SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Caldas

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS -Sala Quinta de Decisión- Magistrado Ponente: Augusto Ramón Chávez Marín S.: 002 Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 17001-23-33-000-2021-00014-00 Demandante: Rodrigo Andrés Medina Díaz Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF Aprobado en Sala Ordinaria de Decisión, según consta en Acta nº 002 del 17 de enero de 2025 Manizales, diecisiete (17) de enero de dos mil veinticinco (2025).

ASUNTO De conformidad con lo previsto por el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)1, corresponde a la Sala Quinta de Decisión dictar sentencia de primera instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Oscar Jaime Hernández contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF2.

LA DEMANDA En ejercicio del medio de control interpuesto el 15 de octubre de 20203, se solicitó lo siguiente4: Pretensiones 1. Que se declare la nulidad de la Resolución 11502 de 10 de diciembre de 2019 y de la Resolución n° 12060 del 31 de diciembre de 20195. 1 En adelante, CPACA. 2 En adelante ICBF 3 Archivo n° 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 4 Páginas 3 y 4 del archivo n° 14 del cuaderno 1 del expediente digital 5Con auto proferido el 30 de julio de 2021, este Tribunal decidió rechazar las pretensiones relacionadas con la declaratoria de nulidad de las Resoluciones n° 0717 del 13 de marzo de 2019 y n° 11039 del 28 de noviembre de 2019, y la declaratoria de existencia de una relación laboral (archivo n° 16 del cuaderno 1 del expediente digital) Exp. 17001-33-39-006-2017-00268-02 2 2.

Que se declare la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 de la Constitución Política, y se dé aplicación a los artículos 25 y 53 de la misma. 3. Que se declare que no existió solución de continuidad en los servicios para todos los efectos legales y prestacionales. 4. Que se declare que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF Seccional Caldas terminó sin justa causa la relación laboral al accionante. 5.

Que se declare que Oscar Jaime Hernández tiene derecho a ser reintegrado al cargo que desempeñaba. 6. Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condene al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a reconocer y pagar en favor del señor Oscar Jaime Hernández al pago de cesantías, vacaciones, prima de servicios, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, bonificación especial por recreación, prima de navidad, aportes al sistema de seguridad social y salarios dejados de percibir, por el periodo comprendido entre el 15 de enero de 2020 y hasta la fecha efectiva del reintegro. 7.

Que se ordene a la entidad demandada dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 del CPACA. 8. Que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar los intereses moratorios contados a partir de la ejecutoria de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 195 del CPACA. 9.

Que se condene en costas a la parte accionada. Hechos de la demanda La parte accionante sustentó sus pretensiones bajo los siguientes supuestos de hecho6, que en resumen indica la Sala: 1. Mediante Resolución n° 0178 del 30 de enero de 2012, el señor Oscar Jaime Hernández fue nombrado en provisionalidad para desempeñar el cargo de Defensor de Familia en el ICBF. 6 Páginas 5 a 7 del archivo n° 14 del cuaderno 1 del expediente digital.

Exp. 17001-33-39-006-2017-00268-02 3 2. A través de Resolución n° 7861 del 22 de junio de 2018, el ICBF nombró en periodo de prueba al demandante en el cargo de Defensor de Familia Código 2125 Grado 17, con ocasión de la convocatoria pública 443 de 2016 adelantada por la CNSC para proveer dicho cargo. 3. El señor Óscar Jaime Hernández fue calificado insatisfactoriamente en el período de prueba; decisión contra la cual el accionante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, que fueron decididos desfavorablemente a través de las Resoluciones nº 0717 del 13 de marzo 2019 y nº 11039 del 28 de noviembre de 2019. 4.

Al haber sido calificado insatisfactoriamente, mediante Resolución nº 11502 del 10 de diciembre 2019, el ICBF declaró insubsistente el nombramiento hecho al señor Óscar Jaime Hernández como Defensor de Familia. 5. Contra la anterior decisión, el accionante interpuso recurso, el cual fue decidido negativamente a través de la Resolución nº 12060 del 31 de diciembre de 2019.

Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante estimó violadas las siguientes disposiciones7: Constitución Política: artículos 1, 25, 48, 53, 93 y 122; Ley 80 de 1993: artículo 32; Ley 4 de 1992: artículo 12; Decreto 1042 de 1978: artículos 9, 13, 14, 17, 18, 20, 25, 31, 32 y 58; Decreto 1045 de 1978; Decreto 3135 de 1968: artículo 11;

Decreto 3148 de 1968: artículo 1°; Ley 909 de 2004: artículo 38. Como concepto de la violación, la parte actora precisó que el artículo 38 de la Ley 909 de 2004 dispuso que el desempeño laboral de los empleados de carrera administrativa debía ser evaluado y calificado con base en parámetros previamente establecidos que permitan fundamentar un juicio objetivo sobre su conducta laboral y sus aportes al cumplimiento de las metas institucionales.

Adujo que existen falencias dentro del proceso de calificación y consecuentemente dentro de los actos de insubsistencia lo que conllevó a que éstos fueran emitidos con falsa motivación y falta de valoración probatoria de las calificaciones, pues consideró que el porcentaje de calificación asignado al accionante debió ser superior, y para ello explicó las labores por él adelantadas en el cargo de Defensor de Familia: Explicó que, aunque el señor Oscar Jaime presentó dificultades en la movilización y en la definición de fondo de algunos PARD, ello obedeció 7 Página 7 del archivo n° 14 del cuaderno 1 del expediente digital.

Exp. 17001-33-39-006-2017-00268-02 4 principalmente a la dificultad de notificar a algunos padres de los NNA. Frente a la baja gestión de las peticiones en el aplicativo SIM reprochada en la calificación, sostuvo que ello obedeció a que durante su periodo de prueba el actor no contó de forma constante con el apoyo de un auxiliar administrativo.

Afirmó que el señor Hernández acató la recomendación de realizar el cierre de los Hogares Gestores y que ello podía evidenciarse en el aplicativo SIM, en el libro consecutivo de autos y resoluciones que reposa en el Centro Zonal. Adujo que frente a las historias de atención de los adolescentes vinculados al SRPA y asuntos extraprocesales el accionante no recibió ninguna observación o reproche por parte de la Coordinadora del Centro Zonal.

Agregó que la totalidad de peticiones asignadas fueron resueltas de fondo, gestionadas y cerradas en el aplicativo SIM en su debido momento. Y que la asistencia a audiencias y entrevistas judiciales se cumplieron en un 100%. Afirmó que el cumplimiento del compromiso “promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en atención de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, e intervenir en los procesos en que se discutan derechos de estos” se puede evidenciar en las certificaciones y constancias expedidas por los distintos despachos judiciales.

Finalmente expuso que cuando se firma un contrato por prestación de servicios es preciso asegurarse de que en su ejecución no exista subordinación del contratista frente al contratante, ni que exista una exigencia expresa en el sentido de que el contrato de servicios deba ser ejecutado exclusivamente por el contratista, toda vez que se estaría configurando el primer y más importante elemento el contrato de trabajo (sic).

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Actuando debidamente representado y dentro del término oportuno, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar respondió la demanda8 y se opuso a la prosperidad de las pretensiones arguyendo que fue el deficiente desempeño laboral del accionante el que hizo que no superara el periodo de prueba. Respecto de los hechos, la demandada tuvo como ciertos unos y parcialmente ciertos otros.

Explicó que la declaratoria de insubsistencia del demandante se ajustó a la ley, ya que la permanencia del servidor público dentro de la organización se hallaba condicionada a que el mérito y capacidad que se demostrase al ingreso 8 Archivo n° 19 del cuaderno 1 del expediente digital. Exp. 17001-33-39-006-2017-00268-02 5 de la carrera administrativa como Defensor de Familia fuese una constante del desempeño dentro del aparato institucional, de lo contrario, quien opta por la titularidad del empleo no reúne las exigencias básicas del desempeño y del servicio público que presta.

Agregó que el actor no suplió las necesidades y exigencias para continuar desempeñando las funciones propias del empleo de carrera administrativa al que optó, esto es, Defensor de Familia. Estableció que la ausencia o no adquisición de competencias laborales, afecta de manera significativa la relación jurídica que ata al funcionario con la administración, pues genera un detrimento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes cuyos procesos tramita dicha entidad como autoridad administrativa.

Advirtió que todo ello deriva en una terminación reglada por la ley en los parámetros del artículo 38 de la Ley 909 de 2004. Sostuvo que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del accionante obedeció principalmente a la implementación del sistema de evaluación y calificación de desempeño laboral que establece el Acuerdo 6176 de 2018 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, lo cual constituye un elemento que motiva la decisión de desvinculación. Expuso apartes de pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado e indicó que la permanencia en el cargo se encuentra condicionada a la capacidad con la que cuenta el trabajador para cumplir con los objetivos propuestos por la administración, pues dicho mérito es periódicamente calificado para comprobar el desempeño de sus deberes.

Indicó que la evaluación realizada al accionante arrojó una calificación insatisfactoria, y que ello reflejaba una incapacidad para desarrollar las funciones propias del empleo, siendo entonces, la disminución del rendimiento laboral, la causa generadora de la pérdida de la condición de funcionario en periodo de prueba que optaba a la carrera administrativa, y no un capricho del nominador.

Propuso los medios exceptivos que denominó: “CARENCIA DE VÍNCULO CONTRACTUAL REGIDO POR LEY 80 DE 1993”, toda vez que el demandante sostuvo una vinculación legal y reglamentaria con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, lo cual no da lugar a que se pretenda exigir la configuración del llamado contrato realidad; “COBRO DE LO NO DEBIDO”, en tanto el accionante recibió, durante su vinculación laboral, el pago mensual de la nómina y de las prestaciones sociales a las que tenía derecho;

“BUENA FE DEL DEMANDADO”, por cuanto la declaratoria de insubsistencia estuvo enmarcada en los términos de la Ley 909 de 2004 para los periodos de prueba y evaluación de la misma; “MALA FE DE LA PARTE Exp. 17001-33-39-006-2017-00268-02 6 DEMANDANTE”, en la medida que busca revivir por vía judicial aquello que fue debidamente motivado y notificado;

“ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA”, como quiera que la parte actora pretende que el ICBF le reconozca y pague con recursos públicos, rubros a los que no tiene derecho, “FALTA DE CAUSA PARA PEDIR LA DECLARATORIA DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO”, con fundamento en que el acto atacado fue expedido conforme a derecho y de acuerdo con las pruebas y evidencias, dado el incumplimiento de los compromisos funcionales y comportamentales que estaba obligado a cumplir como funcionario en periodo de prueba; y “GENÉRICA” con la que solicitó fallar sobre cualquier otra excepción que encontrare probada.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante9 Adujo que de conformidad con el Decreto 1083 de 2015 el periodo de prueba de un servidor público dura 6 meses, pero que en el caso del señor Oscar Jaime Hernández duró aproximadamente 17 meses. Consideró que la calificación del accionante contiene irregularidades, ya que solo le fueron tenidos en cuenta unos procesos administrativos de restablecimientos de derechos que no se encontraban en el marco del sistema de responsabilidad penal para adolescentes, los cuales no estaban incluidos dentro de los compromisos laborales, y que de ello da cuenta la declaración rendida por la señora Liliana Jimena Trejos Cataño. Aseguró que a los demás compromisos laborales pactados, como lo eran el trámite de asuntos conciliables o extrajudiciales y el acompañamiento a audiencia y diligencias judiciales, no se les dieron valores en los porcentajes pactados.

Finalmente refirió no haber sido notificado de sanción alguna relacionada con las quejas en su contra remitidas a la Oficina de Control Interno Disciplinario del ICBF, y que por el contrario, ha sido enterado en varias oportunidades del archivo o cierre de algunas acciones disciplinarias adelantadas en su contra. Parte demandada10 Manifestó que los testigos de la parte accionante, señores Elkin García Valencia y Rosalba Carlina Betancurt Agudelo, no tenían conocimiento sobre los procesos por medio de los cuales contrata el ICBF, ni el tipo de vinculación 9 Archivo nº 06 del cuaderno 1A del expediente digital. 10 Archivo nº 19 del cuaderno 1 del expediente digital.

Exp. 17001-33-39-006-2017-00268-02 7 que tenía el señor Oscar Jaime Hernández, ni sobre los procesos sancionatorios, memorandos y llamados de atención que se le realizaron al accionante. Agregó que, por el contrario, la entidad demandada demostró que el ex funcionario no era una persona idónea para ocupar el cargo al cual había aspirado, pues no cumplió con los requerimientos realizados por la Coordinación del Centro Zonal Occidente y el Grupo de Asistencia Técnica, lo que derivó en pérdidas de competencia y en la apertura de procesos disciplinarios en su contra.

Y que ello encuentra respaldo en la prueba testimonial y documental practicada por solicitud de la parte demandada. Reiteró que el accionante pretende, de mala fe, revivir una controversia que se solventó administrativamente, pues busca desvirtuar la naturaleza de las resoluciones demandadas, las cuales tuvieron pleno soporte fáctico y jurídico para declarar la insubsistencia del actor como Defensor de Familia del ICBF.

Insistió en que era constante la ineficiente y poca capacidad laboral del accionante en los trámites y procedimientos administrativos a su cargo y que eso generó serias afectaciones a los procesos de restablecimiento de los niños, niñas y adolescentes. Finalmente explicó que la decisión de desvinculación está motivada en los resultados obtenidos a través de la herramienta de gestión de la entidad y en los soportes remitidos por la Coordinación del Centro Zonal Occidente.

Y que dicha decisión propendió por el mejoramiento del servicio y por garantizar la eficacia de los procesos administrativos donde involucraban derechos de niños, niñas y adolescentes, los cuales tuvieron que ser reasignados a otros defensores. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no emitió concepto en el asunto de la referencia. TRÁMITE PROCESAL Reparto.

Este asunto fue repartido inicialmente al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales11, el cual declaró su falta de competencia en razón de la cuantía12. Posteriormente fue repartido a este Tribunal el 21 de enero de 202113 y allegado el 8 de abril del mismo año al Despacho del Magistrado Ponente de esta providencia14. 11 Archivo n° 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 12 Archivo n° 08 del cuaderno 1 del expediente digital 13 Archivo n° 10 del cuaderno 1 del expediente digital. 14 Archivo n° 11 del cuaderno 1 del expediente digital.

Exp. 17001-33-39-006-2017-00268-02 8 Inadmisión, admisión, contestación. Por auto del 22 de abril de 202115 se inadmitió la demanda; que una vez corregida fue admitida parcialmente con auto del 30 de julio de 202116. Luego de practicarse la notificación, el ICBF contestó el libelo oportunamente17. Paso a Despacho. El 28 de octubre de 202118, el proceso ingresó a despacho para que se resuelvan excepciones y se convoque a audiencia inicial.

Decisión de excepciones previas. A través de auto del 27 de enero de 202219, el Magistrado Ponente de esta providencia difirió para el momento de la sentencia la decisión de las excepciones propuestas por el ICBF. Audiencia inicial. El 16 de febrero de 2022 se llevó a cabo audiencia inicial20, que finalizó con decreto de pruebas. Audiencias de pruebas.

