05001333302820220022001 · Tribunal Administrativo de Antioquia

RÉGIMEN DE CESANTÍAS DEL PERSONAL DOCENTE – Régimen jurídico aplicable / DE LA SANCIÓN MORATORIA DE LA LEY 50 DE 1990 Y DE LA INDEMNIZACIÓN DE LA LEY 52 DE 1975 - Pago de las cesantías   Síntesis del caso: Pasa la Sala a determinar si la decisión de primera instancia se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, para lo cual deberá resolver: ¿Asiste derecho a la señora B.E.B.R como docente vinculada al FOMAG, al reconocimiento de la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización establecida en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975? A partir de ello, deberá establecer: ¿procede revocar la sentencia con ocasión del recurso presentado, modificarla o confirmarla con fundamento en lo señalado por la a quo?    Extracto: (…) Para ello, en su artículo 1º clasificó al personal docente oficial así: (i) el personal nacional corresponde a los educadores cuyo acto de vinculación proviene del Gobierno Nacional;

(ii) el personal nacionalizado es aquél cuya vinculación se da por nombramiento territorial anterior al 1º de enero de 1976 y posterior a esta fecha en cumplimiento de la Ley 43 de 1975; y (ii) el personal territorial consiste en aquél cuya vinculación proviene de nombramiento territorial posterior al 1º de enero de 1976 sin cumplir lo previsto por el artículo 10 de la Ley 43 de 1973.

Retomando lo atinente a las cesantías, el artículo 15 determinó que el personal docente nacionalizado vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989 percibiría un auxilio de cesantías equivalente a un mes de salario por cada año o proporcionalmente por fracción de año, sobre el último salario devengado o sobre el salario promedio del último año. (…) Es así como la generalidad de los docentes vinculados al servicio oficial, antes de la Ley 812 y con posterioridad a ella, deben ser afiliados al FOMAG como entidad obligada del pago de sus prestaciones, entre las cuales están las cesantías y los intereses a las cesantías.

Queda claro entonces que, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito de las relaciones particulares y frente a otro grupo de servidores públicos, en el régimen especial del personal docente es la ley la que determina el fondo al cual se afilia el empleado, que en este caso es el FOMAG, mismo que constituye una cuenta especial organizada en únicamente tres subcuentas independientes: pensiones, cesantías y salud, sin que las normas indiquen que posee cuentas individuales respecto de cada trabajador.

(…) De conformidad con esta norma, por regla general las cesantías se liquidan cada 31 de diciembre, sobre ellas se paga un interés del 12% anual o proporcional por fracción que debe ser cancelado antes del 15 de febrero del año siguiente y, en caso de no pagarse las cesantías en tal plazo, da lugar al pago de un día de salario por cada uno de retardo.

(…) ste régimen especial difiere de las particularidades del régimen anualizado de la Ley 50. Una de esas diferencias consiste en que, en el régimen de la Ley 91 de 1989, no existe una consignación por parte del empleador al fondo de cesantías, por la potísima razón de que el responsable del pago de las cesantías es el mismo fondo al que está afiliado el trabajador, para cuya garantía se gestiona internamente una transferencia de recursos.

Otra diferencia está dada en que, en el FOMAG, no existe una cuenta individual para cada servidor, sino que la subcuenta de cesantías es una sola. A la vez, existe una diferencia en la forma de liquidación de los intereses a las cesantías y la fecha máxima para su pago, como quedó reseñado en el acápite de marco normativo de esta sentencia. (…) En conclusión, como el caso que se analiza en esta oportunidad no guarda identidad fáctica con los supuestos de la sentencia SU-098 de 2018, es inviable sostener que la misma constituye un precedente aplicable, al tratarse de una disanalogía. Máxime cuando la Corte Constitucional reconoció que el criterio fijado en MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: BEATRIZ ELENA BUJATO RODRÍGUEZ DEMANDADO: FOMAG Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 028 2022 00220 01 2 tal oportunidad no es vinculante para casos de docentes afiliados al FOMAG y cuando el Consejo de Estado, órgano de cierre de esta jurisdicción, estableció un precedente que, por el contrario, es plenamente aplicable y obligatorio para este particular.

Por último, la Sala toma distancia de lo planteado por la parte demandante sobre la presunta existencia de un vacío normativo en el régimen docente con relación a la liquidación y pago de las cesantías e intereses a las cesantías, por virtud del cual se deba acudir a las normas generales. (…) El hecho de que el régimen especial no integre la sanción e indemnización pretendidas no significa que se configure un vacío, sino que se reguló íntegramente la materia con parámetros que armonizan con el régimen especial y la forma de administración del fondo de cesantías del personal docente.

Por esto, es preciso recordar que la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 se impone ante el incumplimiento del plazo fijado para que el empleador efectúe el pago del valor liquidado por cesantías en la cuenta individual del trabajador, como supuestos que son ajenos al régimen especial donde el pago de las cesantías es competencia del FOMAG y no existe una cuenta individual.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: BEATRIZ ELENA BUJATO RODRÍGUEZ DEMANDADO: FOMAG Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 028 2022 00220 01 3 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO CRUZ RIAÑO Medellín, veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE BEATRIZ ELENA BUJATO RODRÍGUEZ DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) Y OTRO RADICADO 050013333 028 2022 00220 01 INSTANCIA SEGUNDA PROCEDENCIA JUZGADO VEINTIOCHO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN ASUNTO SANCIÓN MORATORIA DE LEY 50 DE 1990 E INDEMNIZACIÓN DE LEY 52 DE 1975, PARA PERSONAL DOCENTE AFILIADO A FOMAG DECISIÓN CONFIRMA SENTENCIA APELADA PROVIDENCIA 118 LINK DE EXPEDIENTE 028 2022 00220 01 Decide esta Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el día 21 de septiembre de 2023 por el Juzgado Veintiocho Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Medio de control La señora Beatriz Elena Bujato Rodríguez acudió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho – laboral contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y el Distrito Especial de Ciencia, Tecnología e Innovación de Medellín (Distrito de MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: BEATRIZ ELENA BUJATO RODRÍGUEZ DEMANDADO: FOMAG Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 028 2022 00220 01 4 Medellín)1, con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo que le negó el reconocimiento y pago de la sanción e indemnización reclamadas. 1.2.

