RÉGIMEN DE CESANTÍAS DEL PERSONAL DOCENTE – Régimen jurídico aplicable / DE LA SANCIÓN MORATORIA DE LA LEY 50 DE 1990 Y DE LA INDEMNIZACIÓN DE LA LEY 52 DE 1975 - Pago de las cesantías Síntesis del caso: Pasa la Sala a determinar si la decisión de primera instancia se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, para lo cual deberá resolver: ¿asiste derecho al señor John Esteban Olarte Pulgarín como docente vinculado al FOMAG, al reconocimiento de la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización establecida en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975? A partir de ello, deberá establecer: ¿procede revocar la sentencia con ocasión de los recursos presentados, modificarla o confirmarla con fundamento en lo señalado por la a quo? Extracto: (…) Para ello, en su artículo 1º clasificó al personal docente oficial así: (i) el personal nacional corresponde a los educadores cuyo acto de vinculación proviene del Gobierno Nacional;
(ii) el personal nacionalizado es aquél cuya vinculación se da por nombramiento territorial anterior al 1º de enero de 1976 y posterior a esta fecha en cumplimiento de la Ley 43 de 1975; y (ii) el personal territorial consiste en aquél cuya vinculación proviene de nombramiento territorial posterior al 1º de enero de 1976 sin cumplir lo previsto por el artículo 10 de la Ley 43 de 1973.
(…) Es así como la generalidad de los docentes vinculados al servicio oficial, antes de la Ley 812 y con posterioridad a ella, deben ser afiliados al FOMAG como entidad obligada del pago de sus prestaciones, entre las cuales están las cesantías y los intereses a las cesantías. Queda claro entonces que, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito de las relaciones particulares y frente a otro grupo de servidores públicos, en el régimen especial del personal docente es la ley la que determina el fondo al cual se afilia el empleado, que en este caso es el FOMAG, mismo que constituye una cuenta especial organizada en únicamente tres subcuentas independientes: pensiones, cesantías y salud, sin que las normas indiquen que posee cuentas individuales respecto de cada trabajador.
(…) De conformidad con esta norma, por regla general las cesantías se liquidan cada 31 de diciembre, sobre ellas se paga un interés del 12% anual o proporcional por fracción que debe ser cancelado antes del 15 de febrero del año siguiente y, en caso de no pagarse las cesantías en tal plazo, da lugar al pago de un día de salario por cada uno de retardo.
(…) El régimen especial de cesantías de los docentes está consagrado en la Ley 91 de 1989 y es complementado por el Acuerdo 39 de 1998 del Consejo Directivo del FOMAG, en lo que se refiere al procedimiento y pago de los intereses a las cesantías. Este régimen especial difiere de las particularidades del régimen anualizado de la Ley 50.
Una de esas diferencias consiste en que, en el régimen de la Ley 91 de 1989, no existe una consignación por parte del empleador al fondo de cesantías, por la potísima razón de que el responsable del pago de las cesantías es el mismo fondo al que está afiliado el trabajador, para cuya garantía se gestiona internamente una transferencia de recursos.
Otra diferencia está dada en que, en el FOMAG, no existe una cuenta individual para cada servidor, sino que la subcuenta de cesantías es una sola. A la vez, existe una diferencia en la forma de liquidación de los intereses a las cesantías y la fecha máxima para su pago, como quedó reseñado en el acápite de marco normativo de esta sentencia. (…) En conclusión, como el caso que se analiza en esta oportunidad no guarda identidad fáctica con los supuestos de la sentencia SU-098 de 2018, es inviable sostener que MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN ESTEBAN OLARTE PULGARÍN DEMANDADO: FOMAG Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 019 2022 00264 01 2 la misma constituye un precedente aplicable, al tratarse de una disanalogía. Máxime cuando la Corte Constitucional reconoció que el criterio fijado en tal oportunidad no es vinculante para casos de docentes afiliados al FOMAG y cuando el Consejo de Estado, órgano de cierre de esta jurisdicción, estableció un precedente que, por el contrario, es plenamente aplicable y obligatorio para este particular.
El régimen especial de cesantías docente establece que la liquidación de las cesantías es con corte al 31 de diciembre de cada año (literal B, numeral 3º, artículo 15, Ley 91 de 1989). También determina que dicha liquidación debe ser enviada por cada entidad territorial a la oficina regional del fondo del Magisterio en los primeros 20 días del mes de enero de cada año, quien a su vez remitirá la información debidamente verificada a la entidad fiduciaria del FOMAG dentro de los 10 días hábiles siguientes, con la salvedad que opera en los casos de novedades (artículo tercero, Acuerdo 39 de 1998).
(…) Es necesario precisar que este caso difiere del razonamiento y conclusión que se adoptó por el no pago oportuno de las cesantías pues, se reitera, no hay un vacío o laguna, ya que la misma norma de la Ley 344 de 1996, que hizo extensiva la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los empleados públicos, excluyó a los docentes sometidos al régimen de la Ley 91 de 1989, lo que no ocurrió, en el caso de la mora en el pago de las cesantías, con las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, las que se aplicaron a los docentes mediante un procedimiento de subsunción del caso específico, docente, en el concepto general, empleado público, subsunción que no aplica en este caso por la exclusión expresa, que se hace en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, de los docentes, y por la regulación de las cesantías, tan disímil, entre los particulares y los docentes, tal como se explicó anteriormente, de tal forma que la única vía que serviría para la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes, sería la de la analogía, pero ello es improcedente, por ser imposible hablar de analogía o similitud entre el régimen de cesantías de los particulares con el de los docentes, tal como quedó expuesto, y porque es sabido que no se puede aplicar analógicamente una norma sancionatoria.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN ESTEBAN OLARTE PULGARÍN DEMANDADO: FOMAG Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 019 2022 00264 01 3 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO CRUZ RIAÑO Medellín, veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE JOHN ESTEBAN OLARTE PULGARÍN DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) Y MUNICIPIO DE ITAGUI RADICADO 05001 33 33 019 2022 00264 01 INSTANCIA SEGUNDA PROCEDENCIA JUZGADO DIECINUEVE ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN ASUNTO SANCIÓN MORATORIA DE LEY 50 DE 1990 E INDEMNIZACIÓN DE LEY 52 DE 1975, PARA PERSONAL DOCENTE AFILIADO A FOMAG DECISIÓN REVOCA SENTENCIA APELADA PROVIDENCIA 120 LINK DE EXPEDIENTE 019 2022 00264 01 Decide esta Sala los recurso de apelación interpuesto por las demandadas, la parte actora y el Ministerio Público, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Medellín, el día 31 de julio de 2023, mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Medio de control El señor John Esteban Olarte Pulgarín acudió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho – laboral contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y el Municipio de Itagüí con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo que le negó el reconocimiento y pago de la sanción e indemnización reclamadas.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN ESTEBAN OLARTE PULGARÍN DEMANDADO: FOMAG Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 019 2022 00264 01 4 1.2. Pretensiones Se pretende la nulidad del acto administrativo ficto configurado el 26 de octubre de 2021, frente a la petición presentada el día 26 de julio de 2021.
