05001333301020190032201 · Tribunal Administrativo de Antioquia

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Daños antijurídicos / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Responsabilidad del Estado   Síntesis del caso: Se procede por la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 30 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Décimo (10) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, por medio de la cual, se negaron las pretensiones de los actores.

Extracto: (…) Bajo este precepto de rango político y jurídico, la responsabilidad del Estado se configura cuando concurren los siguientes elementos: i) Un daño antijurídico, esto es, aquel que el administrado no está en la obligación de soportar, ii) Que el hecho generador del daño sea imputable al demandado a título de falla o de alguno de los títulos de imputación objetiva que han sido desarrollados por la jurisprudencia y la doctrina (V. gr. teorías del riesgo o daño especial) y, iii) Que exista una relación causal entre este y aquel.

Algún sector de la doctrina los ha reducido a dos elementos: la imputabilidad (fáctica y jurídica) y el daño antijurídico. (…) La Ley 270 de 1996 -Estatutaria de la Administración de Justicia- fue objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional, la que, mediante sentencia C-037 de ese mismo año1, efectuó el análisis, entre otros, del artículo 68 ibídem, en relación con los presupuestos para la privación injusta de la libertad y señaló la necesidad de examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, por lo que, la Sala, considera necesario establecer si las entidades demandadas incurrieron en conductas constitutivas de falla del servicio de la Administración de Justicia, que conllevaran a que se causara un daño a los demandantes.

(…) La máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo, ha sostenido en múltiples pronunciamientos que en todos los eventos es posible que el Estado se exima de responsabilidad si se demuestra que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea atribuible al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima.

Estas circunstancias impiden la imputación, desde el punto de vista jurídico, a la entidad que obra como demandada y para que se acrediten deben concurrir tres elementos: (i) irresistibilidad, (ii) imprevisibilidad y (iii) exterioridad respecto del demandado. (…) Así las cosas, el carácter injusto de la privación de la libertad debe considerarse teniendo como parámetros los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no, mérito para proferir decisión en tal sentido.

(…) Es así que, a partir de un análisis concienzudo del régimen subjetivo de responsabilidad, se encuentra que, sobre el demandante pesó la obligación de soportar la privación de la libertad de la que fue objeto, en virtud de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron pie a su captura en situación de flagrancia y, que, comprometieron su responsabilidad penal, las cuales, permitieron constatar indicadores de la probabilidad de la ocurrencia y la autoría del hecho por el cual se le investigó, habiendo sido suficientes para sustentar la imposición de la medida de aseguramiento en esa fase preliminar.

(…) De otro lado, ante este evento y modalidad de captura, las autoridades presumían que estaban ante la presencia de la comisión de un actuar delictivo que revestía suma gravedad, resultando imposible para la autoridad que legalizó la captura e impuso la medida de aseguramiento, determinar en ese momento si el hoy demandante había participado o no en la ejecución material de las mismas, situación que, solamente sería desentrañada y aclarada en la REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: BERNARDO DE JESÚS ARENAS ROJAS Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 010 2019 00322 01 ACUMULADO: 05001 33 33 011 2019 00539 00 DEMANDANTE: BIBIANA PATRICIA ROJAS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO 2 investigación penal que se seguiría por esos hechos, sin que pudiera anticiparse el resultado de la misma, ni desligársele de esa averiguación. (…) Así mismo esa Corporación ha advertido categóricamente que las medidas de aseguramiento, como cautelares que son, buscan asegurar “el cumplimiento cabal de las decisiones adoptadas en el proceso, garantizar la presencia de los sujetos procesales y afianzar la tranquilidad jurídica y social en la comunidad, bajo la premisa por virtud de la cual, de no proceder a su realización, su propósito puede resultar afectado por la demora en la decisión judicial”.

A la sazón, la decisión de imponer medida de aseguramiento fue justificada y acertada, al punto que no se incurrió en falla alguna en la prestación del servicio de administración de justicia, como erróneamente lo interpreta el demandante. (…) De otro lado, el hecho de que, las denuncias hubieren tenido un tratamiento diferente, esto es, que una se hubiera tramitado por el punible de Lesiones Personales y otra por el delito de Violencia Intrafamiliar, obedeció a la facultad constitucional y legal de la Fiscalía General de la Nación, de investigar los delitos y acusar a los infractores de la ley penal, en la que, incluso, puede aplicar enfoque de género en sus actuaciones, según los mandatos del ordenamiento jurídico interno y los tratados y convenios ratificados por el Estado, entre ellos, los que obligan a prevenir y contrarrestar todo tipo de violencia en contra de las mujeres.

REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: BERNARDO DE JESÚS ARENAS ROJAS Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 010 2019 00322 01 ACUMULADO: 05001 33 33 011 2019 00539 00 DEMANDANTE: BIBIANA PATRICIA ROJAS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO 3 Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Sexta de Decisión Oral Magistrado Ponente: RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO Medellín, veinticinco (25) de octubre de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: BERNARDO DE JESÚS ARENAS ROJAS Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333301020190032201 ACUMULADO: 05001333 01120190053901 DEMANDANTE: BIBIANA PATRICIA ROJAS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO ASUNTO: SENTENCIA Nº 0284 TEMA: Privación injusta de la libertad. - Captura en flagrancia - CONFIRMA sentencia que negó las pretensiones de la demanda.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Décimo (10) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el 30 de marzo de 2023, mediante la cual, se negaron las pretensiones de los actores, con ocasión de los perjuicios causados por la privación de la libertad a que fue sometido el señor BERNARDO DE JESÚS ARENAS ROJAS.

ANTECEDENTES Los señores BERNARDO DE JESÚS ARENAS ROJAS, CRUZ ELENA ROJAS, BIBIANA PATRICIA ROJAS, HECTOR DANILO ROJAS, JUAN PABLO ROJAS, LEONARDO FABIO ROJAS y BIBIANA PATRICIA ROJAS; quienes actúan en nombre y representación propia, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Reparación Directa, consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), instauran demanda en contra de la REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: BERNARDO DE JESÚS ARENAS ROJAS Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 010 2019 00322 01 ACUMULADO: 05001 33 33 011 2019 00539 00 DEMANDANTE: BIBIANA PATRICIA ROJAS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO 4 NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y de la NACIÓN - RAMA JUDICIAL - CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, como consecuencia de la privación injusta de la libertad a que fue sometido el señor BERNARDO DE JESÚS ARENAS ROJAS.

HECHOS Se señala en la demanda, como hechos relevantes, que, el 6 de marzo del 2016, a eso de las 14:20 horas, el señor BERNARDO DE JESÚS ARENAS ROJAS, fue capturado, en la calle 34B con carrera 127, minutos después de haber tenido una riña con la señora Beatriz Elena Úsuga y sus hermanos, en la que, ambos sufrieron lesiones leves.

Refiere que, el 7 de marzo de 2016, fue legalizada la captura del señor BERNARDO DE JESÚS ARENAS ROJAS y, que, se le imputó el presunto delito de Violencia Intrafamiliar, en su criterio, erróneamente, porque a pesar de haber sido cónyuges, para la fecha de los hechos, llevaban más de dos años legalmente divorciados; cargo que, no aceptó, no obstante, el delegado de la Fiscalía solicitó la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en el lugar de residencia señalado por el imputado.

Aduce que, el 5 de julio de 2016, se llevó a cabo la Audiencia de Acusación, ante la Juez Treinta y Seis Penal Municipal de Medellín, por el delito de Violencia Intrafamiliar. Relata que, el 11 de octubre de 2016, se llevó a cabo la Audiencia Preparatoria y, además, se fijó fecha de la Audiencia de Juicio Oral para el 4 de noviembre de 2016.

Arguye que, el 31 de enero de 2017, con la emisión del sentido del fallo, se dio por terminada la etapa de Juicio Oral. Anota que, el 30 de marzo de 2017, fue dictada sentencia en contra del señor BERNARDO DE JESÚS ARENAS ROJAS, por el delito de Violencia Intrafamiliar, en virtud de la cual, fue condenado a la pena de setenta y dos meses de prisión e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: BERNARDO DE JESÚS ARENAS ROJAS Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 010 2019 00322 01 ACUMULADO: 05001 33 33 011 2019 00539 00 DEMANDANTE: BIBIANA PATRICIA ROJAS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO 5 públicas por el mismo término; además, que, le fue negada la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria, por lo que, fue recluido en la Cárcel de “Bellavista”; decisión contra la cual, se presentó recurso de apelación, bajo el argumento del error de tipo, puesto que, a la luz de la jurisprudencia y el precedente judicial de la Corte Suprema de Justicia, solo era posible que lo juzgaran por el delito de Lesiones Personales, sin que ello representara, la privación de su libertad.

Narra que, el 5 de febrero de 2018, se llevó a cabo Audiencia de Lectura de Fallo de segunda instancia, en la que, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, entre otras cosas, procedió a invalidar todo lo actuado, a partir de la audiencia de imputación, por encontrar probado el error de tipo y, en consecuencia, ordenó recomponer el proceso desde su inicio, adelantarlo por el delito de Lesiones Personales y lo atinente a la libertad del procesado.

Apunta que, el 16 de febrero de 2018, el señor BERNARDO DE JESÚS ARENAS ROJAS recuperó su libertad. Finalmente, comenta que, el señor BERNARDO DE JESÚS ARENAS ROJAS, laboraba para la fecha de los hechos, en la empresa R.O.R. Ingeniería S.A.S., la cual, era una empresa contratista de E.P.M. y, en la que, se desempeñaba como oficial electricista.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo (10) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en sentencia del 30 de marzo de 2023, niega las pretensiones de la demanda, advirtiendo que: “(…) Para este Despacho, la orden de medida de aseguramiento se sustentó en forma debida. Además, era necesaria por cuanto no existe otra medida efectiva que permita proteger a la comunidad de los hechos violentos que se investigaban.

Este Juez de lo Contencioso Administrativo encuentra ajustada a derecho la decisión de la Judicatura, entidad que acoge la solicitud de la Fiscalía General de la Nación al momento de detener preventivamente al señor BERNARDO DE JESÚS ARENAS ROJAS quienes cumplieron con las exigencias legales y no se REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: BERNARDO DE JESÚS ARENAS ROJAS Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 010 2019 00322 01 ACUMULADO: 05001 33 33 011 2019 00539 00 DEMANDANTE: BIBIANA PATRICIA ROJAS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO 6 probó la acción u omisión de estas entidades que llevaran a tomar una decisión ilegal o irregular.

Ahora bien, es importante anotar que, en este caso, se le concedió la libertad, más adelante porque el Tribunal dictó fallo el 5 de febrero de 2018, ya que el 7 de junio de 2017, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, sentó precedente, señalando que no se podía predicar la existencia del delito de violencia intrafamiliar, cuando los padres no conviven en el mismo techo y como ellos estaban separados, la vía que queda es la investigación por el tipo penal de lesiones personales.

(…) De otra parte, si bien es cierto, que posterior a la medida de aseguramiento, y por efecto de un cambio jurisprudencial de la Sala de Casación Penal, de la Corte Suprema de Justicia, en lo referente a una nueva interpretación de un elemento integrador del tipo descriptivo de la conducta penal, dando contenido diverso a una definición de “convivencia”, modificando su conceptualización, a un modo restrictivo, originó la nulidad del proceso y que se otorgara la libertad dentro la causa penal, esto por sí solo no desvirtúa la legalidad de la captura y la convierte en espuria.

Además, fíjese que contrario a lo sostenido por el Tribunal Superior de Medellín, aquí no se presenta un “error in procedendo”, porque la investigación y el fallo de primera instancia estaba amparado por las tesis predominantes en la Sala de Casación Penal, que luego viraron hacia otro sentido, después de la emisión de la providencia. (…) Se concluye, con base en lo expuesto, que no es posible imputar responsabilidad por falla del servicio o el incumplimiento de un deber legal al Estado en cabeza de los Entes (Sic) Investigador (Sic) y Judicial (Sic) en el caso concreto, toda vez que no está probada la omisión, actuación arbitraria o contraria a su deber legal en la decisión de privar de la libertad del (Sic) señor Bernardo de Jesús Arenas Rojas, y, por lo tanto, el daño alegado, o la falta de libertad, fue legal y justificada.

Tampoco hay errores in procedendo ni mora judicial. Además, que aquí es evidente la configuración de una culpa de la víctima, al ser causante de la investigación, por ser capturado en flagrancia, por sus conductas. Que, fuera de lo anterior, cometió diversos comportamientos que configuraron probablemente diversos tipos penales, que uno no se investigó por la Fiscalía, que fueron las lesiones personales de la hija mayor de la denunciante, por ser querellable, y dos más porque la titular de la acción penal, decidió no elevar cargos por posible violencia en contra de la menor de 4 años de edad y un potencial delito de restricción de libertad, por el arrebatamiento de la menor, en compañía de otros sujetos, en una moto.

Con base en los elementos expuestos, concluye el Despacho que no se configuró el daño antijurídico fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado pretendida, razón por la cual se negarán las pretensiones de la demanda, que buscaban declarar administrativamente responsable a la Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial, de los perjuicios alegados por los demandantes.

(…)” –Mayúsculas y negritas en el texto original- REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: BERNARDO DE JESÚS ARENAS ROJAS Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 010 2019 00322 01 ACUMULADO: 05001 33 33 011 2019 00539 00 DEMANDANTE: BIBIANA PATRICIA ROJAS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO 7 RECURSO DE APELACIÓN LA PARTE DEMANDANTE, apeló el fallo, solicitando sea revocada la sentencia de primera instancia y, por consiguiente, se concedan las pretensiones de la demanda; para lo cual, consideró: “(…) Lo más preocupante que me parece y que considero gravísimo para los intereses de mis poderdantes, es la interpretación y motivación del fallo de primera instancia que hace el Juez 10 Administrativo, ya que este parte de un análisis de los hechos referente “al cambio de postura” como lo dice del Consejo de Estado frente a la figura del tipo penal de violencia intrafamiliar, este cambio de posición con la ley aplicable, sin embargo, si de eso se trata, tendríamos que tener en cuenta desde que fecha se venía advirtiendo que entre las parejas separas (Sic) y más aún divorciadas no existía el vínculo de familia.

(…) En el caso concreto del señor Bernardo, podemos observar el mismo patrón, si bien no se consideraban parte de un núcleo familiar de los ex cónyuges divorciados, no se tuvo presente esta postura de La (Sic) Corte Suprema de Justicia por parte del Fiscal al momento de tipificar la conducta a la luz del verdadero estado civil de la personas involucradas como elemento documental que exhibía una condición inherente al divorcio el cual cambia el estado civil de las personas a soltero, es decir que desde mucho antes de los hechos que dieron lugar a la privación injusta de la libertad del señor Bernardo, se avizoraban los desmanes de la justicia y la violación sistemática del debido proceso al momento de calificar los hechos y encuadrar un tipo penal, ya que el Estado en su afán de proteger a las mujeres “violentadas”, se hizo el de la vista gorda desconociendo los derechos de las personas procesadas por este delito.

Mírese que el señor Bernardo Arenas para la fecha de los hechos era un hombre soltero, vivía sólo, por consiguiente no convivía con su ex cónyuge, ya que estaban divorciados desde hacía 2 años antes de los hechos, y aun así con violación de sus derechos, fue privado de su libertad y posteriormente condenado a 6 años de prisión por un delito que no cometió (…).

De lo dicho, se tiene que desde muchos años atrás de la ocurrencia de los hechos entre el señor Bernardo y su ex cónyuge no existía ningún vínculo, quienes dieron por finiquitada su relación y por ende su vínculo familiar por medio de un divorcio, elementos que remantemente (Sic) resalto (Sic) a propósito, trámite que promovió precisamente el señor Bernardo, es decir, no convivían bajo un mismo techo, no había afecto entre los mismos y mucho menos reitero hacían parte del mismo núcleo familiar.

Ahora bien, el a quo, centra sus argumentos en el aspecto de la temporalidad lo que no es para nada aceptable tratar de validar las actuaciones de la fiscalía (Sic), que recordemos fueron incluso tachas (Sic) de erróneas y declaradas nulas por parte del Tribunal Superior de Medellín Sala Penal, Magistrado quien sin titubear decretó la nulidad de todo el procedimiento penal y retrotraer las actuaciones hasta la tipificación de la falta, ya que máxime se trataba de un caso de lesiones personales mutuas que se resolvieron en una audiencia de conciliación, las cuales por la incapacidad determinada por los expertos de medicina legal (5) días, no eran ni siquiera de conocimiento oficioso de la fiscalía, requerían de la denuncia y no podía mediar la presunta flagrancia de que tanto se hace alarde..

(Sic) (…) sin embargo, en el año 2017, la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en un fallo interpreto (Sic) el delito de violencia intrafamiliar en nuestro contexto jurídico nacional; excluye como ya lo había dicho en el año REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: BERNARDO DE JESÚS ARENAS ROJAS Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 010 2019 00322 01 ACUMULADO: 05001 33 33 011 2019 00539 00 DEMANDANTE: BIBIANA PATRICIA ROJAS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO 8 2008 de su aplicación a las ex parejas que cometan violencia física o psicológica entre ellas, o a familiares que no compartan unidad familiar, procurando necesariamente la diferenciación de bienes jurídicos y suprimiendo la convivencia entre los miembros de la familia pasan de la armonía familiar a ser protegidos en sede de integridad personal, lógicamente, no fue un cambio de interpretación como lo dice el Juez Administrativo de primera instancia, como ya se explicó, sino que en los anteriores casos se habían negado las pretensiones por errores de procedimiento no porque su postura fuera diferente, por lo que es erróneo pensar como lo hace el Juez, al tratar este asunto como si fuera un cambio de postura, o un tratamiento distinto desde el ámbito investigativo y de su juzgamiento, pues si como se avizoró ya desde el año 2008 existía este cambio de postura con el desarrollo de la jurisprudencia y legal, y no puede pretender que sólo desde un fallo que tildan de trascendental, debe entenderse que entre los ex cónyuges no hay unidad familiar, esto merece ser estudiado desde un enfoque juicioso, académico y haciendo una lectura adecuada de los cambios normativos, a fin establecer los beneficios, perjuicios o ambos, que dicha orilla hermenéutica pueda encarnar para las personas.

El otro aspecto en el cual basa su decisión el señor Juez 10 Administrativo, el aspecto de la responsabilidad, este aspecto no lo detalle en los párrafos anteriores, pero si quiero detenerme en esta figura de la responsabilidad de la víctima en este caso el señor Bernardo, ya que el Estado encontró un comodín muy utilizado por los jueces contenciosos para excluir la responsabilidad de Estado en estas violaciones y salvarlos de pagar los perjuicios, uno de los aspectos que debió tener en cuenta el señor juez y que pasó por alto, fue precisamente que independencia de las autoridades judiciales recae la responsabilidad sobre ellos de garantizar amplias facultades para evaluar el material probatorio allegado al expediente en este caso el penal y cuando el juez “pretermite u omite la práctica o valoración de pruebas indiscutiblemente relevantes para resolver el respectivo asunto,” no existe duda sobre la distorsión de la realidad que esto conlleva, dentro del expediente penal del señor Bernardo Arenas, ya que sobre todo este proceso penal fue declarada la nulidad incluyendo la tipificación del asunto, además de que si desconociéramos esto, también debió tener presente que siempre estuvo reconocido como prueba el divorcio surtido entre la partes, aspecto que redunda en la trasgresión de los derechos fundamentales de los sujetos procesales y que se traduce en la configuración de un defecto fáctico, defectos que incluso fueron motivación para la nulidad del proceso penal.

Ahora bien, es más descabellado encontrarse con un fallo del señor Juez 10° Administrativo donde sustenta su decisión en un proceso que fue declarado nulo como ya se ha dicho, cuyo efecto procesal es la inexistencia, en otras palabras el a quo lo revivió y saltó al superior jerárquico en la materia y le dio vida para tomar de él elementos que le pudieran dar vida a su decisión, ésta decisión que hoy apelo, pues la basa en aspectos del mismo proceso penal, olvidando el caso en concreto y aplicando teorías de la responsabilidad objetiva de la víctima, en este caso del señor Bernardo Arenas, sin tener en cuenta la nulidad proferida y sus efectos, que no son otros que es como si el procedimiento penal en absoluto hubiera existido, la sala penal del Tribunal Superior de Medellín, declaró la nulidad de todo el proceso penal incluyendo la imputación, por consiguiente, no puede ser sujeto de análisis este proceso para determinar el grado de responsabilidad del señor Bernardo Arenas Rojas y volverlo a condenar ya no en jurisdicción penal sino administrativa, ya que de hacerlo estaría el Juez Administrativo dándole valor a actuaciones nulas y vulnerando el principio de inocencia de mi poderdante, ya que determinar que este “merecía estar privado de la libertad por un error de la administración de justicia” es algo degradante del estado (Sic) de derecho, pues olvida que la razón de ser de un estado (Sic) son sus ciudadanos y esto medios de control son precisamente para recordarle REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: BERNARDO DE JESÚS ARENAS ROJAS Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 010 2019 00322 01 ACUMULADO: 05001 33 33 011 2019 00539 00 DEMANDANTE: BIBIANA PATRICIA ROJAS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO 9 a las instituciones, que los derechos de los ciudadanos deben ser respetados, protegidos y que cuando el estado (Sic) no es garante, su deber es corregir, como es lo que se pide en este caso, pues mi cliente, el señor Bernardo en un adecuado procedimiento de los órganos del estado (Sic) nunca debió haber estado un solo día de su vida privado de la libertad, y aceptar ya la aplicación de una teoría de auto responsabilidad, es por decir poco respetuoso e inconsciente, ya que es trasladar el error de las entidades del estado (Sic) al ciudadano de a pie, y en este caso es decirle algo como así, vea señor Bernardo usted tuvo la culpa por parar con la moto ahí a saludar a su hija, tuvo la culpa porque coincidiera en que su niña con su madre pasaran por el lugar donde usted reside, que su niña se arrojara a sus brazos y posteriormente la ex cónyuge le diera rabia el episodio y le metiera las uñas, es culpable porque su reacción fue protegerse de la agresión, es culpable de que el fiscal no tuviera la precaución de revisar los hechos y los elementos materiales probatorios y determinar que 1. eran unas lesiones personales mutuas 2.

Que requería denuncia para ser procesado por este delito y 3. que por la gravedad y la incapacidad de las lesiones no tenía competencia ya que requería de denuncia previa, así las cosas, aceptar teorías así para evitar el pago de indemnizaciones del estado (Sic) por la incompetencia de sus servidores, es avalar un escenario descabellado donde los demás ciudadanos no podremos ni salir a la calle, porque si pasa algo que involucre por ejemplo un episodio policivo y luego nuestros derechos y libertadas se veas afectados, pues nos podrá decir el estado (Sic) algo como esto, mire usted fue el culpable por estar ahí parado así el policía se haya equivocado en su procedimiento.

(…) no se trata de que lo declararon inocente, o que fue dejado en libertad por falta de prueba, o que el fisal precluye por considerar que no existen méritos para continuar con el proceso, aquí se trata de que éste proceso nunca debió haber surgido y efectivamente no existió por haber sido declarado nulo, y si el proceso no existió tampoco debió haber existido privación de la libertad, Pero el señor Bernardo sí estuvo privado de su libertad por casi dos años, lo cual le ocasionó perder su trabajo, perdidas (Sic) económicas a él y su familia y un sufrimiento moral y físico que no se puede calcular.

(…) (…) Lo que pasa acá, señores Magistrados, es precisamente que los jueces tienen fallos tipo sastre, que copian y pegan, acomodan y ajustan a la medida, sin hacer un estudio afondo de cada caso en concreto, a la luz de la Constitución, la ley y la jurisprudencia, a la luz de los verdaderos hechos, y recuérdese que el señor Bernardo Arenas no fue condenado, ni procesado penalmente, este es el efecto de la nulidad, por consiguiente su responsabilidad no puede ser examinada por el Juez Administrativo, recordemos que el proceso por lesiones personales ni siquiera inició, no llegó a ser imputado por este delito, terminó por acuerdo conciliatorio, como debió haber sido desde el principio.

Teniendo en cuenta lo anterior, al no existir un delito por el cual ser procesado el señor Bernardo Arenas, por consiguiente la medida de privación de la libertad impuesta fue desproporcionada y por consiguiente injusta, ya que no se ajusta a los presupuestos que establece la Constitución y la Ley, como lo ha determinado el Consejo de Estado sobre los presupuestos de la privación injusta de la libertad (…) esto último, no se presenta en el asunto, ya que no fue por razón de una causa extraña y mucho menos responsabilidad de la víctima, ya que como se ha expuesto el proceso fue declarado nulo incluso desde la imputación por errores de procedimiento atribuibles exclusivamente a los operadores judiciales, en este caso la Fiscalía y La Rama Judicial en cabeza de la Juez de conocimiento (…)” –Negritas en el texto original- REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: BERNARDO DE JESÚS ARENAS ROJAS Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 010 2019 00322 01 ACUMULADO: 05001 33 33 011 2019 00539 00 DEMANDANTE: BIBIANA PATRICIA ROJAS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO 10 ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA En virtud de lo establecido en el numeral 5° del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por la Ley 2080 de 2021, solo hay lugar a dar traslado para alegar cuando se decretan pruebas en segunda instancia, lo que no ocurrió en el presente caso.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Judicial no emitió concepto en el presente caso en esta instancia. CONSIDERACIONES Se procede por la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 30 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Décimo (10) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, por medio de la cual, se negaron las pretensiones de los actores. 1.

El artículo 90 de la Constitución Política, consagró expresamente la responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables, ocasionados por la acción u omisión de sus agentes, con lo cual, se estableció la cláusula general de responsabilidad del Estado, así: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.” Bajo este precepto de rango político y jurídico, la responsabilidad del Estado se configura cuando concurren los siguientes elementos: i) Un daño antijurídico, esto es, aquel que el administrado no está en la obligación de soportar, ii) Que el hecho generador del daño sea imputable al demandado a título de falla o de alguno de los títulos de imputación objetiva que han sido desarrollados por la jurisprudencia y la doctrina (V. gr. teorías del riesgo o daño especial) y, iii) Que exista una relación causal entre este y aquel.

Algún sector de la doctrina los ha reducido a dos elementos: la imputabilidad (fáctica y jurídica) y el daño antijurídico. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: BERNARDO DE JESÚS ARENAS ROJAS Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 010 2019 00322 01 ACUMULADO: 05001 33 33 011 2019 00539 00 DEMANDANTE: BIBIANA PATRICIA ROJAS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO 11 2.

Responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad. - La Ley 270 de 1996 -Estatutaria de la Administración de Justicia- fue objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional, la que, mediante sentencia C-037 de ese mismo año1, efectuó el análisis, entre otros, del artículo 68 ibídem, en relación con los presupuestos para la privación injusta de la libertad y señaló la necesidad de examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, por lo que, la Sala, considera necesario establecer si las entidades demandadas incurrieron en conductas constitutivas de falla del servicio de la Administración de Justicia, que conllevaran a que se causara un daño a los demandantes.

Además, la Corte Constitucional, al estudiar el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, indicó que, en Colombia no existe la reparación automática de perjuicios a favor de personas involucradas en procesos penales en los que se afectaron sus derechos a la libertad. Sobre el particular, esa Corporación consideró: Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta.

Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención. El máximo órgano de la Jurisdicción Constitucional, en la sentencia SU- 072/182, manifestó que ni el artículo 90 de la Constitución Política ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 ni la sentencia C-037 de 1996, instituían 1 Sentencia del 5 de febrero de 1996, Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa, providencia mediante la cual se efectuó la “Revisión constitucional del proyecto de ley número 58/94 Senado y 264/95 Cámara, ‘Estatutaria de la Administración de Justicia’”. 2 Corte Constitucional, sentencia SU 072/18 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.

Sea lo primero indicar, que tal como lo ha sostenido el H. Consejo de Estado, el bien jurídico de la libertad no tiene el carácter de absoluto3 y, que, por lo tanto, como lo dijo la ya citada jurisprudencia de unificación de la Sección Tercera de esa Corporación (expediente 46.947), la toma de medidas que lo coartan se torna fundada y legal, siempre y cuando se den todos los presupuestos legales que así lo permitan o lo exijan.

Al respecto recalcó: “(…) las medidas a través de las cuales se puede restringir la libertad son, igualmente, de carácter constitucional, si se tiene en cuenta que el artículo 28 de la Carta Política dispone que las personas pueden ser detenidas o arrestadas en virtud de mandato escrito del juez, ‘con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley’4 y, por otro lado, que la detención, a propósito de su carácter preventivo y excepcional, se impone con estricto cumplimiento de los requisitos que ella exige, mientras se define la responsabilidad del investigado.

“Sobre el rango constitucional de la medida restrictiva de la libertad se encuentra que el numeral 1 del artículo 250, antes de ser modificado por el Acto Legislativo 3 de 20025, obligaba a la Fiscalía General de la Nación a solicitar las medidas que se requirieran para asegurar que el imputado compareciera al proceso penal, lo que, como ya se dijo, es una de las finalidades que se persigue con la detención preventiva; se trataba, entonces, de una excepción de estirpe constitucional, respecto del artículo 28 superior.

(…) “Dichas atribuciones fueron replicadas en el artículo 120 del Decreto 2700 de 1991 o Código de Procedimiento Penal expedido en vigencia de la Constitución de 1991… 3 “En efecto (…) considerar que un determinado derecho fundamental tiene carácter ilimitado, implica, necesariamente, aceptar que se trata de un derecho que no puede ser restringido y que, por lo tanto, prevalece sobre cualquiera otro en los eventuales conflictos que pudieren presentarse.

Pero su supremacía no se manifestaría sólo frente a los restantes derechos fundamentales. Un derecho absoluto o ilimitado no admite restricción alguna en nombre de objetivos colectivos o generales o de intereses constitucionalmente protegidos. “Si el sistema constitucional estuviese compuesto por derechos ilimitados sería necesario admitir (1) que se trata de derechos que no se oponen entre sí, pues de otra manera sería imposible predicar que todos ellos gozan de jerarquía superior o de supremacía en relación con los otros;

(2) que todos los poderes del Estado, (sic) deben garantizar el alcance pleno de cada uno de los derechos, en cuyo caso, (sic) lo único que podría hacer el poder legislativo, (sic) sería reproducir en una norma legal la disposición constitucional que consagra el derecho fundamental, para insertarlo de manera explícita en el sistema de derecho legislado.

En efecto, de ser los derechos 'absolutos', el legislador no estaría autorizado para restringirlos o regularlos en nombre de otros bienes, derechos o intereses constitucionalmente protegidos. Para que esta última consecuencia pueda cumplirse se requeriría, necesariamente, que las disposiciones normativas que consagran los 'derechos absolutos' tuviesen un alcance y significado claro y unívoco, de manera tal que constituyeran la premisa mayor del silogismo lógico deductivo que habría de formular el operador (sic) del derecho” (Corte Constitucional, sentencia C-475 de 1997). 4 Como lo disponían, por ejemplo, los artículos 396 y 397 del Decreto 2700 de 1991 y el artículo 357 de la Ley 600 de 2000. 5 Con arreglo a las modificaciones que introdujo ese Acto Legislativo, la Fiscalía quedó facultada para “solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas” (se subraya).

Aquellas disposiciones fueron reiteradas, en términos similares, en los artículos 355 y 356 de la Ley 600 de 2000, derogatoria de aquél código, y en los artículos 296 y 308 de la Ley 906 de 2004, actual Código de Procedimiento Penal que, además de preconizar el carácter excepcional de las medidas de aseguramiento, se ajusta a los preceptos internacionales contenidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, más concretamente a lo contemplado en el artículo 76, en el que se reconocen y se admiten las facultades coercitivas de los Estados para restringir el derecho universal de la libertad y, de manera coherente, no sanciona la restricción en caso de liberación de responsabilidad penal.

“Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha manifestado lo siguiente: ‘53. En lo que al artículo 7 de la Convención respecta, éste protege exclusivamente el derecho a la libertad física y cubre los comportamientos corporales que presuponen la presencia física del titular del derecho y que se expresan normalmente en el movimiento físico.

La seguridad también debe entenderse como la protección contra toda interferencia ilegal o arbitraria de la libertad física7. Ahora bien, este derecho puede ejercerse de múltiples formas, y lo que la Convención Americana regula son los límites o restricciones que el Estado puede realizar. Es así como se explica que el artículo 7.1 consagre en términos generales el derecho a la libertad y seguridad y los demás numerales se encarguen de las diversas garantías que deben darse a la hora de privar a alguien de su libertad.

De ahí también se explica que la forma en que la legislación interna afecta al derecho a la libertad es característicamente negativa, cuando permite que se prive o restrinja la libertad. Siendo, por ello, la libertad siempre la regla y la limitación o restricción siempre la excepción’8. 6 “Derecho a la Libertad Personal “1.

Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. “2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. “3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.

“4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella. “5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso.

Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio. “6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales.

En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona.

“7. Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios” (se subraya). “7 Así también lo ha entendido el Tribunal Europeo, cuando consideró que 'las palabras libertad y seguridad […] se refieren a la libertad y seguridad físicas”. Cfr. ECHR, Case of Engel and others v. The Netherlands, Judgment of 8 June 1976, Applications Nos. 5100/71; 5101/71; 5102/71; 5354/72; 5370/72, para. 57.

Traducción de la Secretaría de la Corte. El texto original en inglés es el siguiente: -[i](sic) n proclaiming the right to liberty-, paragraph 1 of Article 5 (art. 5-1) is contemplating individual liberty in its classic sense, that is to say the physical liberty of the person”. 8 Sentencia del 21 de noviembre de 2007, caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez VS. Ecuador.

REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: BERNARDO DE JESÚS ARENAS ROJAS Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 010 2019 00322 01 ACUMULADO: 05001 33 33 011 2019 00539 00 DEMANDANTE: BIBIANA PATRICIA ROJAS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO 14 “Entonces, la medida de detención preventiva de una persona no está condicionada a la existencia de una prueba categórica e indefectible de su responsabilidad penal, sino a que medie un mandamiento escrito de la autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por un motivo previamente definido en la ley (como la existencia de indicios en su contra), requisitos sin los cuales su imposición sí se torna injusta e, incluso, ilícita y da lugar a que se declare la responsabilidad extracontractual del Estado.

“De conformidad con lo anterior, como la indemnización se abre paso cuando se demuestra que la privación de la libertad del procesado fue injusta, podría no ser admisible ni justo con el Estado -el cual también reclama justicia para sí- que se le obligara a indemnizar a quien ha sido objeto de la medida de detención preventiva cuando para la imposición de esta, se han satisfecho los requisitos de ley ni cuando a pesar de haber intentado desvirtuar la duda mediante la práctica de pruebas, no se ha podido obtener o lograr ese objetivo, es decir, cuando sobre el investigado persisten dudas acerca de su participación en el ilícito y, por lo tanto, también persisten respecto de lo justo o lo injusto de la privación de la libertad, caso en el cual, si el juez verifica que se cumplieron los deberes y exigencias convencionales, constitucionales y legales que corresponden al Estado para privar provisionalmente de la libertad a una persona, como aquellos de que tratan los ya citados artículos 28 y 250 constitucionales (inclusive este último después de la modificación que le introdujo el Acto Legislativo 03 de 2002), las normas de procedimiento penal y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, mal puede imponer una condena en contra de este último.

“Así las cosas, se insiste, resultaría incoherente que el Estado tuviera que indemnizar automática o indefectiblemente por una privación de la libertad impuesta, incluso, por la aplicación del mencionado sustento constitucional, pues para nada es lógico y sí más bien es absurdo pensar y aceptar que la propia Constitución Política exige a la Fiscalía adoptar -o solicitar al Juez9- medidas de aseguramiento, como la detención domiciliaria o la detención preventiva u otras que –en las voces de la jurisprudencia de esta Corporación– implican la pérdida jurídica de la libertad, como, por ejemplo, la prohibición de salir del país10 (art. 388 del antiguo C.P.P.), para garantizar la comparecencia del investigado al proceso –como lo exigen las normas transcritas– y que dicho organismo, sin embargo, por satisfacer ese deber y por obedecer el mandato que le imponía el artículo 6 del derogado Decreto 2700 de 1991 -el cual establecía que los funcionarios judiciales debían someterse al imperio de la Constitución y de la Ley-, se vea obligado a pagar indemnizaciones cuando deba levantar la medida, la cual, como se vio unos párrafos atrás, para nada implica la imposición de una sanción o condena”. 1.

Hechos probados El daño está demostrado, porque el señor BERNARDO DE JESÚS ARENAS ROJAS, estuvo privado de la libertad entre el 6 de marzo de 2016 y el 16 de febrero de 201811. 9 En virtud del Acto Legislativo 3 de 2002 que modificó el artículo 250 de la Constitución Política. 10 Por ejemplo, ver sentencia de 29 de julio de 2015 (expediente 36.888). 11 Folios 2, 4 – 9 y 192 del documento nombrado 050016000206201612634 NI 2016-163717 (1) de la subcarpeta nombrada PENAL contenida en la carpeta 002ExpeJdo del expediente electrónico judicial.

REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: BERNARDO DE JESÚS ARENAS ROJAS Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 010 2019 00322 01 ACUMULADO: 05001 33 33 011 2019 00539 00 DEMANDANTE: BIBIANA PATRICIA ROJAS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO 15 Obran en el cuaderno de pruebas los siguientes documentos: - Registro Civil de Nacimiento de Bibiana Patricia Rojas12. - Registro Civil de Nacimiento de Héctor Danilo Rojas13. - Registro Civil de Nacimiento de Leonardo Fabio Rojas14. - Registro Civil de Nacimiento de Juan Pablo Rojas15. - Registro Civil de Nacimiento de Cruz Elena Rojas16. - Escrito de Acusación17 del 1° de mayo del 2016. - Registro Civil de Nacimiento de Juan Pablo Rojas18. - Sentencia19 de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín del 5 de febrero de 2018. - Constancias20 laborales del 28 de febrero y 20 de marzo de 2018. - Recibo de pago21 por concepto de honorarios del 25 de marzo de 2017. - Acta de conciliación22 suscrita el 3 de marzo del 2018, entre la señora Beatriz Elena Úsuga Higuita y el señor BERNARDO DE JESÚS ARENAS ROJAS. - Expediente penal23 de radicado nro. 050016000206201612634.

Del material probatorio relacionado se extrae como elementos relevantes para el análisis de la imposición de la medida de aseguramiento que, el Juez Dieciséis Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín, impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva en el lugar de residencia señalado por el imputado, conforme lo dispone el artículo 308 y siguientes del Código de Procedimiento Penal.

Argumentó, para el efecto (A partir del minuto 02:46:00 del archivo de audio nombrado 05001600020620161263400_050014088003_0 incluida en la 12 Folios 33 - 34 del documento nombrado 01.Demandaprincipal de la carpeta nombrada 002ExpeJdo del expediente electrónico judicial. 13 Folios 35 - 36 Ibíd. 14 Folios 37 - 38 Ibíd. 15 Folios 39 - 40 Ibíd. 16 Folios 41 - 42 Ibíd. 17 Folios 43 - 45 Ibíd. 18 Folios 39 – 40 y 52 - 59 Ibíd. 19 Folios 60 - 72 Ibíd. 20 Folios 75 - 76 Ibíd. 21 Folio 78 Ibíd. 22 Folios 168 - 170 Ibíd. 23 Folios 1 – 198 del documento nombrado 14CuadernoPenal del expediente electrónico judicial.

REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: BERNARDO DE JESÚS ARENAS ROJAS Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 010 2019 00322 01 ACUMULADO: 05001 33 33 011 2019 00539 00 DEMANDANTE: BIBIANA PATRICIA ROJAS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO 16 subcarpeta nombrada PENAL de la carpeta nombrada 002ExpeJdo del expediente electrónico judicial) que: “(…) Ha solicitado la Fiscalía General de la Nación, se le imponga medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión conforme el artículo 307 literal A numeral 1°, esto es, en centro de reclusión; para el fin constitucional de que su libertad representa un peligro para la víctima, al efecto, debe determinarse como problema jurídico principal, si es viable la imposición de una medida de aseguramiento, si lo es, en qué ámbito es plausible la misma.

Para ello, el primer punto, nos supone resolver esa inferencia de autoría y, en tal sentido, la Fiscalía General de la Nación, a través del Informe de Captura en Situación de Flagrancia y la denuncia que formula la señora Beatriz Elena Úsuga Higuita, amén de la entrevista que rinde su hija Vanesa Cardona Úsuga, permite la concreción fáctica de lo que allí se vierte, absolver ese requisito de inferencia de autoría, para la hipótesis delictiva de Violencia Intrafamiliar, en tanto, cuando la madre se encuentra en compañía de su hija Vanesa y de la hija, que, en común tienen, una niña de cuatro años, al parecer, el imputado, a bordo de una motocicleta y con otra persona, la cierra, a través del automotor y le arrebata la niña menor de edad.

La defensa hace unas postulaciones, que los hechos no ocurrieron de esa manera y trae unos elementos relativos, al parecer, a la intervención de otras personas, pero que, en este estadio procesal, no logran sino, generar una tensión que no es del escenario del Juez de Control de Garantías resolver quién tiene la razón y, deberá la defensa, si así lo estima, hacer uso de esas consideraciones ante otras audiencias y en el escenario, si se quiere, ante el juez propio y natural, que es el Juez de Conocimiento; es decir, a través de esas consideraciones y elementos que si tienen, que nos traen sobre su conducta o sobre la forma en que ocurrieron los hechos, no se desnaturaliza la inferencia de autoría que construye la Fiscalía y de hecho, el señor defensor, en desarrollo de su argumentación admitió que estaba frente a una inferencia de autoría y, finalmente, terminó solicitando, frente a la pretensión de la Fiscalía, considerando con alguna argumentación algo abstracta, que, no se había acreditado dónde estaba la razonabilidad o necesidad y, en tal sentido, trajo esos elementos de personas que se anexan a una declaración y que dan cuenta de su presunto buen comportamiento.

Bien, entonces, en efecto, ello da cuenta que, cuando el imputado arrebata a la niña de su madre, tanto ella como su hermana, reaccionan para recuperar la niña y, obviamente, no puede desconocerse que, los primeros actos directos de contacto físico, según el relato que da la joven Vanesa, provienen de ella, quien dice que le da un puño en el hombro, lo golpea en el hombro, pero, a ello, precedió, como bien lo dice ella, que este la empujó, que este la empujó y ella lo golpea en el hombro, cuando, ella lo golpea en el hombro, este la golpea a ella, tema que está documentado, a través del reconocimiento técnico médico legal, su madre, entra en lo que es una justa reacción, es justo que, un padre una madre defiendan a su hija, si alguien la golpea y, máxime, en tratándose, pues, de ser una mujer, amén de que, si bien, no tenemos constancia al respecto, si podemos dejarla dese ya, que, se advierte el imputado es una persona que, el señor Bernardo de Jesús Arenas, es de una estatura más allá media, quizás, aproximadamente, uno ochenta de estatura, que contrastado, pues, con la condición de una mujer de baja estatura, es indudable que, no luce, de ninguna manera, que, sea justificable, pues, reaccionar golpeándola en su integridad y mucho menos a la madre de su hija, fueron actos reactivos, tanto de Vanesa, en procura de recuperar a su hermana y, reactivo, porque él la empujó, que REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: BERNARDO DE JESÚS ARENAS ROJAS Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 010 2019 00322 01 ACUMULADO: 05001 33 33 011 2019 00539 00 DEMANDANTE: BIBIANA PATRICIA ROJAS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO 17 muestran, pues, esa situación que, de alguna manera, presenta la defensa, pero que, itero, obedecen a la necesidad de recuperar la niña e inclusive defenderse, pues, fue este quien la empujó y la necesidad de su madre de defender a su hija, a quien estaba golpeando y, pese a la desproporción que hay, entre la condición física y de género, entre este y ellas, las agredió físicamente y, eso, está documentado allí y, ahí desde luego, una pequeña lesión que este tiene y, que, le ameritó una incapacidad definitiva de cinco días.

La persona de quien agrede a la madre de su hija, por la condición de madre de familia de su hija, pese a la ausencia de la convivencia, genera un nivel de protección para el bien jurídico de integridad y armonía familiar, una exigibilidad de no agredir ni física ni verbalmente a esta persona, exigencia que, obviamente, es mutua y, sin embargo, lo hizo, pese a las condiciones que ya hemos reseñado de diferencia física y condición de género y no es desconocido para ninguno que, hoy día, el régimen jurídico tanto en lo administrativo como en lo procesal, como en lo legal y lo constitucional, ha venido demandando mayores exigencias de protección efectiva para los derechos de la mujer y para evitar la violencia de género.

Entonces, es claro para el Despacho que, se dan los presupuestos de que, frente a esa arbitraria pretensión de tener a su hijo (Sic), a su hija, de manera violenta reaccionó, con golpes a la madre de esta, de su hija y a una hija de esta, lo que, obviamente, no nos sitúa, esto último, frente al tópico de la violencia sino de unas lesiones, pero que hacen parte de ese ingrediente fáctico que se refiere sobre los hechos y que permite establecer ese primer requisito de inferencia de autoría como posibilidad de la imposición de una medida de aseguramiento y, de contera, el factor objetivo, en tanto, se trata de una violencia intrafamiliar agravada, la víctimas es una mujer y el escenario punitivo, supera las exigencias del numeral segundo del artículo 313, posibilitando la imposición de una medida de aseguramiento.

La Fiscalía General de la Nación, solicitó como fin constitucional el numeral segundo del artículo 308, más no en el escenario del artículo 310, estimativo de que la libertad del imputado representa un peligro para la comunidad, lo que, de contera, deja sin piso alguno, algunas consideraciones que hiciera la defensa sobre que su prohijado es una persona cuya libertad resulte peligrosa, pues la Fiscalía General de la Nación no desarrolló ninguna argumentación en torno a los presupuestos del artículo 310, sino al 311, que, es el que establece la libertad del imputado, si existen motivos graves, fundados, que den cuenta de que la libertad del imputado representa un peligro para la víctima, su familia o sus bienes y, entonces, esta exigencia es en el nivel de lo fundado, no es el nivel de lo acreditado a través de sentencia, el reproche que hace la defensa, que son simplemente investigaciones y que no hay sentencia no tienen asidero, en tanto, lo que estaba argumentando la señora Fiscal, no es continuación de la actividad delictiva, la representación de la víctima, coadyuvó las solicitudes de la Fiscalía General de la Nación y se adhirió a ella, en todo su, en toda su extensión. Miremos, entonces, si aquí están los motivos fundados que dan cuenta de que la libertad del imputado representa un peligro para la víctima, valga anotar que, los elementos que, adicionalmente, trae la Fiscalía que no son del escenario concreto de los hechos, son una audiencia de práctica de pruebas y fallo, copia del acta respectiva del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y que hacen alusión a las medidas que se adoptan en torno, al parecer, la consideración de actos de negligencia que motivaron declarar en situación de emergencia a la niña A.S.A.U., en tanto, al parecer, cuando se encontraba con su padre, fue víctima de maniobras genitales, al parecer, por un niño de ocho años, es decir, predicando el descuido o la negligencia de este y el Auto 3715 de marzo 2 del 2015, es alusivo a una medida de restablecimiento de derechos, en la modalidad REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: BERNARDO DE JESÚS ARENAS ROJAS Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 010 2019 00322 01 ACUMULADO: 05001 33 33 011 2019 00539 00 DEMANDANTE: BIBIANA PATRICIA ROJAS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO 18 de urgencia, en donde, se dice que se ordena como medida de restablecimiento de derechos en la modalidad de urgencia de protección temporal especial por parte de las autoridades de Policía a la niña A.S.A.U., de tres años de edad, en el lugar de su domicilio o cualquier lugar donde se encuentre y las motivaciones son, igualmente, alusivas al tema del abuso sexual que se ha venido a referir y, al cual, hizo alusión la defensa, a ello se agrega una denuncia que formula la señora Beatriz Elena Úsuga Higuita, en donde dice y es relevante, dice yo vengo a denunciar a mi esposa Bernardo de Jesús Arenas Rojas por el delito de Fraude a Resolución Judicial, ya que, el instauró una demanda de divorcio, el cual, la Juez determinó, en una parte que, la hija de nosotros, A.S.A.U., que él debía llevársela a las nueve de la mañana a cuatro de la tarde, cada quince días, los sábados y domingos, sin pernotar (Sic), está incompleto, dice sin pernotar (Sic), imaginamos que, se refiere a sin pernoctar, por efectos del proceso que se lleva en la Fiscalía en contra del mencionado señor por el delito de acoso sexual, en lo que se refiere y se refirió la Fiscalía General de la Nación, es la víctima, la hija Vanesa; el Juzgado dice que para el fin, él tendrá que disponer de la presencia adulta de la señora Leidy Yesenia Ruiz y Lidia Margot Roldán Vargas, quienes son sus cuñadas y no puede estar la niña con el solo y estas personas se encargaran de cambiar, cuidar los pañales, bueno, ese tema de ahí, lo explicó la señora Fiscal, de manera clara y dice, hace un mes que este señor se me llevó a la niña para donde un hermano, del que desconozco donde vive y, además, que la estaba cuidando una señora llamada María, que era la novia del hermano, se le pregunta ¿Cuántas veces el señor Bernardo de Jesús Arenas Rojas ha desacatado la orden del Juez Catorce de Familia? Dice, él solo una vez y en la segunda que él me la arrebató y se la quería llevar.

Se anexa un oficio de SPOA cero quinientos terminado en setenta y siete seis cuarenta, en que se solicita una medida de protección, dirigida a la Estación de Policía o CAI en Medellín, Comandante, para evitar afectaciones futuras en la vida e integridad de la señora Beatriz Elena Úsuga y su núcleo familiar, es decir, debe haber un SPOA en relación con ello, sin embargo, la Fiscalía no lo acompañó, que, dé cuenta de las circunstancias de modo espaciales, a que hace alusión esta medida de protección. En el escenario concreto de los hechos, está, entonces, que, el día de ayer, en la Calle 34B con carrera 127, cuando la madre se encontraba con la niña y con su hija Vanesa, fue abordada por este, quien le arrebata la niña, ¿Cómo lo hizo? Se dice aquí y, eso es lo que está en ese estadio procesal, cuando está en una motocicleta con otra persona la arrebató. Es claro que, esa circunstancia, ese arrebatamiento a bordo de una motocicleta, más allá de las consideraciones que pueda esgrimir en ese momento la defensa, por la forma en que ocurrieron los hechos, es una (Sic), un acto grave, pues genera y generó, de hecho, un riesgo para la niña, aunado a ello, golpeó a su madre, golpeó a la hija de esta y entonces hay motivos fundados para considerar que, en ese momento, reaccionó, violentamente, injustificadamente e indebidamente frente a la pretensión de tener a su hija.

En el tema del riesgo de reiteración, no se debe pasar por alto que, hubo en este caso, algún acto de imprudencia y en esa desesperación que tenía Vanesa, pues, no debió haber tirado la moto, pues, ella también generó un riesgo para su hermanita, pues, al tirar la moto en la que este estaba, ella cayó y ese acto no es atribuible al imputado sino a ella, es un acto, obviamente, de desesperación, que, la hizo reaccionar de una manera indebida, entonces, ¿Cuáles son los temas, frente a la conducta que hemos reseñado, es grave para hablar de esos motivos fundado? Los motivos fundados son, que, la libertad del imputado representa un peligro para la señora Beatriz Elena Úsuga o su grupo familiar, entonces, en la … ¿Cuáles son los ingredientes que tenemos del riesgo de reiteración? Es decir, que la libertad siga, no por el hecho concreto solo de que REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: BERNARDO DE JESÚS ARENAS ROJAS Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 010 2019 00322 01 ACUMULADO: 05001 33 33 011 2019 00539 00 DEMANDANTE: BIBIANA PATRICIA ROJAS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO 19 se presentó, sino que represente un peligro para la seguridad de la víctima.

Dijo ella, diga si estos hechos, anteriormente, habían ocurrido, dice, sí, ya han sido varias veces que me ha agredido verbalmente y esta fue la primera vez que me agredió físicamente y, entonces ¿Qué componente hay ahí? Eh, que, si hablamos de riesgo de reiteración y es donde entra a jugar el tema de la diecisiete sesenta y que ya veía y debería ser considerado con precedencia, es que, de una parte, ella está diciendo había agresiones verbales anteriores y que físicamente fue ahora, entonces, hay tenemos riesgo de reiteración, porque, anteriormente, hubo agresiones verbales, pero, morigeradas, en cuanto a que son solo agresiones verbales y ella no da cuenta, de agresiones físicas anteriores y los elementos que acabo de reseñar, son alusivos al tema de la negligencia en el cuidado de su hija y que mereció todas esas medidas de restablecimiento y medidas de protección, pero de los elementos, el riesgo de reiteración, están las agresiones verbales anteriores, el hecho físico que se dio en este momento y, que, además, representa, no solamente que atentó contra la madre de su hija, sino que, también golpeó a su menor hija, entonces, ahí hay motivos fundados para pensar que, en la pretensión arbitraria de tener a su hija, este dispuesto a agredir verbal o físicamente a la madre de esta o a un miembro de su grupo familiar como su menor Vanesa, entonces cree en la judicatura que, con las morigeraciones que hemos venido haciendo, está el riesgo de reiteración y, que, son estimativos, como lo ha señalado la Fiscalía General de la Nación, desde luego en ese ámbito, y conforme los presupuestos del artículo 311 de la Ley 906 del 2004, que la libertad del imputado, representa un peligro para la víctima y su familiar.

Frente a la medida solicitada, la adecuación si, los elementos que nos ha dado la Fiscalía, están dando cuenta de una conducta que representa un atentado a la integridad y a la armonía familiar y que refiere que se agredió a la madre de su hija y, que, en medio de ello, por lo menos, se agredió, a la hija de esta, que, no es de él, es adecuado que se adopte una medida, que evite que la libertad del imputado represente un peligro para la víctima y los miembros de su grupo familiar.

En el tema de la necesidad, frente al test de proporcionalidad, miremos si, las medidas menos invasivas pueden garantizar el fin constitucional y es evitar que, en esa pretensión de tener a su hija, pues, los altercados que se dan cuenta, obedecen al tema de tener a su hija, a través de una medida menos invasiva atendiendo el principio de gradualidad y las exigencias de los artículos 295 y 296 que invitan a que toda medida restrictiva del derecho fundamental a la libertad, se aplique y se interprete de la manera más restrictiva posible, miremos si una detención domiciliaria puede garantizar el fin constitucional.

El riesgo para la víctima y su núcleo familiar, aparece acreditado en ese nivel al que nos hemos referido, en ese desarrollo, ese propósito de querer estar con su hija o hacerlo de la manera que le sea posible así tenga que hacer actos arbitrarios contra las demás personas, miremos, entonces, la Fiscalía General de la Nación, no ha acreditado que, tenga antecedentes, que son (Sic) la información anterior que debe considerarse al respecto, la gravedad que se refiere sobre los motivos fundados, para no confundirlo con las exigencias del 310, que son diferentes a las del 311, viene referida a ese riesgo y esa forma en que reaccionó y, que, anteriormente, había agredido, verbalmente, de hecho en unos apartes de los elementos que nos pasa la Fiscalía, ella manifiesta que, él lo que hacía, la ponía a ella como la mala y lo que hacía era denunciarla, permanentemente, entonces hay una connotación de agresión verbal, venga referida a ese punto, entonces, si, al señor Bernardo de Jesús Arenas Rojas se le ubica en el lugar de su domicilio o, en aquel que, para el efecto, ha señalado la defensa (…) cree el Despacho, en el entendido de evitar la vecindad con la dirección donde se produjeron los hechos, se garantiza el fin constitucional, la ausencia de antecedentes, el nivel de riesgo que viene referido a esa pretensión de querer REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: BERNARDO DE JESÚS ARENAS ROJAS Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 010 2019 00322 01 ACUMULADO: 05001 33 33 011 2019 00539 00 DEMANDANTE: BIBIANA PATRICIA ROJAS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO 20 estar con su hija y al desconocimiento que ha venido presentando, en tanto, las medidas administrativas y judiciales que, al parecer, le indicaban que, la presencia y las visitas con su hija, debía hacerla en presencia de otras personas y no podía estar solo con ellas, que ha desconocido, ahí es donde está el riesgo, cree el Despacho que si se le ubica en el lugar de ese domicilio, que, al efecto, ha presentado la defensa, se puede garantizar el fin constitucional, si bien han fallado, unos mecanismos administrativos y algunos judiciales, como ha dicho la defensa, ahora, hasta ahora, no ha habido una medida invasiva del derecho fundamental a la libertad, pues, la detención preventiva, tiene un efecto, sobre la libertad, desde luego, está sujeta a su voluntad y compromiso, en tanto, depende, no de la vigilancia constante, de funcionarios del INPEC, sino de una vigilancia periódica y, es claro que, frente a su comportamiento arbitrario ha representado un riesgo para la integridad y salud de la menor en lo físico y en lo mental.

Frente a la posibilidad de que pudiera llegar a ignorar ese compromiso que le asiste a través de una detención domiciliaria, de no modificar el lugar de su residencia sin previa autorización judicial, de no ausentarse de ella, el Despacho cree que complementada esa detención con un mecanismo de vigilancia electrónica se garantiza que no se ausente de la residencia sin que el establecimiento o la institucionalidad lo sepa, como la Fiscalía o el INPEC y a través de esa medida puede garantizarse el fin constitucional.

Cree que, atendiendo el principio de gradualidad y el tema de necesidad, el derecho a la libertad puede restringirse en ese nivel, que resulta proporcional en sentido estricto, que, frente a los elementos que dan cuenta de inferencia de autoría y de motivos fundados para estimar que hay un nivel de riesgo para la seguridad de la víctima y de su grupo familiar y su niña menor y la joven Vanesa, el derecho a la libertad debe ceder frente a esa pretensión, lo que se torna urgente ante los hechos que se han presentado y el desconocimiento se predica ha tenido sobre las disposiciones administrativas que han restringido o que restringieron su estancia con la menor, con su menor hija.

(…)” La máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo, ha sostenido en múltiples pronunciamientos que en todos los eventos es posible que el Estado se exima de responsabilidad si se demuestra que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea atribuible al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima24.

Ver también sentencia del CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero Ponente: Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá, D.C., seis (06) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 11001-03-15-000- 2017-01934-00(AC), donde señaló en una tutela contra providencia judicial que” … Por último, es importante resaltar que el Estado puede eximirse de responsabilidad cuando dentro del proceso se encuentre probada alguna causal excluyente de responsabilidad”.

REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: BERNARDO DE JESÚS ARENAS ROJAS Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 010 2019 00322 01 ACUMULADO: 05001 33 33 011 2019 00539 00 DEMANDANTE: BIBIANA PATRICIA ROJAS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO 21 En este orden de ideas, para la Colegiatura se encuentra suficientemente acreditado que, en contra del señor BERNARDO DE JESÚS ARENAS ROJAS, se siguió un proceso penal por el delito de Violencia Intrafamiliar; siendo cobijado, inicialmente, con medida de aseguramiento de detención preventiva en el lugar de residencia señalado por el imputado y, posteriormente, en virtud de la sentencia de primera instancia de carácter condenatorio, en establecimiento carcelario25; por lo que, se le privó de su libertad en las fechas ya descritas.

También se probó que, el 30 de marzo de 2017, el Juzgado Treinta y Seis Penal Municipal con Función de Conocimiento de Medellín, emitió sentencia de carácter condenatorio26, para lo cual, adujo: “(…) El imputado reflexivo en su capacidad psíquica, encaminó su actuación dolosa a maltratar físicamente a la señora Beatriz Elena Úsuga como viene de reseñarse, entendida como la manifestación exterior de la conducta voluntaria, lo que encuadra en las descripciones comportamentales contenidas en las normas penales, lo cual quiere significar que es viable el juicio de tipicidad, primero dentro de la estructura lógica de la conducta punible, al que sumamos el de la antijuridicidad, como quiera que se lesionó en forma injustificada el bien penalmente protegido por el régimen sustantivo, que para el caso sub-luite se concreta en los derechos de la familia.

(…)” - Negritas en el texto original- No obstante, en virtud del recurso de apelación interpuesta en contra de la referida decisión, el 5 de febrero de 2018, la Sala de Decisión Oral del Tribunal Superior de Medellín, dispuso declarar la nulidad de lo actuado, a partir de la Audiencia de Imputación, para lo cual, esgrimió: “(…) En virtud de lo expuesto, y teniendo en cuenta que atinada, por decir lo menos, resulta la nueva interpretación que la Corte Suprema de Justicia ha dado al tipo de violencia intrafamiliar al considerar que no se configura el mismo cuando los padres no conviven bajo el mismo techo, pues no se satisface la exigencia típica de maltratar un miembro del mismo núcleo familiar y teniendo en cuenta que el acontecer fáctico enseña que entre la señora Beatriz Elena Usuga y Bernardo de Jesús Arenas Rojas, hace mucho tiempo había cesado la convivencia, lo que se advierte es que 25 Folio 143 del documento nombrado 14Cuadernoprincipal del expediente electrónico judicial. 26 Folios 114 - 142 Ibíd. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: BERNARDO DE JESÚS ARENAS ROJAS Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 010 2019 00322 01 ACUMULADO: 05001 33 33 011 2019 00539 00 DEMANDANTE: BIBIANA PATRICIA ROJAS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO 22 estamos en presencia de la hipótesis punible de lesiones personales que ocasionó una incapacidad médico legal de 12 días sin secuelas a la señora Usuga.

Así las cosas, a la luz de lo prescrito en los artículos 74 de la Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1142 de 2007, art. 108, y 522 de la misma normatividad, para el procesamiento de esta conducta delictual, se requería indefectiblemente querella de parte y conciliación preprocesal, pues estos dos condicionamientos son requisitos de procedibilidad y por lo mismo hacen parte de su estructura sustancial del proceso debido.

Como en el caso sub examine, no existe evidencia documental de la existencia o que se hayan llevado a cabo estos actos procesales, es lo que cierto que hay aquí una irregularidad sustancia que afecta todo el proceso desde sus propios inicios, porque la imputación en casos de delitos querellables no podía formularse sin haberse verificado antes la existencia de querella de parte de la víctima y la celebración de la audiencia de conciliación. Siendo así las cosas y no existiendo otra alternativa diferente para corregir el error in procedendo sustancial, esta Sala, de conformidad con el artículo 457 procesal, debe invalidar lo actuado incluso a partir de la audiencia de imputación, para recomponer el proceso en los términos advertidos en lo que tiene que ver con el delito afectatorio de la integridad persona, esto es que la Fiscalía proceda a formalizar la querella de parte si es el deseo de la víctima, en caso de que ello no se hubiere dado, y celebrar la audiencia de conciliación. Como se advierte que la ausencia de querella no se debió al querer de la víctima, sino al manejo que le dio la Fiscalía a este proceso de cara a la anterior interpretación de las normas que regulaban la materia, se deberá dar una interpretación amplia al artículo 73 Procesal Penal para dejar indemne el derecho de querella, en consecuencia, se ha de aclarar que los 6 meses de caducidad de la querella comenzarán a correa a partir de la ejecutoria de esta decisión. (…)”. - Negritas en el texto original- Por lo tanto, si bien es claro que, inicialmente, el señor BERNARDO DE JESÚS ARENAS ROJAS fue procesado por el delito de Violencia Intrafamiliar, en el que, inclusive, en cuyo trámite existieron pruebas que permitieron concluir su responsabilidad en primera instancia; posteriormente, en segunda instancia, en virtud de otra interpretación de la Corte Suprema de Justicia al referido delito, se dispuso, entre otras cosas, declarar la nulidad de la actuación desde la Audiencia de Imputación y ordenar su libertad.

La H. Corte Constitucional, a través de la sentencia C-037 de 200627, examinó la constitucionalidad, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, indicando, rotundamente, que, en los casos de privación injusta de la libertad se debe explorar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, ya que, en su sentir, no resulta factible la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.

Sobre el particular, consideró: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Así las cosas, el carácter injusto de la privación de la libertad debe considerarse teniendo como parámetros los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no, mérito para proferir decisión en tal sentido. La Corte Constitucional, en la sentencia SU-072 de 201828, enfatizó en que ningún cuerpo normativo -Ni el artículo 90 de la Constitución Política ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 ni la Sentencia C-037 de 1996- instituía o fundaba un régimen de responsabilidad determinado ajustable en los eventos 27 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 28 Corte Constitucional, sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.

En ese sentido, la Corte Constitucional indicó: “105. Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.

“(…) “106. Así las cosas, los otros dos eventos definidos por el Consejo de Estado como causas de responsabilidad estatal objetiva –el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reo- exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma”.

“(…) “109. Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial-- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante” (se destaca).

De otro lado, tal como lo viene sosteniendo, reiterativamente, el H. Consejo de Estado, para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, es NECESARIO E INDISPENSABLE comprobar si la medida restrictiva se tornó en ilegal o injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. En este orden de ideas, es evidente que, la imposición de la medida de aseguramiento29, que soportó el señor BERNARDO DE JESÚS ARENAS 29 El artículo 308 de la ley 906 de 2004, consagró que el juez de control de garantías decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado pudo ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla con alguno de los siguientes requisitos: 1.

Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: BERNARDO DE JESÚS ARENAS ROJAS Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 010 2019 00322 01 ACUMULADO: 05001 33 33 011 2019 00539 00 DEMANDANTE: BIBIANA PATRICIA ROJAS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO 25 ROJAS, fue sensata y reflexiva, dado que la justicia, poseía elementos probatorios que lo comprometían en el delito ya referido, toda vez que, se contó, entre otras, con Informe de Policía en Casos de Flagrancia, denuncia de la señora Beatriz Elena Úsuga Higuita, entrevista de la joven Vanesa, Informe de Medicina Legal, denuncia de la señora Beatriz Elena Úsuga Higuita por el delito de Fraude a Resolución Judicial, audiencia de práctica de pruebas y fallo de otro proceso judicial, copia del acta del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar alusivas a las medidas de protección en favor de la menor A.S.A.U.; el Auto 3716 del 2 de marzo de 2015 referente a una medida de restablecimiento de derechos, en modalidad de urgencia, en favor de la menor A.S.A.U. y el oficio de SPOA 0500…77640, en que se solicita una medida de protección, dirigida a la Estación de Policía o CAI en Medellín. Es así que, a partir de un análisis concienzudo del régimen subjetivo de responsabilidad, se encuentra que, sobre el demandante pesó la obligación de soportar la privación de la libertad de la que fue objeto, en virtud de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron pie a su captura en situación de flagrancia y, que, comprometieron su responsabilidad penal, las cuales, permitieron constatar indicadores de la probabilidad de la ocurrencia y la autoría del hecho por el cual se le investigó, habiendo sido suficientes para sustentar la imposición de la medida de aseguramiento en esa fase preliminar.

No está demás, poner de presente que, la decisión del Juez Dieciséis Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín, de imponer al señor BERNARDO DE JESÚS ARENAS ROJAS, la medida de aseguramiento de detención preventiva en el lugar de residencia señalado por el imputado, ni siquiera fue apelada por su abogado defensor.

Debe quedar bastante claro que, en la fase de investigación se contaba con elementos materiales –Informes Ejecutivos de Policía Judicial, denuncias e Informe de Medicina Legal, acta del ICBF, Auto de medida de protección, Oficio SPOA 0500…77640- que dieron cuenta de los hechos por los cuales se capturó al demandante, restringiéndole la libertad, sin que fuera forzoso o 3.

Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: BERNARDO DE JESÚS ARENAS ROJAS Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 010 2019 00322 01 ACUMULADO: 05001 33 33 011 2019 00539 00 DEMANDANTE: BIBIANA PATRICIA ROJAS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO 26 ineludible tener certeza de su responsabilidad en el ilícito por el que se le incriminaba, esto es, en su posible participación en el delito de Violencia Intrafamiliar; pues, para iniciar esa etapa del proceso penal, solo se requiere de la PROBABILIDAD de la comisión del ilícito por parte de quien es cobijado con esa medida.

En cuanto a lo injusto de la medida privativa de la libertad, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-072-2018, anotó que: “… Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, (sic) debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”30 (se resalta).

De otro lado, precisa la Colegiatura que, de acuerdo con el artículo 32 de la normativa superior, la persona sorprendida en flagrancia podrá ser aprehendida y llevada ante el funcionario judicial por cualquier persona, con mayor razón tratándose de los agentes de orden, quienes están facultados para ello. A términos del canon 301 del Código de Procedimiento Penal – Ley 906 de 2004-, se entiende que, hay flagrancia cuando: “LEY 906 DE 2004 (agosto 31) Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal.

(…) TITULO IV. RÉGIMEN DE LA LIBERTAD Y SU RESTRICCIÓN. (…) 30 Folio 117 de la providencia. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: BERNARDO DE JESÚS ARENAS ROJAS Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 010 2019 00322 01 ACUMULADO: 05001 33 33 011 2019 00539 00 DEMANDANTE: BIBIANA PATRICIA ROJAS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO 27 CAPITULO II.

CAPTURA. (…)

ARTÍCULO 301. FLAGRANCIA. <Artículo modificado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Se entiende que hay flagrancia cuando: 1. La persona es sorprendida y aprehendida durante la comisión del delito. 2. La persona es sorprendida o individualizada durante la comisión del delito y aprehendida inmediatamente después por persecución o cuando fuere señalado por la víctima u otra persona como autor o cómplice del delito inmediatamente después de su perpetración. 3.

La persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que acaba de cometer un delito o de haber participado en él. 4. La persona es sorprendida o individualizada en la comisión de un delito en un sitio abierto al público a través de la grabación de un dispositivo de video y aprehendida inmediatamente después. La misma regla operará si la grabación del dispositivo de video se realiza en un lugar privado con consentimiento de la persona o personas que residan en el mismo. 5.

La persona se encuentre en un vehículo utilizado momentos antes para huir del lugar de la comisión de un delito, salvo que aparezca fundadamente que el sujeto no tenga conocimiento de la conducta punible.

PARÁGRAFO. <Parágrafo CONDICIONALMENTE exequible> La persona que incurra en las causales anteriores sólo tendrá ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004. De otro lado, ante este evento y modalidad de captura, las autoridades presumían que estaban ante la presencia de la comisión de un actuar delictivo que revestía suma gravedad, resultando imposible para la autoridad que legalizó la captura e impuso la medida de aseguramiento, determinar en ese momento si el hoy demandante había participado o no en la ejecución material de las mismas, situación que, solamente sería desentrañada y aclarada en la investigación penal que se seguiría por esos hechos, sin que pudiera anticiparse el resultado de la misma, ni desligársele de esa averiguación. En otros términos, al señor BERNARDO DE JESÚS ARENAS ROJAS, tenía que escudriñársele por parte de la justicia penal, su proceder, siendo quimérico sostener que, en el momento de la captura podía deshacerse de las pesquisas que se adelantarían por parte de las autoridades en relación con las actuaciones ilícitas e indebidas que se avizoraban.

Entonces, a la Fiscalía le correspondía presentarlo ante el Juez de Control de Garantías, para que este se pronunciara en audiencia preliminar sobre la legalidad de su aprehensión, según claro mandato del artículo 302 del Código de Procedimiento Penal vigente. En este discurrir, considera la Sala que, la actuación del Fiscal que realizó la solicitud de medida de aseguramiento se circunscribió a cumplir de manera estricta con su deber legal, pues, claro está que, se requería, como ya se dijo, de un proceso penal en el que se tenía que investigar la vinculación del demandante con el hecho delictivo ya referido en esta providencia, por lo que, en ello no puede existir nada de ilegal, caprichoso, ni mucho menos anómalo o irregular.

Tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado31, resulta legítimo aseverar que, el carácter injusto de la privación de la libertad debe examinarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que, se torne imperiosa la ponderación de las circunstancias que rodearon la imposición de la medida de aseguramiento, a efectos de establecer si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido.

Es claro, por otra parte que, las evidencias materiales probatorias con las que se realizó la captura de quien hoy demanda responsabilidad estatal, fueron examinadas por el juez de garantías siendo ese mínimo legal probatorio el que sirvió de sustento para la imposición de la medida de aseguramiento, sin que fuera forzoso o ineludible tener certeza de la responsabilidad del 31 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, Consejero ponente: Dr. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ, Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04493-00(AC), Actor: MARILYN DAERELIS COLORADO URQUIZA Y OTROS.

Téngase en cuenta, la diferencia entre los elementos materiales probatorios y los elementos de conocimiento, a que se refiere el artículo 306 del C.P.P y, en este caso, los elementos de conocimiento, que se tenían al alcance, como eran la clase de delito, la competencia para el juzgamiento, la gravedad del mismo y la inferencia respecto de la autoría o participación del implicado en la conducta que se le imputa, eran aptos para imponer medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, lo que resulta procedente desde el punto de vista objetivo cuando se dan los requisitos señalados en el artículo 313 del C. P.P. La Corte Constitucional en Sentencia C-1260 de 2005, señaló que, en la etapa de la investigación no se practican realmente pruebas, sino que, tanto la Fiscalía como la defensa, recaudan elementos materiales probatorios y evidencias físicas, las cuales, habrán de descubrirse en el momento de la acusación para ser practicadas en el juicio.

La citada Corporación en la sentencia C-106 de 199432, atendiendo a lo determinado en los artículos 28 y 29 de la Carta Magna, al igual que acatando los diferentes instrumentos internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad, reveló que las medidas de aseguramiento, entre ellas las privativas de la libertad, se amoldan o ajustan a la Constitución, si son decretadas por el juez competente, cumpliendo las formalidades contenidas en la ley y cuando los motivos estén previamente establecidos en la misma.

Así mismo esa Corporación ha advertido categóricamente que las medidas de aseguramiento, como cautelares que son, buscan asegurar “el cumplimiento cabal de las decisiones adoptadas en el proceso, garantizar la presencia de los sujetos procesales y afianzar la tranquilidad jurídica y social en la comunidad, bajo la premisa por virtud de la cual, de no 32 Reiterada entre muchas otras, por la sentencia C-774 de 2001, ya referida.

(Negrillas fuera del texto). A la sazón, la decisión de imponer medida de aseguramiento fue justificada y acertada, al punto que no se incurrió en falla alguna en la prestación del servicio de administración de justicia, como erróneamente lo interpreta el demandante. Indefectiblemente, tampoco puede abrirse paso como adecuadamente lo viene sosteniendo la Corte Constitucional a la tesis de que toda, absolutamente toda medida de aseguramiento que imponga la justicia penal en investigaciones en las que luego, por carencia de la prueba para acusar o condenar al procesado o, como en este caso, por una variación de interpretación o cambio en la posición de la jurisprudencia respecto a un elemento descriptivo del delito del asunto, conlleve a deducir responsabilidad administrativa del Estado y, por consiguiente, a la indemnización de perjuicios, porque eso no es lo que dispone la ley, ni la jurisprudencia, pues este –el procesado- pudo tener injerencia o participación configurativa de una culpa exclusiva y determinante.

Entonces, tal como lo viene sosteniendo el Consejo de Estado34, el hecho de no ser condenado dentro de un proceso penal no configura, de manera maquinal, una falla del servicio en cabeza del ente investigador. Sobre el particular, se tiene, igualmente, que, en el caso objeto de estudio, se configura el hecho exclusivo y determinante de un tercero. Respecto a ello, hay que manifestar que, el Juez Dieciséis Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín, construyó la inferencia razonable necesaria para la imposición de la medida de aseguramiento, bajo el fundamento de que el procesado fue objeto de señalamiento de parte de la víctima, como quien, presuntamente, incurrió en las conductas delictivas investigadas. 33 C-774 de Julio 25 de 2001, ya reseñada. 34 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, Consejera ponente: Dra. MARÍA ADRIANA MARÍN, Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 50001-23-31-000-2012-00283- 01(58037), Actor: DARÍO CARMONA ÁLZATE Y OTROS, Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: BERNARDO DE JESÚS ARENAS ROJAS Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 010 2019 00322 01 ACUMULADO: 05001 33 33 011 2019 00539 00 DEMANDANTE: BIBIANA PATRICIA ROJAS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO 31 En lo que ello respecta, el Consejo de Estado, recientemente, en una situación en la que, incluso, aun cuando se incurrió, posteriormente, en discrepancia en las declaraciones, puesto que, una fue la versión rendida ante los uniformados y otra en el Juicio Oral, precisó35: “(…) En consecuencia, se acreditó el hecho de un tercero como causa del daño pues las decisiones que restringieron la libertad de Javier Córdoba y Carlos Alberto Correa fueron producto de unas declaraciones que claramente incurrieron no solo en contradicciones sino, más grave aún, en ocultamiento de información relevante y que supusieron -como lo señala la providencia citada- una “preparación” de uno de los testigos.

Todo lo cual fue el fundamento de la preclusión de la investigación. El comportamiento de las denunciantes, en este caso, resultó externo, imprevisible e irresistible para la entidad demandada, pues dado que, por la forma en que ocurrió el delito de homicidio de Alexander Pineda Vélez, la declaración de Rosa Bellanid Ramírez, cónyuge de la víctima y de Daniela Pineda, hija de la víctima y que estuvieron presente el día de los hechos, eran las únicas que podían identificar a sus autores.

Por ello, no era previsible ni podían impedir las entidades demandadas que, posteriormente al reconocimiento en la denuncia, se evidenciara una represalia personal de Rosa Bellanid Ramírez. Esta circunstancia implicó que el ente investigativo, con base en la información suministrada por las denunciantes, impusiera la medida restrictiva de la libertad, pues no otra conducta podía exigirse ante el primer reconocimiento, por parte de las denunciantes, de las personas que ingresaron en su residencia, los amenazaron y dispararon contra su cónyuge Alexander Pineda Vélez.

(…)”. En igual sentido, en sede constitucional, el Consejo de Estado36 señaló que, ante la existencia de dos tesis, es el juez ordinario, en ejercicio de su autonomía judicial, quien debe acoger la postura que estime más ajustada a derecho y sustentar en debida forma su providencia, por lo cual, avaló la postura sostenida por el Tribunal Administrativo del Magdalena en dicho proceso, al revocar la decisión de primera instancia, por encontrar acreditado el hecho de un tercero como causal eximente de responsabilidad, fundamentando su decisión con argumentos de una Sentencia de la Sección Tercera37 de la misma Corporación, en la cual, se expuso que: 35 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C, Consejero ponente: Dr. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE, Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 18001-23-31-000-2011- 00092-01(58029), Actor: JAVIER CÓRDOBA Y OTROS, Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN 36 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA, Consejero ponente: Dr. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04602-01 (AC), Actor: GEINER MUEGUES RAMÍREZ Y OTROS, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA 37 Al respecto ver la Sentencia del 2 de agosto de 2017.

Radicado 080012331000200900451 (expediente 51657), C.P. Guillermo Sánchez Luque. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: BERNARDO DE JESÚS ARENAS ROJAS Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 010 2019 00322 01 ACUMULADO: 05001 33 33 011 2019 00539 00 DEMANDANTE: BIBIANA PATRICIA ROJAS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO 32 “[…] La Sala ha sostenido que en todos los casos es posible que el Estado se exonere si se acredita que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima38.

Estas circunstancias impiden la imputación, desde el punto de vista jurídico, a la entidad que obra como demandada y para que se acrediten deben concurrir tres elementos: (i) irresistibilidad, (ii) imprevisibilidad y (iii) exterioridad respecto del demandado. Frente al hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, la Sección Tercera ha sostenido que debe estar demostrado que esta participó y que fue causa eficiente en la producción del resultado o daño. 13.

Al descender estas consideraciones al caso, se advierte que la conducta de los denunciantes fue determinante y exclusiva para que se ordenara la captura y se impusiera medida de aseguramiento. En efecto, la orden de captura del demandante tuvo por fundamento la denuncia y, en especial, el reconocimiento fotográfico que hicieron Lucy del Carmen Rodríguez Rodríguez y José Antonio Llinas quienes identificaron como autor del delito de hurto al agente de la policía Ronal Enrique Arenas Meyer […].

Así mismo, la medida de aseguramiento consistente en detención en establecimiento de reclusión, tuvo por fundamento los elementos materiales probatorios recaudados en ese momento, esto es el reconocimiento fotográfico que hicieran los denunciantes […]. Ahora, la investigación fue precluida en favor de Ronald Enrique Arenas Mayer, con fundamento en que, en la diligencia de ampliación de denuncia, Lucy del Carmen Rodríguez Rodríguez y José Antonio Llinas manifestaron que no les era posible reconocer como autor del delito de hurto a quien en la diligencia de reconocimiento fotográfico sindicaron de ser el agente de la policía que cometió el delito […].

En consecuencia, se acreditó el hecho de un tercero como causa del daño pues las decisiones que restringieron la libertad del demandado fueron producto del reconocimiento fotográfico que hicieron los denunciantes y, con ocasión de su manifestación posterior sobre la imposibilidad de reconocer a los autores del delito, fue precluída la investigación. El comportamiento de los denunciantes, en este caso, resultó externo, imprevisible e irresistible para la entidad demandada, pues dado que, por la forma en que ocurrió el delito, las víctimas del mismo eran las únicas que podían identificar a sus autores.

Por ello, no era previsible ni podían impedir las entidades demandadas que, posteriormente al reconocimiento de los sindicados, las víctimas del hurto manifestaran en sentido contrario que se encontraban en la imposibilidad de identificar a los autores del delito. Esta circunstancia implicó que el ente investigativo y el juez competente procedieran, con base en la información suministrada por las víctimas, a solicitar e imponer la medida restrictiva de la libertad, pues no otra conducta podía exigirse ante el primer reconocimiento, por parte de los denunciantes, de las 38 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 1989, Rad. 5.693.

Bajo esta perspectiva, la Sala declarará la configuración de una causa extraña que impide que el daño antijurídico sea imputado a la demandada. […]” (Negrilla y subrayas en el texto original) Así las cosas, si bien, en segunda instancia, se dispuso nulitar la actuación desde la Audiencia de Imputación al señor BERNARDO DE JESÚS ARENAS ROJAS, la parte actora no demostró – carga que le correspondía -, que la decisión de dictar la medida de aseguramiento que lo cobijó, obedeció a la evidencia de una irregularidad constitutiva de falla del servicio.

En ese sentido, con el ánimo de ahondar en razones que sustenten esta decisión, recientemente, el Consejo de Estado39, precisó: “(…) Además, como ya lo ha expresado esta Sala40, las valoraciones que se efectúan en el proceso penal son distintas a aquellas que se hacen en el contencioso administrativo, pues en el primero van encaminadas a determinar si la conducta es típica, antijurídica y culpable.

En cambio, en el contencioso, en los casos de privación injusta de la libertad, se realiza un análisis con elementos de juicio propios del dolo y la culpa civil, a tal punto que el hecho de que no se declare la responsabilidad penal, no establece per se la responsabilidad del Estado. Sobre el particular la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, ha precisado que al juez de la responsabilidad no le corresponde desvirtuar la presunción de inocencia sino analizar la culpa civil, de modo que existe una “separación entre la investigación penal y la absolución y la indemnización que debe ordenar el juez de la responsabilidad del Estado, esto último siguiendo los parámetros del artículo 90 Constitucional bajo los lineamientos de los artículos 2, 83 y 95 del mismo ordenamiento”41 En ese mismo sentido, la Subsección “C” de la Sección Tercera de esta Corporación42, indicó que: “El Juez Administrativo tiene la posibilidad de apartarse de la sentencia penal, o su equivalente, ya que no tiene incidencia ni efectos de cosa juzgada en el proceso de reparación directa que se adelanta ante esta jurisdicción por cuanto “…(i) las partes, el objeto y la causa en ambos procesos son diferentes: a través del ejercicio de la acción penal, el Estado pretende la protección de la sociedad, con la represión del delito y para ello 39 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 25 de junio de 2020, exp. 11001-03-15-000-2020-01253-00, C.P. Stella Jeannete Carvajal Basto. 40 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 22 de mayo de 2019, exp.

Nº 11001-03-15-000- 2018-04479- 00, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; sentencia de 5 de marzo de 2020, exp. N º 11001-03-15-000-2019-05114- 00, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 41 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” sentencia de 10 de mayo de 2018, exp. Nº 27001-23-31-000- 2009-00163-01, C.P. Stella Conto Díaz Del Castillo. 42 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 11 de julio de 2013, exp.

Nº 66001-23-31-000- 2006-00083-01 (36.295) C.P: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: BERNARDO DE JESÚS ARENAS ROJAS Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 010 2019 00322 01 ACUMULADO: 05001 33 33 011 2019 00539 00 DEMANDANTE: BIBIANA PATRICIA ROJAS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO 34 investiga quién es el autor del mismo y cuál su responsabilidad; a través del ejercicio de la acción de reparación, la víctima del daño antijurídico pretende la indemnización de los perjuicios que le ha causado el Estado con una acción que le sea imputable;

(ii) los principios y normas que rigen ambos procesos son, en consecuencia, diferentes, lo cual incide, entre otros eventos en los efectos de las cargas probatorias, así: en el proceso penal la carga de la prueba de la responsabilidad del sindicado la tiene el Estado, quien deberá desvirtuar la presunción de inocencia que por mandato constitucional ampara a todas las personas; en tanto que en la acción de reparación directa, quien finalmente soporta los efectos adversos de la carencia de prueba de los elementos de la responsabilidad estatal es el demandante, y (iii) el fundamento de la responsabilidad del Estado no es la culpa personal del agente, sino el daño antijurídico imputable a la entidad; de tal manera que aunque se absuelva al servidor por considerar que no obró de manera dolosa o culposa, en los delitos que admiten dicha modalidad, el Estado puede ser condenado a indemnizar el daño causado, bajo cualquiera de los regímenes de responsabilidad y, en cambio, el agente puede ser condenado penalmente, pero el hecho que dio lugar a esa condena no haber tenido nexo con el servicio.

Adicionalmente, se observa que la responsabilidad patrimonial del Estado no constituye el efecto civil de un ilícito penal, por eso, no son aplicables las normas relacionadas con los efectos de la sentencia penal absolutoria sobre la pretensión indemnizatoria que se formule en proceso separado del penal. Ello por cuanto la responsabilidad del Estado, conforme a lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, se genera en los eventos en los cuales se causa un daño antijurídico imputable a la entidad demandada, al margen de que ese daño hubiera sido causado con una conducta regular o irregular”43.

Para esta Sala “la parte demandante no puede suponer que la absolución de responsabilidad penal del investigado constituya per se un veredicto automático de responsabilidad extracontractual del Estado, y que, en sede contencioso administrativa, se deba declarar que existió un daño atribuible a la administración, por la privación de su libertad.

Al decidir esta clase de asuntos, el juez administrativo no puede prescindir del análisis de los hechos que rodearon la decisión de la privación de la libertad, se insiste, sin incidir en su ya declarada ausencia de responsabilidad penal”44 (…)”. Cabe recordar que, el bien jurídico de la libertad no tiene el carácter de absoluto y, que, por tanto, la imposición de medidas que lo limitan resulta legítima, siempre y cuando, se den todos los presupuestos legales que así lo permitan o lo exijan, como ocurrió en este asunto.

Así las cosas, de la detención que sufrió el hoy demandante, no puede establecerse antijuridicidad al emanar del cumplimiento de deberes constitucionales y legales, así como de la estructuración de las disposiciones 43 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de febrero de 2011, expediente 19123. En similar sentido se encuentran las sentencias del 30 de julio de 2008, expediente 16572 y del 24 de marzo de 2011, expediente 17993. 44 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 5 de marzo de 2020, exp.

N º 11001-03-15-000- 2019-05114- 00, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: BERNARDO DE JESÚS ARENAS ROJAS Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 010 2019 00322 01 ACUMULADO: 05001 33 33 011 2019 00539 00 DEMANDANTE: BIBIANA PATRICIA ROJAS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO 35 procedimentales contempladas para casos como el que ocupa la atención de la Sala.

En este discurrir, para la Sala, no son de recibo los argumentos del recurrente, referentes a que, la declaratoria de nulidad que, en segunda instancia, efectuó la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, a partir de la Audiencia de Formulación de Imputación; per se, tiene la potencialidad de erigir la reparación administrativa y patrimonial del Estado, puesto que, en su consideración, habrá de entenderse que el proceso no existió y, como tal, la privación de la libertad de la que fue objeto el proceso fue desproporcionada e injusta; en razón a que, de un lado, resulta diáfano que, si bien se declaró la nulidad de una parte del proceso, esto es, desde la Audiencia de Formulación de Imputación, también es cierto que, primero, ello fue en virtud a una nueva y posterior posición de la Corte Suprema de Justicia y, segundo, además, se ordenó recomponer el proceso por el delito de Lesiones Personales.

Tampoco admite la Colegiatura, la aseveración frente a que, en el proceso penal, se debió haber tenido en cuenta la fecha, desde la cual, en su criterio, se venía advirtiendo que, entre las parejas separadas y, con mayor razón, las divorciadas, no existe el vínculo de familia; puesto que, de un lado, están de por medio, la autonomía e independencia judicial, respecto de los Funcionarios que conocieron del proceso penal y; de otro lado, se tiene que, en la Sentencia45 del 7 de junio de 2017, la Corte Suprema de Justicia adoptó una nueva posición –Que fue posterior a la fecha de imposición de la medida de aseguramiento- respecto a la interpretación del delito de Violencia Intrafamiliar, referido al concepto de núcleo familiar y la relevancia de la convivencia para que éste se tipifique, según la cual, “(…) para la configuración del delito de violencia intrafamiliar es necesario que victimario y víctima pertenezcan a la misma unidad familiar, “que habiten en la misma casa”, -en los términos del estatuto punitivo mexicano- pues de no ser ello así, la agresión de uno a otro no satisface la exigencia típica de maltratar a un miembro del mismo núcleo familiar y tampoco vulnera el bien jurídico de la “armonía y unidad de la familia” caso en el cual deberá procederse, por 45 Corte Suprema de Justicia, SP8064-2017 (Aprobado Acta nro. 182).

M.P.: Luis Antonio Hernández Barbosa. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: BERNARDO DE JESÚS ARENAS ROJAS Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 010 2019 00322 01 ACUMULADO: 05001 33 33 011 2019 00539 00 DEMANDANTE: BIBIANA PATRICIA ROJAS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO 36 ejemplo, conforme a las normas que regulan el delito de lesiones personales agravadas en razón del parentesco si a ello hay lugar.

(…)”; dicha posición fue reiterada en la Sentencia46 SP-20607 del 6 de diciembre de 2017 y en la Sentencia47 SP-20612 del 6 de la misma fecha. Se extraña que, el apelante refiera que desde el año 2008, era clara la posición recogida en la Sentencia SP8064 del 17 de junio del 2017, no obstante, ni siquiera señala las providencias en las que así quedó plasmado; lo cual, es explicable, por cuanto, en el mismo escrito, arguye que i) “(…) En su mayoría, las demandas de casación fueron inadmitidas o rechazadas obedeciendo a defectos de forma o procedimiento, no podemos determinar una posición de la Corte, más lo que protege el tipo penal de violencia intrafamiliar el (Sic) la unidad familiar, la cual determinó desde el 2008, el análisis jurídico de las demandas admitidas se centró en aspectos meramente procesales, sin encontrarse en ellas pronunciamientos sobre el derecho sustancial o la eficacia del mismo (…)” –Negritas y subrayas en el texto original-, ii) “(…) no fue un cambio de interpretación (…) sino que en los anteriores casos se habían negado las pretensiones por errores de procedimiento no porque su postura fuera diferente (…)”; lo cual, da cuenta que, si bien, pudieron haber existido reparos frente a las decisiones judiciales adoptadas en el marco de la temática objeto de estudio, la Corte Suprema de Justicia no se había encargado de su análisis de fondo.

De otro lado, el hecho de que, las denuncias hubieren tenido un tratamiento diferente, esto es, que una se hubiera tramitado por el punible de Lesiones Personales y otra por el delito de Violencia Intrafamiliar, obedeció a la facultad constitucional y legal de la Fiscalía General de la Nación, de investigar los delitos y acusar a los infractores de la ley penal, en la que, incluso, puede aplicar enfoque de género en sus actuaciones, según los mandatos del ordenamiento jurídico interno y los tratados y convenios ratificados por el Estado, entre ellos, los que obligan a prevenir y contrarrestar todo tipo de violencia en contra de las mujeres. 46 Corte Suprema de Justicia, SP-20607 del 6 de diciembre de 2017.

M.P.: Eugenio Fernández Carlier. 47 Corte Suprema de Justicia, SP-20612 del 6 de diciembre de 2017. M.P.: Fernando Alberto Castro Caballero. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: BERNARDO DE JESÚS ARENAS ROJAS Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 010 2019 00322 01 ACUMULADO: 05001 33 33 011 2019 00539 00 DEMANDANTE: BIBIANA PATRICIA ROJAS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO 37 Finalmente, la Sala echa de menos que, por parte del extremo procesal accionante, se demostrara el haber sufrido un daño de magnitud “anormal o especial”, que rompiera el equilibrio de las cargas públicas y, que, en consecuencia, hiciera procedente estudiar el caso bajo la óptima del daño especial. 4.

De las costas en segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011, para efectos de la condena en costas en esta jurisdicción se da aplicación a un régimen objetivo, en el que, la conducta de las partes en el proceso ya no es atendida como ocurría en vigencia del Decreto 01 de 1984. No obstante, la norma habilita para condenar en costas, pero no necesariamente impone su condena.

En este sentido, pese a tratarse de un régimen objetivo, ello no exime al fallador de la valoración de una serie de criterios. En este sentido, lo viene sosteniendo el Consejo de Estado, así: “Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA., concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas; que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia; y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, teniendo en consideración que aunque el recurso de alzada le fue resuelto desfavorablemente, el análisis REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: BERNARDO DE JESÚS ARENAS ROJAS Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 010 2019 00322 01 ACUMULADO: 05001 33 33 011 2019 00539 00 DEMANDANTE: BIBIANA PATRICIA ROJAS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO 38 realizado por la Sala da lugar a concluir que no se debe imponer condena al respecto.”48 Bajo tales consideraciones, quiso el Legislador precisar que, no es sólo la aplicación de un nuevo régimen la que determina tal condena, pues además se señala que procederá cuando en el proceso se encuentre demostrada su causación, razón por la cual el fallador en uso de estas nuevas reglas se encontrará facultado para justificar su decisión y podrá optar sin embargo a no condenar en costas en determinadas ocasiones.

Con base en el anterior criterio jurisprudencial, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 19 de mayo de 2022 por la radicado N° 11001-03-15-000-2022-01131-01, dejó sin efectos una providencia de esta Sala de Decisión, en la que, se había condenado en costas de segunda instancia y ordenó realizar el referido análisis valorativo de la causación de costas.

En tal virtud, teniendo en cuenta que la norma faculta al Juez para condenar en costas, pero no impone necesariamente su condena, en cada caso concreto debe efectuarse un análisis particular con el objeto de determinar si procede. En el caso bajo análisis, para esta Sala, no procede la condena en costas en contra de la parte vencida en esta instancia, en tanto, de un lado, en el expediente no aparece que se hayan causado, y, de otro, no se advierte conducta procesal que así lo justifique.

En consecuencia, la Sala procederá a confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Décimo (10) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el 30 de marzo de 2023, por medio de la cual, se negaron las pretensiones incoadas por la parte demandante. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SEXTA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 48 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 17001-23-33-000- 2016-00874-01 (4600-19 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: BERNARDO DE JESÚS ARENAS ROJAS Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001 33 33 010 2019 00322 01 ACUMULADO: 05001 33 33 011 2019 00539 00 DEMANDANTE: BIBIANA PATRICIA ROJAS DEMANDADOS: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO 39 FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Décimo (10) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el 30 de marzo de 2023, mediante la cual, se negaron las pretensiones de los actores; por las razones expuestas en la parte considerativa de la sentencia.

SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS en segunda instancia, por las razones expuestas en la parte considerativa de la sentencia.

TERCERO: En firme este proveído, devuélvase el expediente al lugar de origen.

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE Se estudió y aprobó en Sala, acta Nro. 056 LOS MAGISTRADOS, RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO Firmado por Samai MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Firmado por Samai GONZALO ZAMBRANO VELANDIA Firmado por Samai