El 27 de julio de 202221 tuvo lugar la audiencia prevista por el CPACA para el recaudo de las pruebas solicitadas y decretadas. Alegatos y concepto del Ministerio Público. Considerando innecesario citar a audiencia de alegaciones y juzgamiento, en audiencia de pruebas, el Magistrado Ponente del proceso ordenó la presentación de alegatos por escrito, para dictar sentencia posteriormente.

Durante el término conferido, ambas partes alegaron de conclusión22. El Ministerio Público guardó silencio. Paso a Despacho para sentencia. El 23 de septiembre de 2022 el proceso ingresó a Despacho para sentencia23, la que se dicta en seguida, atendiendo el orden de ingreso del respectivo proceso para tales efectos. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Pretende el demandante que por parte de esta Corporación se declare la nulidad de las Resoluciones n° 11502 del 10 de diciembre de 2019 y n° 12060 del 31 de diciembre de 2019 expedidas por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, con las cuales se declaró insubsistente el nombramiento en periodo de 15 Archivo n° 12 del cuaderno 1 del expediente digital. 16 Archivo n° 16 del cuaderno 1 del expediente digital. 17 Archivo n° 19 del cuaderno 1 del expediente digital. 18 Archivo n° 22 del cuaderno 1 del expediente digital. 19 Archivo n° 29 del cuaderno 1 del expediente digital. 20 Archivo n° 36 del cuaderno 1 del expediente digital. 21 Archivo nº 01 del cuaderno 1A del expediente digital. 22 Archivos nº 05 y 06 del cuaderno 1A del expediente digital. 23 Archivo nº 07 del cuaderno 1A del expediente digital.

Exp. 17001-33-39-006-2017-00268-02 9 prueba del señor Jaime Hernández como Defensor de Familia. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a i) reintegrar al señor Oscar Jaime Hernández en el cargo que desempeñaba; ii) declarar que no existió solución de continuidad en los servicios; iii) declarar que la entidad demandada terminó sin justa causa la relación laboral al accionante; y iv) reconocer y pagar cesantías, vacaciones, prima de servicios, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, bonificación especial por recreación, prima de navidad, aportes al sistema de seguridad social y salarios dejados de percibir, por el periodo comprendido entre el 15 de enero de 2020 y hasta la fecha efectiva del reintegro.

Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en el sub examine se centra en dilucidar los siguientes interrogantes: ▪ ¿Los actos administrativos con los cuales se declaró insubsistente el nombramiento hecho al actor como Defensor de Familia se encuentran viciados de nulidad por falsa motivación? ▪ En caso positivo, ¿el demandante tiene derecho al reintegro al cargo solicitado, con el consecuente pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir? Para despejar el problema planteado, la Sala abordará los siguientes aspectos: i) hechos probados; ii) retiro del servicio por calificación insatisfactoria en la evaluación de desempeño en el periodo de prueba; y iii) examen del caso concreto, en cuyos apartes se analizará si existe falsa motivación. Hipótesis de solución del caso Para abordar la solución de los problemas jurídicos precisados, la Sala propone una hipótesis según la cual en este proceso la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, en tanto no demostró que fueron falsamente motivados.

Lo cual conduce a afirmar que para el caso concreto sí procedía aplicar la declaratoria de insubsistencia. 1. Hechos debidamente acreditados La siguiente es la relación de los hechos debidamente probados que resultan relevantes para solucionar el caso concreto: Exp. 17001-33-39-006-2017-00268-02 10 a) Vinculación del accionante con la entidad: Con Resolución nº 0178 del 30 de enero de 201224 la Secretaria General del ICBF nombró en provisionalidad al señor Oscar Jaime Hernández para ocupar el cargo de Defensor de Familia en el ICBF Regional Caldas, vacante en forma transitoria con ocasión al encargo en que permanecía el titular del cargo.

El señor Oscar Jaime Hernández se posesionó en el referido cargo el 6 de febrero de 201225. Mediante Resolución n° 7871 del 11 de septiembre de 2013 el ICBF nombró provisionalmente en calidad de supernumerario al señor Oscar Jaime Hernández en el cargo equivalente de Defensor de Familia Código 2125 Grado 1726. Mediante Resolución n° 9071 del 9 de octubre de 201327 el señor Hernández fue nombrado provisionalmente en el cargo de Defensor de Familia.

En Resolución n° 7861 del 22 de junio de 201828 la secretaria general del ICBF nombró en periodo de prueba al señor Oscar Jaime Hernández en el cargo de carrera administrativa Defensor de Familia Código 2125 Grado 17. El señor Oscar Jaime Hernández se posesionó en el referido cargo el 01 de agosto de 201829 Lo anterior, teniendo en cuenta que con Acuerdo n° 2016100001376 del 5 de septiembre de 2016, la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC convocó a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del ICBF, y que con Resolución n° 20182230053485 del 22 de mayo de 2018 la CNSC conformó lista de elegibles para proveer el empleo de Defensor de Familia Código 2125 Grado 17, de la cual hacía parte el señor Oscar Jaime Hernández. b) Desvinculación del accionante: 24 Páginas 15 y 16 del archivo n° 14 del cuaderno 1 del expediente digital. 25 Página 36 del archivo n° 01 del expediente administrativo. 26 Páginas 160 a 164 del archivo n° 01 del expediente administrativo. 27 Páginas 170 a 172 del archivo n° 01 del expediente administrativo. 28 Páginas 26 a 29 del archivo n° 19 del cuaderno 1 del expediente digital 29 Así se extrae de la página 64 del archivo n° 14 del cuaderno 1 del expediente digital Exp. 17001-33-39-006-2017-00268-02 11 Con Resolución n° 11502 del 10 de diciembre de 201930 se declaró insubsistente el nombramiento en periodo de prueba del servidor público Oscar Jaime Hernández en el empleo denominado Defensor de Familia Código 2125 Grado 17 asignado al Centro Zonal Occidente de la Regional Caldas.

En dicho acto administrativo se expuso: “Que al haber obtenido el servidor público OSCAR JAIME HERNÁNDEZ, una calificación de 60.21% que lo ubica en el Nivel No Satisfactorio, se constituye en una causal para la terminación del nombramiento, en los términos del artículo 44 del Acuerdo 565 de 2016 y el artículo 2.2.6.25 del Decreto 1083 de 2015.

( ) En conclusión, para el servidor público OSCAR JAIME HERNÁNDEZ concurre una causal objetiva que responde a una situación relacionada con la prestación del servicio, por lo que es procedente declarar la insubsistencia de nombramiento realizado mediante la Resolución n° 7861 del 22 de junio de 2019 en el empleo denominado Defensor de Familia Código 2125 Grado 17, asignado al Centro Zonal Occidente de la Regional Caldas, en cumplimiento de la Ley 909 de 2005, Decreto 1083 de 2015 y el Acuerdo 565 de 2016, razón por la cual deberá realizar la entrega del puesto de trabajo de conformidad con el procedimiento interno para entrega de cargo del ICBF.” Contra la anterior decisión, el accionante presentó recurso de reposición, el cual fue resuelto en Resolución n° 12060 del 31 de diciembre de 201931 confirmando en todas sus partes la resolución recurrida.

Para ello explicó: “(…) previo a la expedición de la Resolución n° 11502 del 10 de diciembre de 2019 por medio de la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento en periodo de prueba, se revisaron los aspectos relacionados con cada una de las fases que abarcan el proceso de evaluación del desempeño, como es la fijación de los compromisos laborales, seguimiento el cual se encuentra patente en cada una de las actas realizadas por evaluador que dan cuenta del nivel de desempeño del servidor.

Debe resaltarse que aun teniendo la posibilidad el recurrente de aportar pruebas en esta instancia, no lo hizo, no existió una participación de este dentro de la actuación administrativa, pues el servidor no aporta elementos que le permitieran a este despacho dilucidar frente al trabajo y actividades desarrolladas durante el periodo de prueba y por ende entrar a valorar cada una de ellas con el propósito de validar si esta no se realizó conforme con los parámetros establecidos.

(…) 30 Páginas 63 a 69 del archivo n° 14 del cuaderno 1 del expediente digital. 31 Páginas 37 a 43 del archivo n° 01 del cuaderno 1 del expediente digital. Exp. 17001-33-39-006-2017-00268-02 12 Por otra parte, el recurrente no logró desvirtuar la presunción de legalidad de la Resolución No 11502 del 10 de diciembre de 2019, en consecuencia, se concluye objetivamente que el accionante no se desempeñó satisfactoriamente en el ejercicio del cargo durante el periodo evaluado; igualmente, la declaratoria de insubsistencia se expidió regularmente, por funcionario competente y se acató el procedimiento que para el efecto establece el artículo 43 de la Ley 909 de 2004.” c) Sobre las funciones asignadas: De conformidad con la Resolución n° 11500 del 9 de noviembre de 201732, las funciones del empleo Defensor de Familia 2125-17 fueron las siguientes: 1.

Adelantar de oficio, las actuaciones necesarias para prevenir, proteger, garantizar y restablecer los derechos de los niños, las niñas, los adolescentes y las adolescentes cuando tenga información sobre su vulneración o amenaza. 2. Adoptar las medidas de restablecimiento establecidas en la presente ley para detener la violación o amenaza de los derechos de los niños, las niñas, los adolescentes. 3.

Emitir los conceptos ordenados por la ley, en las actuaciones judiciales o administrativas. 4. Ejercer las funciones de policía señaladas en este Código. 5. Dictar las medidas de restablecimiento de los derechos para los niños y niñas menores de catorce (14) años que cometan delitos. 6. Asumir la asistencia y protección del adolescente responsable de infringido la ley penal ante el juez penal para adolescentes. 7.

Conceder permiso para salir del país a los niños, niñas y adolescentes, cuando no se necesaria la intervención del juez. 8. Promover la conciliación extrajudicial en los asuntos relacionados con derechos y obligaciones entre cónyuges, compañeros permanentes, padres e hijos, miembros de la familia o personas responsables del cuidado del niño, niña o adolescente. 9.

Aprobar las conciliaciones en relación con la asignación de la custodia y cuidado personal del niño, el establecimiento de las relaciones materno o paterno filiales, la determinación de la cuota alimentaria, la fijación provisional de residencia separada, la separación de cuerpos y de bienes del matrimonio civil o religioso, las cauciones de comportamiento conyugal, la disolución y liquidación de sociedad conyugal por causa distinta de la muerte del cónyuge y los demás aspectos relacionados con el régimen económico del matrimonio y los derechos sucesorales, sin perjuicio de la competencia atribuida por la ley a los notarios. 10.

Citar al presunto padre con miras al reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial nacido o que esté por nacer y, en caso de producirse, extender el 32 De acuerdo con el memorando radicado n° 202037400000029543 del 2020-07-28 (páginas 368 a 371 del archivo n° 01 del expediente administrativo) Exp. 17001-33-39-006-2017-00268-02 13 acta respectiva y ordena la inscripción o corrección del nombre en el registro del estado civil. 11.

Promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes e intervenir en los procesos en que se discutan derechos de estos, sin perjuicio de la actuación del Ministerio Público y de la representación judicial a que haya lugar. 12. Representar a los niños, las niñas o los adolescentes en la actuaciones judiciales o administrativas, cuando carezcan de representante, o este se halle ausente o incapacitado, o sea el agente de la amenaza o vulneración de derechos. 13.

Fijar cuota provisional de alimentos, siempre que no se logre conciliación. 14. Declarar la situación de adoptabilidad en que se encuentra el niño, niña o adolescente 15. Autorizar la adopción en los casos previstos en la ley. 16. Formular denuncia penal cuando advierta que el niño, niña o adolescente ha sido víctima de un delito 17.

Ejercer las funciones atribuidas por el artículo 71 de la Ley 906 de 2004. 18. Asesorar y orientar al público en materia de derechos de la infancia, la adolescencia y la familia. 19. Solicitar la inscripción del nacimiento de un niño, la corrección, modificación o cancelación de su registro civil, ante la Dirección Nacional de Registro Civil de las personas, siempre y cuando dentro del proceso administrativo de restablecimiento de sus derechos se pruebe que el nombre y sus apellidos no corresponden a la realidad de su estado civil y a su origen biológico, sin necesidad de acudir a la jurisdicción de familia. 20.

Las demás funciones que sean asignadas por la autoridad competente y que tengan relación directa con la naturaleza del cargo y el área de desempeño. d) De la calificación en el periodo de prueba: • Para el periodo de prueba comprendido entre el 01 de agosto de 2018 y el 30 de enero de 2019, la Directora Regional del ICBF diligenció formatos de calificación y evaluación de desempeño del señor Oscar Jaime Hernández en el cargo de Defensor de Familia33.

Para ello, se fijaron como compromisos laborales34 los siguientes: -. Llevar a cabo el proceso de restablecimiento de derechos y acciones a favor de los niños, niñas, adolescentes con derechos amenazados y vulnerados, según casos asignados y que le correspondan en el marco del sistema de responsabilidad penal para adolescentes, dentro de los términos legales establecidos y según metas e indicadores del plan de defensoría del nivel zonal o regional. 33 Páginas 5 a 11 del archivo n° 41 del cuaderno 1 del expediente digital. 34 De acuerdo con el formato de calificación obrante en la página 6 del archivo 41 del cuaderno 1 Exp. 17001-33-39-006-2017-00268-02 14 -.

Efectuar el registro oportuno y de calidad de las actuaciones en los módulos respectivos del SIM, e igualmente gestionar de manera efectiva las peticiones asignadas en cuanto a información y orientación con trámite, asistencia a audiencias, entrevistas y derechos de petición, anexando el respectivo oficio a la petición respectiva, llevando un control de indicadores para lograr mensualmente un resultado óptimo. -.

Promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de los niños, niñas o los adolescentes, e intervenir en los procesos en que se discutan derechos de estos, e igualmente promover la conciliación extrajudicial en los asuntos relacionados con derechos y obligaciones entre cónyuges, compañeros permanentes, padres e hijos, miembros de familia o personas responsables del cuidado del niño, niña y adolescente.

Se evaluaron tres compromisos laborales diferentes, estableciendo para ellos una calificación de 60.25% (sobre 100) y de 51.21% (sobre 85)35, y teniendo en cuenta las evidencias aportadas por el evaluador y el evaluado, tal como consta en el registro correspondiente36. En lo que respecta al formato de competencias comportamentales, se calificó con un 9%37.

Con fundamento en lo anterior, el señor Oscar Jaime Hernández fue calificado para ese período con un 60.25% en nivel No Satisfactorio38. • Mediante memorando nº 077634 del 13 de febrero de 201939, la Coordinadora Centro Zonal Occidente notificó al señor Oscar Jaime Hernández la evaluación de desempeño correspondiente al periodo de prueba. • El 20 de febrero de 2019, el señor Oscar Jaime Hernández interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la calificación definitiva del periodo de prueba40, donde realizó las siguientes observaciones frente a los compromisos laborales pactados: Frente al compromiso laboral número 1 consideró que el puntaje asignado debió ser superior, pues arguyó que aunque presentó dificultades en la movilización y la definición de fondo de algunos 35 Página 9 del archivo n° 41 del cuaderno 1 del expediente digital. 36 Página 11 del archivo nº 41 del cuaderno 1 del expediente digital. 37 Página 9 del archivo nº 41 del cuaderno 1 del expediente digital. 38 Página 10 del archivo nº 41 del cuaderno 1 del expediente digital. 39 Página 82 del archivo nº 001 del cuaderno 2 del expediente digital. 40 Páginas 21 a 24 del archivo n° 14 del cuaderno 1 del expediente digital.

Exp. 17001-33-39-006-2017-00268-02 15 PARD, ello obedeció principalmente a la dificultad para notificar a algunos de los padres de los NNA. Frente a las dificultades presentadas con relación a las peticiones a su cargo en el aplicativo SIM indicó que éstas se debieron a que no contó con el apoyo de un auxiliar administrativo que lo respaldara en ese tema de forma constante.

Agregó que realizó el cierre de los hogares gestores, tal como se lo recomendaron durante la concertación de compromisos, y que tampoco recibió observación alguna frente a la apertura de las historias de atención de los adolescentes vinculados al SRPA y asuntos extraprocesales. Afirmó que cumplió con las gestiones de las peticiones asignadas y relacionadas con el trámite de asuntos extraprocesales.

Adujo que muestra de ello fue no haber recibido ningún hallazgo negativo en la revisión aleatoria realizada por la coordinadora de dicho Centro Zonal. Indicó que las peticiones asignadas en cuanto a información y orientación con trámite, asistencia a audiencias, entrevistas y derechos de petición fueron resueltas de fondo en su totalidad, gestionadas y cerradas en el aplicativo SIM en su debido momento, y aseveró que ello se demostraba con el listado que afirmó adjuntar al recurso, junto con las certificaciones y constancias expedidas por los distintos despachos judiciales. • Con Resolución n° 0717 del 13 de marzo de 201941 la directora del ICBF Regional Caldas resolvió el recurso de reposición contra la calificación definitiva en periodo de prueba del Defensor de Familia Oscar Jaime Hernández, confirmando la calificación inicialmente obtenida por el servidor público.

Hizo referencia a las evidencias pactadas, reportes en el Sistema de Información Misional (SIM) con actuaciones y gestiones realizadas, reporte de indicadores, peticiones creadas, direccionadas, gestionadas y cerradas, para indicar al recurrente que las dificultades por él alegadas relacionadas con la falta de apoyo del personal asistencial, no fueron reportadas a la Coordinadora Zonal o Dirección Regional.

Agregó que el SIM es el instrumento institucional para registrar las actuaciones de cada caso, pero que éste muestra pocas actuaciones en los casos a su cargo. 41 Páginas 12 a 28 del archivo n° 41 del cuaderno 1 del expediente digital Exp. 17001-33-39-006-2017-00268-02 16 En cuanto a la entrega de documentación referente a actas de conciliación y proyección de demandas, explicó que aunque se recibieron archivos en Word, éstos no eran garantía de que los documentos fueron entregados y firmados por las partes.

Y que adicionalmente entre los archivos remitidos solo 15 correspondían al periodo de prueba. Hizo referencia al acta del comité consultivo PARD llevado a cabo en el mes de febrero de 2019 en el Centro Zonal Occidente, con la cual consideró se evidenciaba el incumplimiento de términos en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes que se encontraban a cargo del Defensor de Familia Oscar Jaime Hernández, encontrando además la pérdida de competencia en algunos casos como consecuencia de una inoportuna actividad administrativa, falta de impulso procesal, atención y seguimiento de los mismos.

Estableció que el señor Oscar Hernández no acató las recomendaciones, observaciones y sugerencias realizadas por la autoridad administrativa del Grupo de Asistencia Técnica Regional sobre los mismos casos objeto de estudio referenciados en las actas de los Comités Consultivos PARD. Concluyó que el señor Oscar Jaime Hernández no cumplió con los compromisos laborales concertados, a pesar de los requerimientos realizados por la Coordinadora del Centro Zonal Occidente en los Comités Consultivos Regionales y Zonales PARD. • Con Resolución n° 11039 del 28 de noviembre de 201942 la Directora General del ICBF resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la ya referida calificación definitiva, confirmando en todas y cada una de sus partes el acto administrativo recurrido.

Después de realizar un análisis para cada uno de los casos asignados al Defensor, estableció que éste contaba con 55 casos con inactividad superior a 1 año, con lo que concluyó que el Defensor no estaba realizando el seguimiento pertinente a cada uno de los casos asignados y que varios de ellos habían culminado en pérdida de competencia. Respecto al registro oportuno de las actuaciones en los módulos respectivos del SIM, consideró demostrado el incumplimiento advertido en primera instancia, al encontrar omisión o atraso en el registro de las actuaciones. 42 Páginas 29 a 47 del archivo n° 41 del cuaderno 1 del expediente digital Exp. 17001-33-39-006-2017-00268-02 17 Adujo que no era procedente modificar la calificación, como lo solicitó el recurrente, basados en certificaciones de dependencias judiciales, pues señaló que dicha documentación no fue pactada como evidencia. Consideró que las pruebas aportadas por el recurrente no lograron demostrar de manera fehaciente el cumplimiento de los compromisos laborales pactados durante el periodo de prueba, como tampoco lograron desvirtuar lo manifestado por el evaluador; y que por el contrario, este último recopiló evidencia que demostró el nivel de desempeño del servidor público. e) Debate de la declaratoria de insubsistencia en vía administrativa: • Con Resolución nº 11502 del 10 de diciembre de 201943, el secretario general del ICBF declaró insubsistente el nombramiento en periodo de prueba efectuado al señor Oscar Jaime Hernández, con fundamento en el resultado no satisfactorio obtenido en la evaluación de desempeño. Dicho acto administrativo le fue notificado al señor Oscar Jaime Hernández el 12 de diciembre de 201944. • El 27 de diciembre de 2019 el señor Oscar Jaime Hernández interpuso recurso de reposición contra la Resolución nº 11502 del 10 de diciembre de 201945, realizando las siguientes manifestaciones: Adujo que en ningún momento concertó con su superior jerárquico 3 compromisos laborales y 4 competencias comportamentales para su periodo de prueba.

Manifestó que su periodo de prueba no fue calificado por su superior jerárquico, esto es, la Directora (e) del ICBF Regional Caldas, como lo ordena el Acuerdo 565 de 2016, sino por la Coordinadora del Centro Zonal donde prestó sus servicios como Defensor de Familia. • Con Resolución nº 12060 del 31 de diciembre de 201946, el secretario general del ICBF resolvió desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto por el señor Oscar Jaime Hernández contra la Resolución nº 11502 del 10 de diciembre de 2019.

Inicialmente aclaró que los argumentos expuestos por el recurrente se 43 Páginas 48 a 54 del archivo n° 41 del cuaderno 1 del expediente digital 44 Página 47 archivo historia Laboral 10 de la carpeta Historia Laboral del cuaderno 2 del expediente digital. 45 Páginas 57 del archivo nº 41 del cuaderno 1 del expediente digital. 46 Páginas 55 a 61 del archivo nº 41 del cuaderno 1 del expediente digital.

Exp. 17001-33-39-006-2017-00268-02 18 relacionaban estrictamente con el proceso de evaluación, y que éstos fueron objeto de estudio al momento de resolver los recursos de reposición y apelación. Con lo que consideró no resultaba pertinente que el recurrente pretendiera argumentar falencias de la etapa de concertación de compromisos que fue previamente agotada.

Manifestó que de conformidad con el Acuerdo 565 de 2016, una vez se realiza la concertación de los compromisos laborales y las competencias comportamentales, éstos deben ser suscritos en los formatos que hacen parte de los instrumentos del Sistema Tipo de Evaluación del Desempeño Laboral, tal como reposa en el expediente administrativo.