Como restablecimiento del derecho, se solicita condenar a las demandadas al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contado desde el 15 de febrero de 2021 -fecha en que debieron consignarse las cesantías del año 2020- y hasta el pago de la prestación. Igualmente, se depreca condenar al reconocimiento y pago de la indemnización establecida en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991 por el pago tardío de los intereses a las cesantías, equivalente al valor de los intereses causados durante el año 2020, por haber sido cancelados después del 1º de enero de 2021.
Asimismo, se depreca el ajuste del valor que resulte de la condena de conformidad con el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, el pago de intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia conforme el artículo 192 del mismo código, el cumplimiento de la sentencia en el término previsto en el precitado artículo y los siguientes del CPACA, y condena en costas a las demandadas de conformidad con el artículo 188 del pluricitado código. 1.3.
Supuestos fácticos La parte actora planteó como fundamentos fácticos relevantes lo siguiente: El día 26 de julio de 2021, solicitó a la entidad nominadora el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y sus intereses, lo cual fue resuelto en forma negativa a través del acto administrativo demandado. 1.4.
Normas violadas y concepto de violación La parte demandante invoca como disposiciones violadas y normativa fundamento de su petición los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN ESTEBAN OLARTE PULGARÍN DEMANDADO: FOMAG Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 019 2022 00264 01 5 99 de la Ley 50 de 1990, 57 de la Ley 1955 de 2019, 1º de la Ley 52 de 1975, 13 de la Ley 344 de 1996, 5 de la Ley 432 de 1998, 3º del Decreto Nacional 1176 de 1991 y los artículos 1º y 2º del Decreto Nacional 1582 de 1998.
En los hechos de la demanda refiere que el parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 asignó al FOMAG la competencia para el pago de las cesantías de los docentes. Sostiene que luego, con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se entregó la responsabilidad del reconocimiento y liquidación de las cesantías a las entidades territoriales, imponiendo el pago de los intereses directamente al docente, antes del 30 de enero, y la consignación de las cesantías en el FOMAG en la cuenta individual del docente, antes del 15 de febrero.
Aduce que quien demanda tiene derecho, al igual que los servidores públicos y privados, a que los intereses a las cesantías le sean consignados a más tardar el “31 de enero del año 2021” y a que sus cesantías sean canceladas hasta el “15 de febrero del año 2021”. Alega que no se ha efectuado la consignación de los intereses a las cesantías ni las cesantías que corresponden a la labor por el año 2020, rebasando los términos de ley, razón por la cual se deben reconocer y pagar, de forma independiente, las sanciones causadas.
En el concepto de violación afirma que, con el acto demandado, se incurrió en desconocimiento o infracción de las normas en que debía fundarse. Refiere que, ante la situación irregular con la consignación de las cesantías e intereses, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han reconocido a los docentes oficiales la sanción contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Defiende que no solo existe sanción por mora cuando se inicia el trámite de los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 sino también por la consignación tardía de las cesantías y/o sus intereses. Concluye que la actuación irregular ocurre porque, pese a estar debatido y superado que la Ley 50 aplica a los docentes oficiales, se sigue aplicando una disposición inaplicable; además, porque son el FOMAG y la Fiduciaria La Previsora, como MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN ESTEBAN OLARTE PULGARÍN DEMANDADO: FOMAG Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 019 2022 00264 01 6 afectadas por el no pago oportuno de las cesantías al 15 de febrero de 2021, las que deberían reclamar estos recursos; igualmente, porque la existencia de más de 60.000 demandas por la sanción prevista en la Ley 1071 de 2006 se debe a que las cesantías no las tiene la entidad y, por tanto, no puede cancelarlas de forma oportuna; y, finalmente, porque si al docente se le cambió de un régimen de cesantías retroactivo a uno anualizado, entonces se le debe dar la misma protección que opera sobre las cesantías de los demás empleados públicos. 1.5.
Contestaciones de la demanda 1.5.1. FOMAG1 Refiere que los docentes afiliados al FOMAG se encuentran amparados por un régimen especial de prestaciones sociales que se rige por la Ley 91 de 1989, por tanto, resulta improcedente la aplicación del régimen de que trata la Ley 50 de 1990, el cual es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.
Aduce que, en materia de intereses de cesantías, las condiciones dadas por el régimen especial que ampara a los docentes afiliados al FOMAG son más favorables que las otorgadas por el régimen delas sociedades administradoras de fondos de cesantías, debido a que la liquidación de intereses se realiza sobre el saldo total acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por la Superintendencia Financiera.
Sostiene que lo pretendido por el convocante es la trasgresión del “principio de inescindibilidad o conglobamento”, es decir, pretende la aplicación parcial en relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, buscando con esto aplicar de una norma solamente la parte que le beneficia y que las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG son prepagadas al fondo mediante el descuento mensual en el presupuesto nacional de los recursos que van a ingresar de la nación a las entidades territoriales, así mismo, se garantizan con el giro anual que hace Ministerio de Hacienda de los recursos que están en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET) perteneciente a cada entidad territorial al FOMAG. 1 10MemorialMayo31ContestacionFomag.pdf MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN ESTEBAN OLARTE PULGARÍN DEMANDADO: FOMAG Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 019 2022 00264 01 7 Indica que los empleadores de los docentes afiliados al FOMAG son las entidades territoriales de conformidad con las normas citadas anteriormente, en ese sentido, el fondo no comparte dicha calidad debido a que solo es un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones de los docentes, siendo improcedente que se demande al fondo quien no ostenta la calidad de “empleador”, existiendo falta de legitimidad por pasiva.
Finaliza señalando que las entidades territoriales no hacen depósito de recursos entendida como la “consignación de cesantías”, únicamente desarrollan antes del 5 de febrero de la vigencia siguiente la actividad operativa de “liquidación del valor de las cesantías” debido a que los recursos ya se encuentran en el fondo. 1.5.2. Municipio de Itagüí2 Dando respuesta a la acción de la referencia, el Municipio de Itagüí aduce que no dio lugar a la configuración del silenció administrativo negativo en cuestión, especialmente si se tiene en cuenta que la responsabilidad para dar respuesta a la petición de reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, recae en la Fiduprevisora S.A., como entidad que administra los recursos del FOMAG.
Más adelante, aduce que la entidad llamada a responder frente al reconocimiento de la sanción por mora por no pago oportuno de las cesantías y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías es el FOMAG, en consideración a lo dispuesto a los artículos 4, 5 y 9 de la Ley 91 de 1989. También, comparte la idea relativa a que la sanción por mora pretendida es incompatible con el régimen previsto en la Ley 91 de 1989 para el personal docente, pues en él no existe la obligación de consignación anual de cesantías por las entidades territoriales al FOMAG, sino un reporte de las mismas y sus intereses en las fechas definidas anualmente según la misma ley y, específicamente, el Acuerdo 034 de 1998 del Consejo Directivo del FOMAG. 2 11MemorialMayo31ContestacionMpio.pdf MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN ESTEBAN OLARTE PULGARÍN DEMANDADO: FOMAG Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 019 2022 00264 01 8 De ese modo, añade: Es importante precisar que los docentes no tienen una cuenta individual de ahorro como acontece con el régimen previsto por la ley 50 de 1990, dado el régimen especial que ostentan; además los dineros para el pago de sus cesantías, son transferidos por el Ministerio de Educación del presupuesto Nacional y manejados por el FOMAG, mediante el sistema de FIDUCIA, en una cuenta global, a los cuales solo se les reconoce los intereses como lo ordena la ley. 1.6.
Sentencia impugnada3 El Juzgado Diecinueve Administrativo Oral del Circuito de Medellín, a través de sentencia proferida el 31 de julio de 2023, concedió parcialmente las pretensiones de la demanda. Como fundamentos de la decisión sostuvo que, en virtud del principio de favorabilidad desarrollado por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-098 de 2018 y replicada por el Consejo de Estado en varias providencias sobre el asunto, presentando una variación significativa en su interpretación normativa, se estableció que en aras de favorecer al personal docente que se rige por la Ley 91 de 1989, la sanción moratoria derivada de la Ley 50 de 1990 sí resulta válida para los docentes afiliados al FOMAG.
Aduce que en sentencia de unificación SU-098 del 17 de octubre de 2018, la Sala Plena de la Corte Constitucional dejó claro que, pese a que la norma que establece la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en los términos que contempla el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y su Decreto Reglamentario 1582 de 1998, y el Decreto 1252 de 2000, no está expresamente consagrada a favor de los miembros del Magisterio, sí les resulta aplicable en virtud del principio de favorabilidad en materia laboral, esto es, que corresponde aplicar la interpretación más beneficiosa para el trabajador y que para el caso en particular corresponde a que “ (…) los docentes sí son destinatarios de la norma que consagra la referida sanción, pues esta es la interpretación que más se ajusta a la Constitución”. 3 15Sentencia.pdf MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN ESTEBAN OLARTE PULGARÍN DEMANDADO: FOMAG Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 019 2022 00264 01 9 1.7.
Recursos de apelación 1.7.1. FOMAG4 Al no estar de acuerdo con lo ordenado por la Juez de primera instancia, la apoderada del FOMAG presentó escrito de apelación, señalando que el compendio normativo citado no contempla la posibilidad de la apertura de cuentas individuales para cada uno de los afiliados, configurándose así la imposibilidad jurídica de acudir a su creación por vía de una orden judicial, como lo pretende el demandante, pues el FOMAG se rige por el principio de unidad de caja expresamente dispuesto para su administración. Agrega que el funcionamiento mismo del fondo cuenta, que se administra bajo la figura de un fondo común, configura una imposibilidad física para aperturar cuentas individuales para cada uno de los más de 300.000 docentes que se encuentran afiliados al FOMAG.
Imposibilidad que se extiende a la figura de la “consignación de cesantías”, pues en lugar de una consignación, los docentes tienen la posibilidad de retirar sus cesantías siempre que su solicitud cumpla con el lleno de los requisitos de ley. Refiere que no podría configurarse la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, artículo 99, para el escenario del FOMAG, ya que lo que pena la ley en mención es la consignación inoportuna de las cesantías y, al estar vedada la posibilidad de la consignación de las cesantías de los docentes del FOMAG, de contera se descarta algún tipo de sanción. Señala que no le asiste derecho al demandante al pago de la indemnización moratoria por consignación extemporánea de las cesantías, así como tampoco al pago de indemnización moratoria por consignación extemporánea de intereses a las cesantías, ya que es claro que las disposiciones de la ley 50 de 1990 no son aplicables a los docentes afiliados al FOMAG, y en cualquier caso al efectuar el estudio conforme a lo contemplado en la ley 91 de 1989, se deduce que el pago se efectuó conforme a lo señalado en la ley. 4 19ApelacionFiduprevisora.pdf MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN ESTEBAN OLARTE PULGARÍN DEMANDADO: FOMAG Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 019 2022 00264 01 10 1.7.2.
Ministerio Público5 En su escrito de apelación, el Ministerio Público señala que a los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no le es aplicable la sanción mora regulada en la ley 50 de 1990 art. 99 por no consignación de las cesantías y por no pago de los intereses anuales a las cesantías previstos en esta norma en armonía con la Ley 52 de 1975, esto en razón a i) las grandes diferencias existentes entre ambos regímenes de cesantías y a ii) que existen sanciones y beneficios propios en este sistema para los docentes.
Además, en virtud del principio de inescindibilidad normativa, no es procedente aplicar partes del sistema general (Ley 50 de 1990) al régimen especial (Ley 91 de 1989), porque tanto la liquidación de cesantías como sus intereses se somete a la norma especial aplicable a los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Refiere que estas sanciones solo serán aplicables el ente territorial haya omitido la afiliación del empleado público al FOMAG. Por excepción, aunque el docente esté afiliado al FOMAG, sí aplicable dicha sanción moratoria en virtud del principio de favorabilidad, cuando se demuestre omisión o tardanza por parte del ente territorial en el traslado de los recursos que en su momento debió girar al citado fondo como pasivo de las cesantías existente al momento de la afiliación del docente.
Resalta que el accionante pretende que se efectué una mixtura o híbrido normativo entre dos regímenes de cesantías diferentes, de una parte: el de la Ley 50 de 1990 en armonía con la Ley 52 de 1975; de la otra: el de la Ley 91 de 1989. Ambos irreconciliables. En efecto, atendiendo las consideraciones expuestas anteriormente, esta agencia concluye que el régimen especial de cesantías de los docentes afiliados al FOMAG, excluye la aplicabilidad de regímenes diferentes frente a lo solicitado y bajo el principio favorabilidad.
Esto, en virtud de la inescindibilidad normativa. Por lo tanto, en nuestro criterio a la parte actora no le son aplicables en su favor las sanciones previstas por consignación tardía de las cesantías, regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización de que trata el artículo 1° de la Ley 52 de 1975. 5 17ApelacionSentenciaProcuradora.pdf MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN ESTEBAN OLARTE PULGARÍN DEMANDADO: FOMAG Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 019 2022 00264 01 11 1.7.3.
Municipio de Itagüí6 Por su parte, el Municipio se opuso a la decisión de primera instancia alegando que, por no tener similitud fáctica ni jurídica, no era procedente la aplicación al caso de la sentencia SU-098 de 2018, en consideración a que el docente John Esteban Olarte Pulgarin, sí se encuentra afiliado a FOMAG. Añade que el régimen especial de cesantías de los docentes afiliados al FOMAG difiere sustancialmente del general previsto para los demás empleados públicos y los trabajadores del sector privado; por lo cual explica que la Ley 344 de 1996, al regular el régimen de cesantías para las personas vinculadas a los órganos y entidades del estado, expresamente señaló que ello tenía lugar sin perjuicio de lo ya establecido en la Ley 91 de 1989, reiterando la naturaleza especial del régimen aplicable al personal docente.
Por otro lado, pone de presente la imposibilidad de administrar los recursos de las cesantías de los docentes del FOMAG mediante la figura de cuentas individuales, porque al no darse dicha actuación no es posible configurar la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Finalmente, afirma que no existe la obligación de consignación anual de cesantías por parte de las entidades territoriales al FOMAG, sino un reporte de las mismas y sus intereses en las fechas definidas anualmente según la misma ley, específicamente en el Acuerdo 039 de 1998, expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
A partir de ahí, concluye para resaltar que no es posible reconocer la sanción moratoria ni la indemnización por el supuesto pago tardío de los intereses a las cesantías establecidos en la Ley 52 de 1975, la ley 50 de 1990 y el Decreto nacional 1176 de 1991, tal como se solicita en la demanda, en razón al principio de inescindibilidad normativa dada la naturaleza especial del personal docente cuyo régimen se encuentra previsto por la Ley 91 de 1989, mismo que debe ser aplicado en su integridad y no de manera fraccionada. 6 18ApelacionMpioItagui.pdf MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN ESTEBAN OLARTE PULGARÍN DEMANDADO: FOMAG Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 019 2022 00264 01 12 1.7.2.
Parte demandante7 La apoderada de la parte actora fundamenta su recurso en tres aspectos. En el primero de ellos, cuestiona que no ha sido posible visualizar la fecha exacta en la que el Ministerio de Educación y/o la Entidad territorial certificada en educación gira el valor correspondiente por el concepto de las cesantías causadas año por año al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Desde ahí, pide que reconozca como extremo final de la mora la fecha en la cual se acredite el ingreso de los recursos correspondientes a las cesantías del demandante al FOMAG. En segundo lugar, se opone a la negativa de acceder al reconocimiento de la indemnización por el pago extemporáneo de los intereses. A su juicio, el límite temporal para el pago de los mismos es el 31 de enero de cada año; aun así, aduce que, en el caso del señor Olarte Pulgarín, los intereses fueron liquidados el 27 de marzo de 2021 y puestos a disposición en la entidad bancaria para pago a partir del 31 de marzo del mismo año, lo que superaría el término máximo de pago establecido, que para la anualidad solicitada sería el 31 de enero de 2021.
Por último, discute la negativa de acceder a los ajustes de valor de las sumas reconocidas, según lo establecido en el artículo 187 del CPACA. 1.8. Trámite en segunda instancia El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 20 de marzo de 2024, en aplicación del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, con las modificaciones de la Ley 2080 de 2021.
Posteriormente, el proceso ingresó a despacho para sentencia. 1.9. Pruebas relevantes - Derecho de petición presentado en nombre del demandante el 26 de julio de 2021, solicitando el reconocimiento y pago de la sanción por mora de la Ley 50 de 1990 y la indemnización de la Ley 52 de 1975 (02Demanda.pdf, pp.53 a 56) - Extracto de intereses a las cesantías del accionante (02Demanda.pdf, pp.59 y 60) 7 20ApelacionDemandate.pdf MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN ESTEBAN OLARTE PULGARÍN DEMANDADO: FOMAG Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 019 2022 00264 01 13 - Certificado de afiliación del demandante (10MemorialMayo31ContestacionFomag.pdf, p.70) 2.
CONSIDERACIONES 2.7. De la competencia Es competente este tribunal para conocer en segunda instancia el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2. Asunto previo La intervención del Ministerio Público se encuentra reglada por el artículo 303 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, conforme al cual éste actúa en: i) defensa del orden jurídico; ii) del patrimonio público y, iii) de los derechos y garantías fundamentales.
En el sub-judice el Ministerio Público no invocó como fundamento de la actuación que se examina ninguna de las hipótesis constitucionales mencionadas. Sin embargo, en sentencia del 26 de febrero de 2018, la Sección Tercera del Consejo de Estado, respecto de la admisión de los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Público, consideró lo siguiente8: Es de amplio conocimiento que quienes –como sujetos procesales– ejercen el derecho de impugnar decisiones judiciales deben argumentar de manera clara, precisa y completa el porqué de su inconformidad con la decisión que cuestionan y han de hacerlo observando las formalidades establecidas en el ordenamiento jurídico; de otra forma sería impensable que tuviera éxito su impugnación. Lo que no se puede admitir es que, a partir de las modificaciones introducidas por la Carta de 1991, se pretenda, vía judicial, restringir el campo de acción de la Procuraduría y de sus agentes judiciales en un ámbito tan sensible como el que tiene que ver con el acceso a la administración de justicia. En efecto, la postura que hoy abandona la Sala reconoce la importancia que se le otorga al Ministerio Público en el marco de la Carta Política que hoy nos rige –y el rol que le corresponde jugar tan diametralmente distinto al que le confirió a esta institución la Constitución de 1886–.
Sin embargo, la argumentación desarrollada en el auto pierde de vista algo básico: el Ministerio Público representa a la sociedad, en su conjunto; y en desarrollo de tan importante atribución, desempeña tareas de gran complejidad. Ello por 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 26 de febrero de 2018, expediente: (36853), M.P. Danilo Rojas Betancourth MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN ESTEBAN OLARTE PULGARÍN DEMANDADO: FOMAG Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 019 2022 00264 01 14 cuanto, como representante de una sociedad pluralista, debe estar atento y ser sensible a las diferencias y a la diversidad cultural tanto como de preferencias religiosas, ideológicas y de concepciones de mundo que la Constitución ordena promover y proteger (artículo 7º; 13, entre otros).
En esa línea de pensamiento, el Ministerio Público no ejerce su función en calidad de representante de la sociedad en procesos contencioso administrativos para favorecer el interés individual de una parte –demandante– o de la otra parte –demandado–. Su autonomía e independencia convierten a la institución en instrumento al servicio del interés público al paso que la tornan en factor generador de balance, equilibrio e igualdad de cargas, cuando quiera que el desconocimiento del ordenamiento jurídico y de los derechos constitucionales fundamentales lo rompan.
Por ello mismo, resulta poco factible fijar de antemano cómo y con qué alcances deberán proceder en cada asunto particular el Ministerio Público o sus agentes judiciales para restaurar el balance o el equilibrio perdido y para asegurar la igualdad de cargas de modo que se sirva óptimamente el interés público. (…) El interés con que actúa el Ministerio Público en sede contencioso administrativa es siempre y a un mismo tiempo general, público, formal y sustantivo; jamás únicamente formal o interesado en favorecer per se a una de las partes del proceso, o pendiente de relevarlas de cargas que ellas deben cumplir o atento a sustituirlas en sus obligaciones procesales.
En ese sentido acierta la Sala cuando, de manera insistente, sostiene que la tarea de la Procuraduría no consiste en “desplazar a las partes o demás sujetos procesales, así como relevarlas de cualquier carga o deber procesal”, –folio 27 del auto de unificación. Y es que prima facie ello es así. De cualquier modo, vale recordar que los procesos contencioso administrativos tienen una particularidad, esto es, que la parte demandada es el Estado.
(…) Puede concluirse, por consiguiente, que el amplio margen de apreciación reconocido por la Constitución a las autoridades judiciales para fijar el sentido y alcance del derecho aplicable no puede llevarse al extremo de imponer cargas que restringen de manera sensible y, sin mediar justificación constitucional alguna, el derecho de acceso a la administración de justicia; al hacerlo se presenta causal de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales.
Por lo anterior, dado que el Ministerio Público actuó en función del interés público y argumentó de manera precisa su inconformidad con la decisión apelada, la Sala considera que sí le asiste interés para recurrir la decisión de primera instancia y, en consecuencia, estudiará el recurso que formuló, conjuntamente con los interpuestos por las entidades demandadas. 2.8.
Problema jurídico Pasa la Sala a determinar si la decisión de primera instancia se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, para lo cual deberá MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN ESTEBAN OLARTE PULGARÍN DEMANDADO: FOMAG Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 019 2022 00264 01 15 resolver: ¿asiste derecho al señor John Esteban Olarte Pulgarín como docente vinculado al FOMAG, al reconocimiento de la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización establecida en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975? A partir de ello, deberá establecer: ¿procede revocar la sentencia con ocasión de los recursos presentados, modificarla o confirmarla con fundamento en lo señalado por la a quo? 2.9.
Causa del problema jurídico Por causa se entiende la razón por la que ante un mismo problema jurídico se plantean tesis opuestas, advirtiéndose que su identificación es tan importante y conveniente para la resolución del litigio como la correcta formulación del problema jurídico. En el caso que ocupa el estudio, la causa de las diferencias presentadas obedece a una antinomia normativa.
Esto porque la parte demandante defiende la tesis de que para la liquidación y pago de las cesantías y los intereses a las cesantías son aplicables los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 1º de la Ley 52 de 1975; por consiguiente, estima procedente reconocer en su favor la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías antes del 15 de febrero y la indemnización por el no pago de los intereses a las cesantías antes del 31 de diciembre.
Por el contrario, las entidades demandadas defienden la tesis contraria, es decir la improcedencia de aplicar la normatividad referida por quien demanda, debido a que los docentes tienen un régimen especial que rige sus cesantías donde son aplicables la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo 39 de 1998, como normas que no consagran la sanción de indemnización deprecadas. 2.10.
Marco normativo Comoquiera que el asunto debe resolverse definiendo la normatividad aplicable, seguidamente se hará una exposición de las normas sobre las cuales gira el debate y a partir de las cuales se dará solución a la controversia en el acápite de caso concreto. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN ESTEBAN OLARTE PULGARÍN DEMANDADO: FOMAG Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 019 2022 00264 01 16 2.10.2.
Régimen de cesantías del personal docente Con anterioridad a la Ley 91 de 1989 existían normas que reconocían el derecho al auxilio de cesantías para los servidores públicos (artículo 22 de la Ley 6ª de 1945 y artículo 1º de la Ley 65 de 1946), sin embargo, esa ley consagró expresamente el derecho para el personal docente, en los términos de su artículo 15:
ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Negrillas fuera del texto original). Para comprender la diferenciación que hace esta norma, es importante tomar en consideración que la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- y señaló sus competencias para el pago y reconocimiento de las prestaciones sociales compartidas con las entidades territoriales, dependiendo de la calidad del personal.
Para ello, en su artículo 1º clasificó al personal docente oficial así: (i) el personal nacional corresponde a los educadores cuyo acto de vinculación proviene del Gobierno Nacional; (ii) el personal nacionalizado es aquél cuya vinculación se da por nombramiento territorial anterior al 1º de enero de 1976 y posterior a esta fecha en cumplimiento de la Ley 43 de 1975; y (ii) el personal territorial consiste en aquél cuya vinculación proviene de nombramiento territorial posterior al 1º de enero de 1976 sin cumplir lo previsto por el artículo 10 de la Ley 43 de 1973.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN ESTEBAN OLARTE PULGARÍN DEMANDADO: FOMAG Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 019 2022 00264 01 17 Retomando lo atinente a las cesantías, el artículo 15 determinó que el personal docente nacionalizado vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989 percibiría un auxilio de cesantías equivalente a un mes de salario por cada año o proporcionalmente por fracción de año, sobre el último salario devengado o sobre el salario promedio del último año. Entre tanto, para la totalidad de docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes de carácter nacional vinculados antes de esa fecha pero solo respecto de las cesantías generadas a partir de ahí, dispuso que el FOMAG debe reconocer y pagar un interés anual sobre el saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés certificada por la hoy Superintendencia Financiera.
De esta forma, a partir de la Ley 91 de 1989, es el FOMAG el responsable del pago de las cesantías y sus intereses a todo el personal docente, en las condiciones fijadas por el numeral 3º del artículo 15 según sea su vinculación. Adicionalmente, el artículo 4º de la Ley 91 de 1989 determinó la automática afiliación al FOMAG de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de su promulgación, e impuso el requisito de afiliación para los que se vinculen con posterioridad.
La vigencia de los preceptos de la Ley 91 de 1989 se conservó con la Ley 812 de 2003, cuyo artículo 81 determinó que el régimen prestacional de todos los docentes vinculados será el establecido por el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad. Igualmente, dispuso la vinculación obligatoria al FOMAG para los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812.
Además, dispuso que el Gobierno Nacional buscará la forma de administrar de forma eficiente los recursos del FOMAG mediante contratación con una entidad fiduciaria y determinó que “En todo caso el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se administrará en subcuentas independientes, correspondiente a los recursos de pensiones, cesantías y salud”.
El decreto reglamentario del artículo 81 es el Decreto 3752 de 2003, cuyo artículo 1º determina: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN ESTEBAN OLARTE PULGARÍN DEMANDADO: FOMAG Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 019 2022 00264 01 18 ARTÍCULO
1. PERSONAL QUE DEBE AFILIARSE AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.
Parágrafo 1. La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.
Parágrafo 2. Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. Es así como la generalidad de los docentes vinculados al servicio oficial, antes de la Ley 812 y con posterioridad a ella, deben ser afiliados al FOMAG como entidad obligada del pago de sus prestaciones, entre las cuales están las cesantías y los intereses a las cesantías.
Queda claro entonces que, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito de las relaciones particulares y frente a otro grupo de servidores públicos, en el régimen especial del personal docente es la ley la que determina el fondo al cual se afilia el empleado, que en este caso es el FOMAG, mismo que constituye una cuenta especial organizada en únicamente tres subcuentas independientes: pensiones, cesantías y salud, sin que las normas indiquen que posee cuentas individuales respecto de cada trabajador.
Sobre el punto también interesa que, para el procedimiento y pago de los intereses a las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG, el Consejo Directivo del referido fondo expidió el Acuerdo 39 de 1998 que establece lo que sigue:
ARTÍCULO TERCERO: Las liquidaciones anuales de cesantías de los docentes serán reportadas por cada entidad territorial o por el establecimiento público educativo oficial a la respetiva Oficina Regional del Fondo del Magisterio en cada entidad territorial en medio magnético e impreso en los formatos diseñados y aprobados por el Ministerio de Educación Nacional para el efecto, en los primeros veinte (20) días del mes de enero de cada año. (…)
PARÁGRAFO: En el evento en que con posterioridad al veinte (20) de enero de cada año la entidad territorial o el establecimiento público educativo oficial, presenten novedades tales como inconsistencias de la información, cesantías dejadas de reportar, reprogramación por no cobro y otros, deberá informarlo a la Oficina Regional del Fondo del Magisterio, responsable de canalizar la MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN ESTEBAN OLARTE PULGARÍN DEMANDADO: FOMAG Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 019 2022 00264 01 19 información, quien deberá recibirla, depurarla y remitirla dentro de los 10 días hábiles siguientes a la fecha de su recibo, a la entidad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su liquidación, programación y pago de los respectivos intereses.
ARTÍCULO CUARTO: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, realizará el pago de los intereses en el mes de marzo, a los docentes cuya información haya sido remitida a la entidad Fiduciaria que administra los recursos del Fondo a más tardar el cinco (5) de febrero de cada año, y en el mes de mayo a los docentes cuya información haya sido remitida a la entidad Fiduciaria en el período comprendido entre el seis (6) de febrero y hasta el quince (15) de marzo de cada año. En los casos en que la entidad territorial reporte la información con posterioridad a esta fecha, la entidad fiduciaria, programará pagos posteriores de lo cual informará al Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
De conformidad con el citado acuerdo la entidad territorial remite la liquidación anual de las cesantías del personal docente a su cargo a la oficina regional del FOMAG, quien debe remitirla depurada a la Fiduciaria La Previsora S.A., y es con base en esta información que el FOMAG realiza la liquidación y pago de los intereses sobre las cesantías.
Sobre el pago de los intereses, el acuerdo en comento determina como fecha de vencimiento el mes de marzo, si la información fue remitida a la sociedad fiduciaria antes del 5 de febrero de cada anualidad; de lo contrario, el plazo varía según la fecha de remisión. 2.10.3. De la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 y de la indemnización de la Ley 52 de 1975 La Ley 50 de 1990 introdujo reformas al Código Sustantivo del Trabajo -CST-, una de las cuales está contenida en el artículo 99 que consagró el régimen anualizado de cesantías así:
ARTÍCULO 99. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN ESTEBAN OLARTE PULGARÍN DEMANDADO: FOMAG Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 019 2022 00264 01 20 en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. (…) (Negrillas intencionales de la Sala).
De conformidad con esta norma, por regla general las cesantías se liquidan cada 31 de diciembre, sobre ellas se paga un interés del 12% anual o proporcional por fracción que debe ser cancelado antes del 15 de febrero del año siguiente y, en caso de no pagarse las cesantías en tal plazo, da lugar al pago de un día de salario por cada uno de retardo.
Aunque la Ley 50 estaba destinada originalmente para los trabajadores regidos por el CST, la Ley 344 de 1996 hizo extensivas sus previsiones en estas condiciones:
ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.
PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. (Negrillas de la Sala). Para regular el artículo 13 anterior, el Decreto 1582 de 1998 dispuso:
ARTÍCULO 1. - El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.
PARÁGRAFO. - Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998. (Se destaca). Es así como, a partir de la Ley 344, los servidores públicos quedaron cobijados por el régimen anualizado de cesantías de la Ley 50, incluyendo la sanción determinada en el artículo 99; no obstante, esta cobertura está sujeta a unas características.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN ESTEBAN OLARTE PULGARÍN DEMANDADO: FOMAG Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 019 2022 00264 01 21 De un lado, se determinó que opera para los servidores públicos vinculados desde el 31 de diciembre de 1996 y que se afilien a fondos privados de cesantías de cesantías.
De otro lado, la misma Ley 344 estableció que se exceptúa a las Fuerzas Militares, a la Policía Nacional y que la ampliación se hace sin perjuicio de los derechos convencionales y de lo previsto por la Ley 91 de 1989 que, como se ha visto, establece un régimen especial de cesantías para el personal docente. Ahora, en lo que tiene que ver con la Ley 52 de 1975, cabe señalar que la misma establece los intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares.
En su artículo 1º establece que serán de un 12% anual sobre los saldos existentes al 31 de diciembre de cada año, que deberán ser pagados en el mes de enero del año siguiente o en la fecha de retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de cesantías cuando se produjere antes del 31 de diciembre. Igualmente consagra que, si el patrono no paga los intereses establecidos, deberá cancelar como indemnización “(…) un valor adicional igual al de los intereses causados”.
3. CASO CONCRETO El recurso de apelación que da lugar al pronunciamiento de segunda instancia se enfoca en discutir la procedencia de reconocer la sanción e indemnización reclamadas, por cuanto quien demanda considera que le aplican los preceptos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y 1º de la Ley 52 de 1975. Frente a este planteamiento la Sala sostendrá la tesis de que es improcedente la aplicación de tales normas al señor John Esteban Olarte Pulgarín, debido a que goza de un régimen especial de cesantías que continúa vigente, que está consagrado en normas disímiles a las alegadas por la parte apelante y que posee unas particularidades que lo hacen incompatible con lo reclamado.
Para desarrollar los argumentos que justifican la tesis acogida, se inicia por advertir que el certificado de afiliación acredita que la demandante se vinculó al servicio MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN ESTEBAN OLARTE PULGARÍN DEMANDADO: FOMAG Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 019 2022 00264 01 22 público como docente desde el 12 de abril de 20059; por tanto, como su vinculación data en fecha posterior al 1º de enero de 1990, hace parte del personal al que aplica el régimen de cesantías previsto en el literal B del numeral 3º de la Ley 91 de 1989, es decir, un régimen de cesantías anualizado donde el FOMAG es el encargado del pago de las cesantías y de sus intereses.
Igualmente, del extracto de cesantías allegado se desprende que el demandante está afiliado al FOMAG. Esto, en armonía con los preceptos legales que determinan que los docentes deben ser afiliados a un fondo específico. En este escenario es claro que la demanda se formula por una persona cobijada por un régimen especial de cesantías, el cual conserva su vigencia y reconocimiento incluso con posterioridad a la Ley 344 de 1996.
La anterior afirmación se explica porque la Ley 344 y el Decreto 1582 de 1998 extendieron el régimen de cesantías de la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, sin embargo, dejaron a salvo lo establecido por la Ley 91 de 1989. Adicionalmente, la extensión abarcó a los servidores públicos afiliados a un fondo privado de cesantías, como presupuesto que no cumple el personal docente que, por ley, está afiliado a un fondo especial de la Nación como es el FOMAG.
El régimen especial de cesantías de los docentes está consagrado en la Ley 91 de 1989 y es complementado por el Acuerdo 39 de 1998 del Consejo Directivo del FOMAG, en lo que se refiere al procedimiento y pago de los intereses a las cesantías. Este régimen especial difiere de las particularidades del régimen anualizado de la Ley 50. Una de esas diferencias consiste en que, en el régimen de la Ley 91 de 1989, no existe una consignación por parte del empleador al fondo de cesantías, por la potísima razón de que el responsable del pago de las cesantías es el mismo fondo al que está afiliado el trabajador, para cuya garantía se gestiona internamente una transferencia de recursos.
Otra diferencia está dada en que, en el FOMAG, no existe una cuenta individual para cada servidor, sino que la subcuenta de cesantías es una sola. A la vez, existe una diferencia en la forma de liquidación de los intereses a las 9 10MemorialMayo31ContestacionFomag.pdf, p. 70 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN ESTEBAN OLARTE PULGARÍN DEMANDADO: FOMAG Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 019 2022 00264 01 23 cesantías y la fecha máxima para su pago, como quedó reseñado en el acápite de marco normativo de esta sentencia. Esta exposición se hace para señalar que los preceptos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 están diseñados para un régimen cuyas características son ajenas al régimen especial del personal docente.
Resumiendo los fundamentos expuestos se tiene que la Ley 344 de 1996 no implicó el desconocimiento de la Ley 91 de 1989 y no modificó el régimen especial de cesantías del personal docente. Además, por su estructura, la regulación del auxilio de cesantías de la Ley 50 no es compatible con el régimen de cesantías donde el responsable, como administrador y pagador, es el FOMAG.
Precisamente y debido a la disparidad de criterios entre los distintos operadores jurídicos, algunos de los cuales acogían pretensiones como las que hoy se invocan mientras otros las negaban, el Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 11 de octubre de 2023, a través de la cual fijó la siguiente regla: 156. De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento. 157.
Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador. 158.
En ese sentido, la regla de unificación jurisprudencial es la siguiente: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.
En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN ESTEBAN OLARTE PULGARÍN DEMANDADO: FOMAG Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 019 2022 00264 01 24 del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica.”10 (Negrillas de esta Sala) El Consejo de Estado dispuso que la regla fijada se aplicará para todos los casos pendientes de resolución en sede administrativa y judicial.
La anterior regla jurisprudencial, que hace énfasis en la efectiva afiliación al FOMAG, da lugar a referirse a la sentencia de unificación SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, que es reiterada por la parte actora como eje de sus pretensiones. En tal sentencia, en efecto, la Corte Constitucional accedió a la aplicación de la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 al docente accionante; no obstante, es importante considerar que en ese momento se analizó el caso de un docente vinculado en provisionalidad, donde el vínculo laboral había concluido y que nunca había sido afiliado al FOMAG.
Es así como el precedente fijado con la sentencia SU-098 de 2018 no opera para casos donde los docentes sí fueron afiliados al FOMAG, tal como fue reconocido por la misma corporación mediante la sentencia SU-573 de 2019. En conclusión, como el caso que se analiza en esta oportunidad no guarda identidad fáctica con los supuestos de la sentencia SU-098 de 2018, es inviable sostener que la misma constituye un precedente aplicable, al tratarse de una disanalogía. Máxime cuando la Corte Constitucional reconoció que el criterio fijado en tal oportunidad no es vinculante para casos de docentes afiliados al FOMAG y cuando el Consejo de Estado, órgano de cierre de esta jurisdicción, estableció un precedente que, por el contrario, es plenamente aplicable y obligatorio para este particular.
El régimen especial de cesantías docente establece que la liquidación de las cesantías es con corte al 31 de diciembre de cada año (literal B, numeral 3º, artículo 15, Ley 91 de 1989). También determina que dicha liquidación debe ser enviada por cada entidad territorial a la oficina regional del fondo del Magisterio en los primeros 20 días del mes de enero de cada año, quien a su vez remitirá la información debidamente verificada a la entidad fiduciaria del FOMAG dentro de los 10 días 10 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA.
Bogotá, D. C., 11 de octubre de 2023. SUJ-032-CE-S2-2023. Radicación número: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN ESTEBAN OLARTE PULGARÍN DEMANDADO: FOMAG Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 019 2022 00264 01 25 hábiles siguientes, con la salvedad que opera en los casos de novedades (artículo tercero, Acuerdo 39 de 1998).
Asimismo, consagra el valor de los intereses a las cesantías que será un interés anual sobre saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés que, de acuerdo con certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período (literal B, numeral 3º, artículo 15, Ley 91 de 1989 y artículo primero, Acuerdo 39 de 1998).
A la vez, dispone que la liquidación, programación y pago de los intereses a las cesantías la realiza el FOMAG en el mes de marzo del año siguiente, salvo los plazos variables según la fecha de remisión de la información consolidada por la fiduciaria (artículo cuarto, Acuerdo 39 de 1998). De esta forma queda evidenciado que en el régimen especial del personal docente no existe el vacío que se le atribuye sino que, por el contrario, este regula forma, monto y término para la liquidación de las cesantías y sus intereses.
Por tanto, no se está ante una laguna normativa que deba llenarse con otras normas que regulan la materia. Es necesario precisar que este caso difiere del razonamiento y conclusión que se adoptó por el no pago oportuno de las cesantías pues, se reitera, no hay un vacío o laguna, ya que la misma norma de la Ley 344 de 1996, que hizo extensiva la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los empleados públicos, excluyó a los docentes sometidos al régimen de la Ley 91 de 1989, lo que no ocurrió, en el caso de la mora en el pago de las cesantías, con las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, las que se aplicaron a los docentes mediante un procedimiento de subsunción del caso específico, docente, en el concepto general, empleado público, subsunción que no aplica en este caso por la exclusión expresa, que se hace en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, de los docentes, y por la regulación de las cesantías, tan disímil, entre los particulares y los docentes, tal como se explicó anteriormente, de tal forma que la única vía que serviría para la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes, sería la de la analogía, pero ello es improcedente, por ser imposible hablar de analogía o similitud entre el régimen de cesantías de los particulares con el de los docentes, tal como quedó expuesto, y porque es sabido que no se puede aplicar analógicamente una norma sancionatoria.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN ESTEBAN OLARTE PULGARÍN DEMANDADO: FOMAG Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 019 2022 00264 01 26 El hecho de que el régimen especial no integre la sanción e indemnización pretendidas no significa que se configure un vacío, sino que se reguló íntegramente la materia con parámetros que armonizan con el régimen especial y la forma de administración del fondo de cesantías del personal docente.
Por esto, es preciso recordar que la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 se impone ante el incumplimiento del plazo fijado para que el empleador efectúe el pago del valor liquidado por cesantías en la cuenta individual del trabajador, como supuestos que son ajenos al régimen especial donde el pago de las cesantías es competencia del FOMAG y no existe una cuenta individual.
De la misma manera, el artículo 1º de la Ley 52 de 1975 establece una indemnización por incumplimiento del plazo para el pago de los intereses a las cesantías por parte del patrono, lo que es impropio para el régimen especial donde el responsable de su liquidación y correspondiente pago es el FOMAG. Sobre este último artículo debe considerarse, además, que está contenido en una norma que regula el asunto de los intereses a las cesantías de los trabajadores particulares, es decir, los regidos por el Código Sustantivo del Trabajo.
Tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han consentido que los beneficiarios de la Ley 52 de 1975 son únicamente los particulares. La primera a través de la sentencia de constitucionalidad C-393 de 2011, donde declaró exequible la expresión “particulares” frente al cargo de violación del derecho a la igualdad11; y la segunda mediante la sentencia de unificación previamente citada donde sostuvo que “(…) es razonable concluir que a los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías.”12 Con base en lo expuesto, la causa del problema jurídico se resuelve a favor de las entidades demandadas, toda vez que para la liquidación y pago de las cesantías y 11 “Por otra parte, la Sala encuentra que la expresión particulares contenida en el título de la Ley 52 de 1975, no desconoce las funciones que la jurisprudencia constitucional le ha reconocido a los títulos de las leyes dentro del ámbito de delimitar o circunscribir la materia tratada en el respectivo cuerpo normativo o de servir como criterio de interpretación para establecer el sentido de las disposiciones contenidas en la ley.
En efecto, la expresión cuestionada da una idea general de la materia objeto de regulación; identifica claramente el contenido de la ley; existe relación de correspondencia con la normatividad que regula; no hace alusiones discriminatorias que contraríen el artículo 13 de la Carta, como el sexo, la paz, el origen nacional o familiar, la lengua, la religión y la opinión política o filosófica; y no concede reconocimientos, privilegios u honores a una persona específica.” 12 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA.
Bogotá, D. C., 11 de octubre de 2023. SUJ-032-CE-S2-2023. Radicación número: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN ESTEBAN OLARTE PULGARÍN DEMANDADO: FOMAG Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 019 2022 00264 01 27 sus intereses son aplicables únicamente las normas del régimen especial de cesantías docente del cual es beneficiario el señor Olarte Pulgarín, esto es, la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo 39 de 1998, que no consagran la sanción e indemnización deprecadas.
Para concluir se agrega que las pruebas del proceso acreditan que en este caso se cumplió el procedimiento y los términos fijados por el régimen especial. En primer lugar porque en el extracto de cesantías consta el monto acumulado de cesantías para la anualidad 2020 y el cálculo del valor de los intereses a las cesantías del mismo año, lo que presupone la remisión oportuna de la documentación pertinente por parte de la entidad territorial al FOMAG, quien sin ello no podría realizar el cálculo correspondiente.
En segundo lugar porque, en el mismo documento, consta que el pago de los intereses del año 2020 se efectuó el día 27 de marzo de 2021. En suma, se revocará la sentencia en su integridad. 3.7. Condena en costas en segunda instancia El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Este artículo fue adicionado en un inciso por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, así: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” En consideración de lo anterior, esto es, que se ha presentado una variación frente al criterio de imposición de costas que regía bajo la redacción original de la Ley 1437 de 2011, concordada con el Código General del Proceso, el juez deberá analizar si la demanda o su contestación fueron presentadas con manifiesta carencia de fundamento legal, lo que se traduce en un estudio más detallado de los argumentos dados por las partes y su participación dentro del proceso.
En estos términos no hay lugar a imponer costas procesales contra la parte vencida en esta instancia, pues los planteamientos de la parte actora se fundaron en una MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN ESTEBAN OLARTE PULGARÍN DEMANDADO: FOMAG Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 019 2022 00264 01 28 comprensión razonable del ordenamiento jurídico; es decir, no se advierte que la demanda o el recurso de alzada hayan sido formulados de forma caprichosa o sin fundamento alguno. Adicionalmente, en el trámite del presente proceso no se han probado actuaciones que configuren una mala fe o temeridad de su parte.
Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SEGUNDA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 31 de julio de 2023, por el Juzgado Diecinueve Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.
En su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda presentada por el señor John Esteban Olarte Pulgarín.
SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas y agencias en derecho en segunda instancia, por las razones expresadas en las consideraciones de esta sentencia.
TERCERO: En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. CÓPIESE Y
NOTIFÍQUESE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS13, ÁLVARO CRUZ RIAÑO JAIVER CAMARGO ARTEAGA VERÓNICA GUTIÉRREZ TOBÓN CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta a través del link: 13 Firmado electrónicamente.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN ESTEBAN OLARTE PULGARÍN DEMANDADO: FOMAG Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 019 2022 00264 01 29 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.