República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA PONENTE: Mag. ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Ibagué, cuatro (04) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ÁLVARO OSPINA VARÓN Demandada: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Radicación: 73001-33-33-005-2021-00071-01 Interno: 00420/2023 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia anticipada proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué el 7 de marzo de 2023, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, no observándose nulidad alguna que invalide lo actuado dentro del presente medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por ALVARO OSPINA VARON contra la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL ANTECEDENTES El señor ALVARO OSPINA VARON, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda en contra de la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL – CASUR, con la finalidad de obtener, mediante sentencia judicial, un pronunciamiento favorable respecto de las siguientes: DECLARACIONES Y CONDENAS Que se declare la nulidad de los oficios Nos. E-00001-201823325-CASUR Id: 373663 del 7 de noviembre de 2018 y 2677 GAC-SDP del 6 de noviembre 2013, emanados de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por medio de los cuales se negó el reconocimiento, liquidación y pago del reajuste de la asignación de retiro y el pago del retroactivo, con fundamento en la reliquidación de la prima de actividad, ordenado en el Decreto 2070 de 2003, Artículos 23 y 24, parágrafo 1 segundo párrafo; en un 54% más del 20% del porcentaje reconocido a la fecha de retiro, conforme al tiempo de servicio laborado.
Que, como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a reajustar y pagar la asignación mensual de retiro a que tiene derecho, con el reconocimiento del factor salarial de prima de actividad aumentándose en un 54% más sobre el porcentaje del 20%, reconocida en la liquidación de asignación de retiro, debiendo quedar la prima de actividad en el porcentaje de 74%, como lo ordena el Artículo 23 del Decreto 2070 de 2003, por los 21 años de servicios laborados.
Radicación: 73001-33-33-005-2021-00071-01 2 Interno: 00420/2023 Medio de Control: NULIDAD DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ALVARO OSPINA VARON Demandada: CASUR Que la entidad accionada reconozca y pague la indexación de los valores que correspondan a partir de la fecha en que se le reconoció la asignación de retiro, actualizándolos al valor presente de acuerdo con la fórmula establecida por el Consejo de Estado.
Que las sumas reconocidas sean indexadas y actualizadas en los términos del artículo 178 C.C.A, tomando como base el Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, más los intereses comerciales moratorios a que hubiere lugar (art. 177) y en los términos del artículo 176 ibidem, modificados por los artículos 187, 192 de la Ley 1437 de 2011.
El anterior petitum fue cimentado por la parte actora en los siguientes, HECHOS Que el señor ALVARO OSPINA VARON según hoja de servicios laboró en la Policía Nacional durante 21 años, 17 días discriminados de la siguiente manera: CARGO TIEMPO TOTAL AGENTE ALUMNO 7/11/1983 A 31/03/1984 4 MESES, 24 DÍAS AGENTE 01/04/1984 A 05/05/2004 20 AÑOS - 1 MES - 5 DIAS ALTA TRES MESES 06/05/2004 A 06/08/2004 3 MESES TOTAL, 21 AÑOS - 17 DIAS Que mediante Resolución 0826 del 21 de abril de 2004, se retiró del servicio activo a unos Agentes de la Policía Nacional por solicitud propia, entre ellos, al señor ALVARO OSPINA VARON.
Que, mediante Resolución No. 4749 del 27 de agosto de 2004, la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL – CASUR - le reconoció una asignación mensual de retiro al demandante, a partir del 06 de agosto de 2004, con fundamento en el Decreto ley 1213 de 1990, reconociendo la asignación de retiro en 74% del sueldo en actividad, e incluyendo como partidas computables la prima de actividad en cuantía equivalente al 20%, la prima de antigüedad en un 21% del sueldo básico y subsidio familiar en un 43%.
Que, según la parte demandante, para la fecha de su retiro (21 de abril de 2004), estaba vigente el Decreto Ley 2070 de 2003, declarado inexequible por medio de la sentencia C- 432 del 6 de mayo de 2004. Que mediante petición radicada 03 de octubre de 2018, con el radicado número ID No.: 364394 de 2018, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la prima de actividad con fundamento en el Decreto 2070 de 2003, por cuanto era la norma vigente al momento de adquisición de su calidad de retirado, 21 de abril de 2004, solicitud que fue respondida en forma negativa mediante oficio E-00001-201823325-CASUR Id: 373663 del 7 de noviembre de 2018, aduciendo que para la fecha en que se declaró la inexequibilidad del decreto 2070 de 2003 – 6 de mayo de 2004, el actor no ostentaba la calidad de retirado, razón por la cual le resultaba aplicable el Decreto 1213 de 1990.
Por considerar que el demandante adquirió el derecho a su asignación de retiro el día 21 de abril de 2004, fecha en la cual se encontraba vigente el decreto 2070 de 2003, se Radicación: 73001-33-33-005-2021-00071-01 3 Interno: 00420/2023 Medio de Control: NULIDAD DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ALVARO OSPINA VARON Demandada: CASUR acude al presente medio de control persiguiendo la nulidad del acto administrativo demandado y que, como consecuencia, se ordene la reliquidación de su asignación de retiro con la inclusión de la prima de actividad en el porcentaje establecido en la anotada norma.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas y concepto de violación, se indicaron en la demanda los siguientes Artículos 1º, 2º, 5º 13, 25, 48, Y 53. de la Constitución Política, Ley 4 de 1992 Decreto 1213 de 1990, la Ley 797 de 2003 y su Decreto reglamentario 2070 del 2003 Como concepto de violación, expone que el acto demandado se expidió con violación e interpretación errónea de la ley aplicable para la prima de actividad, con un motivo y finalidad diferente al ordenado para el caso en concreto.
Que el argumento de la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, al resolver lo solicitado en sede administrativa por el demandante es totalmente falso, por cuanto el decreto 2070 de 2003, se encontraba vigente para la fecha de retiro efectivo del demandante. Que la entidad accionada debió tener en cuenta que al demandante le corresponde el 50% de prima de actividad por los 15 primeros años de servicio y un cuatro por ciento más por cada año laborado.
Como trabajó 21 años accede al 74% de cómputo de prima de actividad sobre el sueldo básico que en todo momento devengue un agente activo en la Policía Nacional. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada expresó su oposición a las pretensiones de la demanda, como quiera que al demandante se le liquidó la prima de actividad, conforme al estatuto vigente para la fecha del retiro y en la forma que lo determina expresamente la Ley, razón por la cual en el sub judice no es aplicable la norma aducida por el accionante, ni tampoco la Ley 923 de 2004, porque esta fue publicada el 31 de diciembre de 2004, fecha posterior a la de reconocimiento de la asignación de retiro al demandante.
Aclara que el porcentaje de aumento de Prima de Actividad, como partida computable dentro de la Asignación de Retiro, se liquida sobre el sueldo básico del grado correspondiente, con sujeción al principio de oscilación. Por lo tanto, teniendo en cuenta la irretroactividad de la ley, es decir, la vigencia de los Decretos 2070 de 2003 y 4433 de 2004, que fue el 28 de julio de 2003 y 31 de Diciembre de 2004,respectivamente, no puede dársele alcance a la norma, cuando ella no los contiene, ni mucho menos modificar situaciones preexistentes a la vigencia de estas, ya que se estaría actuando en contravía de la ley.
Propuso como excepción de mérito la que denominó, Inexistencia del derecho, la cual sustentó en que el retiro y la adquisición de la asignación de retiro del demandante se le reconoció a partir del 6 de agosto de 2004, conformada por el 74% del sueldo básico y las partidas legalmente computables para el grado, de acuerdo con el decreto vigente a la fecha de su retiro, además de ello, la hoja de servicios elaborada por la Policía Radicación: 73001-33-33-005-2021-00071-01 4 Interno: 00420/2023 Medio de Control: NULIDAD DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ALVARO OSPINA VARON Demandada: CASUR Nacional es un documento público que se presume auténtico y en este orden de ideas, es suficiente al momento de verificar los requisitos para el reconocimiento de las asignaciones de retiro SENTENCIA RECURRIDA1 El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia anticipada proferida el 7 de marzo de 2022, declaró no probada la excepción denominada “inexistencia del derecho” formulada por la parte demandada para seguidamente declarar la nulidad de los oficios Nos. E-00001-201823325-CASUR Id: 373663 del 7 de noviembre de 2018 y 2677 GAC-SDP del 6 de noviembre 2013, mediante los cuales CASUR negó el reajuste y reliquidación de la partida computable “prima de actividad” en la asignación de retiro del demandante, condenando a la demandada a reliquidar la prima de actividad devengada por el señor Álvaro Ospina Varón, con la inclusión de la prima de actividad en cuantía equivalente al 74% de lo devengado por tal concepto en actividad, conforme lo señala el Decreto 2070 de 2.003, así como a reconocer y pagar los valores retroactivos generados con ocasión de la diferencia que surja con lo percibido por el demandante, a partir del 3 de octubre de 2.015 Para arribar a tal conclusión, hizo un análisis de los hechos jurídicamente relevantes que se encontraban acreditados conforme el material probatorio obrante en el expediente para hacer luego un recuento normativo y jurisprudencial frente a la prima de actividad que devengan los miembros de la fuerza pública, haciendo énfasis en el decreto 2070 de 2003, a través del cual se reformó el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional pero que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de sentencia C 432 de 6 de mayo de 2004.
Efectuado lo anterior, hace un análisis de los tres meses de alta que se le otorgan a los miembros de la fuerza pública y su relación con la fecha en la que debe entenderse adquirido el derecho a la asignación de retiro, transcribiendo apartes de sentencias del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo del Tolima, referentes a la vigencia del Decreto 2070 de 2003 y a fecha en la que se adquiere el derecho a la asignación de retiro para un miembro de la fuerza pública, entendido este como el momento en el que se adquiere el derecho al disfrute de la asignación de retiro y no al vencimiento de los tres meses de alta.
Descendiendo al caso concreto advirtió que se encontraba acreditado en el expediente que el señor Álvaro Ospina Varón se desempeñó como agente alumno de la Policía Nacional desde el 7 de noviembre de 1.983 al 31 de marzo de 1.984 y posteriormente, como agente desde el 1 de abril de 1.984 al 6 de mayo de 2.004; con alta de tres meses desde el 6 de mayo al 6 de agosto de 2.004, prestando sus servicios a la institución durante 21 años y 17 días, que al demandante se le reconoció asignación de retiro en el grado de Agente (R) mediante la Resolución No. 4749 del 27 de agosto de 2004,, teniendo en cuenta para ello el sueldo básico en actividad 74%, la prima de antigüedad 20%, el subsidio familiar 43% y la prima de actividad 20%, con fundamento en los parámetros normativos de los Decreto 1213 de 1990.
Señala igualmente que se encuentra acreditado que la fecha de retiro del demandante ocurrió el 21 de abril de 2004 y que los tres meses de alta culminaron el 6 de agosto de 1 Vista a folios 262 a 273 del documento 004_ expediente digitalizado Radicación: 73001-33-33-005-2021-00071-01 5 Interno: 00420/2023 Medio de Control: NULIDAD DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ALVARO OSPINA VARON Demandada: CASUR 2004, por lo que su prestación o derecho pensional se consolidó en la primera de las fechas mencionadas, agregando que, como la sentencia C-432 del 06 de mayo de 2004, por medio de la cual se declaró inexequible el Decreto 2070 de 2003, empezó a surtir sus efectos a partir del día siguiente, esto es, 07 de mayo de 2004, significa que solo era aplicable a las situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad a esa fecha, y como quiera que el derecho pensional del actor se consolidó el 06 de mayo de 2004, es claro que era beneficiario de sus disposiciones, por estar vigentes en ese momento.
Resaltó que pese a que el reconocimiento de la asignación de retiro y los efectos fiscales de esta surgieron a partir del 8 de agosto de 2004, fecha posterior a la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 2070 de 2003, que se dio con la sentencia C-432 del 6 de mayo de 2004, no era posible tener dicha fecha como el punto de partida para determinar la norma aplicable para la liquidación de las partidas computables de la prestación económica, teniendo en cuenta que esta fecha tiene lugar luego de los tres meses de alta, tiempo legal que ha sido estipulado para que la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL conformen el expediente de prestaciones sociales, situación administrativa que no puede tener ninguna incidencia en la normatividad aplicable al actor pues, de acuerdo con los referentes jurisprudenciales citados en la providencia, la fecha que determina las partidas computables y su porcentaje, es la del retiro.
Que, en consecuencia, la norma aplicable al actor es la vigentes para la fecha de retiro, esto es, el Decreto 2070 de 2003, situación que no aplicó la demandada y en consecuencia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ordenando la reliquidación de la asignación de retiro del demandante con la inclusión de la partida computable de prima de actividad en 74% conforme lo establecido en el Decreto 2070 de 2003, declarando la prescripción trienal para las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 03 de octubre de 2015 y condenando en costas a la entidad demandada en la suma de $716.387.64 por concepto de agencias en derecho.
IMPUGNACIÓN Mediante apoderado judicial la Entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué, el día 7 de marzo de 2022, solicitando su revocatoria para que, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. Hizo referencia a las pretensiones de la demanda y realizó un extenso pronunciamiento sobre las razones por las cuales fue declarado inexequible el Decreto 2070 de 2003 y sus efectos jurídicos.
Indicando que la sentencia C-432 de 2004, trajo como consecuencia inmediata la vigencia integra del Decreto Ley 1213 de 1990, por lo que fue acertada la normatividad aplicada por parte de la entidad, al momento del reconocimiento de la asignación de retiro del demandante pues la entidad no podía fundar el acto administrativo de reconocimiento en normas que a la fecha no se encontraban vigentes.
Se refiere al principio de irretroactividad de la ley en el tiempo, y asevera que la norma no puede tener efectos retroactivos, salvo que el legislador disponga expresamente lo contrario, por lo que las situaciones jurídicas se rigen por las normas vigentes en el momento en que fueron creadas y, en el caso bajo estudio, el reconocimiento de la asignación de retiro se efectuó con la normatividad vigente para la fecha, por lo tanto el acto demandado, se encuentra ajustado al ordenamiento jurídico.
Radicación: 73001-33-33-005-2021-00071-01 6 Interno: 00420/2023 Medio de Control: NULIDAD DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ALVARO OSPINA VARON Demandada: CASUR TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante auto del 20 de junio de 2023, por reunir los requisitos legales, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 7 de marzo de 2022, por parte del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué. En los términos de lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se advierte que, desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria de la providencia que admitió el respectivo recurso, los sujetos procesales no efectuaron pronunciamiento alguno. Igualmente, de acuerdo con la constancia secretarial de ingreso al Despacho para decisión de fondo, se advierte que la providencia de 20 de junio de 2023 que admitió el recurso de apelación interpuesto fue notificada al agente del Ministerio Publico, quien guardó silencio dentro del término concedido para rendir concepto.
Encontrándose el proceso en estado de decidir, a ello se procede, con base en las siguientes, CONSIDERACIONES COMPETENCIA De conformidad con el artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandante, contra la sentencia anticipada proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué el 7 de marzo de 2022, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
PROBLEMA JURÍDICO En el presente asunto consiste en establecer si, como lo expuso el Juez de primera instancia, el demandante tiene derecho a la reliquidación de su asignación de retiro frente a la partida computable prima de actividad en aplicación del Decreto 2070 de 2003 o si, por el contrario, debe revocarse la sentencia de primera instancia y mantenerse incólume el acto administrativo de reconocimiento de asignación de retiro, y la liquidación efectuada por CASUR con fundamento en el Decreto 1213 de 1990, como lo expuso el recurrente, por ser la norma vigente al momento en que concluyeron los 3 meses de alta del demandante.
TESIS DE LA SALA Se circunscribe en afirmar que debe confirmarse la sentencia impugnada, pues, le asiste razón al Juez A quo al señalar que el decreto 2070 de 2003 perdió su vigencia el día 7 de mayo de 2004, día siguiente al de expedición de la sentencia C-432 de 2004 que lo declaró inexequible, fecha para la cual ya se había producido el retiro del servicio del demandante, siendo en consecuencia aplicable para su caso el Decreto 2070 de 2003.
FUNDAMENTO DE LA TESIS DEL DESPACHO AL PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo señalado por el artículo 218 de la Constitución Política, la Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, Radicación: 73001-33-33-005-2021-00071-01 7 Interno: 00420/2023 Medio de Control: NULIDAD DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ALVARO OSPINA VARON Demandada: CASUR cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.
En cuanto al cumplimiento de estos fines constitucionales, requiere dotar de prerrogativas a sus máximas autoridades, respecto del personal a su cargo, para obtener el mejor servicio. La Constitución indica también que la ley determinará el sistema de reemplazos, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros, y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario que le es propio.
El Decreto 1211 de 1990 que reformó el estatuto del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, estableció una regulación de la prima de actividad como “elemento de salario”, para el personal activo y como “factor salarial” o partida computable, dentro de las asignaciones de retiro y pensiones, en ambos casos a partir de escalas porcentuales variables de acuerdo al tiempo de servicio (Art. 159 y 160), así: “ARTÍCULO 158.
LIQUIDACION PRESTACIONES. Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas así: - Sueldo básico. - Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. - Prima de antigüedad. - Prima de Estado Mayor, en las condiciones previstas en este estatuto. - Duodécima parte de la prima de Navidad. - Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto. - Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. - Subsidio familiar.
En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidar conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico. - Bonificación por compensación <Partida adicionada por el artículo 1 de la Ley 420 de 1998. Ver Notas de Vigencia> PARAGRAFO.
Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones consagradas en este estatuto, ser computable para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.
ARTÍCULO 159. COMPUTO PRIMA DE ACTIVIDAD. A los Oficiales y Suboficiales que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente Decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computar de la siguiente forma: - Para individuos con menos de quince (15) años de servicio, el quince por ciento (15%). - Para individuos con quince (15) o más de servicio, pero menos de veinte (20), el veinte por ciento (20%). - Para individuos con veinte (20) o más años de servicio, pero menos de veinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%).
Radicación: 73001-33-33-005-2021-00071-01 8 Interno: 00420/2023 Medio de Control: NULIDAD DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ALVARO OSPINA VARON Demandada: CASUR - Para individuos con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%). - Para individuos con treinta (30) o más años de servicio, el treinta y tres por ciento (33%).
ARTÍCULO 160. RECONOCIMIENTO PRIMA DE ACTIVIDAD. A los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y sus beneficiarios, en goce de asignación de retiro o pensión, cuyo retiro o separación haya ocurrido antes del 18 de enero de 1984 se les computará la prima de actividad de acuerdo con lo dispuesto en el artículo anterior, en la forma que a continuación se expresa: - En la vigencia fiscal de 1990 hasta el dieciocho punto cinco por ciento (18.5%). - En la vigencia fiscal de 1991 hasta el veintidós punto cinco por ciento (22.5%).
En la vigencia fiscal de 1992 hasta el treinta y tres por ciento (33%).
PARAGRAFO. Queda entendido que no habrá lugar a los reajustes establecidos en este artículo entre el 18 de enero de 1984 y las iniciaciones de las vigencias fiscales indicadas en esta norma. Tampoco habrá reajuste de las prestaciones unitarias.” En ejercicio de las facultades concedidas en la Ley 797 de 20032, se expidió el Decreto 2070 de 2003 "Por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional", y que en su artículo 23 dispuso como partida computable la prima de actividad en la asignación de retiro del personal de la Policía Nacional, en los siguientes términos: “Artículo 23.
Partidas computables. La asignación de retiro, la pensión de invalidez, y la pensión de sobrevivencia a las que se refiere el presente decreto del personal de la Policía Nacional, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 23.1 Oficiales, Suboficiales y Agentes 23.1.1 Sueldo básico. 23.1.2 Prima de actividad. 23.1.3 Prima de antigüedad. 23.1.4 Prima de academia superior. 23.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6º del presente decreto. 23.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales 23.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de la novedad fiscal de retiro. 23.1.8 Bonificación de los agentes del cuerpo especial, cuando sean ascendidos al grado de cabo segundo y hayan servido por lo menos treinta (30) años como agentes, sin contar los tiempos dobles. 23.1.9 Duodécima parte de la Prima de Navidad devengada.
(…) Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones, y las sustituciones pensionales. 2 Publicada en el Diario Oficial No. 45.079 de 29 de enero de 2003.
Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. Radicación: 73001-33-33-005-2021-00071-01 9 Interno: 00420/2023 Medio de Control: NULIDAD DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ALVARO OSPINA VARON Demandada: CASUR Artículo 24.
Asignación de retiro para el personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sean retirados después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda, y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3)meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro, así: 24.1 El sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente decreto, por los primeros dieciocho (18) años de servicio. 24.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior, se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 24.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionará en un dos por ciento (2%) por cada año, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.
Parágrafo 1º. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional que hubieren ingresado al escalafón antes del 29 de julio de1988, que sean retirados por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, según corresponda, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro, así: El cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas computables a que s e refiere el artículo 23 del presente decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) hasta los veinte (20) años, sin sobrepasar el setenta por ciento (70%).
A partir de los veinte (20) años de servicio la asignación de retiro se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los veinte (20) primeros hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el inciso anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.
Parágrafo 2º. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) años o más de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación. El anterior decreto tuvo vigencia entre el 25 de julio de 2003 y el 6 de mayo de 2004, fecha en la que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-432 de 2004 por vicios en su forma de expedición, donde se dijo entre otras cosas lo siguiente: Radicación: 73001-33-33-005-2021-00071-01 10 Interno: 00420/2023 Medio de Control: NULIDAD DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ALVARO OSPINA VARON Demandada: CASUR “Finalmente, la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 2070 de 2003 y del numeral 3° del artículo 17 de la Ley 797 de 2003, no implica crear un vacío legal que dejará a los miembros de la fuerza pública sin los presupuestos legales indispensables para garantizar las prestaciones sociales que amparen sus contingencias de tipo pensional.
Sobre la materia es pertinente recordar que la Corte ha considerado que “la expulsión del ordenamiento de una norma derogatoria por el juez constitucional implica, en principio, la automática reincorporación al sistema jurídico de las disposiciones derogadas, cuando ello sea necesario para garantizar la integridad y supremacía de la Carta”.
Por consiguiente, es procedente reconocer la reincorporación automática de las normas anteriores que consagraban el régimen de asignación de retiro y de otras prestaciones a favor de los miembros de la fuerza pública, y que había sido derogado por el Decreto 2070 de 2003, en la medida en que su vigencia permite salvaguardar los derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital y trabajo de los citados funcionarios, como emanación de la supremacía de la parte orgánica del Texto Fundamental.” Conforme lo anterior, sea lo primero advertir que la Prima de Actividad ha sido considerada como un factor de cómputo para efectos de asignación de retiro y demás prestaciones sociales que le son reconocidas al personal adscrito a la Policía Nacional.
Se aclara en este punto que, para subsanar los errores vislumbrados por la Corte Constitucional se expidió la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004, “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”, que le otorgó al Presidente de la República de Colombia en su desarrollo, facultades para expedir el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”.
Sin embargo, no se realiza un análisis de este Decreto atendiendo a que fue expedido con posterioridad al retiro del servicio del demandante y no le resulta aplicable en ningún sentido. Resulta necesario precisar también que con la expedición del Decreto 2070 de 2003 se reformó el régimen pensional del personal uniformado de la Fuerza Pública, derogando las disposiciones anteriores, esto es, el Decreto 1213 de 1990, sin embargo, dicho decreto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-432 del 6 de mayo de 2004 por vulnerar la reserva de ley prevista en el artículo 150 numeral 19 de la Constitución Política de 1991, al conferir facultades extraordinarias al Presidente de la República para regular el régimen prestacional especial de los miembros de la Fuerza Pública, razón por la cual recobró su vigencia el Decreto 1213 de 1990 a partir del 7 de mayo de 2004.
Al respecto, se debe poner de presente que de conformidad con el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, las sentencias proferidas por la Corte Constitucional tienen efectos hacia el futuro, salvo que la Corte en su expedición disponga lo contrario. Con relación al momento a partir del cual comienzan a surtir efectos, la Corte Constitucional ha indicado que corren a partir del día siguiente a la fecha de la sentencia, Radicación: 73001-33-33-005-2021-00071-01 11 Interno: 00420/2023 Medio de Control: NULIDAD DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ALVARO OSPINA VARON Demandada: CASUR también con independencia de las vicisitudes originadas en la fijación de su texto definitivo, en su suscripción o en la consignación de las aclaraciones y salvamentos de voto, sustentando ello en los efectos erga omnes predicables de los fallos de constitucionalidad, por cuya virtud “son obligatorios, generales y oponibles a todas las personas, sin excepción de ninguna índole”3 considerando que carece de toda lógica mantener en el ordenamiento una norma contraria a la Carta mientras el fallo cobra ejecutoria y, de otro lado, que la determinación precisa de los efectos de un fallo de constitucionalidad no puede quedar diferida a las incidencias propias de su notificación y ejecutoria.
DE LOS TRES MESES DE ALTA EN EL RECONOCIMIENTO PENSIONAL PARA LOS AGENTES DE LA POLICIAN NACIONAL. Es este aspecto, se resalta que por regla general la normativa aplicable para la liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones es la vigente a la fecha en que se cumplen la condiciones para adquirir el derecho, es decir, una vez alcanzado el estatus pensional.
En relación con el retiro del servicio el artículo 54 del Decreto 1791 de 2000 señala que “Es la situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio”. Así mismo el artículo 55 de esa disposición enlista diferentes causales de retiro, entre ellas la solicitud propia del uniformado.
Ahora bien, frente a los tres meses de alta, el artículo 106 del Decreto 1213 de 1990 establece: “ARTICULO 106.Tres meses de alta. Los Agentes de la Policía Nacional que pasen a la situación de retiro temporal o absoluto y tengan derecho a asignación de retiro o pensión continuarán dados de alta en la respectiva pagaduría por tres (3) meses a partir de la fecha en que se cause la novedad de retiro, para la formación del expediente de prestaciones sociales.
Durante dicho lapso y salvo lo dispuesto en el artículo 133 de este Decreto, continuarán percibiendo la totalidad de los haberes devengados en actividad correspondientes a su categoría. El lapso de los tres (3) meses de alta se considerará como de servicio activo, únicamente para efectos de prestaciones sociales. La norma transcrita permite arribar a la conclusión que los tres meses de alta se toman como tiempo de servicio activo para las prestaciones sociales, como lo es la asignación de retiro y la prima de actividad, tiempo durante el cual, los miembros de la Fuerza Pública continúan percibiendo la totalidad de su salario.
La anterior posición ha sido avalada por el Consejo de Estado, la que de forma clara ha indicado que el derecho a dicha prestación social surge a partir del momento en que se produce el retiro, por lo que se colige que esos tres meses de alta no son computables para efecto de determinar la normativa aplicable para la asignación de retiro; así lo expresó en reciente Jurisprudencia4: 3 Sentencia T-832 de 2003 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A" consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ sentencia de veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 52001-23-33-000-2015-00060-01(3330-19) Actor: NISSÓN EMILIO MURILLO ASPRILLA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL - CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL - CASUR Y CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL Radicación: 73001-33-33-005-2021-00071-01 12 Interno: 00420/2023 Medio de Control: NULIDAD DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ALVARO OSPINA VARON Demandada: CASUR “Sobre el reconocimiento de los tres meses de alta, esta Subsección5 ha señalado que: «estos se instituyen como un periodo para conformar el expediente prestacional de los miembros de la Policía que se retiran, a efectos de tramitar la asignación de retiro, aun cuando su reconocimiento lleva consigo el pago de una prestación económica, su naturaleza en principio no es patrimonial; por esto supone, como lo señala la norma trascrita, que el oficial o suboficial tenga derecho a la asignación, para que los tres meses de alta tengan lugar a partir del retiro y así cumplan la finalidad administrativa para la que fueron creado.».
(Resaltado intencional). En efecto, al llevarse a cabo el análisis de la regulación en cita, se observa que tiene como propósito la preparación de los actos administrativos que otorgan al servidor el derecho al pago de la asignación de retiro, cuando el agente sea retirado del servicio con derecho a dicha prestación, por lo que continuará dado de alta en la respectiva pagaduría por tres meses a partir de la fecha en que se cause la novedad de desvinculación para la formación del expediente contentivo de las prestaciones.
Lapso de tiempo en el que, salvo lo indicado en el artículo 1336 ibidem, continuarán recibiendo la totalidad de los haberes devengados en actividad correspondientes a su grado; esto es, de su intelección no se encuentra que tenga como finalidad la sumatoria como tiempo de servicio para cumplir con el requisito del lapso exigido para tener derecho a dicha prestación. En conclusión, los 3 meses de alta tienen como finalidad adelantar los procedimientos necesarios para reconocer, liquidar y hacer efectiva la prestación, pero este tiempo de alta no es computable para efectos de determinar la normativa aplicable para la asignación de retiro pues, conforme lo establecido por el Consejo de Estado, al momento en que un miembro de la fuerza pública sale al disfrute de los tres meses de alta, ya tiene consolidado su derecho al disfrute de asignación de retiro.
CASO CONCRETO Expuesto el marco normativo y jurisprudencial anterior, procede la sala realizar un recuento respecto de lo que se encuentra probado en el proceso, frente al reconocimiento de la asignación de retiro del demandante - Que el señor ALVARO OSPINA VARON según hoja de servicios laboró en la Policía Nacional durante 21 años, 17 días discriminados de la siguiente manera: CARGO TIEMPO TOTAL AGENTE ALUMNO 7/11/1983 A 31/03/1984 4 MESES, 24 DÍAS AGENTE 01/04/1984 A 05/05/2004 20 AÑOS - 1 MES - 5 DIAS ALTA TRES MESES 06/05/2004 A 06/08/2004 3 MESES TOTAL, 21 AÑOS - 17 DIAS 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de octubre de 2018, radicado: 11001-03-15- 000-2018-02843-00 (AC), en concordancia con la sentencia de la citada Subsección del 11 de marzo de 2018, radicado: 17001-23-33-000-2014-00342-01(4311-15). 6 «ARTICULO 133.Separación absoluta.
El Agente de la Policía Nacional que sea separado del servicio en forma absoluta durante la vigencia del presente Decreto, tendrá derecho a las prestaciones sociales a que haya lugar por razón de su servicio, pero no tendrá derecho a ser dado de alta por tres (3) meses para la formación del expediente de prestaciones sociales». Radicación: 73001-33-33-005-2021-00071-01 13 Interno: 00420/2023 Medio de Control: NULIDAD DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ALVARO OSPINA VARON Demandada: CASUR - Que mediante Resolución 0826 de 21 de abril de 2004, se retiró del servicio activo a unos Agentes de la Policía Nacional, por solicitud propia entre ellos al señor ALVARO OSPINA VARON. - Que, mediante Resolución No. 4749 del 27 de agosto de 2004, la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL – CASUR - le reconoció una asignación mensual de retiro al demandante, a partir del 06 de agosto de 2004, con fundamento en el Decreto ley 1213 de 1990e incluyendo como partidas computables la prima de actividad en cuantía equivalente al 20% y la prima de antigüedad 21% del sueldo básico y subsidio familiar en un 43%. - A través de petición radicada el 03 de octubre de 2018, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la prima de actividad con fundamento en el Decreto 2070 de 2003, por cuanto era la norma vigente al momento de adquisición de su calidad de retirado, solicitud a la cual se dio respuesta negativa mediante oficio.
E-00001- 201823325-CASUR Id: 373663 del 7 de noviembre de 2018, Expuesto lo anterior, para esta sala de decisión existe claridad en que el derecho a disfrutar de la prestación denominada asignación mensual de retiro lo adquirió el demandante el día 6 de mayo de 2004, fecha de inicio de los tres meses de alta, cuando SE ENCONTRABA vigente el Decreto 2070 de 2003, tal como lo determino el Juez de Instancia, en tanto, sólo hasta el 6 de mayo de 2004, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-432, aclarándose en este punto que las sentencias de constitucionalidad proferidas por la Corte Constitucional, surten efectos al día siguiente de su expedición conforme lo estipulado 45 de la Ley 270 de 1996.
Significando con ello que el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante se regía en su integridad por el decreto 2070 de 2003. La Sala no comparte entonces los argumentos expuestos por el apelante referentes a que el decreto 1213 de 1990 es el aplicable al caso bajo estudio, en tanto la resolución de reconocimiento de asignación de retiro fue proferida el 27 de agosto de 2004 con efectos fiscales a partir del 8 de agosto de dicha anualidad, y por lo tanto la entidad no podía aplicar una norma que en ese momento había sido declarada inexequible, púes dicha interpretación es contraria a la ley por haberlo establecido así la misma Corte Constitucional al referirse a los efectos de las sentencias que profiere en control de constitucionalidad.
En este orden de ideas, concluye esta colegiatura que no le asiste razón al apoderado de la parte demandada, al señalar en el recurso de apelación que la situación del demandante no se encontraba consolidada antes de los efectos de la sentencia C-432 de 2004 pues, conforme lo anotado, el decreto 2070 de 2003 perdió su vigencia el día 7 de mayo de 2004, día siguiente a la fecha en la cual se profirió la sentencia C-432 de 2004 que lo declaró inexequible, razón suficiente para confirmar la sentencia impugnada, pues para dicha fecha como se dejó plasmado con anterioridad ya se había producido su retiro de la entidad demandada, el cual se efectuó el día 6 de mayo de 2004.
COSTAS El artículo 188 del CPACA, en concordancia con el numeral 1 del artículo 365 del CGP, disponen que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien Radicación: 73001-33-33-005-2021-00071-01 14 Interno: 00420/2023 Medio de Control: NULIDAD DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ALVARO OSPINA VARON Demandada: CASUR se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Al respecto, según lo señalado por el Consejo de Estado, en vigencia de la Ley 1437 de 2011, la condena en costas tiene dos dimensiones: una objetiva, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y una valorativa, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Visto lo anterior, la Sala se abstendrá de imponer costas en esta instancia, atendiendo a que las partes no intervinieron en esta instancia, por lo que se concluye que no se causaron costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia del 7 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué, que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, realizando las anotaciones de rigor y dejando las constancias correspondientes en el sistema “SAMAI”. En cumplimiento de las medidas establecidas en la ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de 2022, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.
CÓPIESE,
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, BELISARIO BELTRAN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ausente con permiso ANGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA