe analizar de conformidad con lo regulado en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, el cual establece un término especial de cuatro año para solicitar el reconocimiento y pago de sus derechos prestacionales, por lo cual, en el sub lite se encontró que no había operado tal fenómeno debido a que la pensión del demandante fue reconocida a partir del 8 de febrero de 2013 y la solicitud de reliquidación fue presentada el 5 de diciembre de 2016. 6.
La apelación. Radicado: 05001 33 33 008 2017 00534 01 La sentencia de primera instancia fue notificada a las partes el día 4 de noviembre de 2019. Estando dentro del término oportuno, actuando por conducto de apoderado, la Nación – Ministerio de Defensa mediante escrito del día 17 de septiembre de 2019 interpuso y sustentó recurso de apelación en su contra5.
Atacó las razones expuestas por el A Quo, al considerar que, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 indica que la pensión de invalidez se liquida con fundamento en el porcentaje de pérdida de capacidad laboral y existe una norma especial que regula la forma en que se determinar el IBL, y frente a las partidas computables el legislador estableció que deben ser calculadas de la misma forma que la asignación de retiro, la pensión de invalidez y la de sobrevivencia. En suma, considera que la forma de liquidar la pensión de invalidez está regulada en el Decreto 4433 de 2004, sin embargo, no en la manera en que lo solicita el demandante, quien pretende la aplicación integra del artículo 16 ibidem, esto es, aplicando el porcentaje establecido en el numeral 13.2.1 a la asignación básica mensual y sumando la totalidad del porcentaje de la prima de antigüedad, es decir el 38.5%, lo cual, solo es aplicable a la asignación de retiro.
Considera que el referido artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo comprende la forma en cómo deben ser liquidadas las pensiones de invalidez de los miembros del Ejército Nacional, sin que en dicho precepto indique que la prima de antigüedad deba ser pagada en el porcentaje del cual trata el artículo 18 de la misma regulación, en tanto, este último solo hace referencia a los aportes de la asignación de retiro.
Igualmente, planteó que, acceder a las pretensiones vulnera el principio de inescendibilidad, y que no se evidencia en el plenario que el acto acusado haya vulnerado el principio de igualdad. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Cuestiones previas 1.1. De la asignación del proceso. Mediante Acuerdo PCSJA23-12125, de 19 de diciembre de 2023, el Consejo Superior de la Judicatura dispuso la creación de 3 nuevos despachos en el Tribunal Administrativo de Antioquia que conformarían la Sala Octava de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, entre ellos el Despacho 22 a cargo de la Magistrada Ponente Angy Plata Álvarez, en virtud de ello, el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia expidió el Acuerdo CSJANTA24-61 el 14 de marzo de 2024, contemplando la redistribución de algunos procesos. 5 Ver archivo 014 del expediente digital.
Radicado: 05001 33 33 008 2017 00534 01 Con fundamento en lo anterior, se recibió el proceso de la referencia, por tanto, se avocará el conocimiento del asunto 2. La competencia. La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2019, por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Medellín, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, conforme a la competencia atribuida por el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo consagrado en el artículo 155, numeral 2, ibidem. 3.
Problema Jurídico. Corresponde a la Sala determinar si la decisión proferida en primera instancia se encuentra ajustada a derecho, en tanto, accedió al reajuste de la pensión de invalidez del señor Usbaldo Antonio Gómez Montoya, en lo relativo a la forma en como debe ser calculada la prestación en especial frente al porcentaje en que se debe incluir la prima de antigüedad según el tiempo en el servicio activo y no según el porcentaje de pérdida de capacidad diagnosticada, tasa que solo influye para el cálculo de la asignación básica.
O si, por el contrario, a la parte demandada le asiste la razón al predicar que no había lugar a reajustar la pensión del demandante. 4. Tesis de la sala La Sala procederá a confirmar la sentencia de primera instancia mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en lo relacionado con la declaratoria de la nulidad parcial del acto acusado y de la resolución por medio de la cual se reconoció la pensión de invalidez al demandante en lo referente a la liquidación de la prestación pensional, al considerar que en efecto al señor Gómez Montoya le asiste el derecho a que le sea reajustada su pensión aplicando el 50% a la asignación básica mensual por haber obtenido más del 50 y menos del 75% de disminución de capacidad laboral, sumado al 38.5% correspondiente a la prima de antigüedad en los términos dispuestos en los artículos 13, numeral 13.2.2, 18 y 32 del Decreto 4433 de 2004. 5.
Marco Jurídico Aplicable De la pensión de invalidez de los soldados profesionales y de las partidas computables que deben ser tenidas en cuenta. El artículo 48 de la Constitución Política de Colombia dispuso la seguridad social como servicio público obligatorio que debe ser prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado, habilitando así, al Congreso de la Republica para crear el sistema de seguridad social integral mediante la Ley 100 de 1993, que a Radicado: 05001 33 33 008 2017 00534 01 través de su artículo 279 excluyó de los preceptos contenidos en dicha regulación a los miembros de la fuerza pública.
Por lo cual, es necesario remitirnos al Decreto 1836 de 1979 en sus artículos 60, 61, 62 y 63 dispuso una pensión de invalidez para los diferentes miembros de las fuerzas militares teniendo en común que, para acceder a ella, debían adquirir una incapacidad laboral igual o superior al 75%, regulación que quedó derogada por el Decreto 94 de 1989 que en los artículos 89, 90, 91 y 92 reguló dichas pensiones, conservando el mismo porcentaje mínimo de disminución de capacidad sicofísica para su adquisición. El Decreto 91 de 1989 fue derogado mediante el Decreto 1796 de 2000, conservando solamente la validez del artículo 486 que establece el procedimiento y criterios de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones seguirían rigiéndose.
Respecto de la pensión de invalidez de los miembros de las fuerzas militares este último decreto siguió sosteniendo que el porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral para acceder a dicha prestación es el 75%. Posteriormente, el Congreso de la Republica mediante la Ley 923 de 2004 señaló las normas, objetos y criterios que debía observar el Gobierno Nacional para fijar el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública y en el numeral 3.5 del artículo 3, dispuso: “3.5.
El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico-Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.
En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro. Podrá disponerse la reubicación laboral de los miembros de la Fuerza Pública a quienes se les determine de conformidad con el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades e invalideces, una disminución de la capacidad laboral que previo concepto de los organismos médico-laborales militares y de policía así la ameriten, sin perjuicio de la indemnización a que haya lugar.” Fue entonces con el Decreto 4433 de 2004 que el Gobierno Nacional en aplicación a los parámetros dictados por la ley antes citada, reguló lo relativo a la pensión de invalidez del Personal de Oficiales, Suboficiales y soldados de las Fuerzas Militares y Oficiales, Suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Policía Nacional y alumnos de las escuelas de formación, disponiendo en sus artículos 30, 31 y 32 lo siguiente: 6 Artículo 48 del Decreto 094 de 1989.
Radicado: 05001 33 33 008 2017 00534 01 “ARTÍCULO 30. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto: 30.1 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 30.2 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 30.3 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).
PARÁGRAFO 1 °. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio, será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Policía Nacional.
PARÁGRAFO 2 °. Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto-ley 1793 de 2000 serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público.
PARÁGRAFO 3 °. A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el pensionado por invalidez requiera del auxilio de otra persona para realizar las funciones elementales de su vida, condición esta que será determinada por los organismos médico laborales militares y de policía del Ministerio de Defensa Nacional, el monto de la pensión se aumentará en un veinticinco por ciento (25%).
Para efectos de la sustitución de esta pensión, se descontará este porcentaje adicional.
ARTÍCULO 31. Liquidación de la pensión de invalidez originada en combate o actos meritorios del servicio. En virtud de la naturaleza especial de las circunstancias en que puede originarse la disminución de la capacidad laboral, la pensión de invalidez de que trata el artículo anterior se incrementará en los porcentajes que a continuación se indican, cuando se originen en combate, o en actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio en cumplimiento de una orden de operaciones, los cuales serán descontados para efectos de la sustitución pensional: 31.1 El tres por ciento (3%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) e inferior al ochenta por ciento (80%).
Radicado: 05001 33 33 008 2017 00534 01 31.2 El tres punto cinco por ciento (3.5%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta por ciento (80%) e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 31.3 El cuatro por ciento (4%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) e inferior al noventa por ciento (90%). 31.4 El cuatro punto cinco por ciento (4.5%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa por ciento (90%) e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 31.5 El cuatro punto cinco por ciento (4.5%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea superior al noventa y cinco por ciento (95%) y el pensionado por invalidez no requiera del auxilio previsto en el parágrafo tercero del artículo 30 del presente decreto.
ARTÍCULO 32. Reconocimiento y liquidación de la incapacidad permanente parcial en combate o actos meritorios del servicio. El personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, Miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, que adquieran una incapacidad permanente parcial igual o superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en combate, o actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio, tendrá derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio y mientras subsista la incapacidad a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas dispuestas en el presente decreto, siempre y cuando exista declaración médica de no aptitud para el servicio y no tenga derecho a la asignación de retiro.
PARÁGRAFO 1 °. Para los efectos previstos en el presente artículo se entiende por accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio o aquel que se produce durante la ejecución de una orden de operaciones.
PARÁGRAFO 2 °. Para el reconocimiento de la pensión establecida en este artículo, la Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, solo calificará la pérdida o anomalía funcional, fisiológica o anatómica, la cual debe ser de carácter permanente y adquirida solo en las circunstancias aquí previstas.” De los preceptos citados se puede concluir que, cuando el miembro de la fuerza publica le sea dictaminada una pérdida de capacidad laboral igual o mayor al 75% le será reconocida una pensión de invalidez, la cual le será liquidada de forma gradual conforme a lo establece el artículo 31 del Decreto 4433 de 2004, empero, cuando la incapacidad permanente parcial es igual o superior al 50% e inferior al 75% solo tendrá derecho a percibir la partidas dispuesta en dicha regulación en un porcentaje del 50.
Expresión que nos remite al artículo 13 ibidem, el cual dispone: “ARTÍCULO 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: Radicado: 05001 33 33 008 2017 00534 01 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.”
PARÁGRAFO. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales. A la luz de lo dispuesto en el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, para determinar los valores de las partidas computables de la pensión de invalidez de los soldados profesionales, se hace necesario remitirnos al artículo 18 ibidem que establece para la prima de antigüedad, lo siguiente: “ARTÍCULO 18.
Aportes de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. Los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: 18.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer salario mensual, como aporte de afiliación. 18.2 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento. 18.3 Sobre el salario mensual y la prima de antigüedad, un aporte mensual del cuatro punto cinco por ciento (4.5%) hasta el 31 de diciembre de 2004, porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2005 y, adicionalmente, otro cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%).
El aporte sobre la prima de antigüedad fijado en el presente numeral se liquidará sobre los porcentajes que se señalan a continuación de acuerdo con el tiempo de servicio así: 18.3.1 Ciento por ciento (100%) durante los primeros cinco (5) años. 18.3.2 Ochenta y seis punto tres por ciento (86.3%) durante el sexto (6) año. 18.3.3 Sesenta y nueve punto uno por ciento (69.1%), durante el séptimo (7) año. 18.3.4 Cincuenta y siete punto seis por ciento (57.6%), durante el octavo (8) año. 18.3.5 Cuarenta y nueve punto tres por ciento (49.3%) durante el noveno (9) año. 18.3.6 Cuarenta y tres punto dos por ciento (43.2%) durante el décimo (10) año. 18.3.7 El treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) a partir del año once (11) de servicio y, en adelante.” Radicado: 05001 33 33 008 2017 00534 01 Para establecer el salario mensual como factor de liquidación de la pensión de invalidez de los soldados profesionales, es necesario analizar lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, que reza: “Artículo 1.
Asignación salarial mensual. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%)” Así las cosas, para determinar las partidas computables de la pensión de invalidez de los soldados profesionales y la forma como deben ser calculadas, resulta determinante el porcentaje de disminución de capacidad laboral que le haya sido diagnosticado.
Al respecto, el Consejo de Estado a través de sentencia de unificación del 25 de abril de 20197, indicó frente al cálculo de la prima de antigüedad, lo siguiente: De manera que la interpretación de la entidad conlleva un detrimento para el soldado que pasa a situación de retiro. En este sentido, considera la sala que calcular la prestación en el 70% de la asignación salarial sumada con el porcentaje de la prima de antigüedad es una interpretación que soporta una doble afectación de esta última partida, consecuencia que la ley no prevé y que va en perjuicio del derecho. 238.
Además, aunque de la literalidad de la norma no se evidenciara su correcta aplicación, en caso de duda sobre los conceptos que deben ser afectados con el porcentaje del 70%, lo propio sería optar por la interpretación más favorable al extremo débil de la relación laboral, que para el caso sería el soldado que pasa a situación de retiro tras 20 años de servicio.
Así las cosas, en aplicación del principio de favorabilidad, lo procedente es elegir la segunda de las interpretaciones propuestas. 239. También resulta importante precisar que el 38.5% de la prima de antigüedad a la que se refiere el precepto normativo en comento, se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro.
En efecto, el artículo 13.2.2 del Decreto 4433 de 2004, al señalar como partida computable de la asignación de retiro la prima de antigüedad remite a los porcentajes previstos por el artículo 18 ejusdem, que en el numeral 18.3.7, dictamina que el valor del aporte a CREMIL sobre el factor bajo estudio sea liquidado sobre el 38.5%, a partir del año 11 de servicio. 240.
Todo lo anterior lleva a concluir que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 debe interpretarse de la siguiente forma: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro. 241. Adicionalmente, es menester precisar que conforme lo visto en precedencia el salario básico mensual que debe tenerse en cuenta para este cálculo, en el caso de quienes fueron soldados voluntarios y posteriormente se incorporaron como 7 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, Radicado No. 85001-33-33-002-2013-01 (1701-16) CE-SUJ2-015-19, actor: Julio César Benavides Borja, demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares-CREMIL, Radicado: 05001 33 33 008 2017 00534 01 profesionales, será el equivalente a un salario mínimo adicionado en un 60%, por lo expuesto en el punto anterior.” (Resaltos por fuera del texto original) Permitiendo concluir conforme al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, la asignación de retiro debe ser calculada así (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro, formula que, conforme a lo expuesto por el Consejo de Estado en sentencia del 4 de julio de 20198, resulta aplicable a la pensión de invalidez de los sodados, providencia que expuso: “Conforme a la reciente sentencia de unificación proferida por esta Corporación, SUJ – 015 – CE – S2 – 2019 de fecha veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019), con ponencia del doctor William Hernández Gómez, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación No. 85001 – 33 – 33 – 002 – 2013 – 00237 – 01, demandante Julio César Benavides Borja, en la cual se hizo mención a las partidas computables a tener en cuenta dentro de la asignación de retiro de los miembros de las fuerzas militares, ésta es aplicable para la liquidación de la pensión de invalidez que se ordena reconocer con la presente sentencia. En la providencia en mención, se definió cuáles son las partidas computables que deben considerarse para la liquidación de retiro de los soldados profesionales.
Para tal efecto, estableció que el régimen actual de la asignación de retiro de los soldados profesionales y los voluntarios que se incorporaron como soldados profesionales, es el establecido en el Decreto 4433 de 2004 y en especial, lo normado en la Ley 923 de 2004 que prevé los elementos mínimos que deben contener las pensiones y las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerza Pública.
Corolario a lo expuesto, en la providencia en mención, se consideró que las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son: “i) Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. ii) Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes.” Teniendo en cuenta que las partidas computables se aplican indistintamente para la asignación de retiro y/o para la pensión de invalidez, conforme a los lineamientos establecidos en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, se debe aplicar la sentencia de unificación al presente caso, por lo que para la liquidación de pensión de invalidez del señor Torres Ospina, se deberá incluir únicamente las partidas computables de que trata el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, lo correspondiente a asignación básica mensual incrementada en un 60%, ello por cuanto para diciembre de 2000, el demandante se encontraba vinculado en condición de soldado voluntario, y a partir del 2003 se incorporó como soldado profesional, en el cual permaneció hasta el momento de su retiro, y lo correspondiente a la prima de antigüedad equivalente al 38.5%.
Para tal efecto, el Ministerio de Defensa Nacional, a efectos de reconocer la pensión de invalidez, aplicará la siguiente operación matemática: 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. consejero ponente César Palomino Cortés Sentencia del 4 de julio de 2019, Radicado No. 66001-23-33-000-2016-00433-01 (1754-18), actor: Nolberto Torres Ospina, demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicado: 05001 33 33 008 2017 00534 01 [Asignación básica mensual incrementada en un 60% x 75% (porcentaje que trae el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004)] + 38.5% (prima de antigüedad) = Pensión de Invalidez” (Resaltos por fuera del texto original) A la luz de la regulaciones invocadas y las sentencias proferidas por el Consejo de Estado previamente enunciadas, es dable concluir que, para los soldados profesionales que les sea dictaminada una disminución de la capacidad laboral en más de un 50% y menos de un 75% les asistirá el derecho a que se les reconozca una pensión de invalidez, la cual deberá ser calculada en una Asignación básica mensual incrementada en un 40 o 60% (dependiendo si para el 2000 era soldado voluntario) x 50% porcentaje que trae el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004 + % de la prima de antigüedad conforme al tiempo de prestación de servicios como los establece el artículo 18 del decreto en mención, en atención a la remisión efectuada por el artículo 13 de esa misma codificación. 6.
Del análisis probatorio. En el asunto sub judice esta Sala de Decisión analizará los medios de convicción arrimados al proceso de primera instancia, de los cuales se encuentra probado lo siguiente: 6.1. Que a través de la Hoja de servicios No. 3-70978108 del 25 de febrero de 2013, por medio del cual, certifica los cargos y tiempo de servicio del soldado profesional Usbaldo Antonio Gómez Montoya, se puede concluir que el demandante estuvo vinculado durante 15 años, 8 meses y 4 días en el servicio activo del Ejército Nacional, siendo el último lugar de servicios el municipio de Medellín, y que dentro de los haberes de la última nomina correspondiente a enero de 2013 le fueron cancelados $825.300 por concepto de sueldo básico, más $515.812 de subsidio familiar y $482.000 por concepto de prima de antigüedad.9. 6.2.
Que mediante la Resolución No. 3281 del 09 de agosto de 2016 le fue reconocida una pensión de invalidez al Soldado Profesional USBALDO ANTONIO GÓMEZ MONTOYA10, por habérsele determinado una pérdida de capacidad laboral del 54.87%, siendo calculada su mesada pensional con base en $825.300,00 del sueldo básico y $185.878 de la prima de antigüedad, para un total de $1.011.178,00 al cual se le aplicó el 50%, pero por ser menor al salario mínimo legal mensual vigente al dispuesto para el año 2013, le fue reconocida la suma de $589.500,00, ordenándose su pago a partir del 8 de febrero de 2013. 6.3.
Que mediante petición radicada el 05 de diciembre de 2016 el señor Usbaldo Antonio Gómez Montoya, actuando por medio de apoderado le solicitó al Ministerio de Defensa Nacional, la reliquidación y reajuste de su pensión de invalidez con la inclusión del subsidio familiar como partida computable y la adición del porcentaje 9 Ver páginas 110 y 111 del archivo 00ExpedienteDigitalizado. 10 Ver páginas 17 a 19 del archivo 00ExpedienteDigitalizado.
Radicado: 05001 33 33 008 2017 00534 01 de la prima de antigüedad en la cantidad dispuesta en el artículo 18 del Decreto 4433 de 2004.11 6.4. Que mediante el Oficio No. OFI16-97856 MDNSGDAGPSAP del 9 de diciembre de 2016, fue resuelta desfavorablemente la petición presentada por el demandante mediante la cual pretendía le fuera reajustada su pensión de invalidez12. 7.
Del caso en concreto Del sub lite se advierte que, se pretende la declaratoria de nulidad del Oficio No. OFI16-97856 del 9 de diciembre de 2016 por medio del cual fue negada la solicitud de reliquidación y reajuste de la pensión de invalidez del demandante, para que como consecuencia de ello sea reajustada, teniendo como partida computable el subsidio familiar, y el porcentaje determinado en el artículo 18 del Decreto 4433 de 2004 para la prima de antigüedad.
Del trámite de primera instancia, se encontró que, la parte demandada estando dentro de la oportunidad, contestó la demanda indicando que el acto administrativo acusado, se encontraba ajustada a derecho y que contrario a lo solicitado por el actor, la regulación aplicable para el caso del señor Usbaldo Antonio Gómez Montoya, en su calidad de soldado profesional es lo dispuesto en los artículos 1 y 2 del Decreto 1794 de 2000 y el Decreto 4433 en su artículo 13, y dar aplicación parcializada de los preceptos antes citados implicaría vulneración del principio de inescindibilidad de la norma.
El A quo en la sentencia de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que, la entidad demandada aplicó indebidamente el 50% a la pensión del señor Usbaldo Gómez, porcentaje al que se hace referencia en el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004, debido a que debió tomar la mitad de salario básico percibido por el actor y a este resultado sumarle el 38.5% correspondiente a la prima de antigüedad y, frente al subsidio familiar, consideró que no había lugar a ordenar un reajuste en tal sentido, en tanto, el derecho se causó a partir del 08 de febrero de 2013, es decir con anterioridad al mes de julio de 2014, (antes de la entrada en vigor de los Decretos 1161 y 1162 de 2014), y en consecuencia no se torna inconstitucional la aplicación del artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, y sumado a lo anterior, consideró que en el presente caso no había operado el fenómeno de la caducidad.
Conforme con los fundamentos de hecho y derecho, formulados por el extremo activo dentro de la demanda, los argumentos defensivos esbozados por la entidad demandada, las pruebas que obran en el expediente y los limites derivados del recurso de apelación, la Sala pasará a efectuar la siguiente disertación: 7.1. En lo relativo a la pensión de invalidez, se tiene que, tal como se indicó, de conformidad con los artículos 30 y 32 del Decreto 4433 de 2004, los soldados 11 Ver páginas 3 a 7 del archivo 00ExpedienteDigitalizado. 12 Ver páginas 10 a 13 y 92 a 95 del archivo 00ExpedienteDigitalizado.
Radicado: 05001 33 33 008 2017 00534 01 profesionales tienen derecho a que les sea reconocida una asignación por invalidez cuando le sea dictaminada una pérdida de capacidad laboral superior al 50% y que les sea pagada en de forma proporcional a la incapacidad diagnosticada. En el presente caso, se tiene que, al señor Usbaldo Antonio Gómez Montoya le fue dictaminada una disminución de la capacidad laboral del 54.87% según consta en la Resolución No. 3281 del 09 de agosto de 2016, por medio de la cual, le fue reconocida una pensión de invalidez, afirmación que no fue objeto de discusión entre las partes.
Como consecuencia de ello, es posible concluir que, en efecto al demandante le asistía el derecho a que le fuera reconocida dicha pensión, por ajustarse su situación a lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004, esto es, habérsele diagnosticado una incapacidad mayor el 50% y menor al 75%. Sin que, sobre ello exista tampoco discusión en el presente proceso. 7.2.
Es así como la divergencia traída por la entidad demandada en el recurso de apelación, radica en el porcentaje en que debe ser calculada la prima de antigüedad como partida computable de la pensión de invalidez, para lo cual, se hace necesario precisar que, el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004 para establecer los factores que deben incluirse en la asignación pensional, invoca las partidas contenidas en esa misma codificación, haciendo referencia a lo consagrado en el artículo 13 ibidem, regulación que de manera textual dispone: “ARTÍCULO 13.
Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: (…) 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.” Encontrando con lo anterior que, la prima de antigüedad se debe reconocer en los porcentajes establecidos en el artículo 1813 del Decreto 4433 de 2004, y por el demandante haber prestado sus servicios al Ministerio de Defensa durante 15 años, 8 meses y 4 días tal como se encuentra certificado en la hoja de servicios No. 3- 70978108 del 25 de febrero de 2013, inicialmente dicha prima le debe ser pagada en un 38.5%. 13 ARTÍCULO 18.
Aportes de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. (…) El aporte sobre la prima de antigüedad fijado en el presente numeral se liquidará sobre los porcentajes que se señalan a continuación de acuerdo con el tiempo de servicio así: 18.3.1 Ciento por ciento (100%) durante los primeros cinco (5) años. 18.3.2 Ochenta y seis punto tres por ciento (86.3%) durante el sexto (6) año. 18.3.3 Sesenta y nueve punto uno por ciento (69.1%), durante el séptimo (7) año. 18.3.4 Cincuenta y siete punto seis por ciento (57.6%), durante el octavo (8) año. 18.3.5 Cuarenta y nueve punto tres por ciento (49.3%) durante el noveno (9) año. 18.3.6 Cuarenta y tres punto dos por ciento (43.2%) durante el décimo (10) año. 18.3.7 El treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) a partir del año once (11) de servicio y, en adelante.
Radicado: 05001 33 33 008 2017 00534 01 7.3. Ahora para dilucidar la discordia entre si el porcentaje asignado a la prima de antigüedad conforme al tiempo de servicio, se le debe aplicar en el 50% que hace referencia el artículo 32 del Decreto de 4433 de 2004 cuando se refiere a las partidas computables, en necesario invocar lo expuesto por el Consejo de Estado en la antes citada sentencia del 4 de julio de 201914, en la que resolvió: “Conforme a la reciente sentencia de unificación proferida por esta Corporación, SUJ – 015 – CE – S2 – 2019 de fecha veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019), con ponencia del doctor William Hernández Gómez, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación No. 85001 – 33 – 33 – 002 – 2013 – 00237 – 01, demandante Julio César Benavides Borja, en la cual se hizo mención a las partidas computables a tener en cuenta dentro de la asignación de retiro de los miembros de las fuerzas militares, ésta es aplicable para la liquidación de la pensión de invalidez que se ordena reconocer con la presente sentencia. (…) Teniendo en cuenta que las partidas computables se aplican indistintamente para la asignación de retiro y/o para la pensión de invalidez, conforme a los lineamientos establecidos en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, se debe aplicar la sentencia de unificación al presente caso, por lo que para la liquidación de pensión de invalidez del señor Torres Ospina, se deberá incluir únicamente las partidas computables de que trata el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, lo correspondiente a asignación básica mensual incrementada en un 60%, ello por cuanto para diciembre de 2000, el demandante se encontraba vinculado en condición de soldado voluntario, y a partir del 2003 se incorporó como soldado profesional, en el cual permaneció hasta el momento de su retiro, y lo correspondiente a la prima de antigüedad equivalente al 38.5%.
Para tal efecto, el Ministerio de Defensa Nacional, a efectos de reconocer la pensión de invalidez, aplicará la siguiente operación matemática: [Asignación básica mensual incrementada en un 60% x 75% (porcentaje que trae el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004)] + 38.5% (prima de antigüedad) = Pensión de Invalidez” Permitiéndole concluir a la Sala que el porcentaje del 50% que según el artículo 32 de Decreto 4433 de 2004 debe ser aplicado a las partidas computables de la pensión de invalidez, solo debe ser aplicada a la asignación de mensual, atendiendo al desarrollo jurisprudencial, pues, la prima de antigüedad debe ser calculada en la proporción que establece el artículo 18 de la misma codificación. Así la cosas, esta Corporación estima acertada la decisión del A quo cuando ordenó la reliquidación de la asignación de retiro y dispuso que el 50% debía ser aplicado a la asignación básica del demandante, suma que tiene que ser adicionada por la prima de antigüedad en un 38.5% en atención al tiempo de prestación de servicios. 7.3.
En suma, después de haber analizado los porcentajes en que se debían calcular las partidas computables dentro de las pensiones de invalidez otorgadas a los soldados profesionales, es necesario aborda el principio de inescindibilidad de 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. consejero ponente César Palomino Cortés Sentencia del 4 de julio de 2019, Radicado No. 66001-23-33-000-2016-00433-01 (1754-18), actor: Nolberto Torres Ospina, demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicado: 05001 33 33 008 2017 00534 01 la norma que fue invocado por la entidad demanda como fundamento para pedir la revocatoria de la decisión adoptada en torno a los porcentajes en que se debía calcular la prima de antigüedad como partida computable.
Para esclarecer lo anterior, se hace necesario citar lo expuesto por el Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ-016-19 del 30 de mayo de 2019, por medio de la cual respecto del principio de inescindibilidad de la norma, señaló: “Principio de inescindibilidad de la norma (…) consiste en entender que las normas jurídicas bajo las cuales ha de regirse un asunto concreto, deben ser aplicadas en su integridad, es decir, no pueden ser divididas para resolver con parte de ellas y parte de otras el caso de que se trate. […] [L]a inescindibilidad se estructura con fundamento en el principio de favorabilidad, según el cual, no es viable desmembrar las normas legales, de manera que quien resulte beneficiario de un régimen debe aplicársele en su integridad y no parcialmente tomando partes de uno y otro ordenamiento. [ ] [C]uando en un asunto se encuentran dos o más textos aplicables a la solución del caso concreto, la norma que se adopte: i) debe ser la más favorable al trabajador y ii) debe ser aplicada en su integridad, con lo cual, se evita el desmembramiento de las normas legales para tomar aspectos favorables que uno y otro régimen ofrezca.[…] De esta manera, quien invoca un ordenamiento que le beneficia y quien en efecto lo aplica no puede recoger las prebendas contenidas en el uno para incrustarlas en la aplicación del otro.” (Resaltos por fuera del texto original) De lo anterior, se diserta que, la decisión adoptada respecto del porcentaje en que debe ser calculada la prima de antigüedad dentro de la pensión de invalidez del demandante quien ostentada la calidad de soldado profesional, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 18 del Decreto 4433 de 2004, no trasgrede el principio de inescindibilidad de la norma, en tanto, el reconocimiento está dispuesto por el artículo 32 del mismo decreto, quien hace remisión a las partidas reguladas en el artículo 13 ibidem, así las cosas, tanto el reconocimiento pensional como la forma en que debe liquidarse tiene sustento en la misma codificación prestacional, concluyendo que no hay un fraccionamiento del régimen aplicado que vulnere el principio invocado. 8.
Decisión. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2019, por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Medellín, por medio de la cual, se accedió parcialmente pretensiones de la demanda, al encontrar que le asistía la razón al A quo cuando declaró la nulidad parcial del Oficio No. OFI16- 97856 del 9 de diciembre de 2016 y la Resolución No. 3281 del 9 de agosto de 2016 en lo relativo a la inclusión de la prima de antigüedad, la cual deber ser reajustada y pagada en un 38.5%. 9.
Condena en costas. En el presente caso, el recurso de apelación fue interpuesto antes de la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, de modo que, para efectos de la condena en Radicado: 05001 33 33 008 2017 00534 01 costas, se seguirán las reglas existentes a la fecha de interposición del recurso, tal como lo prevé el inciso final del artículo 86 ibidem.
Sobre la condena en costas, el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
Respecto de la condena en costas, el artículo 365 del Código General del Proceso dispone: “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.
Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.” Conforme la norma en cita, podría afirmarse en principio, que la imposición de condena en costas sigue un modelo eminentemente objetivo, en el cual, la razón de la condena surge por el simple hecho de ser resueltas desfavorablemente las peticiones; sin embargo, la Sala considera que de conformidad con la expresión “dispondrá” contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, implica la potestad del fallador para determinar la procedencia o no de la condena en costas en contra de la parte que vio frustradas sus pretensiones, lo que constituye de manera implícita un modelo subjetivo, donde es menester analizar cada caso particular con el fin de determinar si hay lugar a imponer condena en costas a la parte vencida.
Al respecto, el Consejo de Estado24 ha señalado lo siguiente (se transcribe textualmente, como aparece en la providencia en cita): “Si bien una lectura rápida de la disposición que antecede, podría llevar a la errónea interpretación de que la condena en costas debe imponerse en forma objetiva, es decir, de manera forzosa, automática e ineluctable en todos aquellos procesos contencioso administrativos en los cuales se ventile un interés de carácter individual o particular, lo cierto es que cuando la norma utiliza la expresión ‘dispondrá’, lo que en realidad está señalando es que el operador jurídico está llamado a pronunciarse en todos los casos sobre si es o no procedente proferir una condena en costas en contra de la parte que ha visto frustradas sus pretensiones procesales”.
Conforme a lo anterior, se estima que, en este caso, no se dan los presupuestos para imponer condena en costas, en razón a que no aparecen causadas en esta instancia, dado que revisada cada una de las etapas procesales, no se encuentran Radicado: 05001 33 33 008 2017 00534 01 probadas. Por tanto, la Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia al recurrente.
En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA OCTAVA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2019 dentro del asunto de la referencia, por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Medellín, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NO CONDENAR EN COSTAS en segunda instancia.
TERCERO: NOTIFICAR a las partes esta decisión conforme al artículo 203 del CPACA.
TERCERO: DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, una vez esté en firme esta decisión.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, Esta providencia se estudió y aprobó en Sala, como consta en acta de la fecha. ANGY PLATA ÁLVAREZ LUZ MYRIAM SÁNCHEZ ARBOLEDA JUAN GABRIEL VILLAMARÍN MARTÍNEZ Providencia firmada por SAMAI15 Link del expediente: https://etbcsj- my.sharepoint.com/:f:/g/personal/des22tadmant_cendoj_ramajudicial_gov_co/EtgPw2DIzixNqi7X QvzHRlYBChEQDkDITpCmPhJvE4BZTQ?e=upPd1E 15 Para comprobar la autenticidad del documento ingresar a la pestaña “Validador de Documentos” en SAMAI. https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx