República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA PONENTE: Mag. ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Ibagué, cuatro (04) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CESAR AUGUSTO SÁNCHEZ PRIETO Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación: 73001-33-33-003-2022-00036-01 Interno: 00232 – 2023 Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué el 15 de diciembre de 2022, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, no observándose nulidad alguna que invalide lo actuado dentro del presente medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por CESAR AUGUSTO SÁNCHEZ PRIETO en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
ANTECEDENTES El señor CESAR AUGUSTO SÁNCHEZ PRIETO, mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda con la finalidad de obtener, mediante sentencia judicial, un pronunciamiento favorable respecto de las siguientes: DECLARACIONES Y CONDENAS Que se declare la existencia del acto ficto derivado de la ausencia de respuesta a la petición radicada el 30 de agosto de 2021, mediante la cual el demandante solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de una sanción por mora y se decrete la nulidad del acto ficto o presunto negativo derivado de esta falta de contestación a la solicitud referida.
Que, como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconocer y pagar al demandante el valor de la sanción moratoria a la que tiene derecho por el pago tardío de sus cesantías definitivas reconocidas, equivalente a un día de salario por cada día de mora, contados a partir del día 70 hábil de efectuarse la solicitud, en los términos en la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, contabilizada entre el 13 de octubre de 2018 y 14 de marzo de 2019.
Que se le dé cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2 Demandante: CESAR AUGUSTO SÁNCHEZ PRIETO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación: 73001-33-33-003-2022-00036-01 Interno: 0232/2023 Que se condene en costas a la demandada.
Del examen del expediente se concluye que el anterior petitum se sustenta en los siguientes:
HECHOS Que el señor CESAR AUGUSTO SÁNCHEZ PRIETO, se desempeñó como docente en vigencia del Decreto 812 de 2003 de forma continua, adscrito a la planta de personal del DEPARTAMENTO DE TOLIMA, laborando en la Institución Educativa “Gonzalo Jiménez de Quesada” del municipio de Armero Guayabal – Tolima. Que mediante petición elevada el día 03 de julio de 2018, solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas con destino a construcción de vivienda, que le corresponden por sus servicios prestados al Municipio de Ibagué. Que el reconocimiento de las cesantías solicitadas se efectuó mediante la Resolución No. 0394 de 29 de enero de 2019, notificada al docente el 11 de febrero de 2019.
Que el pago de las cesantías definitivas solicitadas se puso a disposición del docente a partir del 15 de marzo de 2019 pero como no fue cobrado se reprogramó el pago para el 26 de julio de 2019 que se efectuó mediante consignación en la cuenta bancaria del demandante, según certificación expedida por la Fiduprevisora SA. Que, el 30 de agosto de 2021, el demandante solicitó ante la Secretaría de Educación Municipal, por intermedio de apoderado, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, la cual no fue contestada.
Por esa razón la parte actora acude al presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para impugnar el acto que negó su solicitud y para obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a título de restablecimiento del derecho. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se señalan como normas violadas: Ley 6 de 1945, artículos 12 y 17, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947, articulo 17, Decreto 1848 de 1969, articulo 89, Ley 4 de 1976, artículo 1, Decreto 1045 de 1978, articulo 5, 40 y 45, Decreto 2563 de 1990, artículos 7 y 9, Ley 115 de 1994, articulo 15, Ley 91 de 1989, artículos 5, 9 y 15, Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2, Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5, Decreto 2831 de 2005.
Luego de transcribir apartes de las normas anotadas, sostiene que el acto administrativo demandado las trasgrede porque durante el trámite de reconocimiento de las cesantías del actor, se desconoció que la entidad contaba con 70 días para reconocerlas y pagarlas y que, transcurrido dicho término, se genera de manera automática una indemnización de carácter legal correspondiente a un día de salario por cada día de demora hasta cuando se efectúo el pago, que debe ser reconocida con los recursos provenientes de la entidad pagadora, la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de manera que el acto administrativo está falsamente motivado por cuanto al actor le asiste derecho al reconocimiento de la indemnización moratoria por el pago tardío de sus cesantías.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 3 Demandante: CESAR AUGUSTO SÁNCHEZ PRIETO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación: 73001-33-33-003-2022-00036-01 Interno: 0232/2023 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Mediante apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas en la demanda, aduciendo que no existe obligación legal de reconocer la prestación a cargo de la entidad que representa, en los términos solicitados por el demandante.
Indicó que el acto administrativo demandado no fue expedido por la entidad demandada comoquiera que, tanto el reconocimiento de la prestación como la negación del pago de una sanción moratoria, se realiza por parte de la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima y no contiene la manifestación de voluntad de ese Ministerio. Precisó que el pago de las cesantías se entiende satisfecho en el momento en que se produce el abono en la cuenta del docente, independientemente del momento en que su valor se retire por parte del titular del derecho; de allí que pretender que el periodo se extienda hasta el momento en que la persona retira la suma reconocida, conlleva a desconocer la oportunidad en que realmente se efectuó el pago.
Señaló, que la condena en costas no es objetiva, sino que debe el Juez tener en cuenta la buena fe de la entidad respecto a sus actuaciones procesales y como se evidencia en el expediente que no existen pruebas o fundamento alguno sobre la ocurrencia de alguna actuación por parte de la entidad demandada NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, que desvirtúe la presunción de buena fe, solicita se absuelva a la entidad de todas las pretensiones incoadas en la demanda.
SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 15 de diciembre de 2022, declaró la nulidad del acto ficto resultante del silencio administrativo negativo, por la ausencia de respuesta a la petición elevada el 30 de agosto de 2021, mediante la cual, el señor César Augusto Sánchez Prieto solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006.
A título de restablecimiento del derecho condenó a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG a reconocer y pagar a favor de del señor César Augusto Sánchez Prieto, un día de salario por cada día de retardo a título de sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, por el periodo transcurrido entre el 13 de octubre de 2018 y el 14 de marzo de 2019, en cuantía de NUEVE MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS VEINTIÚN PESOS ($9.669.921).
Asimismo, condenó a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que sobre la suma total causada por sanción moratoria e indicada en el ordinal anterior, realice los ajustes de valor a partir del día en que cesó su causación, esto es 15 de marzo de 2019 y hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, en cumplimiento del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 4 Demandante: CESAR AUGUSTO SÁNCHEZ PRIETO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación: 73001-33-33-003-2022-00036-01 Interno: 0232/2023 Finalmente, condenó en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FOMAG, fijando como agencias en derecho la suma de $385.000. por concepto de agencias en derecho en favor de la parte demandante.
Para arribar a las anteriores decisiones, el Juez A quo estableció que el problema jurídico consiste en determinar si el demandante, en su condición de docente oficial, tiene derecho a que las entidades demandadas, le reconozcan y paguen la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006 por el pago tardío de sus cesantías definitivas.
Luego de referir la normatividad y jurisprudencia aplicable al asunto, estableció que la prueba documental revela que los 15 días previstos en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006 para proferir el acto administrativo de reconocimiento vencieron el 25 de julio de 2018 siendo expedido 6 meses y 4 días después, es decir, hasta el 29 de enero de 2019.
Indicó, que partiendo de la base que la expedición del acto administrativo se hizo por fuera del término de ley, oportunidad en que la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago, la sanción moratoria se causó desde el 13 de octubre de 2018 hasta el 14 de marzo de 2019, día anterior a la fecha de pago, generándose un retardo de 153 días, que teniendo en cuenta la asignación básica para el año 2018 -año de retiro del servicio-, de $1.896.063 y un salario diario de $63.202,10, corresponde a NUEVE MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS VEINTIÚN PESOS ($9.669.921).
En relación con la responsabilidad frente a la mora, especificó que la Ley 1955 de 2019 rige a partir de su publicación, es decir, a partir del 25 de mayo de 2019, de tal suerte que la imputación a la entidad territorial certificada en educación, solamente podrá hacerse si se trata de sanción moratoria ocurrida en períodos posteriores a la entrada en vigencia de esta norma y en el caso concreto, el período en el que esta se causó, es anterior a dicha fecha, por lo que la llamada a responder es la Nación –Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, debiendo declararse la nulidad del acto ficto demandado que resolvió negativamente la petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria que en efecto se causó por 153 días.
Señaló que el Consejo de Estado explicó en su sentencia de unificación, que no hay lugar a indexar la sanción moratoria toda vez que dicha sanción penaliza la negligencia u omisión del empleador que no paga oportunamente las cesantías a sus empleados y el valor de dicha penalidad es mucho mayor al de la indexación y, por lo tanto, está cubierta.
Por último dispuso que, atendiendo al criterio objetivo valorativo expuesto por el Consejo de Estado en sentencia calendada el 26 de julio de 2018 y verificando en consecuencia que la parte actora, además de la presentación de la demanda, concurrió a la presentación por escrito de los alegatos de conclusión, consideró que debía fijarse la suma de trescientos ochenta y cinco mil pesos ($385.000) por concepto de agencias en derecho a favor de la parte demandante y a cargo de la demandada Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 5 Demandante: CESAR AUGUSTO SÁNCHEZ PRIETO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación: 73001-33-33-003-2022-00036-01 Interno: 0232/2023 IMPUGNACIÓN El apoderado de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO interpuso recurso de apelación contra la decisión proferida en primera instancia, exponiendo su inconformidad en relación con la indebida desvinculación del Departamento del Tolima y por no tener en cuenta que el pago de las respectivas cesantías depende de la disponibilidad presupuestal estatal.
Indicó, que el Decreto 1272 de 2018 ajustó los términos del trámite de reconocimiento de cesantías a los quince días previstos en la Ley 1071 de 2006, sin embargo, el trámite previsto en el Decreto 2831 de 2005, sigue igual, pero acortado en los términos para que la entidad territorial envíe a la sociedad fiduciaria el proyecto de resolución y para que la sociedad fiduciaria lo apruebe o no. Adujo, que si bien es cierto existe una causación de sanción por mora, cabe anotar que la misma no solo debe recaer en cabeza de la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, sino que también es responsabilidad del ente territorial dado que este fue quien en primera instancia ocasionó la sanción por mora al emitir el acto administrativo por fuera del término legalmente establecido, por lo que solicita que el ente territorial sea llamado a responder por la producción de la mora.
TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante auto del 08 de mayo de 2023, por reunir los requisitos legales, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Ibagué, el 15 de diciembre de 2022. En los términos de lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se advierte que desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria de la providencia que admitió el respectivo recurso, los sujetos procesales no efectuaron pronunciamiento alguno. De igual manera, de acuerdo con la constancia secretarial de ingreso para decisión de fondo de fecha 17 de marzo de 2023, se advierte que la providencia de 08 de mayo de 2023 que admitió el recurso de apelación interpuesto, fue notificada al agente del Ministerio Publico el 16 de mayo de 2023, quien guardó silencio dentro del término concedido para rendir concepto.
Encontrándose el proceso en estado de decidir, a ello se procede, para lo cual se hacen las siguientes, CONSIDERACIONES COMPETENCIA Conforme al artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué el 15 de diciembre de 2022, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 6 Demandante: CESAR AUGUSTO SÁNCHEZ PRIETO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación: 73001-33-33-003-2022-00036-01 Interno: 0232/2023 PROBLEMA JURÍDICO En el presente asunto consiste en establecer si como lo considera el apelante, la mora reconocida en primera instancia no debe recaer únicamente en cabeza de la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, pues también es responsabilidad del ente territorial dado que fue quien originó la tardanza al expedir el acto administrativo por fuera del término legalmente establecido, por lo que solicita que el ente territorial sea llamado a responder, o si, como lo expuso el A quo, de conformidad con la Ley 1955 de 2019 la cual entró en vigencia a partir del 25 de mayo de 2019, la imputación a la entidad territorial certificada en educación, solamente podrá hacerse si se trata de sanción moratoria causada en períodos posteriores a la entrada en vigencia de esta norma y como en el caso concreto, el período en el que esta se causó, es anterior a dicha fecha, la llamada a responder es la Nación –Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
TESIS DE LA SALA La postura de la Sala mayoritaria consiste en afirmar que, aun y cuando en el sub examine el ente territorial superó los términos establecidos para la expedición del acto administrativo de reconocimiento del auxilio de cesantías solicitado por el demandante, la regla en cuanto a la responsabilidad del mora estatuida en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, aplica para sanciones moratorias causadas con posterioridad a su entrada en vigencia, es decir, a partir del 25 de mayo de 2019, y como la mora en el presente asunto se configuró desde el 13 de octubre de 2018 hasta el 14 de marzo de 2019, no es dable aplicar dicho parámetro y en consecuencia, en los términos considerados por la juez de instancia, la mora reconocida y ordenada en primera instancia es responsabilidad de la NACIÓN – MINSITERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
FUNDAMENTOS DE LA TESIS DE LA SALA La Sala prescinde del análisis jurídico que corresponde, tendiente a determinar si los docentes oficiales regulados por la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, son destinatarios de lo previsto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 en el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales, especialmente en lo relacionado con sanción moratoria, por cuanto dicha discusión fue zanjada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012- 2018 del 18 de julio del 20181, en la que consideró frente a dicho asunto, entre otras cosas, lo siguiente: 77.
De acuerdo con lo señalado, la Sala de Sección concluye en primer lugar, que conforme a la soberanía que reside en el pueblo y del cual emana el poder público, cuya manifestación se materializó a través de la Constitución Política, no puede existir ninguna categoría jurídica de empleado público que no se origine en la norma superior. 78.
En segundo lugar, es preciso señalar que dado el criterio finalista tenido en cuenta por la Asamblea Nacional Constituyente al establecer el artículo 123 de la 1 Consejo de Estado. Sección segunda. MP Sandra Lisset Ibarra Vélez. 18 de julio de 2018. Rad. 73001-23-33-000- 2014-00580-01 (4961-2015). Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona.
Demandada: FOMAG. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 7 Demandante: CESAR AUGUSTO SÁNCHEZ PRIETO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación: 73001-33-33-003-2022-00036-01 Interno: 0232/2023 Constitución Política, se consideró que dentro de la categoría de servidores públicos se encontraban quienes prestaran sus servicios a la comunidad y por ende, ejercieran una función pública de forma permanente.
Al respecto, según se expuso, los docentes oficiales prestan un servicio público esencial a cargo del Estado y en beneficio del interés general. 79. Como tercer punto, una vez analizadas las normas que establecen el régimen jurídico de la educación en Colombia, es evidente la distribución de competencias del sector central – la Nación, a las entidades territoriales, en virtud del principio de la descentralización administrativa, y en atención a que la vinculación de los docentes se ha realizado a través de un órgano de la administración bien sea del orden nacional o departamental, todo ello con el fin de garantizar el efectivo y eficiente ejercicio del servicio público de educación que busca no solo el cumplimiento de la función pública, sino la materialización de los fines esenciales del Estado. 80.
Y finalmente, en atención al régimen especial laboral de los educadores que prestan sus servicios al Estado, cuya vinculación al servicio se efectúa a través de concurso público, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, así como el ascenso, la permanencia y el retiro se encuentran regulados a través de la carrera administrativa prevista por el Estatuto de Profesionalización Docente contenido en el Decreto 1278 de 2002, se establece que su relación laboral es de carácter legal y reglamentaria. 81.
Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.
Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” Conforme lo señalado en dicha sentencia, los docentes integran la categoría de empleados públicos de que trata el artículo 123 de la Constitución Política, por tanto, no están excluidos de la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, e igualmente pueden verse afectados por la ausencia de pago o por la demora injustificada en el reconocimiento y pago de sus cesantías.
En relación con el reconocimiento de la sanción moratoria a los docentes, en la misma sentencia, la Sección Segunda del Consejo de Estado estableció las siguientes reglas jurisprudenciales, frente al conteo del término para su configuración y los parámetros para la fijación del monto a reconocer por tal concepto: […]. En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 8 Demandante: CESAR AUGUSTO SÁNCHEZ PRIETO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación: 73001-33-33-003-2022-00036-01 Interno: 0232/2023 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA. Para una mayor ilustración, la referida providencia resumió las distintas hipótesis que se podían plantear al momento del reconocimiento de la sanción moratoria de la siguiente manera: HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 9 Demandante: CESAR AUGUSTO SÁNCHEZ PRIETO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación: 73001-33-33-003-2022-00036-01 Interno: 0232/2023 RESPONSABILIDAD FRENTE AL RECONOCIMIENTO, PAGO Y LIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS DEL SECTOR DOCENTE A PARTIR DE LA EXPEDICIÓN DE LA LEY 1955 DE 2019 En este punto, es preciso señalar que si bien el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, consagraba que las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serían reconocidas por el citado Fondo, dicha norma fue derogada recientemente por el artículo 336 de la Ley 1955 de 20193.
Tal normativa dispuso en su artículo 57 lo relacionado con el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas, del personal docente, señalando lo siguiente: «ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en 2 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 2 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 10 Demandante: CESAR AUGUSTO SÁNCHEZ PRIETO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación: 73001-33-33-003-2022-00036-01 Interno: 0232/2023 la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención”. En consecuencia, de conformidad a la modificación establecida a través de la ley 1955 de 2019 frente al trámite de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas de los docentes, al igual que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las mismas, se puede resumir en lo siguiente: - Determinó que la autoridad competente para el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) son las secretarías de educación de las respectivas entidades territoriales; mientras que la autoridad competente para el pago de tales prestaciones es el mismo fondo. - Estableció tajantemente que, los recursos del Fomag, solamente pueden destinarse al pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios de dicho Fondo, pero no al pago de indemnizaciones económicas, ni por vía judicial ni administrativa, dentro de tales indemnizaciones, se entiende incluida la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías. - Se dispuso que las entidades territoriales serían las responsables del «pago» de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, cuando incumplieran los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud al Fomag, por parte de la respectiva secretaría de educación, y se reiteró que, en tales casos, el Fondo solo debía asumir el pago de las cesantías. - También, en armonía con lo descrito, se facultó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir títulos de tesorería, con el fin de financiar el pago de las Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 11 Demandante: CESAR AUGUSTO SÁNCHEZ PRIETO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación: 73001-33-33-003-2022-00036-01 Interno: 0232/2023 sanciones moratorias a cargo del Fomag que se causaran hasta diciembre de 2019.
En este orden de ideas, existe claridad que con la modificación introducida en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 se estableció que la entidad territorial será responsable del pago de la sanción moratoria en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que la cancelación extemporánea se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos otorgados para la radicación de la solicitud de pago de cesantías por parte de las secretarias de educación territoriales ante el FOMAG.
Dicho en otras palabras, a partir de la entrada en vigencia de la mencionada Ley (25 de mayo de 2019) no es exclusivamente responsabilidad del FOMAG el pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías como lo establecían las normas anteriores a la misma. En tal sentido, la responsabilidad de las entidades es individual y divisible, constituyéndose un litisconsorte facultativo entre la entidad territorial certificada en educación y el FOMAG, por lo que, si no se demanda al causante de la mora habrán de negarse las pretensiones sin que resulte necesario realizar pronunciamiento adicional al respecto.
Antes de analizar la situación fáctica del demandante, para establecer, si en este caso se configuró la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías solicitadas, el suscrito ponente aclara, en posición que no es compartida por la Sala mayoritaria, que no se zanjó dentro de dicha sentencia de unificación, la discusión respecto de la aplicación estricta del principio de legalidad en la determinación de esta sanción moratoria por ser una norma del derecho sancionatorio en el que dicho principio resulta fundamental, específicamente en cuanto al momento que marca el inicio de la sanción moratoria, frente a lo cual, la sentencia anotada se alejó sin mayor sustento, de la enunciación textual de la norma y en cuanto a su causación, en el que la sentencia estableció un término teórico, sin respaldo procedimental acudiendo a la inaplicación retroactiva del Decreto 2831 de 2005 cuyas normas se encontraban vigentes aún después de su incorporación en la compilación efectuada a través del Decreto Único Reglamentario del Sector educación No. 1075 de 2015, hasta que a raíz de la anotada sentencia de unificación se dispuso su modificación mediante el Decreto 1272 de 2018.
No obstante, atendiendo al carácter de precedente del que esa sentencia se encuentra revestida, se acatan sin más sus directrices en relación con la forma de determinar dicha sanción moratoria y con la aplicabilidad de estas normas a las cesantías de los docentes. CASO CONCRETO Corresponde a la Sala resolver el problema jurídico establecido, en los términos del artículo 328 del CGP, para lo cual se efectúan las siguientes precisiones: El señor CESAR AUGUSTO SANCHEZ PRIETO, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho interpuso demanda contra la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para que se declare la existencia del silencio negativo y se decrete la nulidad del acto administrativo ficto o presunto derivado de la petición de fecha 30 de agosto de 2021, mediante la cual el demandante solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de una cesantía parcial establecida en la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, contabilizada entre el 13 de octubre de 2018 y 14 de marzo de 2019, en calidad de docente en vigencia de la Ley 812 de 2003 con régimen de cesantías anualizado.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 12 Demandante: CESAR AUGUSTO SÁNCHEZ PRIETO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación: 73001-33-33-003-2022-00036-01 Interno: 0232/2023 Que como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que cancele al demandante la sanción moratoria a que tiene derecho por el pago tardío de las cesantías definitivas que le fueron reconocidas, equivalente a un día de salario por cada día de mora, contados a partir del día 70 hábil de efectuarse la solicitud, en los términos en la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006.
Surtido el trámite procesal correspondiente, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, mediante sentencia dictada el 15 de diciembre de 2022, declaró la nulidad del acto ficto resultante del silencio administrativo negativo, por la no respuesta a la petición elevada el 30 de agosto de 2021, mediante la cual, el señor César Augusto Sánchez Prieto solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria y a título de restablecimiento del derecho, condenó al FOMAG a reconocer y pagar a favor del señor César Augusto Sánchez Prieto, un día de salario por cada día de retardo a título de sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, desde el 13 de octubre de 2018 hasta el 14 de marzo de 2019, en cuantía de NUEVE MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS VEINTIÚN PESOS ($9.669.921).
Inconforme con la determinación del A quo, la Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, interpuso recurso de apelación, alegando que si bien es cierto se causó una sanción por mora, su cancelación no debe recaer en cabeza de la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, porque también es responsabilidad del ente territorial, dado que fue esa entidad quien originó la sanción por mora al emitir el acto administrativo por fuera del término legalmente establecido, por lo que solicitó que el ente territorial sea llamado a responder por dicha mora.
Contextualizado los anterior, aclara la Sala que el trámite de las peticiones en materia de reconocimiento y pago de cesantías en favor de los docentes afiliados al FOMAG, previsto en el Decreto 1272 de 2018, según lo considerado por la Corte Constitucional en sentencia SU 041 de 2020, fue modificado por la Ley 1955 de 20193, en el sentido de eliminar la doble revisión del proyecto de acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías y de la resolución en firme por parte de la FIDUPREVISORA S.A., “paso que generaba una carga administrativa adicional y afectaba la eficiencia operativa de la fiduciaria”.
En ese orden, con la entrada en vigencia de la ley en mención, que tuvo lugar el 25 de mayo de 2019, el reconocimiento del auxilio de cesantías pasó a ser responsabilidad de la Secretaría de Educación territorial certificada, mientras que el pago se reservó como de competencia del FOMAG. Revisado el expediente, se advierte que el demandante presentó la solicitud de reconocimiento y pago de sus cesantías parciales el 03 de julio de 2018, y la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima solo expidió la Resolución No. 0394, mediante la cual reconoció y ordenó el pago de la referida prestación en su favor, el 29 de enero de 2019, cuando el plazo límite vencía el 12 de octubre de 2018. 3 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.
“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”.” Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 13 Demandante: CESAR AUGUSTO SÁNCHEZ PRIETO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación: 73001-33-33-003-2022-00036-01 Interno: 0232/2023 En efecto, advierte la Sala que si el demandante radicó la petición de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías el 3 de julio de 2018, los 70 días con los que contaba la administración para proferir el acto administrativo de reconocimiento de la cesantía solicitada, para notificarlo y para pagar su valor, vencieron el día 12 de octubre de 2018, fecha a partir de la cual empezó a generarse la sanción moratoria a razón de un día de salario por cada día de retardo en su cancelación y como dicho pago se efectuó el día 15 de marzo de 2019, se concluye que se causaron 153 días de mora, tal y como lo determinó el A quo.
Ahora bien, tal como se expuso en precedencia, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se ocupó de regular de manera específica la responsabilidad de los entes territoriales en materia del reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, definiendo que la entidad territorial tendrá que asumir el pago de la sanción moratoria, en aquellos eventos en que la mora en la consignación de la prestación se genere como consecuencia del incumplimiento de dicha entidad en cuanto a los plazos de la radicación o envío de los documentos al FOMAG, casos, en los que el Fondo será responsable únicamente del pago de las cesantías, es decir, que a partir de la vigencia de la mencionada Ley (25 de mayo de 2019) no es exclusivamente responsabilidad del FOMAG el pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías como lo establecían las normas anteriores a la misma.
En ese orden, aun y cuando en el sub examine el ente territorial superó los términos establecidos para la expedición del acto administrativo de reconocimiento del auxilio de cesantías solicitado por el demandante, la regla en cuanto a la responsabilidad del mora estatuida en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, aplica para sanciones moratorias causadas con posterioridad a su entrada en vigencia, es decir, a partir del 25 de mayo de 2019, y como la mora en el presente asunto se configuró entre el 13 de octubre de 2018 y el 14 de marzo de 2019, no es dable aplicar dicha estipulaciones normativas y, en consecuencia, en los términos considerados por la juez de instancia, la mora reconocida y ordenada en primera instancia es responsabilidad de la NACIÓN – MINSITERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia dictada el 15 de diciembre de 2022, por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, de conformidad con lo esbozado en la parte considerativa de la presente providencia. COSTAS El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.
De conformidad con lo anterior, se observa que el numeral 4 del artículo 365 del Código General del Proceso dispone que cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. De acuerdo con la composición de las costas, según el artículo 361 del CGP, están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 14 Demandante: CESAR AUGUSTO SÁNCHEZ PRIETO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación: 73001-33-33-003-2022-00036-01 Interno: 0232/2023 proceso y por las agencias en derecho.
En lo que respecta a las agencias en derecho, el Consejo de Estado ha sostenido que estas deben ser fijadas atendiendo la posición de las partes, y en aplicación a las tarifas contempladas en los acuerdos 1887 de 2003 y 10554 de 2016 expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura, según sea el caso, resaltando que el mismo ordenamiento jurídico advierte que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Visto lo anterior, aun y cuando el numeral 1 del artículo 365 del CGP dispone que se condenará en costas de segunda instancia a la parte que se resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, no obstante, el numeral 8 ibidem estipula que solo habrá condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, y como quiera que en esta instancia las partes no intervinieron, esta Colegiatura se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, el 15 de diciembre de 2022, que accedió parcialmente a las pretensiones, de conformidad con lo esbozado en la parte considerativa de esta providencia, SEGUNDO: Sin costas.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, realizando las anotaciones de rigor y dejando las constancias correspondientes en el sistema “SAMAI”. En cumplimiento de las medidas establecidas en la ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la misma anualidad expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.
CÓPIESE,
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ausente con permiso ANGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA