SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete Montería, trece (13) de febrero de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001333300420190031001 Demandante: Francisco Antonio Estrada Sánchez Demandadas: Nación–Ministerio de Educación Nacional–Fomag El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Nación– Ministerio de Educación Nacional–Fomag contra la sentencia del día 30 de noviembre de 2022, emitida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES a). La demanda.1 El demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare la nulidad del acto ficto configurado el día 10 de octubre de 2018, derivado de la petición presentada el día 10 de julio de 2018, en cuanto se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006.
A título de restablecimiento del derecho, pide que se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FNPSM, a que le reconozca y pague sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir de haber transcurrido setenta (70) días hábiles después de la radicación de la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo su pago.
Asimismo, solicita que las sumas reconocidas sean indexadas tomando como base la variación del índice de precios al consumidor, que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA y que se condene en costas a su contraparte. Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que: Con ocasión de su labor como docente, el 25 de julio de 2016, solicitó al Nación–Ministerio de Educación Nacional–Fomag el reconocimiento y pago de sus cesantías a la cuales tenía derecho.
Estas le fueron reconocidas a través de Resolución nro. 2903 del 9 de noviembre de 2016 y canceladas el día 22 de junio de 2017. Comoquiera que para el día en que se hizo efectivo el pago de la prestación, ya había transcurrido más de los 70 días hábiles dispuestos, para que la entidad pusiera a disposición de la docente los recursos respectivos, el actor solicitó el 10 de julio de 2018 ante la Nación–Ministerio de Educación Nacional–Fomag, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de la cesantía, sin que ésta se pronunciara al respecto.
Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló los artículos: 5.° y 15 de la Ley 91 de 1989, 1.° y 2.° de la Ley 244 de 1995, 4.° y 5.° de la Ley 1071 de 2006. 1 PDF nro. 01 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2019-00310-01 2 Como concepto de la violación, expuso la demandante que las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 fueron promulgadas para regular la situación específica del pago de cesantías definitivas y parciales a los servidores públicos.
Estas leyes establecieron plazos de estricto cumplimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías, fijando un período de 15 días contado desde la presentación de la solicitud, para lo primero, y de 45 días para realizar el pago al servidor, tras la emisión del acto administrativo de reconocimiento. Cuandoquiera que se incumpla el plazo máximo de 70 días, fijado jurisprudencialmente, sin que la entidad hubiera efectuado el pago de la cesantía solicitada, se causa la sanción moratoria de que trata el artículo 5.° de la Ley 1071 de 2006.
Asimismo, citó jurisprudencia del Consejo de Estado relacionada con el reconocimiento de la sanción moratoria. b). Contestación de la demanda2. La entidad demandada a través de apoderada se pronunció en primer lugar sobre la naturaleza jurídica del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, posteriormente se opuso a todas y cada una de las pretensiones, dado que no están llamadas a prosperar.
Además, formuló varias excepciones previas entre las que destaca no comprender la demandas a todos los litisconsortes necesarios, teniendo en cuenta que no se demandó a la Secretaría de Educación de Córdoba que fue quien expidió la respectiva resolución. También realizó sus propios cálculos para llegar a la conclusión de que los días de sanción por mora serian menores a los que solicita el demandante.
Finalmente, invocó refrentes jurisprudenciales sobre la improcedencia de la condena en costas, la indexación y la prescripción que a sus juicios operó en este caso. c). La sentencia apelada3. El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería emitió sentencia de primera instancia el día 30 de noviembre de 2022, en la cual decidió: [ ]
PRIMERO: Declarar la nulidad del acto ficto o presunto acaecido por la ausencia de respuesta por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a la petición presentada por Francisco Antonio Estrada Sánchez el 10 de julio de 2018, por las razones expuestas en el considerativo de esta providencia.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho condénese a la Nación- Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio a que le reconozca y pague a Francisco Antonio Estrada Sánchez, los 210 días de sanción moratoria tomando como base para la liquidación la asignación básica devengada por el demandante para el mes de noviembre de 2016.
Al anterior monto se le aplicará el I.P.C. establecido en el artículo 187 del CPACA TERCERO: Inaplicar por ilegal los artículos 3 y 4 del Decreto 2831 de 2005, conforme a la motivación expuesta en el considerativo.
CUARTO: Condénese en costas a la demandada, y se fija como agencias en derecho la suma de 3% del valor de la condena aquí impuesta por sanción moratoria, de conformidad con el Acuerdo N° 1887 de 2003 y el artículo 188 del C.P.A.C.A. [ ] A esos efectos sostuvo que se encuentra acreditado que el demandante presentó la solicitud de pago de las cesantías ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 25 de julio de 2016, conforme se observa en la Resolución nro. 2903 del 9 de noviembre de 2016.
También encontró acreditado que las cesantías fueron puestas a disposición de la docente por parte de Fiduprevisora S.A. ante el banco BBVA el día 1° de junio de 2017. 2 PDF nro. 11 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 3 PDF nro. 21 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2019-00310-01 3 Así entonces, comoquiera que la solicitud fue radicada el 25 de julio de 2016, los 15 días fenecían el 16 de agosto de 2016.
No obstante, la solicitud fue resuelta mediante la Resolución nro. 2903 del 9 de noviembre de 2016, por fuera del término estipulado para ello. Es decir, esto configura lo dicho por la jurisprudencia del Consejo de Estado, donde si el acto se profiere por fuera de los términos de ley, o no se profiere, la sanción mora corre a los 70 días hábiles posteriores a la petición. Al realizar el conteo de los 70 días hábiles contados desde el 26 de julio de 2016 constató que estos fenecieron el 2 de noviembre de 2016.
Por lo tanto, la sanción mora se generó a partir del día siguiente –3 de noviembre de 2016- y se extendió hasta el 31 de mayo de 2017, lo que equivale a 210 días de sanción moratoria. A raíz de lo expuesto, declaró la nulidad del acto ficto o presunto acaecido de la ausencia de respuesta a la petición presentada por el demandante el 10 de julio de 2018, con la cual se entiende negado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.
Como consecuencia, se ordenó a la Nación - Ministerio de Educación- Fomag a que reconociera y pagara 210 días de sanción moratoria con base en la asignación básica devengada por la demandante para el mes de noviembre de 2016. d). El recurso de apelación4. Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandada interpuso recurso de apelación. En su escrito argumenta que los días de mora reconocidos por el A quo no corresponden a la realidad, debido a que no se tuvo en cuenta la fecha en que se puso a disposición el pago de las cesantías -27 de febrero de 2017-, conforme al certificado de pago expedido por Fiduprevisora.
Sostiene que, en la sentencia de primera instancia, de manera correcta, el A quo establece como fecha inicial de la sanción por mora el 3 de noviembre de 2016; sin embargo, no consideró la fecha en que se puso a disposición el pago, es decir, el 27 de febrero de 2017. Por lo tanto, no se puede entender el 1 de junio de 2017 como se señaló en primera instancia, ya que se deduce que esa fecha corresponde al momento en que el docente retiró el dinero, y tal situación no puede ser atribuida a Fomag..
Por lo anterior, si bien reconoce la existencia en la tardanza tanto en el reconocimiento como en el pago de las cesantías, manifiesta que lo cierto es que la mora se causó desde el 3 de noviembre de 2016 hasta el 26 de febrero de 2017, es decir, lo equivalente a 116 días de mora. Finalmente, sostiene que debe modificarse el numeral segundo de la parte resolutiva de la decisión objeto de ataque, comoquiera que las cesantías fueron puestas a disposición del docente el día 27 de febrero de 2017. e).
El trámite en segunda instancia. El recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Nación–Ministerio de Educación Nacional–Fomag fue admitido mediante auto del 17 de octubre de 20235. En la oportunidad procesal para pronunciarse sobre el recurso de apelación, la parte demandante, y el Ministerio Público guardaron silencio. 4 PDF nro. 23 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital 5 PDF nro. 04 del cuaderno de segunda instancia. Expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2019-00310-01 4 II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a). La competencia. Este Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia dictada en el presente proceso, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.
De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b). Problema jurídico. Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, conforme las competencias del juez de segunda instancia, previstas en los artículos 3206 y 3287 del CGP8, deberá la Sala establecer, si el Juez de primera instancia efectuó adecuadamente la contabilización de la sanción moratoria por falta de pago de cesantías.
De su solución dependerá, la confirmación, modificación o revocatoria de la sentencia apelada. c) Marco normativo y jurisprudencial Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala procederá a revisar fuentes normativas y jurisprudenciales sobre las generalidades de la sanción moratoria y la responsabilidad que sobre el particular recae en las entidades que integran el régimen prestacional docente.
Generalidades de la sanción moratoria y la responsabilidad de las entidades que integran el régimen prestacional docente. El artículo 1.° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 4.° de la Ley 1071 de 2006- dispone que la entidad empleadora o aquella que tenga a cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir el acto administrativo correspondiente, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud del peticionario -sin perjuicio de solicitudes incompletas que deban subsanarse, para que inicie el señalado plazo-.
Asimismo, el artículo 2.° ídem, dispone que la entidad pagadora tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir del momento en que quede en firme el acto administrativo de reconocimiento parcial o definitivo de cesantías, para efectuar el pago de la prestación. Por su parte, el parágrafo único del artículo 2. ° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006-, establece que: En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este 6 Artículo 320.
Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. 7 Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 8 Normas aplicables por la remisión normativa establecida en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2019-00310-01 5 artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. (Se destaca) Sobre el particular, el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 (exp. 4961-15, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez), precisó a partir de qué fecha se causa la sanción moratoria cuando no se dio respuesta a la petición de cesantías, o la expedición del acto fue extemporánea.
Es así, como el aludido cuerpo colegiado adujo que: La Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social - cesantías parciales o definitivas - o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
(Se resalta). De lo anterior se desprende que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia referida, sentó jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere, la sanción moratoria se causa 65 o 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento de las cesantías, dependiendo si en ese momento se encontraba rigiendo el Decreto 01 de 1984 o la Ley 1437 de 2011.
Adicionalmente, en esa providencia, se revisaron otras situaciones que dan lugar a la mora penalizada pecuniariamente, las cuales, por efectos prácticos, se describen en el siguiente cuadro: Situación Notificación Ejecutoria Término pago cesantía Causación sanción moratoria PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Acto escrito en tiempo Personal 10 días siguientes a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación Acto escrito en tiempo Electrónica 10 días después de la certificación de acceso al acto. 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación. Acto escrito en tiempo Aviso 10 días posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso Acto escrito en tiempo Sin notificar o notificado fuera de término 10 días posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto administrativo Acto escrito en tiempo Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia Acto escrito en tiempo Interpuso recurso Después de notificado el acto que decide el recurso 45 días a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve el recurso Acto escrito, recurso sin resolver Interpuso recurso Después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso En este punto, cabe registrar que pese a que en el Decreto 2831 de 2005 -compilado en el Decreto 1075 de 2015, DUR del Sector Educación- se había fijado un trámite especial, para el reconocimiento y pago de cesantías que incluía términos más extensos para la Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2019-00310-01 6 expedición y notificación del acto de reconocimiento de cesantías, en tanto para ello se requería de la aprobación del proyecto de resolución por parte de la Fiduciaria administradora del Fomag, es lo cierto que ese precepto reglamentario fue inaplicado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la precitada providencia de unificación por contrariar lo que el legislador estableció en la Ley 1071 de 2006.
Al respecto, esa corporación explicó: [S]e tiene que dado que la Ley 1071 de 2006 fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes, y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria. 123.
En este particular, la Sala considera importante y pertinente traer a colación, que el legislador a través de la Ley 1769 de 2015, en el artículo 89 estableció un término especial para el pago de la cesantía de los docentes y la causación de la sanción moratoria por su incumplimiento, así: «ARTÍCULO 89. El pago que reconozca el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) por concepto de cesantías parciales o definitivas a sus afiliados se deberá realizar dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social solicitada.
A partir del día hábil sesenta y uno (61), se deberán reconocer a título de mora en el pago, intereses legales a una tasa equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada.» 124. Es clara la intención del legislador de estipular el término de 60 días siguientes a la firmeza del acto de reconocimiento, para que el Fomag efectuara el pago de las cesantías parciales o definitivas, computando a partir del día 61 una sanción por mora equivalente a los intereses legales a la tasa DTF efectiva anual, causada diariamente por la suma no pagada. 125.
La anterior disposición, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-489 de 2016 al considerar que: «El plazo para su pago [de las cesantías] tiene relevancia pues, precisamente, pretenden auxiliar a la persona que se queda temporalmente sin trabajo, razón por la cual es necesario que el lapso de espera sea razonable y, aunque no le corresponde a la Corte establecer cuál es, exactamente, ese plazo razonable, sí es claro para este tribunal que ampliarlo, sin razones poderosas para hacerlo, es inconstitucional.
En lo que tiene que ver con el interés por mora ocurre algo semejante. La razón por la cual en algunas normas sustantivas el legislador ha incorporado la sanción de un día de salario por cada día de mora es, precisamente, porque una persona sin trabajo sufre cada día una lesión intensa a su mínimo vital. Una vez más, lo anterior no significa que esta sea la única forma válida de calcular tal interés, pero su modificación por otra fórmula debe basarse en razones constitucionales que justifiquen la regresión. Por otra parte, es imprescindible señalar que el análisis de regresividad sí admite ‘pasos atrás’, pero que la carga de justificarlos radica en quien impone la medida, es decir, para el caso de las leyes, en el Congreso de la República.
En este trámite, sin embargo, no existe una justificación específica y satisfactoria que, en el proceso de elaboración de la ley, explique la decisión de modificar el plazo y la sanción por mora en el pago de las cesantías. Y ello es explicable, en la medida en que se trata de una norma incluida en una ley que trataba un aspecto totalmente distinto, según se ha concluido en el estudio por violación al principio de unidad de materia.
Así las cosas, resulta que con la introducción del artículo 89 de la Ley 1769 de 2015 no sólo se desconoció el principio de unidad de materia, sino que, además, se creó un régimen más oneroso y regresivo en términos de pago de cesantías y de intereses de mora, que modifica lo establecido en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, ya que el plazo para el pago de las cesantías pasa de cuarenta y Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2019-00310-01 7 cinco (45) días hábiles a sesenta (60) días hábiles, que en términos reales puede llegar a ser desde ochenta (80) días hábiles hasta ochenta y cinco (85) días hábiles por la utilización de los recursos, dando lugar a que se amplíe en un término de hasta quince días el pago de las cesantías para los docentes oficiales.
Lo mismo sucede con el pago de los intereses de mora ya que cambia el valor establecido en la Ley 1071 de 2006 de un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, a lo regulado en el parágrafo del artículo 89 de la Ley 1769 de 2015 de una tasa de intereses legales equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada.» (Se destaca) 126.
En criterio de la Corte, que esta Sala también comparte, el establecimiento de un nuevo término para el pago de la cesantía para los docentes afiliados al Fomag, es regresivo y modifica además el plazo general de 45 días previsto en los artículos 5 y 6 de la Ley 1071 de 2006, razón por la cual, no es posible tal previsión para el ordenamiento jurídico. 127.
En tal virtud, si la nueva ley no podía ampliar los términos para el pago de la cesantía y causación de sanción moratoria de los docentes, con mayor razón una norma reglamentaria tiene vedado igual propósito, como es el decreto que regula el trámite de reconocimiento de prestaciones a cargo del Fomag. 128. Así las cosas, la Sala de Sección considera que no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 2005 en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y de la Ley 1071 de 2006 para la sanción moratoria en el evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento. 129.
Para esta Sala de Sección es muy importante recalcar esa jerarquía normativa en cuya virtud debe prevalecer el mandato contenido en la Ley 1071 de 2006 en el trámite de las solicitudes de cesantías que promuevan los docentes oficiales; por lo que tanto entes territoriales como el Fomag procurarán su cumplimiento para tales propósitos. Así mismo, el Gobierno Nacional la tendrá en cuenta para si es del caso disponga de una reglamentación acorde con la ley. 130.
En consecuencia, estima la Sala que el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en ella para el reconocimiento y pago de la cesantía, que como hemos visto, resultan aplicables al sector docente oficial. Por ende, y a pesar de no ser objeto de este proceso, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, la Sala inaplicará para los efectos de la unificación jurisprudencial contenida en esta providencia, la mencionada norma reglamentaria, e instará al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y límites prescritos en la ley para la causación de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías.
(…) 132. Esta potestad del juez de lo contencioso se deriva del artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, cuyo tenor es el siguiente: «Artículo 148. Control por vía de excepción. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la ley.
La decisión consistente en inaplicar un acto administrativo sólo producirá efectos en relación con el proceso dentro del cual se adopte.». 133. La figura de la «excepción de ilegalidad» es connatural a la decisión del Constituyente de poner en manos de una jurisdicción especializada la facultad de decidir sobre la legalidad del actuar de la Administración Pública, y constituye una clara materialización de los principios de jerarquía normativa, seguridad jurídica y unidad, coherencia y armonía del sistema jurídico.
(…) De esta condición jerárquica del sistema jurídico, se desprende entonces la necesidad de inaplicar aquellas disposiciones que por ser contrarias a aquellas otras de las cuales derivan su validez, dan lugar a la ruptura de la armonía normativa. Así, resulta obvio que las Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2019-00310-01 8 disposiciones superiores que consagran rangos y jerarquías normativas, deben ser implementadas mediante mecanismos que las hagan efectivas, y que, en ese sentido, la jurisdicción de lo contencioso ostenta la facultad de inaplicar las normas de inferior rango que resulten contradictorias a aquellas otras a las cuales por disposición constitucional deben subordinarse, de conformidad con el artículo 148 del CPACA ya citado.
(Negrilla subrayada del Tribunal). Pocos días después de este pronunciamiento de unificación jurisprudencial, exactamente el 23 de julio de 2018, el Gobierno Nacional dictó el Decreto 1272 de 20189, y ajustó el plazo -que no el procedimiento-, para atender las solicitudes de reconocimiento de cesantías a los docentes afiliados al Fomag, a máximo 15 días hábiles, contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario (artículo 2.4.4.2.3.2.22.).
Por su parte, la gestión de dicha solicitud se mantuvo, en esencia, en los mismos términos del Decreto 2831 de 2005, es decir, bajo la consideración de una actuación conjunta entre la entidad territorial respectiva y la Fiduciaria administradora del Fomag. Así, el procedimiento exigía a la autoridad administrativa que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la solicitud de la prestación, elaborara un proyecto de acto administrativo, el cual dentro del mismo plazo debía remitirlo a la Fiduciaria para que esta lo revisara (art. 2.4.4.2.3.2.23.); a su vez, la Fiduciaria, dentro de un término idéntico -contado desde el recibo del proyecto de acto administrativo- debía impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión y remitir a la entidad territorial lo así decidido (art. 2.4.4.2.3.2.24.).
Finalmente, los cinco (5) días hábiles restantes -de los 15- debían emplearse por la entidad territorial para expedir el acto administrativo definitivo10, contados desde que se recibiera la decisión de la Fiduciaria (art. 2.4.4.2.3.2.25.), el cual, luego de su ejecutoria, debía ser remitido nuevamente a esta última entidad para el pago de la prestación, para lo cual no podía exceder del término de 45 días hábiles, siguientes a la ejecutoria del acto administrativo (arts. 2.4.4.2.3.2.26. y 2.4.4.2.3.2.27.).
En la misma norma reglamentaria ( art. 2.4.4.2.3.2.26.) se dispuso que el pago de la sanción moratoria por incumplimiento de los términos para el pago de las cesantías, previstos en la Ley 1071 de 2006 -que fueron aplicados en el nuevo reglamento-, se haría con cargo a los recursos de Fomag, «sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas».
Asimismo, estableció el deber a la sociedad fiduciaria de «interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible».
Por otro lado, en cuanto a la indexación de la sanción moratoria y el ajuste de la condena impuesta, en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 el 18 de julio de 201811, el Consejo de Estado, al abordar el sobre ello, sostuvo que que la indexación no es procedente en el reconocimiento de la sanción moratoria de las cesantías, lo cual precisó en los siguientes términos: «184.
De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público. 185.
En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo. 9 Por el cual se modifica el Decreto número 1075 de 2015 –Único Reglamentario del Sector Educación–, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones. 10 Sin perjuicio de la facultad de la entidad territorial para presentar objeciones a la decisión de la Fiduciaria, lo cual, en todo caso, no implica una ampliación del plazo para atender la solicitud de manera definitiva. 11 Ibídem.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2019-00310-01 9 (…) 187. De acuerdo con lo anterior, las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa. (…) 191.
En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.
Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.» (Negrilla fuera de texto). Posteriormente, el Consejo de Estado en sentencia del 26 de agosto de 201912 realizó una serie de precisiones sobre el ajuste de la suma reconocida por sanción moratoria. A la letra, el citado cuerpo colegiado destacó: «…No obstante, es importante precisar la frase consignada en la sentencia de unificación reseñada, cuando indica que “[…] Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.[…]”, porque ha dado lugar a varias interpretaciones entre quienes consideran que 1)sí hay lugar a aplicar el artículo 187 desde que termina de causarse la sanción, 2) quienes señalan que la indexación opera luego de la ejecutoria de la sentencia y 3) aquellos que entienden que en ningún caso hay lugar a la indexación de la sanción moratoria como tal.
Por tanto, según el contexto de la sentencia de unificación, aquella quiso precisar que no es posible indexar la sanción moratoria mientras esta se causa, sin que ello sea obstáculo para aplicar el artículo 187 del CPACA por tratarse de una condena al pago de una cantidad líquida de dinero. De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia – art. 187 – y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA…».
La anterior postura ha sido reiterada por el Consejo de Estado en recientes providencias1312, en las cuales se advierte que «… si bien es cierto que no procede la indexación del capital base de liquidación, esto es, el reajuste de la asignación básica con la cual debe ser calculada la sanción, no lo es menos que ello no es óbice para dar aplicación al artículo 187 (inciso final) del CPACA, en el sentido de actualizar las sumas líquidas de dinero que correspondan a la condena irrogada, tal como fue determinado por esta sección en sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 …». d).
Solución del caso. Vistos los referentes, antecedentes, y revisadas las particularidades del sub examine, para resolver el problema jurídico planteado, la Sala tendrá en cuenta las siguientes premisas: Conforme lo dispuesto en la Ley 244 de 1995 -modificada por la Ley 1071 de 2006- y los lineamientos trazados por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, el término para que se genere la indemnización moratoria, debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más diez (10) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 70 días hábiles; transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria, de ser presentada la solicitud bajo la vigencia de la Ley 1437 de 2011 - CPACA-. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, C. P. William Hernández Gómez, Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 68001-23-33-000-2016- 00406-01(1728-18). 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", C. P. William Hernández Gómez, Bogotá D.C., doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 08001-23-33-000-2014-01207- 01(0902-17) y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D. C., treinta (30) de octubre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 08001-23-33-000-2012- 00224-02(1752-15). Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2019-00310-01 10 Pues bien, en el sub examine la Sala encuentra que es respecto a la fecha de pago de las cesantías tenida en cuenta por el juez de primera instancia, de lo que se duele la parte demandada, y lo que en concreto motiva su recurso de apelación. En ese contexto, con relación a la fecha de pago de las cesantías, que constituye el punto de discusión en el recurso de apelación, el A quo señala la del 1° de junio de 2017, que se lee en el volante bancario allegado con la demanda14, y la entidad recurrente la del 27 de febrero de 2017, la que está contenida en las certificaciones aportadas tanto en la contestación de la demanda15, como en los alegatos de conclusión16, y el recurso de apelación17.
Conforme al punto de apelación de la Nación-Fomag, y ante la penuria probatoria en el expediente respecto de la fecha de pago de las cesantías, la Sala evidenció un punto oscuro. Razón por la cual, resultó necesario determinar el día exacto en que las cesantías se pusieron a disposición del docente. Ante este panorama, la Sala con el punto lóbrego ya identificado -momento exacto en el que las cesantías se pusieron a disposición del docente-.
Emitió Auto de fecha 18 de noviembre de 2024, mediante el cual se dictó un decreto de pruebas para mejor proveer, en el cual se ordenó oficial al Departamento de Córdoba y a la Fiduprevisora S.A., en los siguientes términos: «Oficiar al Banco BBVA Sucursal Montería, y a la Fiduprevisora S.A para que remitan con destino al presente proceso Certificación en la que se indique lo siguiente: a).
La fecha en la que fueron puestos a disposición del señor Francisco Antonio Estrada Sánchez, portador del documento de identidad nro. 78.021.472, los recursos correspondientes a sus cesantías parciales giradas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. De haber existido reprogramación, indicar además la fecha en la que se efectuó la consignación respectiva.» Frente a lo anterior, tanto la Fiduprevisora S.A, como el Banco BBVA sede Montería allegaron certificaciones de la fecha en la que se pusieron a disposición les cesantías del docente.
Por un lado, la entidad bancaria arguyó18 no ser la titular de la información requerida, y trasladó la solicitud de información al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Por su parte, Fiduprevisora S.A, ofreció un certificado19 emitido por la Dirección de Prestaciones Económicas del Fondo del Magisterio, donde se indicó que los recursos de las cesantías del docente Francisco Antonio Estrada Sánchez fueron puestos a disposición el día 2 de marzo de 2017, y al no ser cobrados se reprogramó para el día 14 de junio del mismo año. Precisado lo anterior, y una vez aportada la información solicitada, observa esta corporación que dentro del expediente se cuenta con la siguiente información: • Con la demanda se aporta un (1) recibo bancario de fecha 22 de junio de 201720 del banco BBVA, del cual se lee en una de sus anotaciones (observación 2) lo siguiente: «20170601 REPROGRAMACION DE DEFINITIVAS PARCIAL», entidad financiera ante la cual se efectuó el depósito del dinero.
Así, del contenido del precitado documento es plausible determinar que existió una puesta de recurso en fecha anterior. 14 PDF nro. 01 (pág. 21) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 15 PDF nro. 11 (pág. 21) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 16 PDF nro. 18 (págs. 40 a 41) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 17 PDF nro. 23 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 18 Ver índice nro. 00016 presente en el aplicativo SAMAI (Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería) 19 Ver índice nro. 00017 presente en el aplicativo SAMAI (Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería 20 PDF nro. 01 (pág. 21) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2019-00310-01 11 • La Nación-Fomag en la contestación de la demanda presenta un certificado21 que describe que los dineros fueron puestos a disposición del demandante el día 27 de febrero de 2017. • A partir del auto de mejor proveer, Fiduprevisora S.A., certificó que los dineros se consignaron a favor del docente el 2 de marzo de 2017, los cuales no fueron cobrados y se reprogramaron para el 14 de junio de 2017.
Bajo ese orden, considera la Sala que la fecha que se debe tener en cuenta al momento en que estuvo a disposición de la demandante el dinero por concepto de cesantía parcial, es la del 2 de marzo de 2017; así se advierte del contenido de la certificación emitida por la Fiduprevisora S.A. Ahora bien, frente a procesos de contornos fácticos similares al presente asunto22, este Tribunal ha sostenido que la fecha que debe tenerse en cuenta, para efectos de establecer cuándo fue realizado el pago de las correspondientes cesantías por parte del Fomag, es la del momento en que estuvo a disposición del actor el dinero por concepto de cesantías, que, para el presente caso, corresponde a la del 2 de marzo de 2017.
En consecuencia, la Sala estima que, en el volante de consignación aportado con la demanda, en su «observación No. 2» se lee la palabra «REPROGRAMACIÓN», lo cual indica que existió una puesta en disposición anterior al 22 de junio de 2017. Por tanto, no es procedente tomar esta fecha como la fecha de pago de las cesantías del docente. Siendo así, conforme las premisas jurídicas que se desprenden del marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, debido a que el acto de reconocimiento de las cesantías se profirió por fuera de los 15 días posteriores a la petición de su reconocimiento y pago - la solicitud fue presentada el 25 de julio de 2016 (fecha frente a la que no se alegó reparó alguno), teniendo hasta el 15 de agosto de 2016 para dar respuesta, no obstante, dicho acto se profirió el 9 de noviembre de 2016-, en el presente caso, la sanción moratoria se causó luego de vencidos los setenta (70) días después de la presentación de la solicitud (25 de julio de 2016), es decir, que la entidad demandada tenía hasta el 2 de noviembre de 2016, para cancelar las cesantías.
De tal manera, en el sub examine la sanción moratoria se causó desde el 3 de noviembre de 2016, y su contabilización se extendió hasta el día antes a la realización del pago, es decir, el 1° de marzo de 2017. Es decir, un total de 119 días de sanción moratoria. Conforme a la contabilización procedente, este Tribunal disiente a lo dictaminado por el A quo en la sentencia apelada, por lo que le asiste razón a la entidad recurrente al señalar que el juez de primer grado no contabilizó correctamente la sanción moratoria solicitada por el demandante y que la fecha de pago fue anterior a la indicada en la providencia recurrida Así las cosas, de conformidad con las anteriores consideraciones, la Sala modificará el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia, para ajustarlo a la presente decisión. e).
Costas. La Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, habida consideración de que no se dan ninguno de los supuestos para su imposición, en los términos del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365.823 del CGP, 21 PDF nro. 11 (pág. 21) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 22 Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Primera de Decisión, Magistrado Ponente: Pedro Olivella Solano, Sentencia del seis (06) de mayo de dos mil veintidós (2022), Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Radicado: 23 001 33 33 002 2019 00162-01, Dario Rafael Reyes Vergara contra Nación/Ministerio de Educación- FNPSM. 23 En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2019-00310-01 12 En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: Modificar el ordinal segundo de la sentencia del 30 de noviembre de 2022, emitida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, el cual quedará así:
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho condénese a la Nación- Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio a que le reconozca y pague a Francisco Antonio Estrada Sánchez, los 119 días de sanción moratoria tomando como base para la liquidación la asignación básica devengada por el demandante para el mes de noviembre de 2016.
Al anterior monto se le aplicará el I.P.C. establecido en el artículo 187 del CPACA SEGUNDO: Confirmar en todo lo demás la sentencia recurrida TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia CUARTO: En firme esta providencia, devolver el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, (Firmado electrónicamente) EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA DIVA MARÍA CABRALES SOLANO La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que integran la Sala 005 del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…)