05001333302020180025901 · Tribunal Administrativo de Antioquia

LA RESPONSABILIDAD FISCAL Y SUS ELEMENTOS - Función pública / EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Ley 610 de 2000 Síntesis del caso: En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar la legalidad del auto por medio del cual se falló con responsabilidad fiscal en contra del señor C.A.C.D, determinando si se configuraron los elementos de la responsabilidad fiscal, en específico, (i) el carácter vinculante de los conceptos de la DIAN frente el asunto litigioso, (ii) si de acuerdo con lo estipulado en el marco contractual, los impuestos que gravan los costos directos del contrato hacen parte o no de los costos que deben tenerse como base de la tarifa de honorarios del contratista administrador delegado y (iii) si el pago del impuesto no es una actividad sobre la cual se pueda inferir alguna gestión o labor contractual por parte del administrador delegado.

De confirmarse la nulidad del acto, se establecerá lo relativo a la falta de legitimación en la causa por pasiva del INDER MEDELLÍN para realizar la devolución de la suma de dinero consignada por el demandante a dicho ente. Extracto: (…) El control fiscal constituye función pública a cargo de la Contraloría General de la República cuando se trate de la vigilancia y control de la gestión fiscal de los servidores públicos y particulares cuando manejen fondos o bienes de la Nación; en tratándose de la gestión fiscal en las entidades territoriales corresponde, por regla general, a las contralorías departamentales.

El control fiscal como función pública se materializa en diferentes actividades de seguimiento a la gestión fiscal, y en específico, en la determinación de la responsabilidad derivada de dicha gestión, atribución asignada constitucionalmente a la Contraloría General de la República en el artículo 268. (…) Dentro de la Ley 610 de 2000 se instituyó en los procesos de responsabilidad fiscal el grado de consulta cuando se dicte auto de archivo, cuando el fallo sea sin responsabilidad fiscal o cuando el fallo sea con responsabilidad fiscal y el responsabilizado hubiere estado representado por un apoderado de oficio, pretendiendo no sólo garantizar el interés público sino los derechos de las personas contra quienes se ejerce el proceso de responsabilidad fiscal.

Sobre esta figura nada dijo la Ley 1474 de 2011 al incluir modificaciones sobre los procesos de responsabilidad fiscal. (…) Por su parte, considera esta Sala que estos conceptos emitidos por las autoridades administrativas resultan ser un criterio auxiliar de la actividad judicial; por tanto, sirven de apoyo para que el juez profiera una decisión de fondo y se deben valorar en conjunto con las demás pruebas obrantes en el proceso.

En este punto se destaca que, el juez de instancia realiza un análisis frente a lo vinculante del concepto, sin embargo, este no resulta ser su único criterio pues a lo largo de la sentencia se evidencia cómo además de los conceptos se utilizó la aplicación de normas, así como la revisión frente al contrato en particular. En este sentido, se concluye que, los conceptos constituyen actos administrativos que resultan ser vinculantes para la administración en general y esto incluye al ente de control fiscal, quien se apoya de los mismos como criterio auxiliar para la toma de decisiones correspondiente.

En particular, los conceptos de la DIAN sobre los que se basó el juez de primera instancia resultan aplicables para el caso en concreto pues en estos se regula lo relativo al Impuesto sobre las Ventas y en particular el IVA en contratos de construcción. (…) De acuerdo con lo consagrado en el proceso contractual puede destacarse que: (i) se trata de un contrato de construcción de administración delegada, (ii) se estipuló que como base de la liquidación de los honorarios del contratista se calcularían los costos de la construcción, en los que se incluye los impuestos propios de la obra (iii) que para determinar los costos de la construcción se tiene en cuenta el Costo Base para la Aplicación de Tarifas, (iv) además, el valor de los honorarios corresponderá al valor real ejecutado de las obras y las actividades antes enunciadas, según los porcentajes señalados y que, (v) de acuerdo con el contrato el porcentaje corresponde al 7%.

(…) En consecuencia, contrario a lo afirmado por el apelante, no era necesario que el contratista desplegara una actividad adicional o distinta para percibir dicho valor, pues el pago del IVA se encontraba implícito 020-2018-00259 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL 2 dentro de los honorarios pactados por la prestación del servicio como administrador delegado.

Aclarado lo anterior, se advierte al apelante que, conforme con la naturaleza del IVA, el contratista actúa como un mero intermediario del impuesto, el cual es trasladado al Estado a través de la DIAN, en su calidad de agente retenedor. Así las cosas, la obligación del contratista de declarar y pagar el IVA ante la autoridad tributaria corresponde a una responsabilidad de carácter tributario, cuya verificación compete exclusivamente a la DIAN y que, en todo caso, no hace parte del objeto de la presente Litis.

Por lo tanto, dicha actividad resulta ajena al control fiscal ejercido por la Contraloría, en la medida en que el contratista únicamente se limita a trasladar el impuesto conforme con la tarifa establecida por la ley, sin que ello implique un manejo indebido o desvío de recursos públicos. 020-2018-00259 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SÉPTIMA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, doce (12) de marzo de dos mil veinticinco (2025) REFERENCIA RADICADO 05001 33 33 020 2018 00259 01 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE CESAR AUGUSTO CORREA DUQUE DEMANDADO CONTRALORÍA GENERAL DE MEDELLÍN y vinculada INDER MEDELLÍN TEMA Control fiscal.

Proceso de responsabilidad fiscal. Aplicación Ley 610 de 2000 y Ley 1474 de 2011. DECISIÓN Confirma parcialmente SENTENCIA No. 043 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y la tercera vinculada en contra de la sentencia proferida el veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020) por el Juzgado Veinte Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor CESAR AUGUSTO CORREA DUQUE en contra de la CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA.

ANTECEDENTES. 1. PRETENSIONES Se pretende la nulidad del Auto No. 004 de 2018 a través del cual se resolvió grado de consulta en el proceso de responsabilidad fiscal No. 021 de 2014 declarando fiscalmente responsable al demandante. Como restablecimiento del derecho, solicita el reconocimiento de la indemnización integral por los perjuicios sufridos, así: (i) daño emergente por $29.127.032, (ii) lucro cesante por el tiempo en que dejó de percibir salario y prestaciones, además de los intereses pagados al banco por el préstamo para cubrir la condena impuesta, (iii) perjuicios morales por 100 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes (SMLMV), y (iv) daño a la vida en relación, equivalente a 100 SMLMV para él y su núcleo familiar.

Finalmente, requiere que se condene en costas y agencias en derecho. 2.

HECHOS 2.1.- Indica que en el marco de los Juegos Suramericanos Medellín 2010, el INDER realizó proceso de contratación 004 de 2009 que tenía como objeto la construcción de obras de urbanismo y paisajismo en la Unidad Deportiva Atanasio Girardot y que, por 020-2018-00259 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL 4 ello, fue suscrito contrato de obra pública por el sistema de pago por administración delegada N. C-03925-09 por el INDER en calidad de contratante y CONINSA RAMON H SAS como contratista. 2.2.- Que la Contraloría Auxiliar de Auditoría Fiscal de Establecimientos Públicos del Municipio de Medellín expidió el oficio No. 047724-010955 del 14 de octubre de 2011 en el que dio traslado a la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal de los hallazgos fiscales identificados con la evaluación AGEI realizada a los procesos de contratación asociados con los Juegos Suramericanos. 2.3.- Que, por lo anterior, se dio apertura e imputación de cargos a través del procedimiento No. 655 del 12 de diciembre de 2014, en específico por los Honorarios sobre el IVA a las facturas en las actas de costos directos de obra por valor de $20.897.894. 2.4. - Indica que en el citado auto de apertura se individualizó al demandante y se formuló cargos, estableciendo la relación de causalidad entre la conducta del investigado y el daño ocurrido. 2.5.-Que a través de este auto se inició proceso de responsabilidad fiscal el cual se tramitó mediante el procedimiento verbal contenido en el artículo 97 de la Ley 1474 de 2011.

En desarrollo de este, se realizó audiencia de descargos, audiencia de decisión y la audiencia de fallo, en el cual se decidió no declarar la responsabilidad fiscal del demandante. 2.6.- Relata que el proceso fue remitido al superior jerárquico en grado de consulta y como consecuencia de ello se profirió el auto No. 004 de 2018 en el cual se dictaminó la responsabilidad fiscal respecto del primer hecho materia de investigación consistente en el incumplimiento del pliego de condiciones por el pago de honorarios al contratista por el IVA. 2.7.- Finalmente, señala que el acto administrativo se encuentra viciado de nulidad y que con el mismo se han generado una serie de perjuicios los cuales solicita sean indemnizados.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. Se argumentó que el acto sancionador vulneró los artículos 29 y 209 de la Constitución Política, 93, 138, 155, 56, 157, 161 de la Ley 1437 de 2011, numerales 0.9 al 0.9.3 y 7.2 al 7.2.1 del artículo 1° del decreto 2090 de 1989, el artículo 3 del Decreto 1372 de 1992 y el numeral 2.3. del contrato suscrito, así: 3.1.- Por violación directa a la ley pues se encuentra en contravía de los conceptos de la DIAN No. 001 del 19 de junio de 2003 y No. 000292 del 9 de abril de 2014, en tanto 020-2018-00259 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL 5 el IVA pagado por los costos y gastos es un mayor valor del costo o gasto respectivo, es decir, un mayor valor de la obra.

Señala que de conformidad con lo establecido en el pliego de condiciones (No. 2.3 del capítulo 2° de la licitación pública) los honorarios de la administración se calculan sobre los costos de la construcción como lo dispone el Decreto 2090 de 1989. Por ello, no puede existir una interpretación diferente a la que el IVA es un costo directo asociado a la construcción, la cual tiene que incluirse dentro de la base para liquidar los honorarios del contratista.

Adicional, no forman parte del costo de la construcción ni los impuestos ni las tasas municipales directamente relacionados con la obra, por lo que el IVA que es nacional, está por fuera de este espectro y debe ser entonces incluida. 3.2.- Señala una falsa motivación en el acto demandado pues en este se afirma que César Augusto Correa Duque asumió como interventor del contrato No. 4004 de 2009, sin tener en cuenta que, según la cláusula primera del contrato, dicha función corresponde al cargo de analista de construcción y no a una persona en particular.

Además, el certificado del INDER evidencia que el demandante no ocupó dicho cargo entre el 1° de marzo de 2006 y el 25 de abril de 2013, por lo que no puede ser considerado interventor. Por su parte, el auto demandado le atribuyó a accionante la obligación de verificar la retención de impuestos, tasas y contribuciones por parte de los contratistas, sin considerar que, como ingeniero, dicha función excedía sus competencias, ya que no poseía conocimientos financieros. 3.3.

Vulneración al precedente administrativo. Señala que el auto de responsabilidad fiscal tiene como hecho generado el pago de unos honorarios sobre el IVA en el marco de un contrato bajo el sistema de pago por administración delegada. Que este punto ya había sido verificado por la Contraloría en dos procesos de responsabilidad fiscal anteriores No. 014 y 015 de 2012 en los que se consideró que los impuestos deben hacer parte de los costos de los honorarios del contratista. 4.- POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA 4.1.- La CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA presentó contestación de la demanda (fls.283 y ss.), oponiéndose a las pretensiones de esta.

Indicó que este órgano de control tiene la función de garantizar la integridad y la protección del patrimonio público, así como el cumplimiento adecuado de las funciones públicas. En consecuencia, busca asegurar el resarcimiento de los perjuicios en caso de que estos se hayan causado. 020-2018-00259 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL 6 Que para el caso concreto no se vulneró ninguna norma superior en tanto el señor Cesar Augusto Correa Duque ostentó la calidad de gestor fiscal por lo que disponía de recursos públicos al autorizar el pago a los contratistas, y en consecuencia es quien generó el detrimento patrimonial de la entidad pública INDER MEDELLÍN. Que, el demandante en su calidad de Profesional Especializado de Infraestructura del INDER, asumió el rol de interventor del contrato No. C-04004-09 del 19 de octubre de 2010, celebrado con la Universidad Nacional de Colombia.

Por esta razón, le correspondía el seguimiento administrativo, financiero y contable de las obras ejecutadas con motivo de la preparación de los Juegos Suramericanos Medellín 2010, así como la verificación de la metodología empleada por la UNAL para el pago de honorarios al contratista. De haber cumplido con esta función, se habría detectado que dichos honorarios fueron calculados sobre el costo del IVA asumido por los contratistas de obra, el cual no debía ser objeto de reconocimiento.

Resalta que no existe falsa motivación en el acto demandado pues los responsables reconocieron honorarios al administrador delegado incluyendo el IVA, cuando es claro que este pago le correspondía al contratista, de conformidad con lo estipulado en los pliegos de condiciones. Frente al precedente administrativo indicó que este solo se predica de las actuaciones proferidas por jueces y que, por tanto, no es posible determinarlo en relación con las actuaciones administrativas.

Subraya que la cuestión acá planteada corresponde al pago de honorarios realizado al contratista sobre recursos facturados a los contratos de construcción a título de IVA. Que para efectos de determinar la congruencia de dichos pagos se deben revisar las condiciones contractuales para el pago de honorarios del administrador delegado. Que, el contrato estableció en la cláusula quinta un valor correspondiente a los honorarios que recibirá el CONTRATISTA por la ejecución del proyecto, los cuales se fijarán en el 7% sobre el valor estimado de la obra sobre los elementos que constituyen base para la tarifa (Decreto 2090 de 1989) y que como los factores de reconocimiento de honorarios para el administrador fueron objeto de duda en la etapa precontractual fue necesario realizar audiencia de aclaraciones.

Por ello, respecto la forma de pago de los honoraros el INDER estableció en la audiencia que correspondía a un porcentaje fijo del 7% sobre el valor del costo de la construcción de la obra. Indica que el Decreto 2090 de 1989 regula los mencionados honorarios en sus artículos 7.1.1. a 7.2.3, el cual establece que el porcentaje de honorarios a cobrar por el contratista debe fijarse en casos de contratos bajo la modalidad de construcción, por precios unitarios sobre el valor real del contrato, entendido este como el resultado de multiplicar los precios unitarios pactados en el contrato por volúmenes o cantidades de aquellos que se hayan realmente ejecutado en la construcción. Por ello, afirma que solo era posible tasar los 020-2018-00259 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL 7 porcentajes de reconocimiento de honorarios frente a los costos directos y como el IVA corresponde a un costo indirecto no era posible realizar reconocimiento alguno. Señaló que, ninguna de las tareas pactadas al interior del contrato implica esfuerzo, tarea o labor relevante por el contratista, que justifique el reconocimiento del pago del IVA, por ello indica que está clara la responsabilidad fiscal del demandante al permitir el pago de estos. 4.2.- La vinculada INDER MEDELLÍN contestó la demanda (fls.260 y ss.) en la que indicó que, pese a la vinculación realizada, no tiene legitimación en la causa para actuar en el proceso como quiera que el acto fue emitido por la Contraloría General de Medellín en desarrollo de su función fiscal, sin que pueda este responder por los perjuicios solicitados en la demanda. 5.-SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

El juez de instancia efectúo un análisis de las normas que regulan la materia y de la jurisprudencia constitucional que indica que los conceptos emitidos por la DIAN son vinculantes para la administración. Sobre este último punto enfatizó que obedece al propósito de unificación doctrinaria de los criterios interpretativos de la ley tributaria y a la necesidad de darles un rango de certeza y seriedad a las decisiones administrativas.

Frente al caso concreto, indicó que el contrato celebrado entre el INDER y CONINSA RAMÓN H S.A. correspondió a contrato de obra en el que el contratista es una entidad descentralizada del orden municipal, siendo aplicable la Ley 17 de 1992 y 21 de 1992 que señalan que los mismos estarán excluidos del IVA. Que, tratándose de contratos de obra por administración delegada el precio del contrato lo integran los honorarios del contratista y la utilidad, y por ello, si los honorarios hacen parte del valor del contrato y si el contrato está excluido del IVA, el porcentaje pactado entre las partes como honorarios debe excluírsele el IVA.

Refiere que lo que indicó la Contraloría en el auto que sancionó al demandante corresponde a una interpretación equivocada de las normas pues el ente fiscal sostiene que la fijación de honorarios de la construcción en precios unitarios es la misma que la construcción por administración delegada, sin embargo el el fallador sostiene que son distintas, pues en la primera el arquitecto tiene derecho a incluir en los precios unitarios el valor de por lo menos el 10% del costo base de los trabajos y en la segunda la norma indica que el porcentaje depende de la categoría de la construcción y se extrae del Costo Base para Tarifa Real. 020-2018-00259 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL 8 Concluyó que, la Contraloría General de Medellín al motivar su decisión omitió tener en cuenta hechos y ajustarlos a las normas, pues para el caso concreto debió aplicarse las relativas al contrato de obra bajo la modalidad de administración delegada frente a un contrato suscrito por una entidad descentralizada del orden municipal.

En virtud de lo expuesto, se declaró la nulidad del Auto No. 004 de 2008 y se ordenó la devolución por parte del INDER MEDELLIN, beneficiaria de la multa, en favor del demandante, de la suma pagada por concepto de multa, la que deberá ser indexada. Respecto a las pretensiones relacionadas con el lucro cesante derivado del tiempo en que el demandante dejó de percibir su salario y prestaciones, así como otros perjuicios extrapatrimoniales, se declaró su improcedencia, dado que con el pago de la sanción se extinguió la inhabilidad, sin que se acreditara la existencia de los demás perjuicios reclamados. 6.- RECURSO DE APELACIÓN 6.1.- La parte demandada CONTRALORIA GENERAL DE MEDELLÍN presentó recurso de apelación (Archivo 005 expediente digital) en el que solicita se revoque la sentencia de primera instancia. 6.1.1.- Lo primero que indica es que, los conceptos de la DIAN cobijan y son vinculantes en materia tributaria y por ello son las autoridades tributarias quienes deben respetar el criterio asumido en estos.

Señala además que, el concepto a que hace referencia la parte actora no establece reglas sobre la estipulación de honorarios en los contratos de administración delegada sino en los contratos de construcción de bienes inmuebles. Indica que, la norma y el concepto citado por el demandante y aceptado por el juez establecen no una regla de fijación de honorarios de un contratista del Estado, sino la base gravable de los pagos que llega a percibir el contratista por las obras por él ejecutadas que ha de afectar al contratista, situación que no implica que se regule los honorarios de los contratistas del Estado. 6.1.2.

Señala que las reglas interpretativas aplicables a la litis son las establecidas en el artículo 28 de la Ley 80 de 1993 en la que se indica que el contrato es ley para las partes y, por tanto, las reglas establecidas en los mismos son vinculantes, por lo que para el caso concreto el reconocimiento y pago establecido por el INDER se encuentra establecido en el contrato.

La discusión de si los impuestos que gravan los costos directos del contrato hacen parte o no de los costos que deben tenerse como base de la tarifa de honorarios del contratista administrador delegado, la responde la parte actora como afirmativa a partir de los 020-2018-00259 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL 9 conceptos emitidos por la DIAN, sin embargo, asegura que los impuestos no deben hacer parte de la estimación de honorarios del contratista del administrador delegado porque así quedó expreso en los pliegos de condiciones, ni dicha integración a la base tarifaria de horarios es mencionada en los documentos precontractuales, por lo que no entiende el derecho que nació al contratista, pues el Decreto 2090 de 1989 no establece el IVA al establecer el costo base para el cobro de tarifas. 6.1.3.

Resalta que la autoridad fiscal determinó que el pago del impuesto no es una actividad sobre la cual se pueda inferir alguna gestión o labor contractual por parte del administrador delegado, inactividad que impide identificar la actividad generadora de la obligación de pago por IVA de la entidad contratante. De acuerdo con el apelante, revisado el contrato no se observa en la cláusula segunda alguna actividad vinculada al pago de los impuestos de los costos directos por construir. 6.1.4.

Finalmente, apela lo relativo a las costas del proceso considerando que para la Contraloría existía un deber legal y constitucional de adelantar el procedimiento fiscal en pro del resarcimiento del patrimonio público. 6.2. La vinculada INDER MEDELLÍN presentó recurso de apelación (archivo 006 expediente digital) en el que se solicita revocar la decisión de primera instancia. Insiste en que fue la Contraloría General de Medellín quien expidió el acto demandado y por ello no es el INDER el destinatario de los efectos del referido acto, por lo que existe falta de legitimación en la causa por pasiva.

Asegura que, tratándose de procesos de responsabilidad fiscal la competencia se encuentra radicada en cabeza del órgano de control, en este caso la Contraloría General de Medellín, y, por tanto, es este último quien debe resistir las pretensiones de la demanda. Por ello, la condena realizada por el juez de instancia constituye una defraudación a la confianza legítima y un desequilibrio a las cargas públicas pues los terceros del proceso no son responsables de las mismas.

Por lo anterior, solicita absolver al INDER de la devolución al demandante de la suma de $29.127.032. II. CONSIDERACIONES 1. PROBLEMA JURÍDICO. En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar la legalidad del auto por medio del cual se falló con responsabilidad fiscal en contra del señor CESAR AUGUSTO CORREA DUQUE, determinando si se configuraron los elementos de la responsabilidad fiscal, en específico, (i) el carácter vinculante de los conceptos de la DIAN frente el asunto litigioso, (ii) si de acuerdo con lo estipulado en el marco contractual, los impuestos que gravan los costos directos del 020-2018-00259 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL 10 contrato hacen parte o no de los costos que deben tenerse como base de la tarifa de honorarios del contratista administrador delegado y (iii) si el pago del impuesto no es una actividad sobre la cual se pueda inferir alguna gestión o labor contractual por parte del administrador delegado.

2. MARCO JURÍDICO APLICABLE.

2.1. LA RESPONSABILIDAD FISCAL Y SUS ELEMENTOS. El control fiscal constituye función pública a cargo de la Contraloría General de la República cuando se trate de la vigilancia y control de la gestión fiscal de los servidores públicos y particulares cuando manejen fondos o bienes de la Nación; en tratándose de la gestión fiscal en las entidades territoriales corresponde, por regla general, a las contralorías departamentales.

Al respecto, el Máximo Tribunal Constitucional señaló: “El proceso de responsabilidad fiscal, atendiendo su naturaleza jurídica y los objetivos que persigue, presenta las siguientes características: (…) c) Dicha responsabilidad no tiene un carácter sancionatorio, ni penal ni administrativo (parágrafo art. 81, ley 42 de 1993). En efecto, la declaración de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria, pues busca obtener la indemnización por el detrimento patrimonial ocasionado a la entidad estatal.

Es, por lo tanto, una responsabilidad independiente y autónoma, distinta de la disciplinaria o de la penal que pueda corresponder por la comisión de los mismos hechos. En tal virtud, puede existir una acumulación de responsabilidades, con las disciplinarias y penales, aunque se advierte que si se percibe la indemnización de perjuicios dentro del proceso penal, no es procedente al mismo tiempo obtener un nuevo reconocimiento de ellos a través de dicho proceso, como lo sostuvo la Corte en la sentencia C-046/94”.1 La responsabilidad fiscal está delimitada por la acción u omisión del servidor público o particular cuando administra recursos o fondos públicos, a título de culpa grave o dolo, que provoca un daño al patrimonio del Estado, en ejercicio de la gestión fiscal.

Debido a ello, el artículo 5 de la Ley 610 de 2000 “por la cual se establece el trámite de los 1 Sentencia SU-620 de 1996. Corte Constitucional. 020-2018-00259 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL 11 procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”, señala como elementos de responsabilidad fiscal los siguientes: “Elementos de la responsabilidad fiscal.

La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: - Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. - Un daño patrimonial al Estado. - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.” Pese a que la norma en principio señaló como elementos de la responsabilidad fiscal, el dolo o la culpa leve atribuible al gestor fiscal, la Corte Constitucional al analizar la constitucionalidad de esta disposición declaró la inexequibilidad de la expresión “leve”, al considerar que vulneraba del artículo 13 de la Constitución Política, en específico, al considerar que el criterio normativo de imputación no puede ser mayor al establecido por la Constitución Política en el inciso 2° de su artículo 90 para el caso de la responsabilidad patrimonial de los agentes frente al Estado2.

En coherencia con ello, la Ley 1474 de 2011, al establecer las disposiciones comunes a los dos procesos de responsabilidad fiscal que se analizarán en los dos siguientes acápites, advirtió que la responsabilidad fiscal derivaría del dolo o la culpa grave.

2.2. EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – LEY 610 DE 2000. La Ley 610 de 2000 establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías, hoy conocido como el procedimiento ordinario, el cual se rige por las siguientes etapas: (i.) Indagación preliminar: Cuando no exista certeza sobre la ocurrencia del hecho deberá adelantarse una etapa de indagación preliminar hasta por seis (6) meses con el objeto de “verificar la competencia del órgano fiscalizador, la ocurrencia de la conducta y su afectación al patrimonio estatal, determinar la entidad afectada e identificar a los servidores públicos y a los particulares que hayan causado el detrimento o intervenido o contribuido a él” (artículo 39).

(ii.) Apertura del proceso de responsabilidad fiscal: Mediante el auto de apertura de responsabilidad fiscal se inicia formalmente el proceso de responsabilidad fiscal, cuando se ha concluido la existencia de un daño patrimonial al Estado y se han encontrado indicios sobre los autores de dicho daño (artículos 40 y 41). (iii.) Medidas cautelares: Dentro de cualquier etapa del proceso de responsabilidad fiscal podrán adoptarse medidas cautelares sobre los bienes de la persona presuntamente responsable del detrimento del patrimonio público (artículo 12 de la Ley 610 de 2000) (iv.) Auto de imputación de responsabilidad: Cuando se encuentra demostrado el daño al patrimonio del Estado y existan elementos probatorios que comprometan la responsabilidad de los implicados, se dicta auto en el que se determinan los responsables y la cuantía del daño al patrimonio del Estado (artículo 48). 2 Sentencia C-619 de 2002. 020-2018-00259 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL 12 (v.) Ejercicio del derecho de defensa de los implicados: Quienes han sido señalados como presuntos responsables fiscales tienen un término de diez (10) días hábiles para presentar los argumentos de defensa y solicitar la práctica de pruebas (artículo 50).

(vi.) Decreto y práctica de pruebas (artículo 51). (vii.) Fallo: El proceso de responsabilidad fiscal termina con el fallo, el cual puede ser con responsabilidad fiscal cuando se configuran los elementos de la responsabilidad fiscal, y sin responsabilidad fiscal cuando se desvirtúen las imputaciones formuladas o no exista prueba que conduzca a la declaratoria de responsabilidad (artículo 53 y 54).

(viii.) Segunda instancia: Se agota la segunda instancia cuando sean interpuesto los recursos, dentro de la cual podrán practicarse las pruebas pertinentes (artículo 57). En relación con la segunda instancia, la Ley 1474 de 2011 incluyó una modificación al procedimiento ordinario de responsabilidad fiscal, eliminando la segunda instancia para los procesos en los cuales la cuantía del daño patrimonial estimado sea igual o inferior a la menor cuantía para contratación de la respectiva entidad (artículo 110).

Dentro de la Ley 610 de 2000 se instituyó en los procesos de responsabilidad fiscal el grado de consulta cuando se dicte auto de archivo, cuando el fallo sea sin responsabilidad fiscal o cuando el fallo sea con responsabilidad fiscal y el responsabilizado hubiere estado representado por un apoderado de oficio, pretendiendo no sólo garantizar el interés público sino los derechos de las personas contra quienes se ejerce el proceso de responsabilidad fiscal.

Sobre esta figura nada dijo la Ley 1474 de 2011 al incluir modificaciones sobre los procesos de responsabilidad fiscal.

2.3. PROCEDIMIENTO VERBAL Y MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY 1474 DE 2011. Por su parte, la Ley 1474 de 2011, conocida como el Estatuto Anticorrupción, con el objetivo de fortalecer la efectividad del control de la gestión pública, incluyó el procedimiento verbal de responsabilidad fiscal, diferente al proceso ordinario de responsabilidad fiscal que se seguiría rigiendo por las disposiciones contenidas en la Ley 610 de 2000.

El procedimiento verbal de responsabilidad fiscal opera “cuando del análisis del dictamen del proceso auditor, de una denuncia o de la aplicación de cualquiera de los sistemas de control, se determine que están dados los elementos para proferir auto de apertura e imputación”, en los términos del artículo 97 ibídem. El procedimiento verbal se encuentra regido por etapas diferentes al procedimiento ordinario, no obstante, le son aplicables las disposiciones generales contenidas en la Ley 610 de 2000.

Las etapas del procedimiento verbal son las siguientes: 020-2018-00259 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL 13 (i.) Auto de apertura e imputación de responsabilidad fiscal: Se expide cuando se encuentra establecida la existencia del daño patrimonial al Estado y obran pruebas que comprometan la responsabilidad del gestor fiscal, en cuyo caso deberán indicarse los cargos imputados a los presuntos responsables (artículos 41 y 48 de la Ley 610 de 2000 y 98 de la Ley 1474 de 2011).

En este mismo auto, procede la adopción de medidas cautelares (artículo 103 de la Ley 1474 de 2011). (ii.) Audiencia de descargos: En esta etapa se da la oportunidad al imputado de ejercer el derecho de defensa, a través de la presentación de descargos, la solicitud de pruebas, interposición de solicitudes de nulidad, entre otras (artículo 99 Ley 1474 de 2011).

(iii.) Audiencia de decisión: En esta etapa del procedimiento se agotan los alegatos de cada uno de los sujetos procesales y se dicta fallo sin o con responsabilidad fiscal (artículo 101 ibídem). (iv.) Segunda instancia: Se agota la segunda instancia ante la interposición del recurso de apelación, salvo en los procesos de única instancia según la cuantía (artículo 102).

La Sala debe aclarar que la vigencia de la Ley 1474 de 2011 – en específico del procedimiento verbal - fue fraccionado en el tiempo según se tratara del nivel central y nivel territorial, así como si se había proferido o no auto de apertura e imputación en el proceso de responsabilidad fiscal. Al respecto, la citada Ley en su artículo 97 señaló: “Parágrafo 1°.

Régimen de Transición. El proceso verbal que se crea por esta ley se aplicará en el siguiente orden: 1. El proceso será aplicable al nivel central de la Contraloría General de la República y a la Auditoría General de la República a partir de la entrada en vigencia de la presente ley. 2. A partir del 1° de enero de 2012 el proceso será aplicable a las Gerencias Departamentales de la Contraloría General y a las Contralorías Territoriales.

Parágrafo 2°. Con el fin de tramitar de manera adecuada el proceso verbal de responsabilidad fiscal, los órganos de control podrán redistribuir las funciones en las dependencias o grupos de trabajo existentes, de acuerdo con la organización y funcionamiento de la entidad. Parágrafo 3°. En las indagaciones preliminares que se encuentren en trámite a la entrada en vigencia de la presente ley, los órganos de control fiscal competentes podrán adecuar su trámite al procedimiento verbal en el momento de calificar su mérito, profiriendo auto de apertura e imputación si se dan los presupuestos señalados en este artículo.

En los procesos de responsabilidad fiscal en los cuales no se haya proferido auto de imputación a la entrada en vigencia de la presente ley, los órganos de control fiscal competentes, de acuerdo con su capacidad operativa, podrán adecuar su trámite al procedimiento verbal en el momento de la formulación del auto de imputación, evento en el cual así se indicará en este acto administrativo, se citará para audiencia de descargos y se tomarán las provisiones procesales necesarias para continuar por el trámite verbal.

En los demás casos, tanto las indagaciones preliminares como los procesos de responsabilidad fiscal se continuarán adelantando hasta su terminación de conformidad con la Ley 610 de 2000.” 020-2018-00259 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL 14

3. DEL ACERVO PROBATORIO. Al plenario fueron allegadas las siguientes pruebas relevantes: - Expediente fiscal (fls.25 y ss.) - Expediente contractual (fls.136 y ss.) - Concepto Unificado de Impuesto sobre las Ventas (fls.164 y ss.)

4. DEL CASO CONCRETO. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponderá establecerse si la decisión de primera instancia en la cual se declaró la nulidad del auto que impuso sanción fiscal al demandante se encuentra ajustada a derecho, de acuerdo con los siguientes cargos: 4.1. -El carácter vinculante de los conceptos de la DIAN frente el asunto litigioso.

Considera la entidad apelante, CONTRALORIA GENERAL DE MEDELLIN, que la sentencia que declaró la nulidad del acto de responsabilidad fiscal, lo hizo con base en un concepto que no es vinculante para la autoridad fiscal y en el que además no se hace referencia al pago de los honorarios en los contratos de construcción con administración delegada.

Sobre el punto y verificada la sentencia impugnada, se advierte que en ella se dijo: “Al expedirse el Auto No 004 de 2018 no se tuvieron en cuenta los conceptos emitidos por la DIAN, entre ellos en Concepto 01 de 2003, que regulan lo concerniente al IVA en los contratos de obra, señalando que “el IVA pagado por los costos y gastos es mayor valor del costo o del gasto respectivo, esto es un mayor valor finalmente de la obra construida”, es decir que los bienes y servicios adquiridos por el contratista para la realización de la obra pública y de los que tuvo que pagar IVA, debe ser tenido en cuenta como un gasto de ese elemento y por tanto, incide o afecta el valor de la obra, esto es, se integra al valor final de la misma, y sobre ellos se deben liquidar los honorarios, sin que haya lugar a efectuar alguna discriminación en cuanto a los objetos comprados para la obra, en relación a los gravados o no con IVA, simplemente, los bienes y servicios adquiridos que fueran gravados, representan un mayor valor de la obra.

Téngase en cuenta que conforme a los considerandos de esta sentencia los conceptos emitidos por la DIAN otorgan uniformidad en las decisiones administrativas; asimismo se puede predicar de ellos su fuerza vinculante en la interpretación y alcance de la normativa tributaria, conforme con las posiciones expuestas por la Corte constitucional y del Consejo de Estado” (Negrillas fuera del texto) En efecto, la sentencia de primera instancia si tuvo como consideraciones de anulación del acto la no aplicación de los conceptos emitidos por la DIAN, posición con la que coincide esta Sala, en tanto: 4.1.1- De acuerdo con la jurisprudencia, un concepto de la DIAN corresponde a un acto administrativo reglamentador que se presume legal hasta que se desvirtúe la misma.

Así lo ha indicado el Consejo de Estado: “ (…) pueden tener tal carácter cuando poseen un alcance normativo que se revela por la obligatoriedad de su aplicación por la Administración y por la posibilidad o exigencia de sujeción a ellos de los administrados, con lo cual adquieren la categoría propia de los actos reglamentarios, aunque en un rango inferior a los que expide el 020-2018-00259 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL 15 Presidente de la República en ejercicio de las facultades del art. 189-11 de la Constitución” En este mismo sentido, se ha explicado que “cuando los conceptos interpretan las normas tributarias y dichas interpretaciones tienen un carácter autorregulador de la actividad administrativa y producen efectos frente a los administrados, su naturaleza es la de actos administrativos de reglamentación en el último nivel de ejecución de la ley, sujetos a control de legalidad por parte de la jurisdicción contencioso administrativa”3 En este punto y contrario a lo indicado por el apelante, considera esta Sala que, en general los conceptos emitidos por la DIAN, resultan ser aplicables para quien ejerce control fiscal, pues le permite al mismo tener una interpretación en una materia en la que la DIAN se convierte en autoridad. 4.1.2.

En particular, sobre los conceptos de la DIAN No 01 del 19 de junio de 2013 y 000292 del 9 de abril de 2014, visibles en el expediente a folios 164 y ss., se advierte que los mismos resultan ser aplicables para la autoridad fiscal como quiera que hacen referencia, el primero a la obligación tributaria frente al Ingreso sobre las Ventas, IVA, y el segundo indica la forma como se liquida el IVA en los contratos de construcción. 4.1.3.

Por su parte, considera esta Sala que estos conceptos emitidos por las autoridades administrativas resultan ser un criterio auxiliar de la actividad judicial; por tanto, sirven de apoyo para que el juez profiera una decisión de fondo y se deben valorar en conjunto con las demás pruebas obrantes en el proceso. En este punto se destaca que, el juez de instancia realiza un análisis frente a lo vinculante del concepto, sin embargo, este no resulta ser su único criterio pues a lo largo de la sentencia se evidencia cómo además de los conceptos se utilizó la aplicación de normas, así como la revisión frente al contrato en particular.

En este sentido, se concluye que, los conceptos constituyen actos administrativos que resultan ser vinculantes para la administración en general y esto incluye al ente de control fiscal, quien se apoya de los mismos como criterio auxiliar para la toma de decisiones correspondiente. En particular, los conceptos de la DIAN sobre los que se basó el juez de primera instancia resultan aplicables para el caso en concreto pues en estos se regula lo relativo al Impuesto sobre las Ventas y en particular el IVA en contratos de construcción. 4.2.

El pago de honorarios sobre el IVA en contratos de administración delegada. Asegura el apelante que, los impuestos no deben hacer parte de la estimación de honorarios del contratista del administrador delegado porque así quedó expreso en los 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012) Radicación número: 73001-23-31-000-2009-00439-01(18839) 020-2018-00259 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL 16 pliegos de condiciones, ni dicha integración a la base tarifaria de honorarios es mencionada en los documentos precontractuales, contrario a lo afirmado por el Juez de Instancia. Por lo que, le corresponde a esta Sala establecer si los impuestos, específicamente el IVA, hacen parte o no de los costos de los honorarios del contratista. 4.2.1.

Veamos que se estipuló en el proceso contractual sobre el punto: -Se realizó licitación pública No. 004 de 2009 con el objeto de llevar a cabo “CONSTRUCCIÓN POR EL SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DELEGADA DE LAS OBRAS DE URBANISMO Y PAISAJISMO DE LA UNIDAD DEPORTIVA ATANASIO GIRARDOT QUE SERVIRAN PARA EL DESARROLLO DE LOS IX JJUEGOS SURAMERICANOS MEDELLÍN 2010” (Fl.136) -En virtud de lo anterior, se expidió los Pliegos de Condiciones, del cual se destaca: “(…) CONTRATO DE OBRA POR ADMINISTRACIÓN DELEGADA, aquel en el cual se le entrega la dirección técnica, administrativa y financiera a un CONTRATISTA, con el propósito de ejecutar una obligación de hacer y obtener un resultado el cual se refiere a la obra pública contratada.

La administración delegada no se comporta como un contrato autónomo, sino como una forma de pago en el contrato de obra pública y por consiguiente sigue los efectos que para el contrato de obra se ha dispuesto en el ordenamiento jurídico colombiano. (…) COSTO DE LA CONSTRUCCIÓN. Se entiende por costo de la construcción aquél que está conformado por el conjunto de los materiales, equipos y herramientas de la construcción, equipos fijos propios de la construcción que se ejecuta, impuestos propios de la obra, derechos de conexión de servicios, pólizas de seguros directamente relacionados con la obra o los estudios, honorarios de los estudios y demás labores profesionales propias de la obra y por recursos humanos que se deberán ubicar en el sitio de la obra para poder.

(…) BASE DE LIQUIDACIÓN DE LOS HONORARIOS DEL CONTRATISTA ADMINISTRADOR DELEGADO. Los honorarios de la administración se calcularán sobre los costos de la construcción tal y como se dispone en el Decreto 2090 de 1989 para el COSTO BASE PARA LA APLICACION DE LAS TARIFAS, sobre el Presupuesto real ejecutado. COSTO BASE PARA LA APLICACION DE LAS TARIFAS (CBT).

Corresponde a aquellos costos de la construcción que sirven de base para liquidar los honorarios. Dentro del costo están incluidos los siguientes costos de obra: a. Todos los capítulos de construcción, es decir, mano de obra, materiales, equipos, transporte, desperdicios e imprevistos, además los costos de nacionalización, aduana, fletes y demás necesarios para llevar los equipos y materiales hasta la obra; b. Gastos generales y de administración de la obra y personal de obra no profesional, de todos los trabajos contemplados en este Reglamento, exceptuando los residentes y auxiliares profesionales que se consideran como reembolsables. 020-2018-00259 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL 17 c. Licencia de construcción y derechos de energía, acueducto, alcantarillado y teléfonos, para el caso de los costos adicionales que se genere con la expedición de la licencia definitiva El valor de los honorarios corresponderá al valor real ejecutado de las obras y las actividades antes enunciadas, según los porcentajes señalados.

(…)” (fls.136 y ss.) -Contrato No. C-03925-09, del que se extrae: “TIPO DE CONTRATO: OBRA PÚBLICA POR EL SISTEMA DE PAGO POR ADMINISTRACIÓN DELEGADA CONTRATANTE: INSTITUTO DE DEPORTES Y RECREACIÓN -INDER CONTRATISTA: CONINSA RAMÓN H S.A. OBJETO: CONSTRUCCIÓN POR EL SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DELEGADA DE LAS OBRAS DE URBANISMO Y PAISAJISMO DE LAS UNIDAD DEPORTIVA ATANASIO GIRARDOT QUE SERVIRÁN PARA EL DESARROLLO DE LOS IX JUEGOS SURAMERICANOS MEDELLÍN 2010 VALOR: Se pagarán los honorarios correspondientes a la administración delegada con base en un porcentaje fijo del 7% sobre los elementos que constituyen base para la tarifa.

PLAZO: CINCO (5) MESES" (fls.157 y ss.) 4.2.2. En el mencionado pliego de condiciones, se estipuló que resulta aplicable lo indicado en el Decreto 2090 de 1989 que sobre el punto regula los costos de la construcción que no son incluibles en la base para la aplicación de las tarifas y en ella no se encuentra estipulado el IVA4. 4.2.3.

De acuerdo con lo consagrado en el proceso contractual puede destacarse que: (i) se trata de un contrato de construcción de administración delegada, (ii) se estipuló que como base de la liquidación de los honorarios del contratista se calcularían los costos de la construcción, en los que se incluye los impuestos propios de la obra (iii) que para determinar los costos de la construcción se tiene en cuenta el Costo Base para la Aplicación de Tarifas, (iv) además, el valor de los honorarios corresponderá al valor real ejecutado de las obras y las actividades antes enunciadas, según los porcentajes señalados y que, (v) de acuerdo con el contrato el porcentaje corresponde al 7%.

Adicional, según la norma citada en el pliego de condiciones, el IVA no se considera un impuesto que deba ser excluido de los costos de construcción. 4 0.9.2. Costos de construcción no incluibles en la base para aplicación de las tarifas: estos costos son: a) Los honorarios de los trabajos descritos en este reglamento, b) Los honorarios de los estudios de ingeniería c) Gastos reembolsables, d) Residentes de obra y auxiliares profesionales, e) Pólizas de seguro, f) Impuestos y tasas municipales directamente relacionadas con la obra, 0.9.3.

Otros componentes de costos en la construcción. 0.9.3. Los siguientes componentes no forman parte del costo de construcción pero se mencionan como información: a) Ornamentos y muebles que no hagan parte integrante de la obra, b) Impuestos y tasas municipales no relacionadas con la obra como predial y valorizaciones, c) Gastos legales: Impuestos de timbre y del contrato, publicaciones y estampillas de cobro de las cuentas, d) Terreno, e) Costos financieros, f) Gerencia del proyecto, g) Promoción, venta y propaganda, h) Escrituración, i) Avalúos y peritazgos. 020-2018-00259 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL 18 Así las cosas, para este operador judicial queda claro que el impuesto IVA corresponde a un costo directo que se encuentra asociado a la construcción y que, por tanto, tiene que incluirse dentro de la base para liquidar los honorarios del contratista que ejecuta el contrato bajo el sistema de pago por administración delegada, tal y como lo señaló el juez de instancia. 4.3.

El pago del impuesto no es una actividad sobre la cual se pueda inferir alguna gestión o labor contractual por parte del administrador delegado. La Contraloría General de Medellín, como apelante indica que, el administrador delegado no ejerció ninguna actividad de suministro o servicio que cause el derecho a percibir un porcentaje de honorarios sobre el cobro del IVA.

Lo primero que debe señalarse es que, según lo analizado en el acápite anterior y conforme con lo estipulado en el procedimiento contractual y las normas que regulan la materia, el contratista CONINSA RAMON H., en su calidad de administrador delegado, percibió unos honorarios en los cuales el IVA hacía parte integral de los costos asumidos por el contratante INDER MEDELLÍN. En consecuencia, contrario a lo afirmado por el apelante, no era necesario que el contratista desplegara una actividad adicional o distinta para percibir dicho valor, pues el pago del IVA se encontraba implícito dentro de los honorarios pactados por la prestación del servicio como administrador delegado.

Adicional, no se encuentra configurado el elemento de la culpabilidad exigido en la norma como elemento de la responsabilidad fiscal. Al respecto, estipula la Contraloría que, el demandante ejerció una indebida gestión fiscal al omitir las acciones de vigilancia, tutela y control que le correspondían en su calidad de interventor del contrato a título de culpa grave. 020-2018-00259 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL 19 Para la Sala, esta aseveración carece de fundamento en tanto el concepto de culpa grave puede estructurarse a partir del artículo 63 del Código Civil, el cual señala que se constata cuando los negocios ajenos no son manejados, siquiera, con aquella diligencia que una persona negligente o de poca prudencia suele emplear en los suyos, esto es, aquel descuido o desidia inconcebible, que, sin implicar intención alguna de inferir un daño, lo produce.

Debido a tales consideraciones, para la Sala no hay elementos y menos pruebas suficientes para concluir la culpa grave del señor CESAR AUGUSTO CORREA DUQUE, por cuanto como ampliamente se ha expuesto, el pago realizado al contratista correspondiente a los honorarios con la inclusión del IVA, se encontraba en el marco del procedimiento contractual y de las normas que regulaban el punto, sin que sobre el punto se hayan aportado material probatorio que dé cuenta de la existencia de la culpa grave, el que tiene que estar precedido de la misma, en tanto por tratarse del análisis del elemento subjetivo, la mera afirmación no puede ser soporte de una condena.

4.4. DE LA RESPONSABILIDAD DEL INDER MEDELLÍN. La tercera vinculada apeló la decisión argumentando que, no fue quien expidió el acto administrativo a través del cual se declaró la responsabilidad fiscal del demandante, y que, por ello, carece de legitimación en la causa por pasiva para resistir las pretensiones de la demanda. Al respecto, se indica que, a pesar de que no fue quien expidió el acto demandado, pues el ejercicio del control fiscal se encuentra en cabeza de la Contraloría General de Medellín, lo cierto es que, es la llamada a hacer la devolución de la multa impuesta de manera ilegal, es quien se benefició de la misma, que para el caso lo fue el INDER MEDELLÍN, razón por la cual se vinculó al proceso, para que ejerciera su derecho de defensa y contradicción, de donde lógico es, que si el acto fue declarado nulo y el mismo imponía una multa, emerge el restablecimiento del derecho y quien recibió de esta, deba devolverlo, en los términos que indicó el juez.

Se advierte que como se expuso en el marco jurídico de esta providencia, la responsabilidad fiscal no tiene carácter sancionatorio, ni penal, ni administrativos, sino que su finalidad es resarcitoria para recuperar el daño causado al patrimonio del Estado y es por esto por lo que, el ente de control fiscal indicó en el acto administrativo sancionatorio, que debía consignarse la multa interpuesta a favor del INDER MEDELLÏN, acto que es objeto de nulidad a través del presente proceso, tal como se viene diciendo.

Por lo anterior, se confirmará la orden dada por el juez de instancia. 5.-SOLUCION AL PROBLEMA JURIDICO. Se confirmará la nulidad del auto que decide el grado de consulta frente a la sanción fiscal impuesta, en tanto: 020-2018-00259 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL 20 5.1.- Los conceptos de la DIAN sobre los que se basó el juez de primera instancia resultan aplicables para el caso en concreto pues en estos se regula lo relativo al Impuesto sobre las Ventas y en particular el IVA en contratos de construcción. 5.2.- El impuesto IVA corresponde a un costo directo que se encuentra asociado a la construcción y que, por tanto, tiene que incluirse dentro de la base para liquidar los honorarios del contratista que ejecuta el contrato bajo el sistema de pago por administración delegada, tal y como se deriva del contrato y el pliego de condiciones y la normativa aplicable. 5.3.

No era necesario que el contratista desplegara una actividad adicional o distinta para percibir dicho valor, pues el pago del IVA se encontraba implícito dentro de los honorarios pactados por la prestación del servicio como administrador delegado, los cuales de conformidad con el numeral anterior, correspondía a un costo directo que debió incluirse dentro de la base para liquidar los honorarios del contratista. 5.4.- El INDER de Medellín es la entidad encargada de devolver el dinero pagado, ya que, aunque no expidió el acto, fue la beneficiaria de la multa impuesta por la Contraloría de Medellín, órgano competente para emitir dichas decisiones y ordenar la restitución de recursos al Estado en casos de responsabilidad fiscal.

Por lo tanto, ante la nulidad del acto, corresponde a la entidad beneficiaria realizar la devolución, pues, de lo contrario, se configuraría un enriquecimiento sin causa. 6.-DE LAS COSTAS EN PRIMERA INSTANCIA. La parte demandada CORANTIOQUIA interpuso recurso de apelación solicitando, entre otros asuntos ya analizados, que se revocara la condena en costas.

Debe precisar la Sala que para efectos de la condena en costas en esta jurisdicción se da aplicación a un régimen objetivo, en el que la conducta de las partes en el proceso ya no es atendida como ocurría en vigencia del Decreto 01 de 1984, en tanto resulta suficiente que en el mismo se presente una controversia, así como una parte vencida, o en el caso de los recursos a quien se le resuelvan desfavorablemente.

Adicional a lo anterior, quiso el legislador precisar que no es sólo la aplicación de un nuevo régimen la que determina tal condena, pues además se señala que procederá cuando en el proceso se encuentre demostrada su causación, razón por la cual el fallador en uso de estas nuevas reglas se encontrará facultado para justificar su decisión y podrá optar sin embargo a no condenar en costas en determinadas ocasiones.

En el mismo sentido, la novedad introducida en materia de condena en costas permite concluir que las mismas son obligatorias en los procesos en los que se suscite una controversia, con excepción de aquéllos en los que se ventile un interés público. Sin embargo, a juicio de la Sala no era viable en este caso condenar en costas en primera 020-2018-00259 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL 21 instancia, en tanto no se encuentra demostrada la causación de las mismas, siendo ésta una de las reglas a aplicar en la materia, en virtud de lo dispuesto en el numeral 8º artículo 365 del C.G.P., por lo que la Sala revocará el numeral tercero de la sentencia recurrida, en el sentido de no condenar en costas en primera instancia.

6.2. EN ESTA INSTANCIA. En línea con lo anterior, la Sala estima que en esta instancia no procede en contra de la parte vencida, toda vez que no se advierte conducta procesal que así lo justifique. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA SÉPTIMA DE ORALIDAD- administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Juzgado Veinte Administrativo Oral de Medellín del veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020)

SEGUNDO: REVOCAR el numeral quinto de la providencia indicada y en su lugar NEGAR la condena en costas.

TERCERO: NO CONDENAR en costas en la presente instancia.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen para lo de su cargo una vez ejecutoriada la presente decisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia se estudió y aprobó en Sala según acta de la fecha. L O S M A G I S T R A D O S5, MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA GONZALO ZAMBRANO VELANDIA CARLOS CRISTOPHER VIVEROS ECHEVERRI LD 5 “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”