___________________________________________________________ Sincelejo, doce (12) de marzo de dos veinticinco (2025) Asunto: Sentencia de segunda instancia M de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333 - 009 -2016-00104-01 Demandante: Promigas S.A. ESP. Demandado: Municipio de Sampués – Unión Temporal Alumbrado Público de Sampués Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Impuesto de alumbrado público.
Sujeto pasivo / Aplicación de sentencia de unificación de la Sección Cuarta del Consejo de Estado / Necesidad de acto previo a la liquidación que permita al administrado discutir en sede administrativa el tributo / violación el debido proceso como cargo alegado. Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación formulado por parte demandada en contra de la sentencia proferida el 30 de abril de abril de 2021 por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, que accedió a las pretensiones de la demanda en el proceso de la referencia y condenó en costas a la parte demandada. 1.
ANTECEDENTES. 1. 1. La demanda. PROMIGAS S.A. ESP, por conducto de su representante legal y actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda en contra del MUNICIPIO DE SAMPUÉS – SUCRE, con las siguientes, pretensiones: Que se declare la nulidad de la Resolución No.100 de 10 de septiembre de 2015, por medio de la cual se liquidó oficialmente a Promigas S.A E.S.P., el impuesto de alumbrado público correspondiente a los meses de abril de 2014 a julio de 2015, por la suma de treinta y cinco millones quinientos sesenta mil seiscientos treinta pesos ($35.560.630).
Que se declare la nulidad de la Resolución No. No.102 de 17 de diciembre de 2015, que resuelve el recurso de reconsideración formulado en contra de la Resolución anterior, confirmándola en todas su partes. A título de restablecimiento del derecho, se declare que PROMIGAS no es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en el Municipio de Sampués y se condene en costas a dicha entidad territorial.
Como supuestos fácticos relevantes, se afirmó en la demanda que: Rama Judicial TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Tercera de Decisión Oral República de Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado No. 70-001-33-33-009-2016-00104-01 2 Promigas S.A. ESP., es una empresa de servicios públicos cuyo objeto social es la compra, venta, transporte, distribución, explotación, exploración de gas natural, de petróleo, de hidrocarburos en general y de la actividad gasífera y petrolera en todas sus manifestaciones, y de los negocios relacionados directamente con las mismas.
En especial, construir y operar gasoductos, oleoductos y cualquier ducto para conducir gas, petróleo y sus productos refinados y toda clase de hidrocarburos. Específicamente en el Municipio de Sampués, PROMIGAS únicamente desarrolla la actividad de transporte de gas. En ese orden de ideas en el referido Municipio, PROMIGAS no ha obtenido ingresos provenientes del desarrollo de las actividades de comercialización o distribución de gas, tal como consta en la certificación suscrita por el contador de PROMIGAS, aportada como anexo de la demanda.
En desarrollo de lo anterior, posee en el Municipio de Sampués, área rural, una casa de filtros y un gasoducto el cual se encuentra enterrado en el subsuelo. El 21 de septiembre de 2015, le fue notificada la Resolución No.100 de 10 de septiembre de 2015, en la cual se dispuso que le adeudaba al Municipio de Sampués, la suma de treinta y cinco millones quinientos sesenta mil seiscientos treinta pesos ($35.560.630), por concepto del impuesto de alumbrado público correspondiente a los meses de abril de 2014 a julio de 2015.
El 11 de noviembre de 2015, presentó recurso de reconsideración contra la resolución anterior, siendo resuelto de manera desfavorable mediante Resolución No.102 del 17 de diciembre de 2015. Como normas violadas se invocaron, el artículo 118 del acuerdo 034 de 2012, Decreto 850 de 1965 Artículo 1, Ley 141 de 1994 artículo 27, Ley 142 de 1994 artículo 24, Decreto Legislativo 1056 de 1953 articulo 16, el artículo 125 del Acuerdo 034 de 2012, artículo 326 del Acuerdo 034 de 2012, Acuerdo 328 del Acuerdo 034 de 2012, artículo 344 del Acuerdo 034 de 2012 artículo 346 del Acuerdo 034 de 2012, artículo 232 del Estatuto Tributario Nacional, artículo 734 del Estatuto Tributario Nacional, artículos 66 de la Ley 383 de 1997, artículo 59 de la Ley 788 de 2002, Ley 1819 de 2015.
En el concepto de la violación, la parte actora expresó que los actos administrativos demandados están incursos en la causal de nulidad de infracción de las normas en que debieron fundarse, sintetizados, así: Adujo que era requisito indispensable que el municipio directamente, antes de proferir la liquidación oficial del impuesto de alumbrado público, debe necesariamente notificar un acto administrativo previo, debidamente motivado, en el cual se detallen los elementos de la obligación tributaria, so pena de la violación del debido proceso del administrado.
Como tal acto administrativo no se profirió́ se violó el derecho constitucional al debido proceso, viciando de nulidad la actuación adelantada por el referido Municipio. Agregó que, el transporte de gas realizado por parte de PROMIGAS S.A. E.S.P. es una actividad que no puede ser gravada con impuestos territoriales, en virtud del artículo 16 del Código de Petróleos, artículo 1° del decreto 850 Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicado No. 70-001-33-33-009-2016-00104-01 3 de 1965 y Cláusula 24 del Contrato de Concesión suscrito entre PROMIGAS S.A. ESP., y el Ministerio de Minas, en consecuencia si el Municipio de Sampués pretendiera gravar con el tributo de Alumbrado Público el transporte de gas, ha quedado demostrado que legalmente dicha actividad está exenta de tal gravamen en razón de la prohibición consagrada en las disposiciones analizadas y, por lo tanto, PROMIGAS SA.
ESP. no está́ obligada al pago de dicho tributo. Por ello, el Municipio de Sampués violó por indebida interpretación las normas municipales contenidas en el Acuerdo 034 de 2012, pues PROMIGAS es una empresa transportadora de gas, la cual no puede ser clasificada en los rangos pertenecientes a las empresas distribuidoras y comercializadoras de gas, para efectos de determinación del impuesto de alumbrado público.
Señaló que PROMIGAS no es usuario potencial del servicio de alumbrado público, y que por lo tanto no tiene la calidad de sujeto pasivo del impuesto en el Municipio de Sampués. 1.2. Contestación de la demanda. El Municipio de Sampués contestó la demanda en tiempo oponiéndose a las pretensiones y solicitando sentencia negando las mismas, porque el impuesto de alumbrado público se encuentra autorizado por el literal d) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913, en el cual se señaló como sujetos activos del tributo a los municipios y como hecho imponible el servicio de alumbrado público.
Adujo que el municipio no estableció impuesto alguno, directo o indirecto al petróleo, pues el Acuerdo No.034 de 2012 sólo creó el impuesto al servicio de alumbrado público en la jurisdicción y fijó los sujetos pasivos y activos del mismo, el hecho generador, la base gravable y las tarifas, de conformidad con las directrices contenidas en las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915.
Indicó que el artículo 16 del Código de Petróleos, no contiene un tratamiento tributario preferencial en relación con el impuesto de alumbrado público, ya que, el hecho generador es la “prestación del servicio de alumbrado público”, en tanto que la exención de los impuestos departamentales y municipales consagrada en la norma mencionada, se aplica a “la exploración y explotación del petróleo, sus derivados y su transporte, las maquinarias y demás elementos que se necesitaren para su beneficio y para la construcción y conservación de refinerías y oleoductos”, reiterando que la sociedad demandante si era sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en dicha municipalidad. 1.3.
Contestación de la UT Alumbrado Público de Sampués. En calidad de vinculado, la UT, se opuso a la prosperidad de la demanda, solicitando la negación de las pretensiones, porque no era necesario requerimiento previo Surtigas y por ende no existió violación al debido proceso. Adujo que a liquidación oficial de alumbrado público no constituye liquidación de revisión, por cuanto no se están modificando valores declarados por el contribuyente en virtud de una petición de éste.
En el impuesto de alumbrado Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado No. 70-001-33-33-009-2016-00104-01 4 público, no se aplica el emplazamiento por no declarar, ni se aplican consecuencias al ciudadano por no declarar, ni en efecto se procede con liquidación de aforo, liquidación privada, liquidación de revisión, requerimiento especial, resolución de sanción. No es un impuesto de auto declaración por parte del contribuyente, sino un impuesto que se cobra de forma directa por parte de la entidad territorial a través de liquidación oficial.
De ahí, señala que la entidad territorial no tenía que realizar emplazamiento previo a la parte actora, para el pago del impuesto de alumbrado público, sino que podía generar la liquidación oficial para obtener el recaudo de éste y que se cumplan con las obligaciones que tienen los contribuyentes con la entidad territorial. Indicó que la sociedad demandante si es sujeto pasivo del impuesto, porque las altas Cortes han centrado su discusión en manifestar, que es deber del sector petrolero y de hidrocarburos, contribuir al financiamiento del servicio de alumbrado público del cual se benefician, basados en que el hecho generador del impuesto no se encuentra fundamentado ni estructurado en las actividades descritas en la prohibición contenida en el artículo 27 de la Ley 141 de 1994.
Asimismo, que la autonomía de la cual goza el Concejo Municipal y la aplicación del principio de progresividad, permite indicar que las actividades económicas como criterio diferenciador, son aceptadas por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado (Sala de lo Contencioso Administrativo, sección cuarta, sentencia de 10 de marzo de 2010), no siendo por ende, un criterio de invalidez o ilegalidad imputable a un acuerdo municipal que desarrolle el gravamen de alumbrado público, por lo que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar. 1.3.
La sentencia de primera instancia. El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, dictó sentencia el 21 de abril de 2021 accediendo a las pretensiones de la demanda y condenando en costas a la parte demandada. El a quo luego de referirse a los fundamentos jurídicos del impuesto sobre el alumbrado público y lineamientos generales para determinar los elementos esenciales del impuesto sobre el alumbrado público conforme a la jurisprudencia unificada de la sección cuarta del Consejo de Estado, en el caso concreto concluyó en síntesis lo siguiente: A través de Resolución N° 100 del 10 de septiembre de 2015, el Tesorero Municipal del Municipio de Sampués – Sucre, declaró oficialmente liquidada la obligación fiscal del impuesto de alumbrado público en contra del contribuyente Promigas S.A. E.S.P., por concepto de impuesto de alumbrado público y por valor de $35.560.630.
El 11 de noviembre de 2015, la parte actora presentó recurso de reconsideración contra la resolución anterior, en la que expuso como sustento del recurso, los mismos argumentos expuestos en el concepto de violación, antes descrito. La decisión inicial fue confirmada, a través de Resolución N° 102 del 17 de diciembre de 2015. Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicado No. 70-001-33-33-009-2016-00104-01 5 Posteriormente, adujo que, (SIC): “(..)…..“el Concejo Municipal de Sampués, determinó como sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público a los beneficiarios directos o indirectos o potencialmente beneficiarios de este servicio (usuarios, suscriptores o consumidores, autoconsumidores, auto generadores, o cogeneradores de energía eléctrica en el área geográfica del municipio).
La parte actora argumenta no ser sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público del Municipio de Sampués. Acepta que posee en el Municipio de Sampués – área rural, una casa de filtros y un gasoducto el cual se encuentra enterrado en el subsuelo y que únicamente desarrolla la actividad de transporte de gas, sin obtener ingresos provenientes del desarrollo de actividades de comercialización o distribución de gas (hechos f.7 C1 expediente físico).
Que, por ende, no es usuaria real ni potencial, directa o indirecta del servicio de alumbrado público. El Juzgado observa que el parámetro utilizado por el municipio para considerar a la parte actora sujeto pasivo del tributo, es el hecho de que la misma ejecuta sus actividades dentro de la jurisdicción del municipio y tiene oficina a través de la cual, ejecuta sus actividades de transporte, y comercialización de gas natural (análisis 2° cargo recurso de reconsideración – Resolución No.102 de 17 de diciembre de 2015 f.256 C2 expediente físico).
El anterior supuesto, encuadra en la subregla d desarrollada por el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ-4- 009 de 2019, que señala que “las empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables, las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica y las empresas del sector de las telecomunicaciones que tengan activos ubicados o instalados en el territorio del municipio para desarrollar una actividad económica específica son sujetos pasivos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público siempre y cuando tengan un establecimiento físico en la jurisdicción del municipio correspondiente y, por ende, sean beneficiarias potenciales del servicio de alumbrado público”.
En estos casos, según la citada subregla e, corresponde al sujeto activo comprobar la existencia del establecimiento físico en la respectiva jurisdicción y, con ello, la calidad de sujeto pasivo del impuesto sobre el alumbrado público. En el caso bajo examen, no se discute que la parte actora posee en la entidad accionada, una casa de filtros y un gasoducto, el cual se encuentra enterrado en el subsuelo, ello para el desarrollo, se reitera, de la actividad de transporte de gas natural.
Sin embargo, al expediente no se allegó prueba que indicara que la actora tenga por lo menos un establecimiento físico en la entidad territorial. Por esta razón, estima el Juzgado que no está acreditado que se trate de un usuario potencial del servicio de alumbrado público, obligado a pagar el tributo. Máxime cuando en el acto acusado (Resolución No.102 de 2015), la accionada al analizar el tercer cargo expuesto en el recurso, indicó que “en el caso de PROMIGAS S.A E.S.P., al momento de desarrollar las actividades de transporte y comercialización de gas natural, nace a la Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicado No. 70-001-33-33-009-2016-00104-01 6 obligación tributaria a favor del Municipio de Sampués, sumándosele la connotación que la empresa tiene una oficina ubicada en la calle 2, carrera 2-46, donde cumple sus actividades económicas y de comercialización y de su razón social” (f.256 C2 expediente físico). No obstante lo anterior, no se acompaña prueba que acredite la existencia de la mencionada oficina en el municipio.
De otra parte, con la demanda se acompañó entre otras documentales, copia de la Escritura Pública No.1629 de 16 de septiembre de 1976, por medio de la cual, el Ministerio de Minas y Energía suscribió contrato con la Promotora de la Interconexión de los Gasoductos de la Costa Atlántica – Promigas S.A., sociedad constituida mediante Escritura Pública No. 3561 de 27 de diciembre de 1974 (f.279-315 C2 expediente físico).
Así mismo, se allegó certificado suscrito por el Secretario de la Cámara de Comercio de Barranquilla, en el que manifestó entre otros que “por la escritura pública No.3561 otorgada en la Notaría Tercera de Barranquilla, el 27 de diciembre de 1974, e inscrita en esta Cámara de Comercio, el 13 de febrero de 1975, bajo el No.3952 del libro respectivo, fue constituida la sociedad de responsabilidad limitada denominada “Promotora de la Interconexión de los Gasoductos de la Costa Atlántica Limitada (Promigas Limitada)” (…) Domicilio principal: Barranquilla” (f.316-319 C2 expediente físico).
Lo que permite concluir que la actora tiene su domicilio principal en la Ciudad de Barranquilla-Atlántico. Finalmente, en el expediente reposan des (02) fotografías aportadas por la parte accionada (f.361 C2 expediente físico), que representan presuntas imágenes de las instalaciones de Promigas S.A. E.S.P., ubicadas en el Municipio de Sampués, en las que se aprecia un rectificador y gasoducto (f.27 acápites de prueba C1 expediente físico).
Tales imágenes, por sí solas no logran acreditar la fecha y el lugar en la que fueron tomadas, razón por la cual, se debe acudir a otros medios de prueba que acrediten su validez, los cuales no fueron aportados al expediente, tampoco se puede determinar con precisión que se trate de un rectificador y un gasoducto”. “(SIC)”. 1.4. El recurso de apelación. Inconforme con la sentencia de primera instancia el Municipio de Sampués formuló recurso de apelación, el cual no fue concedido negado por el despacho de primera instancia por ausencia del derecho de postulación. Asimismo, la UT ALUMBRADO PÚBLICO DE SAMPUES, formula recurso en el que solicita se revoque la sentencia de primera instancia y se nieguen las pretensiones de la demanda.
Para el efecto, en extenso memorial, se destacan los siguientes ataques directos y que guardan relación con los argumentos de la decisión de primera instancia: El Juzgado y la parte demandante aceptaron que dentro del MUNICIPIO DE SAMPUÉS se encuentra una caseta de filtros ubicada en la calle 2 carrera 2 – 46, pero el análisis del Juzgado llevó a concluir que dicha caseta no hace referencia a un establecimiento público (comercio) interpretando de manera equivocada la Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicado No. 70-001-33-33-009-2016-00104-01 7 Sentencia de Unificación del Consejo de Estado No. 2019-CE-SUJ- 4-009, ya que el concepto desarrollado hace referencia a establecimiento físico y no un establecimiento de comercio, alejando de todo lugar la lógica jurídica de la sentencia. La parte actora aceptó tener dentro del MUNICIPIO DE SAMPUÉS en el área rural, una caseta de filtros que no hace referencia a unos simples activos que puedan estar enterrados en el subsuelo, sino que atienden plenamente a un establecimiento físico tal como lo expresó el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación No. 2019- CE-SUJ-4-009.
La sentencia pretende darle tratamiento de inconstitucionales a las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, las cuales se encuentran vigentes y fueron reiteradas en Sentencia C – 272 de 2016. En relación con esta supuesta disposición vulnerada, el MUNICIPIO DE SAMPUÉS, el Concejo Municipal y sus entidades no han violado la normatividad vigente que regula la prestación del servicio de alumbrado público y por el contrario han protegido los derechos de los usuarios del servicio.
El Juzgado al no analizar cada regla o subregla aplicándolo al caso en concreto de la Sentencia de unificación del H. Consejo de Estado proferida el 6 de noviembre de 2019, da cuenta que no hizo estudio integral de los elementos del impuesto de alumbrado público, los cuales permiten identificar con claridad la calidad de sujeto pasivo que ostenta la compañía PROMIGAS S.A E.S.P. en el Municipio, teniendo en cuenta que: - El sector de hidrocarburos no se encuentra exento del impuesto de alumbrado público de acuerdo con el artículo 16 del Decreto 1056 de 1953. - El MUNICIPIO DE SAMPUÉS es el sujeto activo del impuesto de alumbrado público. - PROMIGAS sí ejecuta el hecho generador del impuesto al tener dentro del municipio un establecimiento físico que percibe el beneficio del servicio. - El Juzgado no puede obviar las pruebas que demuestran el consumo de energía eléctrica de PROMIGAS desde el mes de abril de 2014, según recibo de energía que obra como prueba, siendo esto una prueba contundente para demostrar la relación ínsita con el hecho generador. - PROMIGAS opera dentro del Municipio y para ello debe adquirir servidumbres o derechos sobre el bien inmueble donde tiene ubicado la caseta de filtros ubicada en la calle 2 carrera 2-46, en otras palabras, el establecimiento físico.
Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado No. 70-001-33-33-009-2016-00104-01 8 - De acuerdo con la subregla C de la sentencia de unificación del Consejo de Estado, el impuesto de alumbrado público no es un referente idóneo para determinar los elementos del impuesto de alumbrado público, por lo que el Juzgado no debió haber valorado tal circunstancia en la sentencia de primera instancia. A lo largo de la discusión sobre la calidad de sujeto pasivo la administración ha logrado demostrar que la compañía no solo cuenta con redes de gaseoducto subterráneos o simples activos como manifestó el Juez de primera instancia, sino que también tiene un establecimiento físico el cual percibe un beneficio indirecto del servicio.
Existe registro fotográfico, facturas del servicio público domiciliario de energía eléctrica, que permiten concluir: - PROMIGAS posee en el MUNICIPIO DE SAMPUÉS una estación reguladora de gas natural. - La citada estación reguladora de gas natural (caseta) cuenta con suministro de energía eléctrica, cuyo titular de pago es PROMIGAS lo que permite desarrollar su objeto social y/o actividades comerciales. - PROMIGAS cuenta con establecimiento físico y consumo de energía eléctrica conforme a los presupuestos y reglas establecidos en la sentencia de unificación 2019-CE-SUJ-4-009 proferida por el H. Consejo de Estado.
La sentencia hizo un análisis equivocado del concepto de establecimiento físico, al confundir el concepto de establecimiento físico con el concepto de establecimiento público o establecimiento de comercio, definido en el artículo 515 del Código de Comercio, el cual se entiende como un conjunto de bienes organizados para los fines de la empresa, debidamente registrado en el registro mercantil.
La sentencia revisó documentos de creación, escrituras, y certificados de cámara de comercio de PROMIGAS S.A E.S.P. en donde evidenció que su domicilio principal es la ciudad de Barranquilla, valorando dicho argumento como otro punto a favor para la parte demandante. Es evidente que el certificado de cámara y comercio arroja el lugar que destinó la compañía para tener un domicilio principal, diferente son los establecimientos físicos que puede llegar a tener dicha empresa en el territorio colombiano. Fundado en los motivos anteriores, el municipio de Sampués solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la parte actora.
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2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. Alegatos de conclusión y concepto del ministerio público. Admitido el recurso de apelación (auto del 27 de febrero de 2025), solo se advierte pronunciamiento de la parte demandante manifestando que no compartían los argumentos expuestos por el señor apoderado de la empresa concesionaria del impuesto de alumbrado público en el Municipio de Sampués, en el escrito de apelación presentado contra la sentencia de primera instancia proferida por la H Juez Novena Administrativa de Sincelejo el día 30 de abril de 2021, por lo que solicitaba se confirmara la sentencia de primera instancia. Expresó que, por el consideramos que se encuentra demostrado por las pruebas obrantes en el expediente judicial que PROMIGAS no es usuario potencial del servicio de alumbrado público en el municipio de Sampués, porque no reside en el municipio de Sampués y tampoco tiene en el citado municipio establecimiento alguno, oficina, sucursal o agencia, tal como se reconoció en la sentencia de primera instancia. En el presente caso, se debe tener en cuenta H Magistrado, que si bien PROMIGAS es propietaria del gasoducto que se encuentra ubicado en el subsuelo de la Nación, no reside en el Municipio de Sampués. PROMIGAS tal como consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Barranquilla, anexo a la demanda, tiene domicilio social principal en el Distrito de Barranquilla en el cual se ubica su sede social.
Por lo anterior, es evidente H Magistrado, que PROMIGAS no reside en el Municipio de Sampués, y en el citado Municipio tampoco tiene ningún establecimiento, oficina, sucursal o agencia, y no es beneficiario real ni potencial del alumbrado público, pues el gasoducto se encuentra enterrado en el subsuelo de propiedad de la Nación. Además, indicó que PROMIGAS no es comercializador, por lo que en todo caso, se le está e aplicó a PROMIGAS la tarifa del impuesto de alumbrado público que se estableció para las empresas que desarrollan en el citado municipio las actividades de distribución y comercialización de gas natural, actividad económica que no fue desarrollada por PROMIGAS en los citados periodos gravables en el referido Municipio, tal como consta en la certificación expedida por el Contador de PROMIGAS que reposa en el expediente judicial, pues se reitera esta sociedad no es una empresa distribuidora o comercializadora de gas natural por redes en el Municipio de Sampués. Asimismo, demarcó que se violó el procedimiento de determinación del impuesto de alumbrado público, previsto en su propio estatuto de rentas, en el cual se precisa que es necesario que con anterioridad a la liquidación del tributo se debe expedir un emplazamiento, no existiendo prueba alguna tendiente a demostrar que el municipio si expidió un acto administrativo previo a la expedición de la liquidación oficial de alumbrado público correspondiente a los meses de abril de 2014 a junio de 2015, debidamente notificado Promigas.
El delegado del ministerio público no emitió concepto. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado No. 70-001-33-33-009-2016-00104-01 10
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. Control de legalidad. El Tribunal es competente para conocer de la apelación según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011 y no se advierte irregularidad que afecte la actuación procesal previa. 3.2. Problema jurídico. Tal como fue delimitado en la primera instancia, el problema jurídico estriba en determinar si i) PROMIGAS S.A., en el municipio de Sampués – Sucre y para los periodos señalados en los actos administrativos demandados, es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público y, ii) en el proceso de determinación del tributo se le vulneró el derecho al debido proceso por no expedir un acto previo.
De ello, dependerá si se confirma, modifica o revoca la sentencia de primera instancia objeto de apelación. 3.2. Consideración previa. La parte impugnante en su recurso de apelación inserta en memorial una seri de imágenes y fotografías, así como documentos tendientes a probar la condición de sujeto pasivo de la sociedad demandante, los cuales no serán objeto de incorporación y valoración en segunda instancia, por vulnerar el artículo 173 del CGP y 212 de la ley 1437 de 2011, que dispone como regla de aportación documental por las partes y en general, que para que una prueba pueda ser apreciada, debe ser aportada de manera oportuna al proceso.
El artículo 164 del Código General del Procesal, aplicable por remisión expresa del artículo 211 de la Ley 1437 de 20111, a los juicios adelantados por la jurisdicción contenciosa administrativa, destaca, el principio de necesidad de la prueba, como columna vertebral de la decisión judicial, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 164.
NECESIDAD DE LA PRUEBA. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho” Asimismo, la Sala debe recordar que para que una prueba pueda ser objeto de valoración debe ser regular, debida y oportunamente aportada el proceso al tenor de los artículos 173 del CGP2 y 212 de la ley 1437 de 20113.
Este 1 ARTÍCULO 211. RÉGIMEN PROBATORIO. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil. 2 Señala en su primer inciso, que “para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso, dentro de los términos y oportunidades señaladas para ello” 3 ARTÍCULO 212.
OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicado No. 70-001-33-33-009-2016-00104-01 11 último artículo (212) de manera clara, detallada y preclusiva, delimita los momentos para que las partes aporten e incorporen validamente la prueba que respalda su tesis fáctica, siendo entonces que la información traida por fuera de dichas oportunidades no puede ser objeto de apreciación por parte del juez, dado que incurria en vulneración del principio de preclusión y del derecho al debido proceso en la arista de contradicción, amen, que el legislador, consideró una limitación legitima y razonable al derecho a la prueba, el establecimiento de los momentos procesales para que las partes ejerzan su derecho a probar, en atención a que el proceso es un conjunto ordenado de actos concatenados y preclusivos.
De ahí que una prueba inoportuna, como la traida en el recurso de apelación por la parte recurrente no puede ser objeto de valoración, más, aun porque se trata de prueba documental que la misma parte tenia en su poder y que por mandato de deber de aportación debio ser traido con la contestación de la demanda. Sumado a lo anterior, debe recordarse el mandato contenido en el inciso final del artículo 104 de la ley 1437 de 2011, en el entendido claro que, quien acude a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en dicho código, dentro de ellas, ejercer sus garantías en la oportunidad debida4.
Requisitos, como el de oportunidad, no responde, como se delimitó a una caprichosa interposición de trámites desacertados e innecesarios, o considerarse como un impedimento o limitante del acceso a la justicia, sino que por el contrario, se funda en la concesión de garantías legales y constitucionales para las partes y para la propia administración, y sobre el cual el Consejo de Estado ha manifestado que los deberes, obligaciones y cargas procesales no pueden desconocerse so pretexto de la prevalencia del derecho sustancial5.
Delimitado lo anterior, procede la Corporación a dar respuesta al problema jurídico de esta instancia. 3.3. Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico en el caso concreto. El Tribunal confirmará la sentencia de primera instancia, porque al margen de la discusión si la empresa es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en el municipio de Sampues, por tener una case de filtros, lo cierto y excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.
Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas. (…)”. 4 Ver al respecto, Corte Constitucional Sentencia C-146 de 2015. 5 Consejo de Estado, Sección Primera. Radicación número: 88001-23-33-000-2015-00027-01(AC).
C. P. María Claudia Rojas L. “Dentro de los distintos trámites judiciales es factible que la ley asigne a las partes, al juez y aún a terceros intervinientes, imperativos jurídicos de conducta dentro del proceso de distinta naturaleza La observancia oportuna de los deberes, cargas y obligaciones procesales, se contribuye con la realización de los principios de economía, oportunidad, lealtad, imparcialidad y celeridad procesales.
Su desconocimiento en modo alguno puede excusarse pretextando la prevalencia del derecho sustancial o el deber de evitar el exceso de ritual manifiesto, habida cuenta de que constituyen la garantía que asegura el correcto desenvolvimiento del debido proceso, como estructura a partir de la cual se imparte justicia en el Estado sometido al Derecho” Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicado No. 70-001-33-33-009-2016-00104-01 12 probado, es que en el trámite de determinación del mismo en sede administrativo se vulneró el derecho al debido proceso a la sociedad demandante en la determinación del tributo al no expedir acto previo a la liquidación oficial que permitiera en sede administrativa la discusión del mismo; cargo de nulidad que fue alegado en la demanda.
Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: 3.5. Generalidades del impuesto de alumbrado público. El artículo 338 de la Constitución Política6, determinó que los órganos de elección popular, tanto del nivel nacional, como de los niveles departamental y municipal, pueden establecer contribuciones fiscales y parafiscales, para lo cual, la ley, las ordenanzas y los acuerdos, son el medio previsto para determinar los elementos esenciales de la obligación tributaria.
En ese sentido, los artículos 287 y 313 ibídem, facultaron a los concejos municipales para administrar sus recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, siempre y cuando el establecimiento de los mismos esté conforme con el marco constitucional y legal previamente determinado. Para el caso del impuesto de alumbrado público, el artículo 1º de la Ley 97 de 1913 autorizó al Concejo de Bogotá para crear y organizar el cobro del mismo, calificándolo como “impuesto”, al señalar: "Artículo 1.
El Concejo Municipal de la ciudad de Bogotá puede crear libremente los siguientes impuestos y contribuciones, además de los existentes hoy legalmente; organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la Asamblea Departamental: (…) d) Impuesto sobre el servicio de alumbrado público.
(…)”. La Corte Constitucional en sentencia C-504 de 2002, declaró exequible el literal d) del artículo 1 de la Ley 97 de 1913 con fundamento en que, precisamente, el artículo 338 de la Carta Política faculta a los concejos municipales para fijar los elementos de los tributos cuya creación autorizó la citada Ley. Así lo indicó: “(…) tal como lo ha venido entendiendo esta Corporación, el artículo 338 superior constituye el marco rector de toda competencia impositiva de orden nacional o territorial, a cuyos fines concurren primeramente los principios de legalidad y certeza del tributo, tan caros a la representación popular y a la concreción de la autonomía de las entidades territoriales. 6 Artículo 338.- “En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales.
La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos”.
Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado No. 70-001-33-33-009-2016-00104-01 13 Ese precepto entraña una escala de competencias que en forma directamente proporcional a los niveles nacional y territorial le permiten al Congreso de la República, a las asambleas departamentales y a los concejos municipales y distritales imponer tributos fijando directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables y las tarifas.
En Consecuencia con ello el artículo 313-4 constitucional prevé el ejercicio de las potestades impositivas de las asambleas y concejos al tenor de lo dispuesto en la Constitución Política y la ley, siempre y cuanto ésta no vulnere el núcleo esencial que informa la autonomía territorial de los departamentos, municipios y distritos. (…)” Siguiendo con la línea argumentativa, el artículo 1º de la Ley 84 de 1915 hizo extensiva a los demás órganos de representación popular del orden municipal, la facultad para crear, cobrar y destinar el “impuesto” de alumbrado público, al establecer: “Artículo 1º Los Concejos Municipales tendrán las siguientes atribuciones, además de las que les confiere el artículo 169 de la Ley 4 de 1913. a).
Las que le fueron conferidas al Municipio de Bogotá por el artículo 1 de la Ley 97 de 1913, excepto la de que trata el inciso b) del mismo artículo, siempre que las Asambleas Departamentales los hayan concedido o les concedan en lo sucesivo dichas atribuciones”. De la anterior regulación cobra especial relevancia la calificación de “impuesto” que la ley hace del tributo de alumbrado público, pues es a partir de la misma que las entidades territoriales, encargadas de su aplicación, entran a fijar los elementos estructurales del mismo, en razón de la facultad impositiva derivada de que gozan para hacerlo, como lo sustentó el Consejo de Estado al precisar que “…creado el tributo o autorizada su implantación por parte de la ley, en el evento de que ésta no se haya ocupado de definir todos los presupuestos objetivos del gravamen y por ende del señalamiento de los elementos esenciales de identificación y cuantificación, corresponde directamente a las respectivas corporaciones de elección popular, efectuar las previsiones sobre el particular”7.
Teniendo en cuenta que las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 no definieron lo que se entiende por “alumbrado público”, y que la prestación de tal servicio constituye el hecho generador del impuesto, por lo que es pertinente señalar el desarrollo que de dicho concepto hizo la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, en la Resolución N.º 043 de 1995, así: “Artículo 1º Definiciones Para efectos de la presente resolución se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: Servicio de alumbrado público.
Es el servicio público consistente en la iluminación de las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales.
También se incluirán los sistemas de semaforización y relojes electrónicos instalados 7 Consejo de Estado Sección Cuarta, sentencia del 15 de octubre de 1999 expediente 9456 C.P. Julio Enrique Correa Restrepo. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado No. 70-001-33-33-009-2016-00104-01 14 por el municipio. Por vías públicas se entienden los senderos peatonales y públicos, calles y avenidas de tránsito vehicular.
SUMINISTRO: Es la cantidad de energía eléctrica que el municipio o distrito contrata con una empresa de servicios públicos para dotar a sus habitantes del servicio de alumbrado público. MANTENIMIENTO: Es la revisión y reparación periódica de todos los dispositivos y redes involucrados en el servicio de alumbrado público, de tal manera que pueda garantizarse a la comunidad del municipio un servicio eficiente y eficaz.
EXPANSION: Es la extensión de nuevas redes y transformadores exclusivos de alumbrado público por el desarrollo vial o urbanístico del municipio o por el redimensionamiento del sistema existente. SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGIA ELECTRICA. Es el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición.” En el mismo sentido, el Decreto 2424 de 1996, que adoptó la siguiente definición: “Artículo 2°.Definición Servicio de Alumbrado Público.
Es el servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o Distrito. El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público.
Parágrafo. La iluminación de las zonas comunes en las unidades inmobiliarias cerradas o en los edificios o conjuntos residenciales, comerciales o mixtos, sometidos al régimen de propiedad respectivo, no hace parte del servicio de alumbrado público y estará a cargo de la copropiedad o propiedad horizontal. También se excluyen del servicio de alumbrado público la iluminación de carreteras que no estén a cargo del municipio o Distrito”.
En sentencia proferida el 26 de febrero de 20158, se dijo que el servicio de alumbrado público, es un derecho colectivo que los municipios tienen el deber de suministrar de manera eficiente y oportuna y, a su vez, la colectividad tiene el deber de contribuir a financiar para garantizar su sostenibilidad y expansión. Según las normas señaladas, la prestación del servicio de alumbrado público está dirigida a la totalidad de los habitantes de la jurisdicción territorial que hagan uso de los bienes y espacios públicos y, por ende, no se puede predicar la existencia de un usuario específico, sino de un usuario potencial del mismo. 8 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 26 de febrero de 2015. C. P.: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS. Radicación número: 47001-23-31-000-2011-00006- 02(19173) Actor: RICARDO JESÚS ANAYA VISBAL Demandado: MUNICIPIO ZONA BANANERA – MAGDALENA. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado No. 70-001-33-33-009-2016-00104-01 15 Así es entonces que en relación con el impuesto sobre el servicio de alumbrado público, los concejos municipales están facultados para definir los elementos del tributo con fundamento en el literal d) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 y en el artículo 1º de la Ley 84 de 19159.
A partir de lo anterior, se reitera además que el artículo 338 de la Constitución Política faculta a los órganos de representación popular de las entidades territoriales para que, por autorización de la ley, fijen los sujetos activo y pasivo, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos cuando la ley que autorizó la creación del tributo no lo hizo10. 3.6.
De la sentencia de unificación jurisprudencial sobre el impuesto de alumbrado público. Subreglas creadas por el Consejo de Estado sobre el impuesto de alumbrado público. Carácter vinculante y criterio de corrección y aplicación a los casos con similar contenido fáctico y escenario decisional. El Consejo de Estado, sentando y unificando postura acerca del impuesto de alumbrado público, a través de la Sección Cuarta en sentencia del 19 de fecha 6 de noviembre de 201911, demarcó las siguientes reglas jurisprudenciales: “1.
UNIFICAR la jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con los elementos esenciales del impuesto sobre el alumbrado público para adoptar las siguientes reglas: 1. Sujeto activo: Regla (i) El sujeto activo del impuesto sobre el servicio de alumbrado público determinado por el legislador son los municipios. 2. Hecho generador: Regla (ii) El hecho generador del tributo es ser usuario potencial receptor del servicio de alumbrado público, entendido como toda persona natural o jurídica que forma parte de una colectividad, porque reside, tiene el domicilio o, al menos, un establecimiento físico en determinada jurisdicción municipal sea en la zona urbana o rural y que se beneficia de manera directa o indirecta del servicio de alumbrado público. 9 Entre otras sentencias: 1) CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA.
C.P.: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS. 6 de agosto 2009. Radicación: 080012331000200100569 01. (16315). Actor: ELECTRIFICADORA DEL CARIBE E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD. 2) CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA. C.P.: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS. 11 de marzo de 2010. Radicación: 540012331000200401079 02.
(16667). DEMANDANTE: ERNESTO COLLAZOS SERRANO DEMANDADO: MUNICIPIO SAN JOSÉ DE CÚCUTA. 3) CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA. C.P.: WILLIAM GIRALDO. 19 de mayo de 2011. Radicación: 230012331000200700474 01. (17764). Actor: ENRIQUE VARGAS LLERAS Y OTRO. Demandado: MUNICIPIO DE SAN PELAYO. 4) CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA.
C.P.: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA. 7 de junio de 2011. Radicación: 23001233100020070047301. (17623). Actor: ENRIQUE VARGAS LLERAS Y OTRO. Demandado: MUNICIPIO DE SAN ANDRÉS DE SOTAVENTO. 10Ver sentencias: CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA. C.P.: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 21 de noviembre de 2012.
Radicación: 130012331000200501286- 01. (18691). Demandante: Alcides Arrieta Meza. Demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, C.P.: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 25 de julio de 2013. Radicación: 7600123310002009651 01. (18570). Demandantes: Fernando Yepes Gómez y Diego Fernando Medina Capote.
Demandado: Municipio de Jamundí. 11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C.P. MILTON CHAVEZ GARCÍA. Sentencia de Unificación 2019-CE-SUJ-4-009 del 6 de noviembre de 2019. Rad No. 05001-23-33-000-2014- 00826-01 (23103). Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado No. 70-001-33-33-009-2016-00104-01 16 3.
Fórmulas o referentes utilizados por las autoridades municipales para determinar los elementos esenciales del impuesto sobre el alumbrado público. Subreglas: Subregla a. Ser usuario del servicio público domiciliario de energía eléctrica es un referente válido para determinar los elementos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, toda vez que tiene relación ínsita con el hecho generador Subregla b. La propiedad, posesión, tenencia o uso de predios en determinada jurisdicción municipal es un referente idóneo para determinar los elementos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, toda vez que tiene relación ínsita con el hecho generador.
Subregla c. El impuesto de industria y comercio no es un referente idóneo para determinar los elementos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, pues no tiene relación ínsita con el hecho generador. Subregla d. Las empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables, las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica y las empresas del sector de las telecomunicaciones que tengan activos ubicados o instalados en el territorio del municipio para desarrollar una actividad económica específica son sujetos pasivos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público siempre y cuando tengan un establecimiento físico en la jurisdicción del municipio correspondiente y, por ende, sean beneficiarias potenciales del servicio de alumbrado público.
Subregla e. Tratándose de empresas que tienen activos en el territorio del municipio para desarrollar una determinada actividad económica, el municipio debe acreditar la existencia de establecimiento físico en la respectiva jurisdicción y con ello la calidad de sujeto pasivo del impuesto sobre el alumbrado público. 4. Base gravable: Subregla f. El consumo de energía eléctrica es un referente idóneo para determinar la base gravable de sujetos pasivos que tienen la condición de usuario regulado del servicio público de energía eléctrica.
Subregla g. La capacidad instalada es un parámetro válido para determinar la base gravable de las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica. Subregla h. En los asuntos particulares, en que el sujeto pasivo encuadra en varias hipótesis para tenerlo como tal, solo está obligado a pagar el impuesto por una sola condición. 5.
Tarifa: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado No. 70-001-33-33-009-2016-00104-01 17 Subregla i. Las tarifas del impuesto sobre el servicio de alumbrado público deben ser razonables y proporcionales con respecto al costo que demanda prestar el servicio a la comunidad. Subregla j. La carga de probar la no razonabilidad y/o no proporcionalidad de la tarifa es del sujeto pasivo.” 3.7.
Del caso concreto. En primer lugar y tal cómo se advirtió en acápite previo, los municipios están habilitados o cuentan con competencia residual para establecer los elementos del impuesto de alumbrado público. Ahora bien, a partir de las sub reglas sentadas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en la sentencia de unificación sobre el tema de alumbrado público, como criterio vinculante y de corrección para situaciones de similar contenido fáctico, es necesario que las decisiones posteriores deben atemperarse a las sub reglas de dicha sentencia de unificación. La Sala para fundamentar el estudio del caso concreto, debe indicar que entre los principales cambios introducidos al ordenamiento jurídico con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, se destaca el papel e importancia que adquiere la unificación de la jurisprudencia, con miras entre otras razones a dar coherencia al ordenamiento jurídico, como garantía de que los asuntos que se sometan a consideración de las autoridades administrativas y judiciales, serán resueltos de la misma forma en que con anterioridad han sido solucionados casos análogos.
Ahora bien, será la analogía fáctica o patrón fáctico, entre el supuesto contenido en la sentencia o providencia judicial del organo de cierre que se constituye en precedente y el caso en estudio del funcionario judicial, lo que determinará la aplicación de la subregla jurisprudencial creada a partir de un caso anterior; porque, si dicha similitud no existe, hay lugar al apartamiento objetivo de la sub regla decisional, porque el elemento vinculante del precedente debe buscarse es en los hechos materiales del caso.
En tal sentido, encuentra este Sala, una situación especial que al margen de la discusión de la condición de sujeto pasivo del tributo, dan lugar a la confirmación de la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda y lo es, en este evento, la vulneración al debido proceso por ausencia de requerimiento previo a la expedición de la liquidación oficial del impuesto.
En torno a la discusión de sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en el municipio de Sampués, debe indicarse que PROMIGAS acepta que tiene tuberías en la jurisdicción territorial del municipio de Sampués, pero aclara que no tiene establecimiento físico o comercial en el mismo. Retomando la sentencia de unificación citada ut supra, el hecho generador del tributo es ser usuario potencial receptor del servicio de alumbrado público, entendido como toda persona natural o jurídica que forma parte de una colectividad, porque reside, tiene el domicilio o, al menos, un establecimiento físico en determinada jurisdicción municipal, sea en la zona Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicado No. 70-001-33-33-009-2016-00104-01 18 urbana o rural y que se beneficia de manera directa o indirecta del servicio de alumbrado público. En el presente caso, la determinación del sujeto pasivo viene dada por la subregla d, de la sentencia de unificación jurisprudencial transcrita previamente, en el que se indica: “Subregla d. Las empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables, las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica y las empresas del sector de las telecomunicaciones que tengan activos ubicados o instalados en el territorio del municipio para desarrollar una actividad económica específica son sujetos pasivos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público siempre y cuando tengan un establecimiento físico en la jurisdicción del municipio correspondiente y, por ende, sean beneficiarias potenciales del servicio de alumbrado público”.
Como se aprecia, la sentencia de unificación del 6 de noviembre de 2019 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, la sub regla D, delimitó que las empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables, las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica de las telecomunicaciones que tengan activos ubicados o instalados en el territorio del municipio para desarrollar una actividad económica específica son sujetos pasivos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público siempre y cuando tengan un establecimiento físico en la jurisdicción del municipio correspondiente y, por ende, sean beneficiarias potenciales del servicio de alumbrado público, lo que apunta a determinar desde un perspectiva material, si el sujeto pasivo cuenta con establecimientos físicos en una determinada jurisdicción municipal, en este caso, el municipio de Sampués - Sucre.
No empecé dicha discusión, debe advertirse, que tal como lo ha venido sosteniendo el Tribunal Administrativo de Sucre, de manera reiterada y pacífica, existe en este tipo de actuaciones administrativas tributarias, la necesidad de requerimiento previo al contribuyente para liquidar el impuesto de alumbrado público, porque de lo contrario se incurre en violación al debido proceso del administrado contribuyente12.
En efecto, si bien, el impuesto de alumbrado público es de aquellos que no son declarables, sino que la administración es quien líquida el impuesto y 12 Al respecto entre otras providencias sobre el tema del Tribunal Administrativo de Sucre: • Tribunal Administrativo de Sucre. Sala primera de decisión oral. Sincelejo, ocho (08) de febrero de dos mil diecinueve (2019).
Magistrado ponente: Rufo Arturo Carvajal Argoty. Radicación: 70-001- 33-33-009-2015-00133-01. Demandante: Interconexión Eléctrica S.A. ESP. Demandado: Municipio de los palmitos – Sucre. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. • Sincelejo, catorce (14) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). Magistrado Ponente: Rufo Arturo Carvajal Argoty.RADICACIÓN:70-001-33-33-005-2013-00189-01. • Tribunal Administrativo de Sucre Sala Primera de Decisión. Sincelejo, dieciocho (18) de octubre de dos mil diecinueve (2019).
Magistrado Ponente: Rufo Arturo Carvajal Argoty. Radicado:70-001-33- 33-004-2015-00281-01. • Tribunal Administrativo de Sucre. Sala Tercera de Decisión. Sentencia del 29 de enero de 2025. Nulidad y restablecimiento. Radicado 70001-33-33-008-2021-00045-01. MP. César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Impuesto de alumbrado público / condiciones para ser sujeto pasivo/ aplicación de sentencia de unificación del 6 de noviembre de 2019/ Requerimiento previo / debido proceso.
Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado No. 70-001-33-33-009-2016-00104-01 19 posteriormente exige su cobro, en cuyo caso no es viable el procedimiento de aforo, es necesario que medie entre la administración y el contribuyente un acto que cobre persuasivamente el tributo y en el cual se le brinde la oportunidad de participar en la creación del mismo de manera que pueda controvertir aspectos como la liquidación del impuesto, la calidad de sujeto pasivo, entre otros13.
“De manera que, hay dos grandes modelos para pagar impuestos: uno, el de la declaración privada, esto es, el pago espontáneo en cumplimiento de una norma (ley, acuerdo, ordenanza) que imponga el tributo y las condiciones de liquidación y pago (hecho generador, sujeto pasivo, tarifa, base gravable, plazos). En este modelo, la administración debe suministrar formularios o papeles o medios electrónicos para facilitar el pago del tributo mediante la declaración privada de impuestos.
En muchas ocasiones, esta tarea es un tanto informal. Y el otro modelo es el coercitivo: el Estado manda un cobro a cada contribuyente, estipulando en el “recibo” o en la “factura”, según el caso, la liquidación y el plazo para el pago. En el modelo de la declaración privada, primero se paga y luego la administración revisa la declaración mediante requerimientos y liquidaciones oficiales.
En el otro modelo, el contribuyente espera que la administración le exija el pago para, si es del caso, oponerse a la liquidación. (…) Respecto del modelo coercitivo, es criterio mayoritario de la Sala, que el cobro directo del impuesto debe estar precedido de un acto previo que otorgue al contribuyente la oportunidad de controvertir la norma aplicable al caso, la calidad de sujeto pasivo o los factores de cuantificación del tributo, en aplicación del artículo 35 del Decreto-Ley 1 de 1984.
La omisión de este acto, ha dicho la Sala, viola el debido proceso y el derecho de defensa y de contradicción del contribuyente”14. En el presente caso, revisadas las pruebas documentales aportadas en debida forma y oportunidad, se advierte claramente que la administración municipal de Sampués, pretermitió íntegramente la etapa de cobro persuasivo del impuesto a la sociedad demandante, restándole la oportunidad de discutir en sede administrativa previa, su condición de sujeto pasivo del tributo y la tasa a pagar, lo cual no se puede considerar garantizado con la oportunidad de presentar el recurso de reconsideración, por lo que se vulneraron las garantías de contradicción, derecho de defensa y debido proceso administrativo de la parte actora.
En torno al concepto de debido proceso, Bernal Pulido, expone que, hoy en día este principio y derecho fundamental se encumbra como la pieza estructura de dos de las dimensiones más importantes del Estado, sus perfiles como Estado democrático y Estado de derecho, agregando, que el Estado de derecho es una organización política, en donde el poder se ejercer de acuerdo a los debidos procesos establecidos en le Ley15.
Como derecho fundamental, protege las facultades del individuo para participar en los procedimientos del Estado y como garantía, es un mecanismo de protección de otros derechos fundamentales, por cuanto además, garantiza en la 13 Al respecto: CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera Ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ Bogotá D.C. (10) de febrero de dos mil dieciséis (2016) Radicación: 730012331000201200188 01 Número interno: 20712 Demandante: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE FALÁN TOLIMA Asunto Alumbrado Público 14 Consejo de Estado Sección cuarta.
CP. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Sentencia del 23 de febrero de 2017. Radicación No. 200012331000201200164-01 15 BERNAL PULIDO, Carlos. El derecho de los derechos. Capitulo undécimo, el derecho fundamental al debido proceso. PÁGINAS 331-376. Universidad Externado de Colombia. Quinta reimpresión 2008. Bogotá. Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicado No. 70-001-33-33-009-2016-00104-01 20 democracia el respeto a la libertad, a la igualdad los derechos políticos o de participación y los derechos sociales. Sobre la necesidad de cobro persuasivo, el CONSEJO DE ESTADO ha delimitado lo siguiente: “Sobre este punto, la Sala ha señalado que el oficio de cobro persuasivo constituye un acto previo que garantiza el debido proceso de los contribuyentes, cuando en éste se informan los motivos “…por los cuales consideró que la sociedad actora era sujeto pasivo de la obligación tributaria en discusión y expuso los factores que tuvo en cuenta para fijar y cuantificar el tributo”, pues, en tal evento, se les da la oportunidad de manifestar sus opiniones con respecto al requerimiento de hecho, previo a proferir el acto administrativo de carácter definitivo”16.
El criterio es reiterado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia del 18 de octubre de 2018, indicando: “El tributo se les liquida bajo unos presupuestos especiales, que no son aplicables a los demás sujetos pasivos [E]n cuanto al acto previo a la determinación del tributo, en casos similares esta Sala ha manifestado que en los impuestos en los cuales el contribuyente no tiene la obligación formal de declarar, no es aplicable el procedimiento de liquidación de aforo, pero la Autoridad Fiscal sí debe emitir un acto previo a la determinación del tributo, de tal forma que el administrado pueda discutir los elementos de la obligación tributaria previo a su cobro y, en este sentido, se le garantice el debido proceso.
(…) [C]omo lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación, en casos como el presente, en los cuales el administrado no está obligado a presentar la declaración del impuesto al servicio de alumbrado público, se genera la violación al debido proceso si la Administración no emite un acto previo a la determinación de la obligación fiscal.
Lo anterior, dado que los elementos de la obligación tributaria como lo son la sujeción pasiva, la base gravable, el hecho gravado y la tarifa a aplicar en el impuesto al servicio de alumbrado público tiene una connotación especial para algunos contribuyentes en particular, como lo son las empresas de servicios públicos domiciliarios, a quienes se les liquida el tributo bajo unos presupuestos singulares que no son aplicables a los demás integrantes de la colectividad sujetos pasivos del tributo.
En efecto, tal como acontece en el caso bajo análisis, a Transelca S.A. E.S.P. no se le liquida el gravamen en el municipio de Dibulla como acontece con la generalidad de los sujetos pasivos del impuesto al servicio de alumbrado público, esto es, conforme al consumo mensual de energía eléctrica, el cual es un criterio objetivo que no requiere de una mayor determinación; sino que el precitado tributo le es liquidado a la demandante acorde con la capacidad instalada en la subestación de energía eléctrica; de allí que como mínimo se requiera un acto previo a fin de determinar en cada periodo la base gravable y los demás elementos de la obligación tributaria, so pena de la violación al debido proceso del administrado. 16 Consejo de Estado.
Sección Cuarta. CP. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Sentencia del 10 de febrero de 2016. Radicación No. 730012331000201200188 01. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado No. 70-001-33-33-009-2016-00104-01 21 Ahora, en el presente caso, el municipio de Dibulla emitió la Liquidación Oficial del Impuesto de Alumbrado Público nro. 2011-0005, correspondiente a los periodos de abril de 2010 a junio de 2011, sin que mediara un acto previo a la determinación del tributo, lo que conforme a lo expuesto hizo que se le vulnerara el debido proceso a la demandante, circunstancia que conlleva a esta Sala a acceder a la pretensiones de la demandante y declarar la nulidad de los actos administrativos demandados”17-18 Véase entonces que, La Ley 1111 de 2006 dispone en su artículo 69 que, los tributos territoriales podrán determinarse mediante el sistema de declaración privada o por medio de liquidación oficial realizada por la Administración Tributaria.
Cuando la determinación del tributo se realiza por el sistema de declaración y el contribuyente omite su cumplimiento, debe agotarse el procedimiento de aforo, el cual dispone que se realice un emplazamiento previo, en los términos del artículo 715 del Estatuto Tributario, seguido del acto administrativo de liquidación de aforo. A su turno, si el tributo es determinado por la Administración por medio de una liquidación oficial que establece que una persona cumple con las condiciones para ser sujeto pasivo del impuesto, que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, no debe iniciarse el procedimiento administrativo con el acto definitivo, sino, previamente debe proferirse un acto que permita al contribuyente discutir su calidad y los elementos esenciales del tributo.
De suerte que en cualquiera de los dos eventos, deberá realizarse el requerimiento previo. Revisado el expediente, se advierte y se puede concluir sin dubitación alguna que el municipio de Sampués – Sucre, emitió las resoluciones por medio de las cuales liquidó oficialmente el impuesto de alumbrado público a PROMIGAS S.A. E.S.P. y que dicho sea de paso, son objeto de pretensión de nulidad en el presente asunto, sin que mediara un acto previo a la determinación del tributo, que permitiera al supuesto contribuyente la discusión de la calidad de sujeto pasivo, sino que de manera inmediata realizó directamente las liquidaciones oficiales del impuesto de alumbrado público por los meses de abril 2014 a julio de 2015, por la suma de treinta y cinco millones quinientos sesenta mil seiscientos treinta pesos ($35.560.630, incurriendo, acorde con las premisas previas, en vulneración al debido proceso de la sociedad demandante, configurándose con ello, causal de nulidad de dichos actos administrativos.
En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia del 30 de abril de 2021 en la que se accedió por parte del Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo a las pretensiones de la demanda, pero por la razones antes expuestas. 4. COSTAS. 17 CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN CUARTA. Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 44001-23-33-000-2013-00153- 01(22892) Actor: TRANSELCA S.A. E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE DIBULLA – LA GUAJIRA. 18 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencias de: 09 de julio de 2021, radicado interno No. 23956; 24 de mayo de 2018, radicado interno No. 21110; 10 de febrero de 2016, radicado interno No. 20712; 12 de noviembre de 2015, radicado interno No. 20633; 04 de mayo de 2015, radicado interno No. 20615; 16 de octubre de 2014, radicado interno No.19126 Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicado No. 70-001-33-33-009-2016-00104-01 22 En virtud de lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, y atendiendo el criterio objetivo valorativo de imposición de costas que trata el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, la Sala estima que no se condenará en costas a la parte vencida porque no existe prueba de su causación. 5.
DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la SALA TERCERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 30 de abril de abril de 2021 de diciembre de 2023, por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas conforme a lo expuesto. TERCERO En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Esta providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY19 VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Este documento fue firmado electrónicamente. Se garantiza la autenticidad, integridad y conservación. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co 19 Encargado del Despacho 04 del Tribunal Administrativo de Sucre.