SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Antioquia

JORNADA LABORAL DE EMPLEADOS PÚBLICOS DEL NIVEL TERRITORIAL – Régimen jurídico aplicable / JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO DEL NIVEL TERRITORIAL – Empleados públicos / HORAS EXTRAS – Jornada de trabajo / TRABAJO EN DOMINICALES Y FESTIVOS   Síntesis del caso: Pasa la Sala a determinar si la decisión de primera instancia se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, para lo cual deberá resolver los siguientes problemas jurídicos, uno sustancial o de fondo y otro de carácter procesal: ¿Asiste derecho a la señora G.M.A.S a obtener la reliquidación o el reajuste de la liquidación realizada por la entidad a través de los actos administrativos demandados, para que: (i) se tengan en cuenta, con el nuevo valor hora, todas las horas ordinarias diurnas y nocturnas, los recargos diurnos y nocturnos, las horas extras diurnas y nocturnas, las horas laboradas habitualmente en dominicales y festivos diurnas y nocturnas, y las horas extras diurnas y nocturnas trabajadas en dominicales y festivos;

(ii) se reajusten los conceptos liquidados en la colilla 26 del mes de diciembre de 2013, con el nuevo factor y valor hora; (iii) se reconozca la ilegalidad de la sumatoria hecha por la entidad entre horas extras y horas laboradas en dominicales y festivos, para que consecuencialmente se incluya el pago de los recargos debidos por tales conceptos autónomamente; y (iv) se efectúe el reajuste sobre prestaciones sociales, especialmente los anticipos a las cesantías, y aportes al Sistema de Seguridad Social? ¿Es procedente pronunciarse sobre la fórmula aplicada por el DISTRITO DE MEDELLÍN para calcular el valor hora, para que se fije sobre 190 horas al mes? A partir de ello, deberá establecer: ¿procede revocar la sentencia con ocasión del recurso presentado, modificarla o confirmarla con fundamento en lo señalado por el a quo? Extracto: (…) La previsión del artículo 87 de la Ley 443 de 1998 fue derogada por la Ley 909 de 2004, normatividad que está vigente y que de manera textual dispone en el numeral 2º del artículo 22 que: “En las plantas de personal de los diferentes organismos y entidades a las que se aplica la presente ley se determinará qué empleos corresponden a tiempo completo, a tiempo parcial y cuáles a medio tiempo, de acuerdo con la jornada laboral establecida en el Decreto-ley 1042 de 1978 o en el que lo modifique o sustituya.” (Negrillas ajenas al texto).

Precisamente, las disposiciones de la Ley 909 aplican para los empleados públicos de carrera de las entidades del nivel territorial: departamentos, distrito capital, distritos, municipios y sus entes descentralizados -lit. c), num. 1º, art. 3º-. (…) Por esto es relevante que el Decreto en comento se encarga de definir lo que se entiende por jornada ordinaria de trabajo, la extraordinaria (horas extras o trabajo suplementario) y el trabajo ordinario u ocasional en días dominicales o festivos, así como la forma de remunerar los servicios prestados en cada uno de ellos.

Sobre tales puntos se ahondará en los siguientes párrafos. (…) De acuerdo con lo anterior, la jornada ordinaria de trabajo para los empleados del nivel territorial está establecida en periodos semanales y es de 44 horas, salvo la jornada especial que aplica para quienes laboran en actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia. Igualmente, dicha jornada implica el pago del salario ordinario pactado, sin que en principio comprenda la remuneración de recargos.

(…) Prosiguiendo, debe advertirse que en el sector público la jornada de trabajo se entiende como el periodo de tiempo establecido por la autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las obligaciones previamente asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento, cuya duración dependerá de las funciones impuestas y de las condiciones en que deban ejecutarse.

Finalmente, es importante señalar que las 44 horas semanales equivalen a 190 horas mensuales que deben ser efectivamente laboradas, como cantidad que resulta de multiplicar el número de 44 horas semanales por el factor 4,33 que corresponde al número de semanas en el mes partiendo de un año de 360 días. (…) Definida la jornada ordinaria, se consideran extras las horas prestadas en MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: GLORIA MARÍA ARISTIZÁBAL SALAZAR DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN -DISTRITO DE MEDELLÍN- RADICADO: 05001 33 33 006 2017 00138 02 2 jornada distinta a la regular y que exceden la misma, por lo que también se les denomina jornada extraordinaria o trabajo suplementario, precisamente porque superan la máxima legal ordinaria.

(…) En ese orden se enfatiza en que la remuneración especial que corresponde a los dominicales y festivos laborados de forma habitual se cancela sin tomar en consideración la asignación básica ordinaria, ya que esta última es general y constante por la labor cumplida mientras que la primera es un recargo extraordinario. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: GLORIA MARÍA ARISTIZÁBAL SALAZAR DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN -DISTRITO DE MEDELLÍN- RADICADO: 05001 33 33 006 2017 00138 02 3 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO CRUZ RIAÑO Medellín, doce (12) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024).

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE GLORIA MARÍA ARISTIZÁBAL SALAZAR DEMANDADO DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN -DISTRITO DE MEDELLÍN- RADICADO 05001-33-33-006-2017-00138-02 INSTANCIA SEGUNDA PROCEDENCIA JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN ASUNTO CONFIGURACIÓN Y REMUNERACIÓN DE HORAS EXTRAS, RECARGOS NOCTURNOS Y TRABAJO EN DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS PARA EMPLEADOS PÚBLICOS DEL NIVEL TERRITORIAL.

DECISIÓN REVOCA PROVIDENCIA 185 LINK DEL EXPEDIENTE 006 2017 00138 02 Decide esta Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el día 16 de septiembre de 2019 por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Medio de control La señora GLORIA MARÍA ARISTIZÁBAL SALAZAR acudió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho - laboral, con el fin de que se declare la nulidad parcial de los actos administrativos que liquidaron parcial y deficitariamente los conceptos laborales solicitados. 1.2.

Pretensiones Se pretende la nulidad parcial de las Resoluciones 3758 del 29 de abril de 2016 y 2637 del 29 de septiembre de 2016. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: GLORIA MARÍA ARISTIZÁBAL SALAZAR DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN -DISTRITO DE MEDELLÍN- RADICADO: 05001 33 33 006 2017 00138 02 4 Como restablecimiento del derecho, se solicita cancelar en forma integral los conceptos laborales que, a su juicio, fueron concedidos en su totalidad por la demandada, pero que una vez liquidados se hicieron de forma parcial y deficitaria.

Específicamente se reclama: i. La reliquidación, reajuste y pago, conforme el nuevo valor hora básico reconocido por la entidad (salario básico mensual.12/2675), de los conceptos causados y pagados deficitariamente, a saber: horas ordinarias diurnas y nocturnas, recargos diurnos y nocturnos, horas extras diurnas y nocturnas, horas laboradas habitualmente en dominicales y festivos diurnas y nocturnas, y horas extras diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos. ii.

El reconocimiento y pago de la liquidación no incluida en las resoluciones demandadas, con el nuevo factor y valor hora del salario, por los aspectos liquidados en la colilla 26 de diciembre de 2013 por concepto de horas a compensar o compensatorios. iii. El reconocimiento y pago de la liquidación no incluida en las resoluciones demandadas, con el nuevo factor y valor hora del salario, por las horas diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos que nunca han sido reconocidas ni pagadas y tampoco reportadas como horas a compensar. iv.

Reconocer ilegal que la entidad sume horas extras diurnas y nocturnas con horas diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos, para sobrepasar el tope mensual de horas extras. En consecuencia, el reconocimiento y pago de la liquidación no incluida en las resoluciones demandadas, con el nuevo factor y valor hora del salario, por las horas no pagadas al denominarlas horas a compensar o compensatorios producto de la sumatoria indebida.

Además, se depreca la reliquidación y reajuste de las prestaciones sociales legales, incluyendo cada uno de los anticipos a las cesantías; la reliquidación y reajuste de los aportes o cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social; la indexación de los valores adeudados y el pago de intereses moratorios. 1.3. Supuestos fácticos La parte actora planteó como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: GLORIA MARÍA ARISTIZÁBAL SALAZAR DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN -DISTRITO DE MEDELLÍN- RADICADO: 05001 33 33 006 2017 00138 02 5 La demandante ingresó a la entidad como empleada pública desde el 31 de marzo de 1980 y ostenta el cargo de Agente de Tránsito.

La actora solicitó la reliquidación del factor y valor hora del salario de acuerdo con la jornada ordinaria laboral establecida en los Decretos Municipales 1849 de 2004 y 1644 de 2011. En un primer momento el DISTRITO negó lo pedido; sin embargo, mediante la Resolución 7307 del 28 de mayo de 2015, accedió a la reliquidación del factor y valor hora del salario, conforme a una jornada ordinaria de 44 horas semanales y de 7.33 horas diarias, y a las demás peticiones.

Con la Resolución 3758 del 29 de abril de 2016 la entidad liquidó los derechos concedidos. Contra la Resolución 3758 se interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto con la Resolución 2637 del 29 de septiembre de 2016 que confirmó la decisión. La entidad expidió el Decreto Municipal 408 de 2016, aplicado desde agosto de 2016, para no sumar horas extras diurnas y nocturnas con las horas laboradas en dominicales y festivos. 1.4.

Normas violadas y concepto de violación La parte demandante invoca como disposiciones violadas y normativa fundamento de su petición, lo siguiente: “De la Constitución Política de 1991, Artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 53, 121, 122, 123, 124, 125, 128, 150, 210, 286, 287, 313. De la Ley 489 de 1998, Artículo 68º Parágrafo 1º. Del Decreto Ley 1042 de 1978, Artículos 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 41, 42.

Del Decreto Ley 1045 de 1978, Artículos 3, 4, 5. De la Ley 27 de 1992, Artículo 2. De la Ley 443 de 1998, Artículo 3 Parágrafo 1º y 2°, Artículo 87 Parágrafo. De la Ley 909 de 2004, Artículo 1, 22. Decretos leyes 2400 y 3074 de 1968, ley 153 de 1887 art. 8º, decreto 1222 de 1986, ley 13 de 1984, ley 61 de 1987. Decreto Municipal 1849 de noviembre de 2004.

Decreto Municipal 1644 de septiembre de 2011. Decreto Municipal 0408 de marzo de 2016.” En los hechos de la demanda argumenta que la entidad liquidó en forma parcial y deficitaria los derechos concedidos. Parcial, porque no incluyó todos los conceptos, y deficitaria, porque lo que liquidó lo hizo por suma inferior a la que correspondía. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: GLORIA MARÍA ARISTIZÁBAL SALAZAR DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN -DISTRITO DE MEDELLÍN- RADICADO: 05001 33 33 006 2017 00138 02 6 Aduce que al momento de liquidar los valores, la entidad no tuvo en cuenta todos los conceptos laborales contenidos en el agotamiento de la vía gubernativa y que fueron concedidos en un 100%.

Apunta que la entidad no tomó en consideración, para reliquidar con el nuevo factor y valor hora, las horas extras diurnas y nocturnas más los dominicales y festivos causados, que fueron reconocidos en la colilla de pago 26 de diciembre de 2013 bajo el concepto de horas a compensar o compensatorios, pero que en realidad no son compensatorios sino horas extras, dominicales y festivos.

Explica que la entidad suma en forma indiscriminada e ilegal las horas extras diurnas y nocturnas con las horas laboradas en dominicales y festivos, para sostener que unas y otras son horas extras y sobrepasan el tope de 40 horas extras mensuales, en contravía con el Decreto 10 de 1989, que dispone que el tope son 50 horas mensuales, y sin atender que dicha sumatoria es improcedente.

Asevera que esta última situación solo vino a ser corregida con el Decreto Municipal 408 de 2016. Indica que la entidad no incluyó la reliquidación de los anticipos a las cesantías, como era su deber. Además, no efectuó la operación matemática correcta con el nuevo valor hora básico del salario. Concluye que pagar los conceptos parcial y deficitariamente conllevó a que se cotizara de manera insuficiente por los riesgos de vejez, invalidez y muerte.

En los fundamentos de derecho, afirma que hay desviación de poder porque se tiene la competencia y la obligación de reconocer el valor real y legal del salario hora base, pero esto se ha omitido dolosamente. Igualmente, existe falsa motivación porque los actos distorsionan la realidad, basados en una falsa situación jurídica y matemática. 1.5.

Contestación de la demanda1 Al contestar los hechos alega que en los actos demandados reconoció, liquidó y pagó completamente el reajuste por el cambio del valor hora, haciendo lo propio con las 1 Folios 122 a 137. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: GLORIA MARÍA ARISTIZÁBAL SALAZAR DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN -DISTRITO DE MEDELLÍN- RADICADO: 05001 33 33 006 2017 00138 02 7 prestaciones sociales sobre las cuales el valor de la hora es un factor para su liquidación, sin hacerlo con relación al anticipo de las cesantías porque la demandante pertenece al régimen de retroactividad.

Explica el paso a paso del procedimiento desarrollado para el cálculo del valor hora. Sobre el pago 26 de 2013, afirma que mediante la Resolución 14961 del 9 de noviembre de 2016 se hizo el respectivo reajuste de los compensatorios por el cambio del factor hora. Defiende que el Decreto 10 de 1989 no expresa que las horas extras mensuales sean 50, sino que en ningún caso podrá pagarse más de 50 horas extras mensuales; por tanto, las entidades territoriales pueden fijar un tope inferior a esas 50 horas.

Asegura que la fórmula para encontrar el nuevo factor hora es: SBM x 12/2675,45. En el acápite de oposición, sostiene que como la totalidad de pretensiones son la reclamación de un pago, la defensa consiste en oponerse a él, toda vez que la liquidación contenida en los actos demandados se realizó de manera correcta, porque se pagó el valor total correspondiente al reajuste por el cambio del factor hora, incluyendo la reliquidación de las horas extras y los recargos nocturnos y dominicales o festivos que fueron efectivamente laborados.

Advierte que, si bien con la demanda se alega que la liquidación fue deficitaria y parcial, no se prueba de ninguna manera cuáles fueron las horas extras y recargos supuestamente laborados y no tenidos en cuenta; además, ni siquiera se especifica su número y modalidad, por lo que la afirmación de quien demanda es una manifestación vaga y sin ningún soporte probatorio.

Enfatiza en que, al considerar la parte actora que no fueron objeto de reliquidación todas las horas extras y los recargos, recae en ella la carga de la prueba demostrativa de las horas extras y recargos laborados y no liquidados. 1.6. Sentencia impugnada El Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Medellín, a través de sentencia proferida el 16 de septiembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora, fijando como agencias en derecho la suma de $200.000.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: GLORIA MARÍA ARISTIZÁBAL SALAZAR DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN -DISTRITO DE MEDELLÍN- RADICADO: 05001 33 33 006 2017 00138 02 8 Como fundamentos de la decisión sostuvo que, revisado el valor reconocido por la entidad durante los años 2012, 2013, 2014 y 2015 producto del reemplazo del factor y valor hora, se advierte una diferencia entre lo reconocido en la Resolución 3758 del 29 de abril de 2016, que fue por $3.272.004, y la suma liquidada por el Despacho, que fue inferior y por valor de $2.101.149.

Consideró que, aunque la demanda apunta que la liquidación de la entidad obvió horas extras laboradas, lo cierto es que no esgrime ningún medio de convicción para concluir la veracidad de ello; por tanto, los argumentos referidos a la deficitaria liquidación no fueron debidamente soportados. Sobre la reliquidación de los anticipos a las cesantías, advirtió que su declaración está supeditada al régimen de cesantías al que pertenezca el empleado, lo que no fue acreditado en el expediente.

En cuanto a las costas, afirmó que proceden de acuerdo con los artículos 188 de la Ley 1437 de 2011 y 361 del Código General del Proceso -CGP-. 1.7. Recurso de apelación2 El apoderado judicial de la demandante recurre la sentencia planteando, en primer lugar, que está probado el sistema de cesantías al que pertenece la actora, como es el retroactivo, porque ingresó antes del 1º de enero de 1997 y porque así se reporta en la respuesta de la entidad a un derecho de petición. Asegura que el DISTRITO nunca ha tenido en cuenta para la liquidación de los anticipos a las cesantías los recargos, horas extras, dominicales y festivos laborados, ni antes del agotamiento de la vía gubernativa ni después de reliquidado el factor hora; por tanto, como la Resolución 7307 del 28 de mayo de 2015 accedió a todas las pretensiones, la entidad está obligada a reliquidar los anticipos.

Agrega que en ninguna parte del ordenamiento jurídico se consigna que a los empleados públicos no se les computa, en la liquidación parcial de cesantías, los recargos, horas extras, dominicales y festivos; luego, no se puede interpretar la normatividad en forma adversa al trabajador. 2 Folios 247 a 254. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: GLORIA MARÍA ARISTIZÁBAL SALAZAR DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN -DISTRITO DE MEDELLÍN- RADICADO: 05001 33 33 006 2017 00138 02 9 En segundo lugar, alega que el juzgado pretermitió la prueba que obra en CD, aportada con el escrito a folio 184, pese a ser una prueba decretada y que no fue objeto de tacha.

Defiende que se trata de plena prueba y contiene un sinnúmero de dominicales y festivos ordinarios que no fueron liquidados ni reliquidados, con el antiguo ni con el nuevo factor hora; igualmente, contiene horas extras que tampoco aparecen en las resoluciones objeto de nulidad. Agrega que el juzgado no estimó que el DISTRITO suma indiscriminadamente horas extras con dominicales y festivos, como pretensión que está probada pero no fue objeto de pronunciamiento específico.

Precisa que en la colilla 26 de diciembre de 2013 la entidad reconoció y pagó un concepto denominado horas a compensar o compensatorios, lo que hizo de forma sencilla, es decir, sin ningún recargo, cuando en realidad son horas extras sumadas sin fundamento con dominicales y festivos; entonces, lo que se adeuda no es solo la reliquidación de las horas a compensar o compensatorio sino también los recargos establecidos en el Decreto 1042 de 1978 (horas extras, dominicales y festivos en forma autónoma) y su consecuente reliquidación con el nuevo factor hora a partir de enero de 2014.

Ejemplifica, frente a los conceptos que no se incluyeron, que en el CD aportado se registran 144 horas dominicales y festivas causadas en el 2011, 277 del 2012, 287 del 2013 y 321 del año 2014, las que no se ven liquidadas en los actos demandados. Igualmente, en el certificado de salarios y prestaciones sociales se registra que en el año 2013 tiene 343 horas extras, pero en el cuadro resumen de las resoluciones solo aparecen reliquidadas 302; además, en cuanto a los recargos, en el cuadro resumen se apuntan 583 horas para el año 2011, pero en el certificado de salarios y prestaciones sociales obran 781 horas.

En último lugar plantea que la nueva fórmula aplicada por la entidad tiene un desfase con el valor hora que debe existir a partir de la fórmula aplicada por el Consejo de Estado, que era salario básico mensual dividido entre 220 horas y más si se divide con las 190 horas de la nueva postura. En ese sentido, no se puede evadir la aplicación de la fórmula contenida en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que data de febrero de 2015, sin radicación, como es el salario básico mensual dividido entre 190 horas.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: GLORIA MARÍA ARISTIZÁBAL SALAZAR DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN -DISTRITO DE MEDELLÍN- RADICADO: 05001 33 33 006 2017 00138 02 10 Concluye que lo reconocido y pagado por la entidad no tiene ningún asidero legal ni matemático y, por consiguiente, pide revocar la sentencia para condenar a la entidad. 1.8.

Trámite en segunda instancia El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 24 de febrero de 2020; luego, por auto del 12 de mayo de 2022, se dio traslado a las partes para alegar de conclusión por el término 10 días y se dispuso que, una vez vencido este lapso, correría el traslado independiente por 10 días al Ministerio Público para emitir concepto.

Posteriormente, el proceso ingresó a despacho para sentencia. 1.9. Alegatos de conclusión de segunda instancia 1.9.1. Parte demandante3 Efectúa consideraciones sobre la fórmula para calcular el valor hora, insistiendo en que debe ser la consistente en un salario básico mensual dividido entre 190 horas. Afirma que la entidad no es consistente en su postura porque en otros procesos ha alegado que se apliquen 190 horas mensuales.

Considera que si la segunda instancia acoge dicho planteamiento no atentaría el principio de congruencia porque la sentencia debe tener una motivación breve y precisa de las razones normativas pertinentes, así como un examen profundo de las pruebas aportadas, para establecer si se concede o no el derecho pretendido, para lo cual la jurisdicción contencioso-administrativa puede adoptar decisiones nuevas en reemplazo de las acusadas, modificarlas o reformarlas.

Extrae apartes de sentencia del Consejo de Estado del 26 de octubre de 2017, sin radicación. Apunta que con la reclamación administrativa y los hechos de la demanda se hizo alusión a una fórmula para cancelar el valor hora básica, pero la jurisprudencia varió estableciendo que la misma se determina sobre 190 horas al mes. 3 Documento 047AlegatosConclusiónDemandante.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: GLORIA MARÍA ARISTIZÁBAL SALAZAR DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN -DISTRITO DE MEDELLÍN- RADICADO: 05001 33 33 006 2017 00138 02 11 Alude a la sentencia del Consejo de Estado mencionada en el recurso de alzada, cuyo radicado es 25000-23-25-000-2010-00725-01, e insiste en que la asignación básica mensual se debe liquidar como desde entonces indica la jurisprudencia. 1.9.2.

Parte demandada Guarda silencio en esta instancia 1.9.3. Ministerio Público No presenta concepto. 1.10. Pruebas relevantes - Oficio del 9 de agosto de 2013, que da respuesta a petición de la demandante (folios 32 a 40). - Oficios del 7 de noviembre y del 22 de noviembre 2013, que complementan respuesta a petición de la actora (folios 41 a 45). - Certificado de salarios y prestaciones sociales de la actora, expedido el 14 de agosto de 2014 (folio 47). - Petición elevada en nombre de la actora el día 31 de enero de 2014, solicitando el reconocimiento y pago de derechos laborales (folios 48 a 70). - Recurso de reposición y en subsidio apelación contra la Resolución 10060 de 2014 (folios 71 a 77). - Resolución 7307 del 28 de mayo de 2015 que resuelve recurso de reposición y repone la Resolución 10060 de 2014 (folios 78 a 83). - Resolución 3758 del 29 de abril de 2016 que liquida un mayor valor por cambio de factor básico hora, con anexo de liquidación (folios 84 a 86). - Recurso de apelación contra la Resolución 3758 de 2016 (folios 87 a 96). - Resolución 2637 del 29 de septiembre de 2016 que confirma la Resolución 3758 de 2016 (folios 97 a 100). - Oficio del 8 de noviembre de 2016, que da respuesta a petición de la demandante con relación a certificado de salarios y prestaciones sociales desde el año 2011 e incluye comprobantes de pago (folios 103, 104 y medio magnético en carpeta CD_1Folio105). - Historia laboral de la demandante, acta de posesión y acto administrativo de nombramiento (medio magnético en carpeta CD_3Folio139).

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: GLORIA MARÍA ARISTIZÁBAL SALAZAR DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN -DISTRITO DE MEDELLÍN- RADICADO: 05001 33 33 006 2017 00138 02 12 - Resolución 10060 de 2014, que no accede a lo solicitado por la actora; Resolución 14961 del 9 de noviembre de 2016, por la cual se realiza un reajuste a los compensatorios por cambio del factor básico hora; y decretos de jornada laboral del DISTRITO (medio magnético en carpeta CD_4Folio139). - Información base para liquidación de ajuste factor hora (medio magnético en carpetas CD_5Folio139 y CD_6Folio139). - Oficio del 3 de mayo de 2017, que da respuesta a petición de la actora (folio 185). - Reporte de conceptos laborados por la actora por los años 2011 a 2017 (medio magnético en carpeta CD_9Folio186). - Certificado de salarios y prestaciones de la actora, expedido el 21 de marzo de 2019 (folio 194). 2.

CONSIDERACIONES 2.1. De la competencia Es competente este tribunal para conocer en segunda instancia el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2. Problemas jurídicos Pasa la Sala a determinar si la decisión de primera instancia se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, para lo cual deberá resolver los siguientes problemas jurídicos, uno sustancial o de fondo y otro de carácter procesal: 2.2.1.

¿Asiste derecho a la señora GLORIA MARÍA ARISTIZÁBAL SALAZAR a obtener la reliquidación o el reajuste de la liquidación realizada por la entidad a través de los actos administrativos demandados, para que: (i) se tengan en cuenta, con el nuevo valor hora, todas las horas ordinarias diurnas y nocturnas, los recargos diurnos y nocturnos, las horas extras diurnas y nocturnas, las horas laboradas habitualmente en dominicales y festivos diurnas y nocturnas, y las horas extras diurnas y nocturnas trabajadas en dominicales y festivos;

(ii) se reajusten los conceptos liquidados en la colilla 26 del mes de diciembre de 2013, con el nuevo factor y valor hora; (iii) se reconozca la ilegalidad de la sumatoria hecha por la entidad entre horas extras y horas laboradas en dominicales y festivos, para que consecuencialmente se incluya el pago de los recargos debidos por tales conceptos autónomamente; y (iv) se MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: GLORIA MARÍA ARISTIZÁBAL SALAZAR DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN -DISTRITO DE MEDELLÍN- RADICADO: 05001 33 33 006 2017 00138 02 13 efectúe el reajuste sobre prestaciones sociales, especialmente los anticipos a las cesantías, y aportes al Sistema de Seguridad Social? 2.2.2.

¿Es procedente pronunciarse sobre la fórmula aplicada por el DISTRITO DE MEDELLÍN para calcular el valor hora, para que se fije sobre 190 horas al mes? A partir de ello, deberá establecer: ¿procede revocar la sentencia con ocasión del recurso presentado, modificarla o confirmarla con fundamento en lo señalado por el a quo? 2.3. Causa del problema jurídico Por causa se entiende la razón por la que ante un mismo problema jurídico se plantean tesis opuestas, advirtiéndose que su identificación es tan importante y conveniente para la resolución del litigio como la correcta formulación del problema jurídico.

En el caso que ocupa el estudio, la causa de las diferencias presentadas depende del problema jurídico del cual se trate: 2.3.1. Primer problema jurídico La causa consiste en un problema probatorio porque la parte actora considera demostrado que la entidad dejó de liquidar y cancelar en forma adecuada e integral los conceptos laborales reclamados; de un lado, porque omitió algunos conceptos o los incluyó de forma incompleta y, de otro lado, porque efectuó un cálculo aritmético inadecuado e inferior con el nuevo valor hora básico reconocido.

Por el contrario, el DISTRITO DE MEDELLÍN defiende que está plenamente acreditado que la liquidación hecha en los actos administrativos demandados estuvo acorde con lo concedido en sede administrativa, con el nuevo valor hora y con lo efectivamente laborado; entre tanto, el Juzgado Sexto sostiene que los reparos hechos por la parte demandante no fueron demostrados.

De la anterior causa se deriva a la vez una diferente connotación jurídica, toda vez que para quien demanda las circunstancias fácticas, esto es, los hechos y omisiones que rodearon la liquidación realizada por la entidad, tienen la connotación jurídica de hacer procedente el reajuste de sus prestaciones sociales y de los aportes efectuados al Sistema de Seguridad Social; en contraposición a ello, la entidad demandada no les da dicha connotación, por considerar improcedente la reliquidación y reajuste reclamados.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: GLORIA MARÍA ARISTIZÁBAL SALAZAR DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN -DISTRITO DE MEDELLÍN- RADICADO: 05001 33 33 006 2017 00138 02 14 2.3.2. Segundo problema jurídico Es de índole procesal y fue introducido por la parte demandante al recurrir la sentencia, de ahí que no fue objeto de tesis alguna por la parte contraria ni por el juzgado.

No obstante, como todo problema tiene una génesis, en este punto se identifica una diferente relevancia fáctica porque la parte actora considera que el hecho de no haberse discutido previamente la fórmula aplicada por el DISTRITO no tiene la relevancia jurídica para evitar que en segunda instancia se analice y decida sobre dicha materia. 2.4.

Marco normativo y jurisprudencial La discusión central del proceso radica en la manera en que la entidad liquidó los conceptos reclamados; entonces, para dar solución al litigio es importante hacer referencia general a las normas y a la jurisprudencia existente frente a los conceptos laborales respecto de los cuales se dio el cómputo, reajuste y pago. 2.4.1.

Régimen jurídico aplicable sobre jornada laboral de empleados públicos del nivel territorial. La normatividad aplicable para estos servidores públicos, en cuanto al régimen de administración de personal, está contenida en el Decreto 1042 de 1978, por ser el que gobierna el régimen normativo de los empleados públicos del orden territorial, dada la extensión contenida en el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 y como ha sido reconocido reiteradamente por el Consejo de Estado, en el entendido de que la jornada de trabajo hace parte del régimen de administración de personal: “De tiempo atrás, la Sección Segunda de esta corporación ha adoptado la tesis, según la cual, la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial está gobernada por el Decreto 1042 de 1978.

Al respecto, se ha señalado que, aunque dicho decreto es aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, sus efectos se extienden también a los del orden territorial por disposición del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y del artículo 87 de la Ley 443 de 1998. Las aludidas normas hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido no solamente en ellas, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: GLORIA MARÍA ARISTIZÁBAL SALAZAR DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN -DISTRITO DE MEDELLÍN- RADICADO: 05001 33 33 006 2017 00138 02 15 Ahora, con respecto al concepto de «régimen de administración de personal» a que se refieren el artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998, la jurisprudencia de esta sección ha precisado que el mismo comprende el concepto de «jornada de trabajo».

(…) En virtud de lo anterior se puede concluir que el Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial porque: (i) El artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido en ellas y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.

(ii) El concepto de «régimen de administración de personal» incluye el concepto de «jornada de trabajo» que reguló el Decreto 1042 de 1978 luego este se constituye en una adición del Decreto 2400 de 1968 y; (iii) El artículo 3 de la Ley 6ª de 1945 solo es aplicable a los trabajadores oficiales.”4 La previsión del artículo 87 de la Ley 443 de 1998 fue derogada por la Ley 909 de 2004, normatividad que está vigente y que de manera textual mantuvo lo relativo a la jornada laboral porque en el numeral 2º del artículo 22 dispone: “En las plantas de personal de los diferentes organismos y entidades a las que se aplica la presente ley se determinará qué empleos corresponden a tiempo completo, a tiempo parcial y cuáles a medio tiempo, de acuerdo con la jornada laboral establecida en el Decreto-ley 1042 de 1978 o en el que lo modifique o sustituya.” (Negrillas ajenas al texto).

Precisamente, las disposiciones de la Ley 909 aplican para los empleados públicos de carrera de las entidades del nivel territorial: departamentos, distrito capital, distritos, municipios y sus entes descentralizados -lit. c), num. 1º, art. 3º-. De esta manera y con base en el tipo de vinculación de quien demanda5, es clara la aplicación del Decreto 1042 de 1978, como punto en el cual, además, no existe discrepancia entre las partes.

Por esto es relevante que el Decreto en comento se encarga de definir lo que se entiende por jornada ordinaria de trabajo, la extraordinaria (horas extras o trabajo suplementario) y el trabajo ordinario u ocasional en días dominicales o festivos, así como la forma de remunerar los servicios prestados en cada uno de ellos. Sobre tales puntos se ahondará en los siguientes párrafos. 4 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.

Bogotá, D.C., 28 de abril de 2022. Radicación número: 050012333000201701018 01. 5 Más adelante se volverá sobre esta afirmación. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: GLORIA MARÍA ARISTIZÁBAL SALAZAR DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN -DISTRITO DE MEDELLÍN- RADICADO: 05001 33 33 006 2017 00138 02 16 2.4.2.

Jornada ordinaria de trabajo para empleados públicos del nivel territorial. El artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 la establece de la siguiente manera: “ARTÍCULO

33. DE LA JORNADA DE TRABAJO. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.” (Resaltos de esta Sala) De acuerdo con lo anterior, la jornada ordinaria de trabajo para los empleados del nivel territorial está establecida en periodos semanales y es de 44 horas, salvo la jornada especial que aplica para quienes laboran en actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia. Igualmente, dicha jornada implica el pago del salario ordinario pactado, sin que en principio comprenda la remuneración de recargos.

Esta jornada ordinaria laboral puede cumplirse en horario diurno y nocturno, comprendido este último como el que va entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m. del día siguiente. Así, cuando el trabajador cumple su jornada ordinaria, de manera habitual y permanente, en jornada nocturna, tendrá derecho a un recargo del 35% sobre toda su asignación básica -art. 34, Decreto 1042 de 1978-; entre tanto, si el empleado cumple su jornada ordinaria, de manera habitual y permanente, en un horario que incluye horas diurnas y nocturnas, adquiere el derecho a que las horas nocturnas efectivamente laboradas se remuneren con un recargo del 35%, o a que se compensen con periodos de descanso -art. 35, Decreto 1042 de 1978-. 2.4.3.

Horas extras. Definida la jornada ordinaria, se consideran extras las horas prestadas en jornada distinta a la regular y que exceden la misma, por lo que también se les denomina jornada extraordinaria o trabajo suplementario, justamente porque superan la máxima legal ordinaria. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: GLORIA MARÍA ARISTIZÁBAL SALAZAR DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN -DISTRITO DE MEDELLÍN- RADICADO: 05001 33 33 006 2017 00138 02 17 Ellas están consagradas en los artículos 36 y 37 del citado Decreto 1042 de 1978 y se rigen por las siguientes condiciones: - El pago de horas extras o la concesión del descanso compensatorio debe ser autorizado por el jefe del respectivo organismo o por las personas a quienes se haya delegado tal atribución. - El trabajo suplementario debe ser autorizado previamente y mediante comunicación escrita. - El reconocimiento por el trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del 25% sobre la asignación básica si se trata de horas extras diurnas, o del 75% igualmente sobre la asignación básica si se trata de horas extras nocturnas. - En ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales -art. 13, Decreto 10 de 1989- y el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo. 2.4.4.

Trabajo en dominicales y festivos. Frente al trabajo en días que corresponden a descanso obligatorio, los artículos 39 y 40 del Decreto 1042 de 1978 se encargan de establecer su regulación, diferenciando los eventos en que dicho trabajo se realiza de manera habitual y permanente, de cuando se presta de manera ocasional. Para este caso interesa lo referente al trabajo que se cumple ordinariamente en días dominicales y festivos, por cuanto es el supuesto de quien demanda, tal como se detallará en el caso concreto.

Al respecto, el artículo 39 consagra: “ARTÍCULO

39. DEL TRABAJO ORDINARIO EN DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: GLORIA MARÍA ARISTIZÁBAL SALAZAR DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN -DISTRITO DE MEDELLÍN- RADICADO: 05001 33 33 006 2017 00138 02 18 Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.” (Negrillas fuera del texto legal).

Como se ve, cuando con ocasión de sus labores el trabajador deba cumplir su jornada laboral, de manera permanente, en días que corresponden a días de descanso, dicho servicio implica una remuneración especial consistente en6: (i) El doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir: el 100% del trabajo realizado más un recargo del 100% sobre ese trabajo, lo que equivale al doble del valor (200%).

(ii) El disfrute de un día de descanso compensatorio (cuya remuneración se entiende involucrada en la asignación mensual). (iii) El pago de un día compensatorio, a condición de que el día de descanso compensatorio no se hubiere concedido. Importante es que esta remuneración es independiente del derecho a la remuneración habitual del día y se concede sin perjuicio de la remuneración ordinaria por laborar el mes completo (iv).

Para enfatizar en este último punto resulta útil la precisión presentada por el Consejo de Estado en sentencia del 22 de junio de 2023, donde sostuvo: “En efecto, el tribunal en sus consideraciones hizo alusión a los cálculos realizados por su contadora, los cuales, como lo plantea el actor en su recurso, no verificaron la fórmula precisada anteriormente que ha sido esbozada de manera pacífica vía jurisprudencial, sino que consideró que en días festivos tanto diurnos como nocturnos, la alusión del doble del valor de la hora laborada que hacen los artículos 39 y 40 del Decreto 1042 de 1978, correspondía a aplicar un 100% y 135% adicional.

Acerca de este postulado, la Sala debe puntualizar que los porcentajes que deben observarse en cada fórmula respectivamente, son realmente un 200% y un 235%, pues las normas en mención claramente indican que el valor de estos recargos en días feriados y en atención a la jornada diurna o nocturna, debe ser el doble del factor hora, «[…] sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.» Resulta palmario que no puede descontarse de la aludida constante porcentual, el 100% de lo ya pagado por la jornada ordinaria, dado que lo propio iría en detrimento de los intereses y forma de liquidación de los mentados recargos, los cuales son 6 Al respecto pueden verse, entre otras, las siguientes providencias: CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, C.P. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ.

Bogotá D.C., 22 de junio de 2023. Radicación número: 25000-23-42-000-2018- 01477-01. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá D.C., 28 de abril de 2022. Radicación número: 25000-23-42-000-2013-04471-01. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: GLORIA MARÍA ARISTIZÁBAL SALAZAR DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN -DISTRITO DE MEDELLÍN- RADICADO: 05001 33 33 006 2017 00138 02 19 precisamente altos para remunerar adecuadamente la labor en días de mayor afectación personal y familiar para el trabajador.”7 Para mayor claridad es conveniente exponer que, si lo anterior se traduce en fórmula, la remuneración que corresponde a un dominical o festivo que ha tenido reconocimiento de día compensatorio, sería esta: Asignación básica mensual x 200% x horas de trabajo dominical o festivo ________________________________________________________________ Denominador constante mensual, es decir, número de horas al mes Ahora, si se trata de una hora nocturna laborada en dominical o festivo, que también contó con reconocimiento de día compensatorio, entonces debe añadirse el recargo que opera para la jornada nocturna conforme el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978, es decir, un recargo del 35%8.

En ese caso, la fórmula se vería así: Asignación básica mensual x 235% x horas nocturnas de trabajo dominical o festivo ________________________________________________________________ Denominador constante mensual, es decir, número de horas al mes En ese orden se enfatiza en que la remuneración especial que corresponde a los dominicales y festivos laborados de forma habitual se cancela sin tomar en consideración la asignación básica ordinaria, ya que esta última es general y constante por la labor cumplida mientras que la primera es un recargo extraordinario.

3. CASO CONCRETO La estructura base para resolver se soporta, primero, en que es claro y no se discute que la jornada laboral de los empleados públicos del nivel territorial, como son los del DISTRITO DE MEDELLÍN, está contenida en las disposiciones del Decreto 1042 de 1978. Y, segundo, en que la demandante es empleada pública de la entidad demandada, por lo que su jornada de trabajo y remuneración se rigen por las previsiones de los artículos 33 y siguientes del citado Decreto; esto último por ostentar el cargo de Agente de Tránsito en carrera administrativa, desde el 31 de marzo de 1980, como consta en la certificación visible en la carpeta CD_3Folio139 y de acuerdo con la acta de posesión ubicada en el mismo archivo. 7 Op. Cit.

Radicación número: 25000-23-42-000-2018-01477-01. 8 Al respecto también puede verse: CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá D.C., 8 de febrero de 2024. Radicación número: 05001-23-33-000-2017-01019-02. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: GLORIA MARÍA ARISTIZÁBAL SALAZAR DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN -DISTRITO DE MEDELLÍN- RADICADO: 05001 33 33 006 2017 00138 02 20 Continuando con las circunstancias relevantes, está probado el siguiente trámite administrativo: - El 31 de enero de 2014 el apoderado de la demandante elevó petición ante el DISTRITO solicitando aplicar en forma estricta, entre otras normas, el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, para reconocer que la trabajadora tiene un horario de 44 horas semanales (7.33 diarias), que todas las horas de más son suplementarias, para que se aplique correctamente la fórmula derivada de las normas al momento de hallar el valor hora básico y para que, consecuencialmente, se reliquiden y reajusten conceptos laborales con base en el valor hora adecuado9. - Mediante la Resolución 10060 de 2014 se negó la anterior solicitud10, sin embargo, contra dicha decisión se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación11, el primero de los cuales fue desatado mediante la Resolución 7307 de 2015 que repuso la decisión y ordenó la liquidación del factor hora de acuerdo con la fórmula: salario x 12/365/7.3312. - Como consecuencia de lo anterior, se expidió la Resolución 3758 del 29 de abril de 2016 que reconoció a favor de la demandante una suma de dinero por concepto del cambio del valor hora y del reajuste de los valores devengados13. - Contra esa decisión se interpuso recurso de apelación14, el que fue resuelto con la Resolución 2637 del 29 de septiembre de 2016 que confirmó la decisión15.

Finalmente se constata que la actora trabajó, de manera habitual y permanente, en días de descanso obligatorio, por lo que cumplía su jornada laboral con un trabajo prestado durante los días dominicales y festivos, como hecho en el que convergen las partes y se evidencia en los comprobantes de pago de cada periodo16, así como en los certificados detallados de la entidad. 9 Folios 48 a 70. 10 Carpeta CD_4Folio139. 11 Folios 71 a 77. 12 Folios 78 a 83. 13 Folios 84 a 86. 14 Folios 87 a 96. 15 Folios 97 a 100. 16 Carpeta CD_1Folio105.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: GLORIA MARÍA ARISTIZÁBAL SALAZAR DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN -DISTRITO DE MEDELLÍN- RADICADO: 05001 33 33 006 2017 00138 02 21 Tomando en cuenta las circunstancias precitadas se abordarán los reparos planteados por la parte actora contra la sentencia, los cuales son múltiples pero pueden reunirse en los dos genéricos presentados previamente como problemas jurídicos. 3.1.

Primer problema jurídico En el mismo orden anunciado en el numeral 2.2.1. se avocarán los argumentos de la apelación. 3.1.1. Tener en cuenta todos los conceptos y liquidarlos con el nuevo valor hora (i). En síntesis, el apoderado demandante está en desacuerdo con el fallo porque, a su juicio, omitió las pruebas demostrativas de la indebida liquidación efectuada por el DISTRITO DE MEDELLÍN. Frente a este reparo la Sala anuncia que las pruebas del proceso conducen a resolver el problema probatorio en el sentido de señalar que la entidad incluyó de forma incompleta algunos de los conceptos laborales liquidados, aunque no todos los señalados por la parte actora.

Esta conclusión se adopta luego de una revisión detallada y exhaustiva de cada una de las pruebas documentales arrimadas al plenario, junto con un análisis de los cálculos aritméticos realizados por la entidad. Todo ello, con el propósito de cotejar la liquidación hecha por el DISTRITO en la Resolución 3758 del 29 de abril de 2016 con el valor hora y las horas objeto de reajuste laboradas por la señora GLORIA MARÍA ARISTIZÁBAL SALAZAR.

Antes de presentar los resultados, en primera medida debe explicarse que la comparación se hace por el periodo de tiempo objeto de reajuste. Este periodo inicia desde el 1º de febrero de 2011, porque la reclamación administrativa fue radicada el 31 de enero de 2014, lo que llevó a no incluir el derecho afectado por la prescripción, esto es, todo lo causado 3 años antes de la petición -lo que está en armonía con los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969-; y abarca hasta el 30 de junio de 2015, toda vez que a partir de esa fecha la entidad canceló los conceptos acogiendo la nueva fórmula para calcular el valor hora.

La MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: GLORIA MARÍA ARISTIZÁBAL SALAZAR DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN -DISTRITO DE MEDELLÍN- RADICADO: 05001 33 33 006 2017 00138 02 22 actualización del valor hora se ve reflejada, en efecto, a partir de los comprobantes de pago de julio de 201517.

Ahora bien, el expediente cuenta con diferentes documentos que registran las horas laboradas, a saber: oficio del 7 de noviembre de 2013 (folios 41 y 42), certificado de salarios y prestaciones sociales expedido el 14 de agosto de 2014 (folio 47), comprobantes de pago (carpeta CD_1Folio105), información base para liquidación de ajuste factor hora (carpetas CD_5Folio139 y CD_6Folio139), reporte de conceptos laborados (carpeta CD_9Folio186) y certificado de salarios y prestaciones sociales expedido el 21 de marzo de 2019 (folio 194).

A pesar de reportar los mismos conceptos, se encontró que los documentos no siempre coinciden en los valores registrados. Por poner sólo un ejemplo: a folio 47 se reporta que para el año 2012 la actora tuvo 930 horas con recargo nocturno del 35%, pero a folio 194 se registra que, por el mismo concepto, la actora tuvo 910 horas. Ante esa situación, el segundo aspecto a explicar es que siempre que dicha inconsistencia fue advertida se resolvió dando prelación al documento que registra la suma favorable a la trabajadora, no solo porque cada uno de los documentos emana de la misma entidad demandada, sino porque ninguno fue objeto de tacha ni de desconocimiento; además, cada uno de ellos registra que la trabajadora devengó una retribución económica por las horas reportadas, lo que indica que fueron horas efectivamente trabajadas y remuneradas a la empleada pública.

Hechas esas claridades, en el siguiente cuadro se presenta la liquidación y los valores cancelados por el DISTRITO DE MEDELLÍN en la Resolución 3758 del 29 de abril de 2016. Tabla 1 17 Documento “Colilla1480110341287”, visible en la carpeta CD_1Folio105. Horas Valor Horas Valor Horas Valor Horas Valor Horas Valor Dominical, Festivo D 200% 0.00 $ 0 0.00 $ 0 0.00 $ 0 0.00 $ 0 0.00 $ 0 Dominical, Festivo N 235% 0.00 $ 0 0.00 $ 0 0.00 $ 0 0.00 $ 0 0.00 $ 0 H.E Festiva Diurna. 225% 0.00 $ 0 0.00 $ 0 0.00 $ 0 0.00 $ 0 0.00 $ 0 H.E Festiva Nocturna 235% 102.00 $ 1,796,667 142.50 $ 2,639,741 130.00 $ 2,522,760 134.50 $ 2,717,825 94.50 $ 2,006,287 H.E Festiva Nocturna 275% 6.00 $ 123,675 5.00 $ 106,606 4.00 $ 90,836 6.00 $ 141,962 5.00 $ 121,099 H.E Festivas Diurnas 200% 101.00 $ 1,514,086 150.50 $ 2,379,400 122.00 $ 2,014,906 140.50 $ 2,407,978 55.50 $ 1,009,940 HE Diurna Ordinaria 125% 16.00 $ 149,910 10.00 $ 97,988 5.00 $ 51,612 1.00 $ 10,755 0.00 $ 0 HE Nocturna Ordinari 175% 25.00 $ 327,925 44.00 $ 604,959 41.00 $ 592,496 47.50 $ 713,979 29.00 $ 457,111 Hor Festiva Diurna 100% 0.00 $ 0 0.00 $ 0 0.00 $ 0 0.00 $ 0 0.00 $ 0 Hor Festiva Nocturna 135% 0.00 $ 0 0.00 $ 0 0.00 $ 0 0.00 $ 0 0.00 $ 0 Recargo Nocturno 35% 583.00 $ 1,529,452 929.50 $ 2,563,304 986.50 $ 2,851,213 852.00 $ 2,565,656 533.00 $ 1,686,551 Total pagado antes de reajuste 833.00 $ 5,441,715 1,281.50 $ 8,391,998 1,288.50 $ 8,123,823 1,181.50 $ 8,558,155 717.00 $ 5,280,988 Total reconocido con reajuste sin actualización a valor presente - $ 5,939,116 - $ 9,159,070 - $ 8,866,383 - $ 9,340,415 - $ 5,763,698 Salario básico mensual 1,823,898 1,928,407 2,009,400 2,093,593 LIQUIDACIÓN DE LA ENTIDAD Prueba 2015 2,217,326 2014 2011 2012 2013 Folios 84 a 86 y carpeta CD_5Folio139 Concepto MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: GLORIA MARÍA ARISTIZÁBAL SALAZAR DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN -DISTRITO DE MEDELLÍN- RADICADO: 05001 33 33 006 2017 00138 02 23 Y a continuación se presenta la liquidación de la Sala, que fue elaborada en los términos antes explicados, individualizando mes por mes y concepto por concepto, aunque la tabla los presenta reunidos en anualidades por economía, practicidad y para facilitar el comparativo.

Tabla 2 Como puede notarse, las casillas resaltadas en color naranja indican los conceptos en los cuales hay diferencia entre lo que la entidad tomó en cuenta y lo que debía tomar; concretamente se observa que la entidad omitió algunas horas y computó menos de las efectivamente laboradas. Para ejemplificar el ejercicio hecho por la Sala, se presenta el recuento del año 2014, periodo en el cual se registraron más diferencias.

De acuerdo con los comprobantes de pago en la carpeta CD_1Folio105, estas son las horas reportadas: FESTIVAS DIURNAS (DFD x entidad) 200% FESTIVAS NOCTURNAS (DFN x entidad) 235% HORAS EXTRAS DIURNAS (HED x entidad) 125% HORAS EXTRAS NOCTURNAS (HEN x entidad) 175% ENERO 14 2 0 2 2014-01 2014-02 7 14 0 8 FEBRERO 0 5 0 0 2014-03 2014-04 6,5 1,5 0 3 MARZO 7 6 0 0 Horas Valor Horas Valor Horas Valor Horas Valor Horas Valor Festivas Diurnas 200% 101.00 $ 1,652,480.42 150.50 $ 2,603,452.16 142.50 $ 2,568,595.19 147.50 $ 2,770,120.62 55.50 $ 1,103,918.31 Festivas Nocturnas 235% 102.00 $ 1,960,888.90 142.50 $ 2,896,448.65 144.50 $ 3,060,458.64 173.50 $ 3,828,635.36 94.50 $ 2,208,582.50 Horas Extras Diurnas 125% 17.00 $ 173,837.67 10.00 $ 108,116.78 5.00 $ 56,328.84 8.50 $ 99,771.29 0.00 $ 0.00 Horas Extras Nocturnas 175% 31.00 $ 443,797.34 47.00 $ 711,408.44 41.50 $ 654,541.14 65.00 $ 1,068,139.73 30.00 $ 522,123.52 Horas Extras Festivas Diurnas 225% 0.00 $ 0.00 0.00 $ 0.00 0.00 $ 0.00 0.00 $ 0.00 0.00 $ 0.00 Horas Extras Festivas Nocturnas 275% 6.00 $ 134,979.84 5.00 $ 118,928.46 4.00 $ 99,138.76 6.00 $ 154,938.95 0.00 $ 0.00 Recargo Nocturno 35% 583.00 $ 1,669,250.65 929.50 $ 2,813,847.42 986.50 $ 3,111,830.54 878.00 $ 2,885,620.57 533.00 $ 1,855,278.92 Total debido con reajuste sin actualización a valor presente - - $ 6,035,234.82 - $ 9,252,201.92 - $ 9,550,893.11 - $ 10,807,226.52 - $ 5,689,903.25 Salario básico mensual Folio 32 vuelto y CD_1Folio105 Valor hora calculado con fórmula de entidad - - $ 8,180.60 - $ 8,649.34 - $ 9,012.61 - $ 9,390.24 - $ 9,945.21 Fórmula SBMx12/365/7,33 - - 8180.596161 - 8649.342727 - 9012.6147 - $ 9,390.24 - 9945.209965 Fórmula SBMx12/2675,45 - - 8180.596161 - 8649.342727 - 9012.6147 - $ 9,390.24 - 9945.209965 $ 2,217,326.00 $ 1,823,898.00 $ 1,928,407.00 $ 2,009,400.00 $ 2,093,593.00 LIQUIDACIÓN DE LA SALA Concepto Prueba 2015 2011 2012 2013 2014 Carpeta CD_5Folio139, folios 41 vuelto, 47 y 194 Carpetas CD_1Folio105 y CD_9Folio186 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: GLORIA MARÍA ARISTIZÁBAL SALAZAR DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN -DISTRITO DE MEDELLÍN- RADICADO: 05001 33 33 006 2017 00138 02 24 2014-05 2014-06 0 5 0 4,5 ABRIL 6,5 12,5 0 7 2014-08 2014-09 7 1 0 0 MAYO 7 21 0 1 2014-10 2014-11 0 5 1 2 JUNIO 7 1 0 2 2014-12 2014-13 7 6 0 0 JULIO 0 0 0 0 AGOSTO 7 1 0 0 2014-16 2014-17 12,5 8,5 0 2 SEPTIEMBRE 6,5 12,5 0 7 2014-18 2014-19 0 5 0 2 OCTUBRE 7 1 0 0 2014-21 2014-22 13 8 0 2 NOVIEMBRE 0 5 0 2 2014-23 2014-24 13,5 2,5 0 2 DICIEMBRE 7 6 0 0 2014-25 2014-26 5 5 0 1 TOTAL 140,5 134,5 1 47,5 Tales valores coinciden con lo reportado en la liquidación de la entidad, sin embargo, de acuerdo con el certificado de los mismos conceptos visible en la carpeta CD_9Folio186, lo laborado por la trabajadora fue lo siguiente: FESTIVAS DIURNAS (DFD x entidad) FESTIVAS NOCTURNAS (DFN x entidad) HORAS EXTRAS DIURNAS (HED x entidad) HORAS EXTRAS NOCTURNAS (HEN x entidad) ENERO 7 22 0 10 FEBRERO 13,5 7,5 0 3 MARZO 6,5 17,5 0 9,5 ABRIL 14 24 2 1 MAYO 7 1 0 2 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: GLORIA MARÍA ARISTIZÁBAL SALAZAR DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN -DISTRITO DE MEDELLÍN- RADICADO: 05001 33 33 006 2017 00138 02 25 JUNIO 7 6 0 0 JULIO 14 2 0 0 AGOSTO 38 42 0 18 SEPTIEMBRE 7 12 0 4 OCTUBRE 13 13 0 4 NOVIEMBRE 20,5 8,5 0 2 DICIEMBRE 0 18 6,5 11,5 TOTAL 147,5 173,5 8,5 65 Con base en esas inconsistencias y evidencias aportadas se fijaron las horas por reconocer.

Igualmente, la Tabla 2 contiene el cálculo aritmético producto de cancelar las horas realmente acreditadas con el nuevo valor hora acogido por el DISTRITO, cuyo resultado en cada año es distinto al pagado por la entidad. En ese sentido, al quedar demostrado que la entidad computó en forma incompleta algunos conceptos y calculó inadecuadamente las sumas, se concluye que está llamada a cancelar la diferencia entre lo que pagó a la demandante y lo que debía pagar de acuerdo con el servicio prestado dentro del periodo liquidado.

Esa diferencia se presenta en la última tabla, que contrasta los valores finales de la Tabla 1 y de la Tabla 2, así: Tabla 3 Esta situación revela que los actos administrativos demandados adolecen de nulidad parcial, en tanto al efectuar la liquidación de conceptos laborales reajustados con base en el nuevo valor hora, dejó de incluir todas las horas causadas y calculó incorrectamente la suma a cancelar, lo que a su vez evidencia que transgreden las normas superiores en las que debían fundarse, especialmente el Decreto 1042 de 1978 que fija la remuneración debida a la demandante como empleada pública del nivel territorial.

Concepto 2011 2012 2013 2014 2015 Pagado por la entidad $ 5,939,116.00 $ 9,159,070.00 $ 8,866,383.00 $ 9,340,415.00 $ 5,763,698.00 Liquidación de la Sala $ 6,035,234.82 $ 9,252,201.92 $ 9,550,893.11 $ 10,807,226.52 $ 5,689,903.25 DIFERENCIA A RECONOCER $ 96,118.82 $ 93,131.92 $ 684,510.11 $ 1,466,811.52 -$ 73,794.75 CONSOLIDADO A RECONOCER MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: GLORIA MARÍA ARISTIZÁBAL SALAZAR DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN -DISTRITO DE MEDELLÍN- RADICADO: 05001 33 33 006 2017 00138 02 26 Por consiguiente, se revocará la sentencia y se fijarán las órdenes de reemplazo como se indica en el acápite 3.3.

Conclusiones. 3.1.2. Reajustar los conceptos liquidados en la colilla 26 de diciembre de 2013 (ii). La colilla en comento obra en el documento “Colilla1409508531787” visible en la carpeta CD_1Folio105, donde se registra el pago a la demandante por valor de $1.577.241 por concepto de 191 compensatorio en horas. Aunque el recurrente alega que el DISTRITO omitió reajustar con el nuevo factor y valor hora lo cancelado en la mencionada colilla, lo cierto es que la entidad sostuvo y probó que dicho reajuste se efectuó mediante la Resolución 14961 del 9 de noviembre de 2016.

En efecto, en las páginas 105 a 108 del documento 01.EXPEDIENTE GLORIA MARIA ARISTIZABAL SALAZAR.pdf de la carpeta CD_4Folio139 se encuentra la resolución anunciada por la entidad, en cuya parte motiva indica: Como consecuencia de ello, resolvió reconocer a la actora la suma de $168.037 por concepto de la actualización del valor hora y el reajuste de los compensatorios.

Esta decisión fue notificada a la parte interesada el 21 de noviembre de 2016. En conclusión, no asiste razón a quien demanda pues está acreditado que el DISTRITO hizo la correspondiente actualización de los compensatorios en dinero con el nuevo valor hora y dispuso su pago. Lo que ocurrió es que lo efectuó mediante un acto administrativo independiente a los enjuiciados en este proceso, por lo que ninguna consideración adicional cabe surtirse respecto del mismo.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: GLORIA MARÍA ARISTIZÁBAL SALAZAR DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN -DISTRITO DE MEDELLÍN- RADICADO: 05001 33 33 006 2017 00138 02 27 3.1.3. Reconocer la ilegalidad de la sumatoria (iii). Quien demanda afirma que la entidad suma indiscriminadamente horas extras y horas laboradas en dominicales y festivos; no obstante, esta Sala advierte que se trata de una afirmación sin elementos de convicción procesal.

El planteamiento que se traslada hasta esta instancia fue presentado desde la demanda, sin embargo, a lo largo del proceso no se ha explicado cómo se produjo la presunta sumatoria irregular, es decir, en qué mensualidades, cuáles y cuántas horas fueron acumuladas, o cualquier otra justificación que permita encontrar sustento y guía para tal versión. El Decreto Municipal 0408 del 4 de marzo de 2016 consta en el plenario, con el cual la entidad estableció la jornada laboral, sin que se advierta alusión alguna a modificar o corregir la afirmada suma indebida.

Este panorama procesal indica que la parte interesada no determina cómo se presentó el yerro de la entidad que pretende demostrar y no hay elementos que brinden seguridad sobre la alegada sumatoria, lo que impide tener certeza, a título de verdad procesal, sobre esa circunstancia. Por lo tanto, no se acoge la reclamación elevada. 3.1.4.

Reajuste sobre prestaciones sociales y al Sistema de Seguridad Social (iv). Para esta Sala el hecho de que la parte actora tenga derecho al reajuste de los valores cancelados por trabajo suplementario, esto es, por las horas extras y lo laborado en días de descanso obligatorio, son circunstancias que tienen la connotación jurídica de hacer procedente el reajuste de las cotizaciones o aportes al Sistema de Seguridad Social en salud y en pensiones.

Esto porque la obligación de cotizar al Sistema está plasmada entre los artículos 17 y 18 de la Ley 100 de 1993. Además, el artículo 6º del Decreto 691 de 1994, modificado por el Decreto 1158 de 1994, dispone que los factores para calcular las cotizaciones a pensión son, entre otros, “e) La remuneración por trabajo dominical o festivo” y “f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna”; y por su parte el parágrafo 1º del artículo 204 de la Ley 100 dispone que la base de cotización en salud será la misma que para el sistema de pensiones.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: GLORIA MARÍA ARISTIZÁBAL SALAZAR DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN -DISTRITO DE MEDELLÍN- RADICADO: 05001 33 33 006 2017 00138 02 28 En ese orden se dispondrá el reajuste, pago y deducción de lo correspondiente conforme las sumas a reconocer en favor de la demandante.

Por el contrario, no se accederá al reajuste de otras prestaciones sociales tales como vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad o prima de servicio porque el trabajo suplementario no constituye factor salarial para la liquidación de las mismas, de acuerdo con los artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978 y 59 del Decreto 1042 de 1978, respectivamente.

Tampoco es procedente ordenar el reajuste de las cesantías porque está demostrado, de acuerdo con los mismos actos administrativos demandados y debido a la fecha de vinculación -31 de marzo de 1980-, que la señora GLORIA MARÍA pertenece al régimen retroactivo de cesantías, sistema bajo el cual no es procedente el reajuste pedido. Este régimen se contempla en el artículo 1º de la Ley 65 de 1946 y fue extendido a los empleados públicos territoriales con el parágrafo de esa misma norma, así como por el artículo 1° del Decreto 1160 de 1947, de acuerdo con el cual “tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1 de enero de 1942.” A diferencia del anualizado aplicable por virtud de la Ley 344 de 1996 donde el periodo a liquidar es el tiempo entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de cada año, en el régimen retroactivo el periodo a liquidar es el tiempo de servicio desde la fecha de ingreso y la fecha de desvinculación y el salario corresponde a los factores devengados en el último año de servicio; por tanto, las cesantías de quienes pertenecen a este régimen se calculan al finalizar el vínculo laboral.

Entonces, como para la fecha de liquidación y reajuste la trabajadora continuaba laborando, no es procedente reajustar sus cesantías. A la vez es improcedente con relación a los anticipos, por cuanto ellos se calculan con base en el último sueldo mensual anterior a su cancelación y son deducidos de la liquidación final de las cesantías, de manera que el trabajo suplementario solo se incluirá y liquidará si ha sido devengado en el último año de servicio previo a la desvinculación. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: GLORIA MARÍA ARISTIZÁBAL SALAZAR DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN -DISTRITO DE MEDELLÍN- RADICADO: 05001 33 33 006 2017 00138 02 29 3.2.

Segundo problema jurídico El último planteamiento de quien apela tiene que ver con la fórmula utilizada por el DISTRITO para calcular el valor hora, porque afirma que debe fijarse dividiendo el salario básico mensual entre 190 horas al mes. La Sala resolverá la diferente relevancia fáctica identificada en este punto para sostener que el hecho consistente en que el reparo haya sido planteado exclusivamente a partir del recurso de apelación, impide pronunciarse sobre él. Desde la demanda y a lo largo de la primera instancia, la parte actora dirigió su oposición contra los actos administrativos demandados en la circunstancia de haber efectuado una liquidación parcial y deficitaria de los conceptos laborales reclamados.

En momento alguno cuestionó la fórmula ni el contenido técnico determinado, sino los cálculos aritméticos y el resultado matemático arrojado. Refuerza lo anterior el hecho de que la demanda no atacó la legalidad de la Resolución 7307 de 2015, que fue el acto administrativo original a partir del cual emanaron las resoluciones demandadas.

En esa Resolución 7307 de 2015 el DISTRITO determinó que la liquidación del valor hora se haría de acuerdo con la fórmula: salario x 12/365/7.33, de forma que si la parte demandante consideraba que esa decisión desconocía algún derecho o interés jurídico debía atacarla directamente. Por el contrario, el proceso se dirigió contra los actos de liquidación por considerar que, bajo el supuesto de ejecutar la Resolución 7307, desbordaron aquella al omitir materias plenamente reconocidas y calcular de forma incorrecta lo cancelado.

Es por ello que quien demanda no puso en cuestión, ni en sede administrativa ni en la demanda ni en primera instancia judicial, el cálculo del valor hora, por lo que la entidad no se ha defendido de reproches contra la fórmula utilizada y la primera instancia no impartió ninguna decisión al respecto. La oposición que se ventila con el recurso de alzada, de un lado, aborda una materia no incorporada en la decisión revisada y, de otro lado, resulta sorpresiva y extemporánea MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: GLORIA MARÍA ARISTIZÁBAL SALAZAR DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN -DISTRITO DE MEDELLÍN- RADICADO: 05001 33 33 006 2017 00138 02 30 respecto de la oportunidad para presentar los argumentos de nulidad contra las resoluciones atacadas.

Pretender que se avoque dicho asunto en esta etapa procesal no solo amenaza el debido proceso que debe regir toda actuación judicial, porque supondría variar el derrotero que indica el proceso administrativo judicial, sino que pasa por alto que el numeral 4º del artículo 162 de la Ley 1437 de 2011 consagra una carga para quien persigue la nulidad de un acto administrativo, como es la indicación de las normas violadas y la explicación del concepto de violación. Bajo ese derrotero la parte actora debía, al menos, presentar una oposición alusiva a la fórmula o forma de calcular el valor hora por parte del DISTRITO, lo que no hizo de ninguna manera, sino que asumió el valor hora fijado por la entidad.

Su enfoque estuvo, en todo momento, orientado a las operaciones contenidas en los actos demandados, pero no al valor y factor hora base. Presentarlo ahora introduce un elemento ajeno al proceso, cuya alusión resulta perjudicial para el derecho de defensa y contradicción de la parte pasiva, así como también pernicioso del principio de congruencia consagrado en el artículo 281 del Código General del Proceso y que dispone: “ARTÍCULO 281.

CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta.

(…)” Así las cosas, por no haberse debatido la fórmula para llegar al valor hora, en prevalencia del derecho al debido proceso, en protección de los derechos de defensa y contradicción de los sujetos procesales y en salvaguarda de la congruencia externa de la sentencia, no es viable analizar lo referido a calcular el valor hora sobre 190 horas mensuales. 3.3.

Conclusiones Con base en los argumentos presentados previamente queda comprobado que los actos demandados están viciados de nulidad, razón que impone revocar la sentencia de MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: GLORIA MARÍA ARISTIZÁBAL SALAZAR DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN -DISTRITO DE MEDELLÍN- RADICADO: 05001 33 33 006 2017 00138 02 31 primera instancia en su integridad para declarar la nulidad parcial de las Resoluciones 3758 del 29 de abril de 2016 y 2637 del 29 de septiembre de 2016.

Como restablecimiento del derecho se condenará al DISTRITO DE MEDELLÍN a reconocer a la señora ARISTIZÁBAL SALAZAR la diferencia que resulta entre la liquidación hecha en los actos administrativos y la efectuada en este proceso, por concepto de las horas diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos, así como por las horas extras diurnas y nocturnas, causadas entre el 1º de febrero de 2011 hasta el 30 de junio de 2015.

En consecuencia, la entidad concederá a la demandante las siguientes sumas: $96.11918 por la diferencia del año 2011, $93.13219 por la diferencia del año 2012, $684.51020 por la diferencia del año 2013 y $1.466.81221 por la diferencia del año 2014. Por tratarse de sumas sin actualización a valor presente, cada una de ellas deberá ser pagada una vez indexada a la fecha de su cancelación, conforme la fórmula indicada en esta sentencia y se autorizará a la entidad para que, de ellas, se descuente la suma de $73.79522 correspondiente al pago realizado de más por concepto del reajuste del año 2015.

Igualmente, se condenará al DISTRITO al reajuste de los aportes al Sistema de Seguridad Social en salud y pensiones incluyendo la diferencia reconocida en esta sentencia. Para tal efecto se precisa que la entidad deberá asumir el porcentaje a su cargo como empleador en sumas actualizadas y, en atención al principio de sostenibilidad, descontará del monto de la condena los aportes que, por los mismos conceptos, corresponden a la demandante en su calidad de empleada pública, igualmente en sumas actualizadas. 3.4.

Indexación Las sumas a favor de la parte actora por concepto de la condena impuesta se ajustarán en su valor con base en la siguiente fórmula: 18 Se aproxima de $96.118,82. 19 Se aproxima de $93.131,92. 20 Se aproxima de $684.510,11. 21 Se aproxima de $1.466.811,52. 22 Se aproxima de $73.794,75. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: GLORIA MARÍA ARISTIZÁBAL SALAZAR DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN -DISTRITO DE MEDELLÍN- RADICADO: 05001 33 33 006 2017 00138 02 32 Índice final R= Rh x ------------------ Índice inicial Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia, por el índice vigente a la fecha en la cual se causó el derecho al pago.

Por tratarse de obligaciones fijadas por anualidades, esta fórmula deberá aplicarse separadamente, con base en el índice inicial vigente al momento de la causación de cada monto. 3.5. Condena en costas El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Este artículo fue adicionado en un inciso por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, así: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” En consideración de lo anterior, esto es, que se ha presentado una variación frente al criterio de imposición de costas que regía bajo la redacción original de la Ley 1437 de 2011, concordada con el Código General del Proceso, el juez deberá analizar si la demanda o su contestación fueron presentadas con manifiesta carencia de fundamento legal, lo que se traduce en un estudio más detallado de los argumentos dados por las partes y su participación dentro del proceso.

En estos términos, no hay lugar a imponer costas procesales contra la parte vencida, como es la entidad demandada, pues los planteamientos de la defensa se fundaron en una comprensión razonable del ordenamiento jurídico; es decir, no se advierte que la postura de la entidad haya sido formulada de forma caprichosa o sin fundamento alguno. Adicionalmente, no se advierte que en el trámite del presente proceso se hayan probado actuaciones que configuren una mala fe o temeridad de su parte.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: GLORIA MARÍA ARISTIZÁBAL SALAZAR DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN -DISTRITO DE MEDELLÍN- RADICADO: 05001 33 33 006 2017 00138 02 33 Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SEGUNDA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2019 por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Medellín y, en su lugar, DECLARAR la nulidad parcial de las Resoluciones 3758 del 29 de abril de 2016 y 2637 del 29 de septiembre de 2016, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN -DISTRITO DE MEDELLÍN- a reconocer a la señora GLORIA MARÍA ARISTIZÁBAL SALAZAR la diferencia que resulta entre la liquidación hecha en los actos administrativos objeto de nulidad parcial y la efectuada en esta sentencia, por concepto de las horas diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos, así como por las horas extras diurnas y nocturnas, causadas entre el 1º de febrero de 2011 hasta el 30 de junio de 2015.

Por consiguiente, CONDENAR al DISTRITO DE MEDELLÍN a conceder a la demandante las siguientes sumas de dinero: NOVENTA Y SEIS MIL CIENTO DIECINUEVE PESOS ($96.119) por la diferencia del año 2011, NOVENTA Y TRES MIL CIENTO TREINTA Y DOS PESOS ($93.132) por la diferencia del año 2012, SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS DIEZ PESOS ($684.510) por la diferencia del año 2013 y UN MILLÓN CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS DOCE PESOS ($1.466.812) por la diferencia del año 2014.

El DISTRITO DE MEDELLÍN pagará las sumas reconocidas a favor de la demandante indexadas a la fecha de su cancelación, conforme la fórmula indicada en la parte motiva de esta sentencia, y podrá descontar la suma de SETENTA Y TRES MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS ($73.795) correspondiente al pago realizado de más por concepto del reajuste del año 2015.

TERCERO: CONDENAR al DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN -DISTRITO DE MEDELLÍN- a reconocer y pagar el reajuste de los aportes al MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: GLORIA MARÍA ARISTIZÁBAL SALAZAR DEMANDADO: DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN -DISTRITO DE MEDELLÍN- RADICADO: 05001 33 33 006 2017 00138 02 34 Sistema de Seguridad Social en salud y pensiones, con inclusión de la diferencia reconocida en esta sentencia, en sumas actualizadas.

Por consiguiente, pagará el aporte que está a su cargo en el porcentaje que corresponde al empleador en suma actualizada y descontará, del monto total de la condena, los aportes que por los mismos conceptos corresponden a la demandante en su calidad de empleada, igualmente en sumas actualizadas.

CUARTO: Las sumas a pagar por concepto del restablecimiento del derecho serán indexadas de conformidad con la formula expuesta en la parte motiva de esta providencia. De igual manera y conforme lo dispuesto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las cantidades líquidas reconocidas en esta sentencia devengarán intereses moratorios a partir de su ejecutoria.

QUINTO: NEGAR las restantes pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva.

SEXTO: ABSTENERSE de condenar en costas y agencias en derecho en primera y segunda instancia, por las razones expresadas en las consideraciones de esta sentencia.

SÉPTIMO: En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, devuélvase el expediente al juzgado de origen. CÓPIESE Y

NOTIFÍQUESE23 La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, ÁLVARO CRUZ RIAÑO VERÓNICA GUTIÉRREZ TOBÓN JAIVER CAMARGO ARTEAGA CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta a través del link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. 23 Correos: victoralejandrorincon@hotmail.com, notimedellin.oralidad@medellin.gov.co, luisfe.echavarria@medellin.gov.co