Pretensiones Se pretende la nulidad del acto administrativo No. 202130480079 del 28 de octubre de 2021 con la cual se niega el reconocimiento y pago de la sanción por mora en el retardo de la consignación de las cesantías en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como los intereses de las cesantías conforme con el artículo 1 de la Ley 52 de 1975 y el Decreto 1176 de 1991.

Como restablecimiento del derecho, solicita condenar a las demandadas al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contado desde el 15 de febrero de 2021 -fecha en que debieron consignarse las cesantías del año 2020- y hasta el pago de la prestación. Igualmente, se depreca condenar al reconocimiento y pago de la indemnización establecida en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991 por el pago tardío de los intereses a las cesantías, equivalente al valor de los intereses causados durante el año 2020, por haber sido cancelados después del 1º de enero de 2021.

Asimismo, se depreca el ajuste del valor que resulte de la condena de conformidad con el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, el pago de intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia conforme el artículo 192 del mismo código, el cumplimiento de la sentencia en el término previsto en el precitado artículo y los siguientes del CPACA, y condena en costas a las demandadas de conformidad con el artículo 188 del pluricitado código. 1.3.

Supuestos fácticos La parte actora planteó como fundamentos fácticos relevantes lo siguiente: 1 En adelante también se hará referencia a estas entidades por sus siglas FOMAG y como Distrito de Medellín o Distrito, respetivamente. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: BEATRIZ ELENA BUJATO RODRÍGUEZ DEMANDADO: FOMAG Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 028 2022 00220 01 5 El día 28 de septiembre de 2021, solicitó a la entidad nominadora el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y sus intereses, lo cual fue resuelto en forma negativa a través del acto administrativo demandado. 1.4.

Normas violadas y concepto de violación La parte demandante invoca como disposiciones violadas y normativa fundamento de su petición los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, 99 de la Ley 50 de 1990, 57 de la Ley 1955 de 2019, 1º de la Ley 52 de 1975, 13 de la Ley 344 de 1996, 5 de la Ley 432 de 1998, 3º del Decreto Nacional 1176 de 1991 y los artículos 1º y 2º del Decreto Nacional 1582 de 1998.

En los hechos de la demanda refiere que el parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 asignó al FOMAG la competencia para el pago de las cesantías de los docentes. Sostiene que luego, con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se entregó la responsabilidad del reconocimiento y liquidación de las cesantías a las entidades territoriales, imponiendo el pago de los intereses directamente al docente, antes del 30 de enero, y la consignación de las cesantías en el FOMAG en la cuenta individual del docente, antes del 15 de febrero.

Aduce que quien demanda tiene derecho, al igual que los servidores públicos y privados, a que los intereses a las cesantías le sean consignados a más tardar el “31 de enero del año 2021” y a que sus cesantías sean canceladas hasta el “15 de febrero del año 2021”. Alega que no se ha efectuado la consignación de los intereses a las cesantías ni las cesantías que corresponden a la labor por el año 2020, rebasando los términos de ley, razón por la cual se deben reconocer y pagar, de forma independiente, las sanciones causadas.

En el concepto de violación afirma que, con el acto demandado, se incurrió en desconocimiento o infracción de las normas en que debía fundarse. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: BEATRIZ ELENA BUJATO RODRÍGUEZ DEMANDADO: FOMAG Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 028 2022 00220 01 6 Refiere que, ante la situación irregular con la consignación de las cesantías e intereses, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han reconocido a los docentes oficiales la sanción contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Defiende que no solo existe sanción por mora cuando se inicia el trámite de los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 sino también por la consignación tardía de las cesantías y/o sus intereses. Concluye que la actuación irregular ocurre porque, pese a estar debatido y superado que la Ley 50 aplica a los docentes oficiales, se sigue aplicando una disposición inaplicable; además, porque son el FOMAG y la Fiduciaria La Previsora, como afectadas por el no pago oportuno de las cesantías al 15 de febrero de 2021, las que deberían reclamar estos recursos; igualmente, porque la existencia de más de 60.000 demandas por la sanción prevista en la Ley 1071 de 2006 se debe a que las cesantías no las tiene la entidad y, por tanto, no puede cancelarlas de forma oportuna; y, finalmente, porque si al docente se le cambió de un régimen de cesantías retroactivo a uno anualizado, entonces se le debe dar la misma protección que opera sobre las cesantías de los demás empleados públicos. 1.5.

Contestaciones de la demanda 1.5.1. FOMAG2 Refiere que los docentes afiliados al FOMAG se encuentran amparados por un régimen especial de prestaciones sociales que se rige por la Ley 91 de 1989, por tanto, resulta improcedente la aplicación del régimen de que trata la Ley 50 de 1990, el cual es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

Aduce que, en materia de intereses de cesantías, las condiciones dadas por el régimen especial que ampara a los docentes afiliados al FOMAG son más favorables que las otorgadas por el régimen delas sociedades administradoras de fondos de cesantías, debido a que la liquidación de intereses se realiza sobre el saldo total 2 006.1 ConDem - Contestacion Demanda_BEATRIZ ELENA BUJATO RODRIGUEZ.pdf MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: BEATRIZ ELENA BUJATO RODRÍGUEZ DEMANDADO: FOMAG Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 028 2022 00220 01 7 acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por la Superintendencia Financiera.

Sostiene que lo pretendido por el convocante es la trasgresión del “principio de inescindibilidad o conglobamento”, es decir, pretende la aplicación parcial en relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, buscando con esto aplicar de una norma solamente la parte que le beneficia y que las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG son prepagadas al fondo mediante el descuento mensual en el presupuesto nacional de los recursos que van a ingresar de la nación a las entidades territoriales, así mismo, se garantizan con el giro anual que hace Ministerio de Hacienda de los recursos que están en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET) perteneciente a cada entidad territorial al FOMAG.

Indica que los empleadores de los docentes afiliados al FOMAG son las entidades territoriales de conformidad con las normas citadas anteriormente, en ese sentido, el fondo no comparte dicha calidad debido a que solo es un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones de los docentes, siendo improcedente que se demande al fondo quien no ostenta la calidad de “empleador”, existiendo falta de legitimidad por pasiva.

Finaliza señalando que las entidades territoriales no hacen depósito de recursos entendida como la “consignación de cesantías”, únicamente desarrollan antes del 5 de febrero de la vigencia siguiente la actividad operativa de “liquidación del valor de las cesantías” debido a que los recursos ya se encuentran en el fondo. 1.5.2. Distrito de Medellín3 Señala que el sistema normativo ha creado un régimen excepcional para el personal docente.

Igualmente y en concordancia con la naturaleza diferenciada del régimen excepcional docente el Decreto 1582 de 1998 en su artículo 1° estableció que el sistema de cesantías regulado por la Ley 50 de 1990 sería aplicable a los funcionarios públicos afiliados a los Fondos Privados de Cesantías, circunstancia que no se da para el personal docente, ya que estos por expreso mandato de la Ley 91 de 1989 serán afiliados al FOMAG cuya naturaleza jurídica y de funcionamiento tiene su propio marco 3 007.1 CONTESTACIÓN.pdf MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: BEATRIZ ELENA BUJATO RODRÍGUEZ DEMANDADO: FOMAG Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 028 2022 00220 01 8 normativo, distinto a lo regulado para los fondos privados de cesantías creados por la misma Ley 50 de 1990.

Indica que no posible acceder a la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación de las cesantías causadas al 31 de diciembre de 2020, pues la sanción por mora por la no consignación de cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, no es aplicable al personal docente ya que este no cumple con el requisito de estar afiliado a un fondo privado de cesantías para ser cobijados por dicha normatividad.

Manifiesta que teniendo en cuenta que la liquidación y pago de intereses a las cesantías se encuentran regulados por la Ley 91 de 1989 y desarrollado su trámite por el Acuerdo 39 de 1998, disposiciones vigentes aplicables a los afiliados al FOMAG, no existe fundamento legal para acceder al reconocimiento de indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías. 1.6.

Sentencia apelada4 El Juzgado Veintiocho Administrativo Oral del Circuito de Medellín, a través de sentencia proferida el 21 de septiembre de 2023, negó las pretensiones de la demanda. Como fundamentos de la decisión sostuvo que está acreditado que la demandante es docente y está afiliada al FOMAG, lo que es una clara diferencia frente al caso resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018.

Sostuvo que la actora está sujeta al régimen de cesantías de la Ley 91 de 1989, conforme al cual en la secretaría de educación territorial recae la obligación de realizar anualmente el reporte de liquidación de las cesantías y sus intereses, con plazo al 5 de febrero de 2021, siendo la Fiduprevisora la encargada de pagar los intereses a las cesantías en el mes de marzo de cada año conforme al Acuerdo 39 de 1998. 4 015 Sentencia.pdf MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: BEATRIZ ELENA BUJATO RODRÍGUEZ DEMANDADO: FOMAG Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 028 2022 00220 01 9 Afirmó que la secretaría de educación hizo el reporte en el plazo establecido y, además, el pago de los intereses se efectuó el 27 de marzo de 2021, de manera que la prestación está satisfecha conforme la norma aplicable.

Adujo que el régimen especial docente no es equiparable al de la Ley 50 de 1990 y que existe expresa exclusión de la aplicación de la Ley 344 de 1996 a los docentes. 1.7. Recurso de apelación5 La apoderada de la parte actora fundamenta su recurso en cuatro aspectos. El primero tiene que ver con el régimen especial de cesantías de los docentes, donde señala que la consideración de que los docentes no son sujetos de aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es una situación que ha sido revaluada por la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado, cuya postura apunta a la protección de los derechos prestacionales que han sido vulnerados por las entidades públicas.

Plantea que el régimen especial no puede traer condiciones menos favorables que el general, pues la finalidad de un régimen especial es mejorarlas. Asegura que la previsión del literal B del numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 procura que los docentes mantengan quietos los recursos de las cesantías, porque a mayor acumulado más alta es la liquidación de sus intereses anuales; sin embargo, lo que en la práctica ocurre es que el docente retira sus cesantías con cierta necesidad, de ahí que la posición del juzgado sea a partir de la teoría. Alega que el hecho de que los docentes pertenezcan a un régimen especial no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones se sustraigan de la obligación de consignar los recursos en el FOMAG, pues ello conduce a un fondo desfinanciado y en déficit.

En segundo lugar, se refiere a la competencia para el reconocimiento y pago de las cesantías, a partir de lo cual afirma que es el Ministerio de Educación Nacional el 5 017.1 apelacion 28 2022 20.pdf MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: BEATRIZ ELENA BUJATO RODRÍGUEZ DEMANDADO: FOMAG Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 028 2022 00220 01 10 encargado de ello pues es quien gira los recursos al FOMAG, sin embargo, incumple con ello desencadenando situaciones de vulneración de derechos prestacionales.

En tercer lugar alude a la mora del Ministerio de Educación Nacional en el giro de los recursos al FOMAG, donde apunta a diferenciar los conceptos de “reconocimiento” y “consignación” para precisar que lo pedido es la indemnización moratoria por la falta de consignación de las cesantías al fondo del trabajador el 15 de febrero de 2021 y no la referida al reconocimiento de cesantías.

Alega que los docentes son empleados públicos y no existe razón que justifique que no tienen los mismos derechos que un servidor público. Considera que es clara la existencia de un precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, pero el juzgado hace referencia a una postura contraria, no vigente, aun cuando en asuntos laborales el Consejo de Estado ha sido enfático en la aplicación de la postura más favorable.

Comparte el hecho de que no existe una consignación por parte “de las entidades demandadas al FOMAG”, pero indica que es a causa de esto que se incurrió en mora, por la falta de consignación de las mismas. En cuarto y último lugar realiza consideraciones en torno a que las sentencias de unificación referidas no son iguales al presente asunto.

Alega que las pretensiones de la demanda están basadas en la interpretación unificada de la Corte Constitucional sobre la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados a FOMAG y debe considerarse que la indemnización de la Ley 52 de 1975 hace parte integral del artículo 99 de la Ley 50. Asegura que a los docentes con régimen de cesantías anualizadas tienen derecho a que estas sean consignadas en el FOMAG cada 15 de febrero y a que los intereses a las cesantías sean pagados antes del 31 de enero de cada año porque la Ley 91 de 1989 no fijó parámetros y, ante el vacío, este se suple con la norma general.

Estima que lo anterior está en consonancia con la sentencia SU-098 de 2018 que pasa a transcribir para sostener que, como la Ley 91 de 1989 no fijó plazo para la consignación, se aplica el plazo determinado en la norma general, esto es, la Ley

50. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: BEATRIZ ELENA BUJATO RODRÍGUEZ DEMANDADO: FOMAG Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 028 2022 00220 01 11 En la subsiguiente argumentación insiste en los planteamientos hechos y citados hasta el momento, agregando que solo es posible liquidar los intereses a las cesantías sobre el capital acumulado si existe un capital acumulado que los genere, pero que en este caso no fue consignado.

Añade que la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no es incompatible con el régimen especial de cesantías de los docentes porque no afecta los requisitos, términos y competencia de su reconocimiento. Adiciona que el artículo 99 de la Ley 50 no es de aplicación exclusiva para los fondos privados de cesantías porque en reiterada y amplia jurisprudencia se extendió a los servidores públicos, incluyendo los docentes oficiales.

A la vez destaca que no se discute la inexistencia de cuentas individuales para cada docente, sino la falta de consignación de los recursos de las cesantías en el FOMAG. Por último cita sentencia de unificación del Consejo de Estado del 18 de julio de 2018 en el radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01 y providencia de la misma corporación del 9 de mayo de 2022 en el radicado 08001- 23-33-000-2017-00795- 01, para concluir que se debe revocar la sentencia y acceder a las pretensiones porque las encargadas de consignar los recursos de las cesantías del año 2020 han excedido los términos legales. 1.8.

Trámite en segunda instancia El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 20 de marzo de 2024, en aplicación del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, con las modificaciones de la Ley 2080 de 2021. Posteriormente, el proceso ingresó a despacho para sentencia. 1.9. Pruebas relevantes - Derecho de petición presentado el 28 de septiembre de 2021 en nombre de la demandante, solicitando el reconocimiento y pago de la sanción por mora de la Ley 50 de 1990 y la indemnización de la Ley 52 de 1975 (003 DEMANDA I BEATRIZ ELENA BUJATO RODRIGUEZ.pdf, pp. 55 a 57) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: BEATRIZ ELENA BUJATO RODRÍGUEZ DEMANDADO: FOMAG Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 028 2022 00220 01 12 - Oficio 202130480079 del 28 de octubre de 2021, por medio del cual se da respuesta a la anterior petición (003 DEMANDA I BEATRIZ ELENA BUJATO RODRIGUEZ.pdf, pp. 58 a 66) - Extracto de intereses a las cesantías de la accionante (003 DEMANDA I BEATRIZ ELENA BUJATO RODRIGUEZ.pdf, p. 67) - Certificado de afiliación de la demandante (006.3 CERT AFILIACION_BEATRIZ ELENA BUJATO RODRIGUEZ) 2.

CONSIDERACIONES 2.1. De la competencia Es competente este tribunal para conocer en segunda instancia el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2. Problema jurídico Pasa la Sala a determinar si la decisión de primera instancia se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, para lo cual deberá resolver: ¿Asiste derecho a la señora Beatriz Elena Bujato Rodríguez como docente vinculada al FOMAG, al reconocimiento de la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización establecida en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975? A partir de ello, deberá establecer: ¿procede revocar la sentencia con ocasión del recurso presentado, modificarla o confirmarla con fundamento en lo señalado por la a quo? 2.3.

Causa del problema jurídico Por causa se entiende la razón por la que ante un mismo problema jurídico se plantean tesis opuestas, advirtiéndose que su identificación es tan importante y conveniente para la resolución del litigio como la correcta formulación del problema jurídico. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: BEATRIZ ELENA BUJATO RODRÍGUEZ DEMANDADO: FOMAG Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 028 2022 00220 01 13 En el caso que ocupa el estudio, la causa de las diferencias presentadas obedece a una antinomia normativa.

Esto porque la parte demandante defiende la tesis de que para la liquidación y pago de las cesantías y los intereses a las cesantías son aplicables los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 1º de la Ley 52 de 1975; por consiguiente, estima procedente reconocer en su favor la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías antes del 15 de febrero y la indemnización por el no pago de los intereses a las cesantías antes del 31 de diciembre.

Por el contrario, las entidades demandadas defienden la tesis contraria, es decir la improcedencia de aplicar la normatividad referida por quien demanda, debido a que los docentes tienen un régimen especial que rige sus cesantías donde son aplicables la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo 39 de 1998, como normas que no consagran la sanción de indemnización deprecadas. 2.4.

Marco normativo Comoquiera que el asunto debe resolverse definiendo la normatividad aplicable, seguidamente se hará una exposición de las normas sobre las cuales gira el debate y a partir de las cuales se dará solución a la controversia en el acápite de caso concreto. 2.4.1. Régimen de cesantías del personal docente Con anterioridad a la Ley 91 de 1989 existían normas que reconocían el derecho al auxilio de cesantías para los servidores públicos (artículo 22 de la Ley 6ª de 1945 y artículo 1º de la Ley 65 de 1946), sin embargo, esa ley consagró expresamente el derecho para el personal docente, en los términos de su artículo 15:

ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: BEATRIZ ELENA BUJATO RODRÍGUEZ DEMANDADO: FOMAG Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 028 2022 00220 01 14 B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Negrillas fuera del texto original). Para comprender la diferenciación que hace esta norma, es importante tomar en consideración que la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- y señaló sus competencias para el pago y reconocimiento de las prestaciones sociales compartidas con las entidades territoriales, dependiendo de la calidad del personal.

Para ello, en su artículo 1º clasificó al personal docente oficial así: (i) el personal nacional corresponde a los educadores cuyo acto de vinculación proviene del Gobierno Nacional; (ii) el personal nacionalizado es aquél cuya vinculación se da por nombramiento territorial anterior al 1º de enero de 1976 y posterior a esta fecha en cumplimiento de la Ley 43 de 1975; y (ii) el personal territorial consiste en aquél cuya vinculación proviene de nombramiento territorial posterior al 1º de enero de 1976 sin cumplir lo previsto por el artículo 10 de la Ley 43 de 1973.

Retomando lo atinente a las cesantías, el artículo 15 determinó que el personal docente nacionalizado vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989 percibiría un auxilio de cesantías equivalente a un mes de salario por cada año o proporcionalmente por fracción de año, sobre el último salario devengado o sobre el salario promedio del último año. Entre tanto, para la totalidad de docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes de carácter nacional vinculados antes de esa fecha pero solo respecto de las cesantías generadas a partir de ahí, dispuso que el FOMAG debe reconocer y pagar un interés anual sobre el saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés certificada por la hoy Superintendencia Financiera.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: BEATRIZ ELENA BUJATO RODRÍGUEZ DEMANDADO: FOMAG Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 028 2022 00220 01 15 De esta forma, a partir de la Ley 91 de 1989, es el FOMAG el responsable del pago de las cesantías y sus intereses a todo el personal docente, en las condiciones fijadas por el numeral 3º del artículo 15 según sea su vinculación. Adicionalmente, el artículo 4º de la Ley 91 de 1989 determinó la automática afiliación al FOMAG de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de su promulgación, e impuso el requisito de afiliación para los que se vinculen con posterioridad.

La vigencia de los preceptos de la Ley 91 de 1989 se conservó con la Ley 812 de 2003, cuyo artículo 81 determinó que el régimen prestacional de todos los docentes vinculados será el establecido por el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad. Igualmente, dispuso la vinculación obligatoria al FOMAG para los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812.

Además, dispuso que el Gobierno Nacional buscará la forma de administrar de forma eficiente los recursos del FOMAG mediante contratación con una entidad fiduciaria y determinó que “En todo caso el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se administrará en subcuentas independientes, correspondiente a los recursos de pensiones, cesantías y salud.” El decreto reglamentario del artículo 81 es el Decreto 3752 de 2003, cuyo artículo 1º determina:

ARTÍCULO

1. PERSONAL QUE DEBE AFILIARSE AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

Parágrafo 1. La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

Parágrafo 2. Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. Es así como la generalidad de los docentes vinculados al servicio oficial, antes de la Ley 812 y con posterioridad a ella, deben ser afiliados al FOMAG como entidad obligada del pago de sus prestaciones, entre las cuales están las cesantías y los intereses a las cesantías.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: BEATRIZ ELENA BUJATO RODRÍGUEZ DEMANDADO: FOMAG Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 028 2022 00220 01 16 Queda claro entonces que, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito de las relaciones particulares y frente a otro grupo de servidores públicos, en el régimen especial del personal docente es la ley la que determina el fondo al cual se afilia el empleado, que en este caso es el FOMAG, mismo que constituye una cuenta especial organizada en únicamente tres subcuentas independientes: pensiones, cesantías y salud, sin que las normas indiquen que posee cuentas individuales respecto de cada trabajador.

Sobre el punto también interesa que, para el procedimiento y pago de los intereses a las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG, el Consejo Directivo del referido fondo expidió el Acuerdo 39 de 1998 que establece lo que sigue:

ARTÍCULO TERCERO: Las liquidaciones anuales de cesantías de los docentes serán reportadas por cada entidad territorial o por el establecimiento público educativo oficial a la respetiva Oficina Regional del Fondo del Magisterio en cada entidad territorial en medio magnético e impreso en los formatos diseñados y aprobados por el Ministerio de Educación Nacional para el efecto, en los primeros veinte (20) días del mes de enero de cada año. (…)

PARÁGRAFO: En el evento en que con posterioridad al veinte (20) de enero de cada año la entidad territorial o el establecimiento público educativo oficial, presenten novedades tales como inconsistencias de la información, cesantías dejadas de reportar, reprogramación por no cobro y otros, deberá informarlo a la Oficina Regional del Fondo del Magisterio, responsable de canalizar la información, quien deberá recibirla, depurarla y remitirla dentro de los 10 días hábiles siguientes a la fecha de su recibo, a la entidad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su liquidación, programación y pago de los respectivos intereses.

ARTÍCULO CUARTO: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, realizará el pago de los intereses en el mes de marzo, a los docentes cuya información haya sido remitida a la entidad Fiduciaria que administra los recursos del Fondo a más tardar el cinco (5) de febrero de cada año, y en el mes de mayo a los docentes cuya información haya sido remitida a la entidad Fiduciaria en el período comprendido entre el seis (6) de febrero y hasta el quince (15) de marzo de cada año. En los casos en que la entidad territorial reporte la información con posterioridad a esta fecha, la entidad fiduciaria, programará pagos posteriores de lo cual informará al Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

De conformidad con el citado acuerdo la entidad territorial remite la liquidación anual de las cesantías del personal docente a su cargo a la oficina regional del FOMAG, quien debe remitirla depurada a la Fiduciaria La Previsora S.A., y es con base en esta información que el FOMAG realiza la liquidación y pago de los intereses sobre las cesantías.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: BEATRIZ ELENA BUJATO RODRÍGUEZ DEMANDADO: FOMAG Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 028 2022 00220 01 17 Sobre el pago de los intereses, el acuerdo en comento determina como fecha de vencimiento el mes de marzo, si la información fue remitida a la sociedad fiduciaria antes del 5 de febrero de cada anualidad; de lo contrario, el plazo varía según la fecha de remisión. 2.4.2.

De la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 y de la indemnización de la Ley 52 de 1975 La Ley 50 de 1990 introdujo reformas al Código Sustantivo del Trabajo -CST-, una de las cuales está contenida en el artículo 99 que consagró el régimen anualizado de cesantías así:

ARTÍCULO 99. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. (…) (Negrillas intencionales de la Sala).

De conformidad con esta norma, por regla general las cesantías se liquidan cada 31 de diciembre, sobre ellas se paga un interés del 12% anual o proporcional por fracción que debe ser cancelado antes del 15 de febrero del año siguiente y, en caso de no pagarse las cesantías en tal plazo, da lugar al pago de un día de salario por cada uno de retardo.

Aunque la Ley 50 estaba destinada originalmente para los trabajadores regidos por el CST, la Ley 344 de 1996 hizo extensivas sus previsiones en estas condiciones:

ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: BEATRIZ ELENA BUJATO RODRÍGUEZ DEMANDADO: FOMAG Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 028 2022 00220 01 18 a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. (Negrillas de la Sala). Para regular el artículo 13 anterior, el Decreto 1582 de 1998 dispuso:

ARTÍCULO 1. - El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

PARÁGRAFO. - Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998. (Se destaca). Es así como, a partir de la Ley 344, los servidores públicos quedaron cobijados por el régimen anualizado de cesantías de la Ley 50, incluyendo la sanción determinada en el artículo 99; no obstante, esta cobertura está sujeta a unas características.

De un lado, se determinó que opera para los servidores públicos vinculados desde el 31 de diciembre de 1996 y que se afilien a fondos privados de cesantías de cesantías. De otro lado, la misma Ley 344 estableció que se exceptúa a las Fuerzas Militares, a la Policía Nacional y que la ampliación se hace sin perjuicio de los derechos convencionales y de lo previsto por la Ley 91 de 1989 que, como se ha visto, establece un régimen especial de cesantías para el personal docente.

Ahora, en lo que tiene que ver con la Ley 52 de 1975, cabe señalar que la misma establece los intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares. En su artículo 1º establece que serán de un 12% anual sobre los saldos existentes al 31 de diciembre de cada año, que deberán ser pagados en el mes de enero del año siguiente o en la fecha de retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de cesantías cuando se produjere antes del 31 de diciembre.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: BEATRIZ ELENA BUJATO RODRÍGUEZ DEMANDADO: FOMAG Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 028 2022 00220 01 19 Igualmente consagra que, si el patrono no paga los intereses establecidos, deberá cancelar como indemnización “un valor adicional igual al de los intereses causados”.

3. CASO CONCRETO El recurso de apelación que da lugar al pronunciamiento de segunda instancia se enfoca en discutir la procedencia de reconocer la sanción e indemnización reclamadas, por cuanto quien demanda considera que le aplican los preceptos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y 1º de la Ley 52 de 1975. Frente a este planteamiento la Sala sostendrá la tesis de que es improcedente la aplicación de tales normas a la señora Beatriz Elena Bujato Rodríguez, debido a que goza de un régimen especial de cesantías que continúa vigente, que está consagrado en normas disímiles a las alegadas por la parte apelante y que posee unas particularidades que lo hacen incompatible con lo reclamado.

Para desarrollar los argumentos que justifican la tesis acogida, se inicia por advertir que el certificado de afiliación acredita que la demandante se vinculó al servicio público como docente desde el 5 de marzo de 20126; por tanto, como su vinculación data en fecha posterior al 1º de enero de 1990, hace parte del personal al que aplica el régimen de cesantías previsto en el literal B del numeral 3º de la Ley 91 de 1989, es decir, un régimen de cesantías anualizado donde el FOMAG es el encargado del pago de las cesantías y de sus intereses.

Igualmente, del extracto de cesantías allegado se desprende que la demandante está afiliado al FOMAG. Esto, en armonía con los preceptos legales que determinan que los docentes deben ser afiliados a un fondo específico. En este escenario es claro que la demanda se formula por una persona cobijada por un régimen especial de cesantías, el cual conserva su vigencia y reconocimiento incluso con posterioridad a la Ley 344 de 1996.

La anterior afirmación se explica porque la Ley 344 y el Decreto 1582 de 1998 extendieron el régimen de cesantías de la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos 6 006.3 CERT AFILIACION_BEATRIZ ELENA BUJATO RODRIGUEZ MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: BEATRIZ ELENA BUJATO RODRÍGUEZ DEMANDADO: FOMAG Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 028 2022 00220 01 20 vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, sin embargo, dejaron a salvo lo establecido por la Ley 91 de 1989.

Adicionalmente, la extensión abarcó a los servidores públicos afiliados a un fondo privado de cesantías, como presupuesto que no cumple el personal docente que, por ley, está afiliado a un fondo especial de la Nación como es el FOMAG. El régimen especial de cesantías de los docentes está consagrado en la Ley 91 de 1989 y es complementado por el Acuerdo 39 de 1998 del Consejo Directivo del FOMAG, en lo que se refiere al procedimiento y pago de los intereses a las cesantías.

Este régimen especial difiere de las particularidades del régimen anualizado de la Ley 50. Una de esas diferencias consiste en que, en el régimen de la Ley 91 de 1989, no existe una consignación por parte del empleador al fondo de cesantías, por la potísima razón de que el responsable del pago de las cesantías es el mismo fondo al que está afiliado el trabajador, para cuya garantía se gestiona internamente una transferencia de recursos.

Resumiendo los fundamentos expuestos se tiene que la Ley 344 de 1996 no implicó el desconocimiento de la Ley 91 de 1989 y no modificó el régimen especial de cesantías del personal docente. Además, por su estructura, la regulación del auxilio de cesantías de la Ley 50 no es compatible con el régimen de cesantías donde el responsable, como administrador y pagador, es el FOMAG.

Precisamente y debido a la disparidad de criterios entre los distintos operadores jurídicos, algunos de los cuales acogían pretensiones como las que hoy se invocan mientras otros las negaban, el Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 11 de octubre de 2023, a través de la cual fijó la siguiente regla: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: BEATRIZ ELENA BUJATO RODRÍGUEZ DEMANDADO: FOMAG Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 028 2022 00220 01 21 156.

De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento. 157.

Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador. 158.

En ese sentido, la regla de unificación jurisprudencial es la siguiente: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.

En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica.7 (Negrillas de esta Sala) El Consejo de Estado dispuso que la regla fijada se aplicará para todos los casos pendientes de resolución en sede administrativa y judicial.

La anterior regla jurisprudencial, que hace énfasis en la efectiva afiliación al FOMAG, da lugar a referirse a la sentencia de unificación SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, que es reiterada por la parte actora como eje de sus pretensiones. En tal sentencia, en efecto, la Corte Constitucional accedió a la aplicación de la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 al docente accionante; no obstante, es importante considerar que en ese momento se analizó el caso de un docente vinculado en provisionalidad, donde el vínculo laboral había concluido y que nunca había sido afiliado al FOMAG. 7 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA.

Bogotá, D. C., 11 de octubre de 2023. SUJ-032-CE-S2-2023. Radicación número: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746- 2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: BEATRIZ ELENA BUJATO RODRÍGUEZ DEMANDADO: FOMAG Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 028 2022 00220 01 22 Es así como el precedente fijado con la sentencia SU-098 de 2018 no opera para casos donde los docentes sí fueron afiliados al FOMAG, tal como fue reconocido por la misma corporación mediante la sentencia SU-573 de 2019.

En conclusión, como el caso que se analiza en esta oportunidad no guarda identidad fáctica con los supuestos de la sentencia SU-098 de 2018, es inviable sostener que la misma constituye un precedente aplicable, al tratarse de una disanalogía. Máxime cuando la Corte Constitucional reconoció que el criterio fijado en tal oportunidad no es vinculante para casos de docentes afiliados al FOMAG y cuando el Consejo de Estado, órgano de cierre de esta jurisdicción, estableció un precedente que, por el contrario, es plenamente aplicable y obligatorio para este particular.

Por último, la Sala toma distancia de lo planteado por la parte demandante sobre la presunta existencia de un vacío normativo en el régimen docente con relación a la liquidación y pago de las cesantías e intereses a las cesantías, por virtud del cual se deba acudir a las normas generales. El régimen especial de cesantías docente establece que la liquidación de las cesantías es con corte al 31 de diciembre de cada año (literal B, numeral 3º, artículo 15, Ley 91 de 1989).

También determina que dicha liquidación debe ser enviada por cada entidad territorial a la oficina regional del fondo del Magisterio en los primeros 20 días del mes de enero de cada año, quien a su vez remitirá la información debidamente verificada a la entidad fiduciaria del FOMAG dentro de los 10 días hábiles siguientes, con la salvedad que opera en los casos de novedades (artículo tercero, Acuerdo 39 de 1998).

Asimismo, consagra el valor de los intereses a las cesantías que será un interés anual sobre saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés que, de acuerdo con certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período (literal B, numeral 3º, artículo 15, Ley 91 de 1989 y artículo primero, Acuerdo 39 de 1998).

A la vez, dispone que la liquidación, programación y pago de los intereses a las cesantías la realiza el FOMAG en el mes de marzo del año siguiente, salvo los plazos variables según la fecha de remisión de la información consolidada por la fiduciaria (artículo cuarto, Acuerdo 39 de 1998). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: BEATRIZ ELENA BUJATO RODRÍGUEZ DEMANDADO: FOMAG Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 028 2022 00220 01 23 De esta forma queda evidenciado que en el régimen especial del personal docente no existe el vacío que se le atribuye sino que, por el contrario, este regula forma, monto y término para la liquidación de las cesantías y sus intereses.

Por tanto, no se está ante una laguna normativa que deba llenarse con otras normas que regulan la materia. Es necesario precisar que este caso difiere del razonamiento y conclusión que se adoptó por el no pago oportuno de las cesantías pues, se reitera, no hay un vacío o laguna, ya que la misma norma de la Ley 344 de 1996, que hizo extensiva la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los empleados públicos, excluyó a los docentes sometidos al régimen de la Ley 91 de 1989, lo que no ocurrió, en el caso de la mora en el pago de las cesantías, con las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, las que se aplicaron a los docentes mediante un procedimiento de subsunción del caso específico, docente, en el concepto general, empleado público, subsunción que no aplica en este caso por la exclusión expresa, que se hace en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, de los docentes, y por la regulación de las cesantías, tan disímil, entre los particulares y los docentes, tal como se explicó anteriormente, de tal forma que la única vía que serviría para la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes, sería la de la analogía, pero ello es improcedente, por ser imposible hablar de analogía o similitud entre el régimen de cesantías de los particulares con el de los docentes, tal como quedó expuesto, y porque es sabido que no se puede aplicar analógicamente una norma sancionatoria.

El hecho de que el régimen especial no integre la sanción e indemnización pretendidas no significa que se configure un vacío, sino que se reguló íntegramente la materia con parámetros que armonizan con el régimen especial y la forma de administración del fondo de cesantías del personal docente. Por esto, es preciso recordar que la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 se impone ante el incumplimiento del plazo fijado para que el empleador efectúe el pago del valor liquidado por cesantías en la cuenta individual del trabajador, como supuestos que son ajenos al régimen especial donde el pago de las cesantías es competencia del FOMAG y no existe una cuenta individual.

De la misma manera, el artículo 1º de la Ley 52 de 1975 establece una indemnización por incumplimiento del plazo para el pago de los intereses a las cesantías por parte del patrono, lo que es impropio para el régimen especial donde el responsable de su liquidación y correspondiente pago es el FOMAG. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: BEATRIZ ELENA BUJATO RODRÍGUEZ DEMANDADO: FOMAG Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 028 2022 00220 01 24 Sobre este último artículo debe considerarse, además, que está contenido en una norma que regula el asunto de los intereses a las cesantías de los trabajadores particulares, es decir, los regidos por el Código Sustantivo del Trabajo.

Tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han consentido que los beneficiarios de la Ley 52 de 1975 son únicamente los particulares. La primera a través de la sentencia de constitucionalidad C-393 de 2011, donde declaró exequible la expresión “particulares” frente al cargo de violación del derecho a la igualdad8; y la segunda mediante la sentencia de unificación previamente citada donde sostuvo que “es razonable concluir que a los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías.”9 Con base en lo expuesto, la causa del problema jurídico se resuelve a favor de las entidades demandadas y en línea con la decisión de primera instancia, toda vez que para la liquidación y pago de las cesantías y sus intereses son aplicables únicamente las normas del régimen especial de cesantías docente del cual es beneficiario la señora Bujato Rodríguez, esto es, la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo 39 de 1998, que no consagran la sanción e indemnización deprecadas.

Para concluir se agrega que las pruebas del proceso acreditan que en este caso se cumplió el procedimiento y los términos fijados por el régimen especial. En primer lugar porque en el extracto de cesantías consta el monto acumulado de cesantías para la anualidad 2020 y el cálculo del valor de los intereses a las cesantías del mismo año, lo que presupone la remisión oportuna de la documentación pertinente por parte de la entidad territorial al FOMAG, quien sin ello no podría realizar el cálculo correspondiente.

En segundo lugar porque, en el mismo documento, consta que el pago de los intereses del año 2020 se efectuó el día 27 de marzo de 2021. En suma, se confirmará la sentencia en su integridad. 8 “Por otra parte, la Sala encuentra que la expresión particulares contenida en el título de la Ley 52 de 1975, no desconoce las funciones que la jurisprudencia constitucional le ha reconocido a los títulos de las leyes dentro del ámbito de delimitar o circunscribir la materia tratada en el respectivo cuerpo normativo o de servir como criterio de interpretación para establecer el sentido de las disposiciones contenidas en la ley.

En efecto, la expresión cuestionada da una idea general de la materia objeto de regulación; identifica claramente el contenido de la ley; existe relación de correspondencia con la normatividad que regula; no hace alusiones discriminatorias que contraríen el artículo 13 de la Carta, como el sexo, la paz, el origen nacional o familiar, la lengua, la religión y la opinión política o filosófica; y no concede reconocimientos, privilegios u honores a una persona específica.” 9 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA.

Bogotá, D. C., 11 de octubre de 2023. SUJ-032-CE-S2-2023. Radicación número: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746- 2022). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: BEATRIZ ELENA BUJATO RODRÍGUEZ DEMANDADO: FOMAG Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 028 2022 00220 01 25 3.1. Condena en costas en segunda instancia El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Este artículo fue adicionado en un inciso por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, así: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” En consideración de lo anterior, esto es, que se ha presentado una variación frente al criterio de imposición de costas que regía bajo la redacción original de la Ley 1437 de 2011, concordada con el Código General del Proceso, el juez deberá analizar si la demanda o su contestación fueron presentadas con manifiesta carencia de fundamento legal, lo que se traduce en un estudio más detallado de los argumentos dados por las partes y su participación dentro del proceso.

En estos términos no hay lugar a imponer costas procesales contra la parte vencida en esta instancia, pues los planteamientos de la parte actora se fundaron en una comprensión razonable del ordenamiento jurídico; es decir, no se advierte que la demanda o el recurso de alzada hayan sido formulados de forma caprichosa o sin fundamento alguno. Adicionalmente, en el trámite del presente proceso no se han probado actuaciones que configuren una mala fe o temeridad de su parte.

Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SEGUNDA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2023 por el Juzgado Veintiocho Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: BEATRIZ ELENA BUJATO RODRÍGUEZ DEMANDADO: FOMAG Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 028 2022 00220 01 26 SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas y agencias en derecho en segunda instancia, por las razones expresadas en las consideraciones de esta sentencia.

TERCERO: En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. CÓPIESE Y

NOTIFÍQUESE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS10, ÁLVARO CRUZ RIAÑO JAIVER CAMARGO ARTEAGA VERÓNICA GUTIÉRREZ TOBÓN CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta a través del link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. 10 Firmado electrónicamente.