Y que el evaluado podía presentar objeción o reclamación en los términos indicados en el artículo 31 del Acuerdo 565 de 2016. Agregó que el recurrente no aportó elementos de prueba que en su momento permitieran evidenciar que el trabajo y actividades encomendadas se realizaron conforme a los parámetros establecidos. Concluyó que la permanencia en el servicio administrativo está condicionada a la eficiencia en el desempeño laboral, y que el haber obtenido el señor Oscar Jaime Hernández una calificación del 60.21% en el nivel no satisfactorio, constituye una causal para la terminación del nombramiento, en los términos del artículo 44 el Acuerdo 565 de 2016 y el artículo 2.2.6.25 del Decreto 1083 de 2015. f) Evidencias para la calificación: En el capítulo IV del formato 3 de evidencias se enuncia como tales las siguientes: Compromisos de evaluación Compromisos y competencias Descripción de la evidencia Observaciones Compromiso 1 Llevar a cabo el proceso de restablecimiento de derechos y acciones a favor de los niños, niñas, adolescentes con derechos amenazados y vulnerados, según casos asignados y que le correspondan en el marco del sistema de responsabilidad penal para adolescentes, dentro de los términos legales establecidos y según metas e indicadores del plan de defensoría del nivel zonal o regional.

Aplicativo SIM, historias de atención Durante la concertación de compromisos se informa al defensor de familia que continua con las mismas funciones que venia como provisional, es decir con los casos de protección que eran direccionados, asuntos extraprocesales, sistema de responsabilidad penal y asistencia a audiencias. Igualmente se recomienda que debe ir movilizando y cerrando hogares gestores.

Se aclara que su gestión la debe basar en las peticiones activas, dentro de las cuales se encuentra 187 peticiones PARD a 30 de enero de 2019 cuenta con 123 peticiones activas sin actualización de estado Exp. 17001-33-39-006-2017-00268-02 19 evidenciando baja gestión. En el libro consecutivo zonal de resoluciones de defensores de familia se registra en el periodo agosto a diciembre de 2018 cierres 55, alimentos 4, cambio de medida 5, custodia 1.

Durante enero de 2019 se registra reintegro 4, adoptabilidad 9, cierre 2, alimentos 2. Compromiso 2 Efectuar el registro oportuno y de calidad de las actuaciones en los módulos respectivos del SIM, e igualmente gestionar de manera efectiva las peticiones asignadas en cuanto a información y orientación con trámite, asistencia a audiencias, entrevistas y derechos de petición, anexando el respectivo oficio a la petición respectiva, llevando un control de indicadores para lograr mensualmente un resultado optimo.

Reporte SIM con actuaciones y gestiones realizadas Reporte de indicadores, peticiones creadas, direccionadas, gestionadas y cerradas En cuanto a reportes SIM, se revisó la inactividad PARD a corte de 30 de enero de 2019, se encontró inactividad de 0 a 3 meses 27, inactividad de 4 a 6 meses 31, inactividad de 7 a 9 meses 1, inactividad de 10 a 12 meses 4, inactividad mayor a 12 meses 55 (de las cuales se gestionó como cierre 36).

En el seguimiento a indicadores durante el 2018 y 2019 se encuentra indicadores afectados por casos del defensor Oscar Jaime. En cuanto a peticiones extraprocesal se tiene un total 256 contando con las que venían de la vigencia 2018. En el área extraprocesal se tienen 162 actuaciones sin evidencia de la actualización del estado de cada una.

En cuanto a peticiones de información y orientación con trámite (incluidas solicitudes de asistencia a juzgados) se encontraron 153 gestionadas y 229 cerradas. Compromiso 3 Promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de los niños, niñas o los adolescentes, e intervenir en los procesos en que se discutan derechos de estos, e igualmente promover la conciliación extrajudicial en los asuntos relacionados con derechos y obligaciones entre cónyuges, compañeros permanentes, padres e hijos, miembros de familia o personas responsables del cuidado del niño, niña y adolescente.

SIM- historias de atención -Actas de conciliación -Relación de demandas presentadas El evaluado aportó oficios de citación del Juzgado con numero de petición. Igualmente archivo en Word que contiene algunas actas de conciliación y proyección de demandas ante juzgado, sin embargo no aportó actas de conciliación firmadas.

Aleatoriamente se revisaron 11 historias de atención de extraprocesal con las actuaciones relacionadas con la solicitud respectiva audiencia y/o demanda según el caso (algunas historias sin actuaciones posteriores de la audiencia o demanda) Al revisar en el SIM se encuentra como actuaciones de extraprocesal 25 audiencias conciliadas, 5 audiencias fallida y 5 con demanda.

Exp. 17001-33-39-006-2017-00268-02 20 Adicionalmente, la parte demandada aportó como pruebas los documentos obrantes en el cuaderno n° 04, de los cuales esta Sala destaca los siguientes: - Mediante correo electrónico remitido el 10 de septiembre de 2018, la señora Liliana Jimena Trejos47 informó al señor Oscar Hernández sobre 18 procesos con hallazgos y otorgó plazo para la remisión de documentación (archivo n° 02 cuaderno n° 4 del expediente digital). - Correos electrónicos de los meses de agosto a diciembre de 2018, en los cuales la Coordinadora ICBF Centro Zonal Occidente hace seguimiento a las recomendaciones realizadas por Asistencia Técnica y donde además solicita al señor Oscar Jaime Hernández avance y evidencia de las acciones tomadas respecto de algunos casos (archivo n° 03 cuaderno n° 4 del expediente digital). - Relación de procesos a cargo del profesional Oscar Jaime Hernández con inactividad de PARD entre 1-3 meses, 7-9 meses, 10-12 meses y mayor a un año (archivo n° 08 cuaderno n° 4 del expediente digital). - Actas del Comité PARD realizadas en los meses de agosto a diciembre de 2018 y enero de 2019 donde se analizaron los avances en los casos asignados a los Defensores de Familia, entre ellos, los del señor Oscar Jaime Hernández, en los cuales se destacan casos en los que se solicitó subsanar hallazgos, otros casos sin avances y falta de ingreso de actualizaciones o gestión en el SIM y reagendamiento de compromisos no cumplidos en los plazos inicialmente estipulados (archivos n° 10 a 10.12 cuaderno n° 4 del expediente digital). - Reporte, vía correo electrónico, de peticiones vencidas durante los meses de agosto a diciembre de 2018 y enero de 2019, junto con el listado de procesos sin gestión en el SIM (archivo n° 15 cuaderno n° 4 del expediente digital). g) De la prueba testimonial practicada: - Los testimonios de los señores Elkin García Valencia48 y Rosalba Carlina Betancurt49 no dieron cuenta sobre las condiciones de vinculación y retiro del señor Oscar Jaime Hernández en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 47 Coordinadora ICBF Centro Zonal Occidente 48 Min 10:29 a 26:27 archivo n° 02 del cuaderno 1A del expediente digital 49 Min 27:50 a 46:54 archivo n° 02 del cuaderno 1A del expediente digital Exp. 17001-33-39-006-2017-00268-02 21 - Con el testimonio de la Profesional Especializada del Grupo de Asistencia Técnica del ICBF Regional Caldas, Liliana Jimena Trejos Cataño5051 se acreditaron las siguientes circunstancias: i) la señora Liliana Trejos concertó con el Defensor de Familia accionante tres objetivos dentro de sus funciones, todos en el marco de restablecimiento, uno enfocado a protección, otro con el tema extrajudicial, esto es, conciliaciones y participación en audiencias judiciales, y el último relacionado con el registro de actuaciones en el Sistema de Información Misional (SIM); ii) durante el periodo de prueba del señor Oscar Jaime fueron evacuados algunos casos a su cargo, sin embargo otros no fueron impulsados, situación que conllevó a que se solicitara el apoyo del equipo de asistencia técnica; iii) en visita realizada por el grupo de Asistencia Técnica del ICBF, se encontraron actuaciones sin realizar, casos si impulsar, incumplimiento a compromisos relacionados con el avance de los casos y pérdidas de competencia; iv) en cuanto a la calificación del periodo de prueba explicó que si bien el funcionario obtuvo porcentajes más altos en otros ítems, lo cierto es que éstos tampoco recibieron una calificación al 100% por cuanto hubo falencias en la documentación aportada por el calificado, pues algunas de las historias solicitadas no fueron aportadas, y otros documentos aportados fueron remitidos en formato Word, sin firma y sin constancia de radicación; v) uno de los insumos para el seguimiento corresponde a los registros en el Sistema de Información Misional (SIM) que debe ser diligenciado por los diferentes profesionales que conformen el equipo de trabajo del Defensor.

No obstante, al realizar la trazabilidad de la información en el referido sistema, éste no reflejaba la historia real de cada proceso; vi) en cuanto a los procesos en los que se decretó pérdida de competencia, adujo que dicha circunstancia se presentó en su mayoría en el tiempo en que el señor Oscar Jaime estuvo vinculado en provisionalidad, y recordó que para la época en que el accionante estuvo vinculado en periodo de prueba, los casos de pérdida de competencia ya no eran enviados por la Coordinadora sino directamente por el Defensor Público, por lo que remitió un correo electrónico informando al funcionario al respecto. - De igual manera, la Coordinadora del Grupo de Asistencia Técnica del ICBF Regional Caldas, Gloria Inés Calvo Mejía52 explicó que a inicio de cada vigencia se formula el Plan de Asistencia Técnica, el cual es aprobado por la Dirección Regional y se incluyen acciones con todos los centros zonales, y que en esa medida cada Defensoría, en algún 50 Archivo n° 03 del cuaderno 1A del expediente digital 51 Asumió funciones de Coordinadora del Centro Zonal Occidente con sede en Riosucio, desde el mes de enero de 1996 hasta febrero de 2019. 52 Minuto 00:01 a 22:13 del archivo n° 04 del cuaderno 1A del expediente digital Exp. 17001-33-39-006-2017-00268-02 22 momento, es objeto de visita de asistencia y acompañamiento.

Agregó que el equipo PARD (Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos) que ella lideraba, brindaba capacitación, asesoría y visitas a las comisarias y defensorías de familia, entre ellas, la Defensoría a cargo del señor Oscar Jaime. Sostuvo que en el año 2018 la Coordinadora del Centro Zonal requirió el apoyo para revisar los casos a cargo del aquí demandante y ofició al equipo de asistencia pidiendo la realización de una visita, en la cual se identificó que en algunos casos no se cumplía el debido proceso, existía pérdida de competencia en los casos que no se resolvieron dentro de la oportunidad que la ley establecía, incumplimiento reiterativo a compromisos y no registro en el SIM. 2.

Retiro del servicio por calificación insatisfactoria en la evaluación de desempeño en el periodo de prueba Por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, exceptuando los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la Ley. Así está previsto por el artículo 125 de la Constitución Política, el cual establece así mismo que los funcionarios cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público, exigiendo que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso se efectúe previo el cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y las calidades de los aspirantes.

El artículo 1 de la Ley 909 de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, prevé los tipos de empleos que conforman la función pública: “Artículo 1o. Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto la regulación del sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública.

(…) De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales.” Dicha ley también dispuso los tipos de nombramiento de los empleos, así: “ARTÍCULO

23. CLASES DE NOMBRAMIENTOS. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que Exp. 17001-33-39-006-2017-00268-02 23 dispongan las normas sobre las carreras especiales. Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley.

Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley” De conformidad con lo anterior, la provisión definitiva de los empleos públicos de carrera debe hacerse mediante el sistema de mérito.

Este se considera un óptimo instrumento para la provisión de cargos públicos basado en criterios meritocráticos y constituye uno de los ejes definitorios de la Constitución Política de 1991, es especial por su relación estrecha con el principio de acceso al desempeño de cargos públicos, la igualdad, la estabilidad y demás garantías contempladas en el artículo 53 de la Constitución. Frente al nombramiento en período de prueba, la Ley 909 de 2004, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 31.

“Etapas del proceso de selección o concurso. El proceso de selección comprende: (…) 5. Período de prueba. “La persona no inscrita en carrera administrativa que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, por el término de seis (6) meses, al final de los cuales le será evaluado el desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento.

Aprobado dicho período al obtener evaluación satisfactoria el empleado adquiere los derechos de la carrera, los que deberán ser declarados mediante la inscripción en el Registro Público de la Carrera Administrativa. De no obtener calificación satisfactoria del período de prueba, el nombramiento del empleado será declarado insubsistente.

El empleado inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa que supere un concurso será nombrado en período de prueba, al final del cual se le actualizará su inscripción en el Registro Público, si obtiene calificación satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral. En caso contrario, regresará al empleo que venía desempeñando antes del concurso y conserva su inscripción en la carrera administrativa.

Mientras se produce la calificación del período de prueba, el cargo del cual era titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional. (…)” Exp. 17001-33-39-006-2017-00268-02 24 Por su parte el Decreto 1083 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”, establece:

ARTÍCULO 2. 2.6.24 Periodo de prueba. Se entiende por período de prueba el tiempo durante el cual el empleado demostrará su capacidad de adaptación progresiva al cargo para el cual fue nombrado, su eficiencia, competencia, habilidades y aptitudes en el desempeño de las funciones y su integración a la cultura institucional. El período de prueba deberá iniciarse con la inducción en el puesto de trabajo.

ARTÍCULO 2. 2.6.25 Nombramiento en periodo de prueba. La persona no inscrita en la carrera que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba por un término de seis (6) meses. Aprobado dicho período por obtener calificación satisfactoria en el ejercicio de sus funciones, el empleado adquiere los derechos de carrera y deberá ser inscrito en el Registro Público de la Carrera Administrativa.

Si no lo aprueba, una vez en firme la calificación, su nombramiento deberá ser declarado insubsistente por resolución motivada del nominador ARTÍCULO 2.2.6.28 Evaluación del periodo de prueba. El empleado nombrado en período de prueba deberá ser evaluado en el desempeño de sus funciones al final del mismo, de acuerdo con lo establecido en el presente título.

ARTÍCULO 2. 2.6.29 Derechos del empleado en periodo de prueba. El empleado que se encuentre en período de prueba tiene derecho a permanecer en el cargo por el término de éste, a menos que incurra en falta disciplinaria o causa legal que ocasione su retiro. Durante este período no se le podrá efectuar ningún movimiento dentro de la planta de personal que implique el ejercicio de funciones distintas a las indicadas en la convocatoria que sirvió de base para su nombramiento o ascenso.

De conformidad con lo anterior, el periodo de prueba es una etapa dentro del concurso de méritos para la provisión definitiva de empleos de carrera administrativa, cuya superación genera derechos de carrera. En cuanto a la evaluación del desempeño laboral, el citado Decreto estableció:

ARTÍCULO 2. 2.8.2.1 Calificación del periodo de prueba. Al vencimiento del período de prueba el empleado será evaluado en su desempeño laboral y deberá producirse la calificación definitiva de servicios, para lo cual se utilizará el instrumento de evaluación del desempeño que rige para la respectiva entidad. Una vez en firme la calificación del período de prueba, si fuere satisfactoria, Exp. 17001-33-39-006-2017-00268-02 25 determinará la permanencia del empleado en el cargo para el cual fue nombrado y su inscripción en el Registro Público de Carrera Administrativa.

En caso de ser insatisfactoria la calificación, causará el retiro de la entidad del empleado que no tenga los derechos de carrera administrativa. En el mismo sentido, la CNSC con el Acuerdo n° 565 de 2016, “por el cual se establece el Sistema Tipo de Evaluación del Desempeño Laboral de los Empleados Públicos de Carrera Administrativa y en Período de Prueba”,53 estableció en relación con el sistema de evaluación del desempeño laboral en período de prueba (Capitulo VII), una serie de aspectos que es necesario reseñar.

Revisado dicho acuerdo, se observa que el proceso de evaluación de desempeño laboral tiene cinco fases: preparación en periodo de prueba, concertación de compromisos, seguimiento, evaluaciones parciales y calificación definitiva (artículo 28). En las actividades que incluyen la fase de preparación se encuentran las de conocer y divulgar las normas relacionadas con la evaluación del desempeño, conformación de Comisiones Evaluadoras, divulgar la información relativa a las metas a evaluar, capacitación a evaluadores y avaluados, y conocer el manual de funciones y competencias laborales (artículo 29).

La concertación de compromisos se efectúa entre evaluador y evaluado dentro de los 10 días hábiles siguientes al inicio del período de evaluación (artículo 30); durante la totalidad del período de evaluación el evaluador realiza el seguimiento, esto es, la verificación del avance, cumplimiento o incumplimiento de los compromisos (artículo 32), e incluso puede suscribir un plan de mejoramiento si evidencia que existen aspectos a mejorar (artículo 33).

Una vez culmine el periodo de prueba, el evaluador efectuará la calificación definitiva dentro de los 10 días siguientes a su vencimiento (artículo 35), que puede ser (artículo 15) sobresaliente (mayor o igual al 95%), destacado (mayor o igual a 80% y menor de 95%) satisfactoria (mayor al 65% y menor al 80%) y no satisfactoria (menor o igual al 65%).

El citado acuerdo previó igualmente que la consecuencia de la calificación no satisfactoria del periodo de prueba, implica que el empleado debe ser retirado (artículo 44). En cuanto a los porcentajes de los componentes de la evaluación del desempeño, el referido Acuerdo estableció que los compromisos laborales tienen un peso porcentual de la calificación total del 85%; y las competencias comportamentales un peso porcentual del 15%, que se miden en los siguientes niveles de desarrollo: bajo (6 puntos), aceptable (9 puntos), alto (12 puntos) y muy alto (15 puntos) (artículo 17). 53 Aplicable para el caso concreto, de conformidad con el parágrafo 3° del artículo 23 del Acuerdo n° CNSC-20181000006176 de 2018.

Exp. 17001-33-39-006-2017-00268-02 26 3. Examen del caso concreto Los motivos de un acto administrativo son los antecedentes de hecho y de derecho que conducen a su expedición, esto es, son las circunstancias que llevan a la administración a expresar su voluntad. La jurisprudencia del Consejo de Estado54 ha precisado que la falsa motivación de un acto administrativo se genera cuando: i) se presente inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la Administración Pública55; ii) los supuestos de hecho indicados en el acto son contrarios a la realidad, bien por error o por razones engañosas o simuladas; iii) el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen; y iv) los motivos que sirven de fundamento al acto no justifican la decisión. En relación con este vicio de nulidad, la parte demandante sostuvo en el escrito de la demanda, que existen falencias dentro del proceso de calificación y consecuentemente dentro de los actos de insubsistencia, lo que conllevó a que éstos fueran emitidos con falsa motivación y falta de valoración probatoria de las calificaciones, pues consideró que el porcentaje de calificación asignado al accionante debió ser superior.

Por su parte, la entidad demandada aseguró en su contestación, que la evaluación realizada al accionante arrojó una calificación insatisfactoria, y que ello reflejaba una incapacidad para desarrollar las funciones propias del empleo, siendo entonces, la disminución del rendimiento laboral, la causa generadora de la pérdida de la condición de funcionario en periodo de prueba que optaba a la carrera administrativa, y no un capricho del nominador.

Con fundamento en lo expuesto y atendiendo el material probatorio allegado al proceso, esta Corporación estima que el acto administrativo de declaratoria de insubsistencia no se encuentra viciado de nulidad por falsa motivación, según pasa a explicarse. En el presente asunto, advierte la Sala que por Resolución n° 7861 del 22 de junio de 2018 (páginas 26 a 29 archivo n° 19, C.1) la Secretaria General del 54 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejero Ponente: Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Sentencia del 12 de febrero de 2014. Radicación número: 63001-23-31-000-2000-01156-01(27776). 55 Parte de la doctrina ha considerado que la inexistencia de fundamento fáctico y jurídico o de derecho que sustente el acto administrativo corresponde a la falta de motivación y no a la falsa motivación. No obstante lo anterior, también se ha estimado que dado que la Administración incurre en falacia al aparentar una realidad inexistencia, se configura una falsa motivación (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente 15.797).

Exp. 17001-33-39-006-2017-00268-02 27 ICBF nombró en periodo de prueba al señor Oscar Jaime Hernández en el cargo de carrera administrativa, Defensor de Familia Código 2125 Grado 17. Siendo un cargo de carrera, el demandante se encontraba nombrado en periodo de prueba, lo que significa que por ello, gozaba de la relativa estabilidad que dicha condición otorga y que se traduce en el derecho a que la administración realice la calificación de sus servicios para determinar su permanencia o retiro del servicio.

Entonces, la calificación de servicios constituye la motivación, expresa y relevante, para efectos de la decisión que la administración adoptó sobre el retiro del servicio del actor, que se hallaba vinculado a la entidad demandada con nombramiento en periodo de prueba. Al analizar el proceso de evaluación de desempeño laboral efectuado por el ICBF al señor Oscar Jaime Hernández, por el período de prueba comprendido entre el 1º de agosto de 2018 y el 31 de enero de 2019, observa la Sala que la entidad cumplió las fases previstas por el Acuerdo nº 565 de 2016, tal como se indica en seguida.

Según consta a folio 6 del archivo n° 41, C.1 del expediente digital, entre la Directora Regional del ICBF y el señor Oscar Jaime Hernández se concertaron como compromisos laborales para el periodo de prueba, los siguientes: Llevar a cabo el proceso de restablecimiento de derechos y acciones a favor de los niños, niñas, adolescentes con derechos amenazados y vulnerados, según casos asignados y que le correspondan en el marco del sistema de responsabilidad penal para adolescentes, dentro de los términos legales establecidos y según metas e indicadores del plan de defensoría del nivel zonal o regional;

Efectuar el registro oportuno y de calidad de las actuaciones en los módulos respectivos del SIM, e igualmente gestionar de manera efectiva las peticiones asignadas en cuanto a información y orientación con trámite, asistencia a audiencias, entrevistas y derechos de petición, anexando el respectivo oficio a la petición respectiva, llevando un control de indicadores para lograr mensualmente un resultado optimo, y;

Promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de los niños, niñas o los adolescentes, e intervenir en los procesos en que se discutan derechos de estos, e igualmente promover la conciliación extrajudicial en los asuntos relacionados con derechos y obligaciones entre cónyuges, compañeros permanentes, padres e hijos, miembros de familia o personas responsables del cuidado del niño, niña y adolescente.

Y como competencias comportamentales: realizar las funciones y cumplir los compromisos organizacionales con eficacia y calidad (orientación a resultados); alinear el propio comportamiento a las necesidades, prioridades y metas organizacionales (compromiso con la organización); aplicar el conocimiento profesional en la resolución de problemas y transferirlo a su entorno laboral (experticia profesional) y, trabajar con otros de forma conjunta y de manera Exp. 17001-33-39-006-2017-00268-02 28 participativa, integrando esfuerzos para la consecución de metas institucionales comunes (trabajo en equipo y colaboración).

Durante la totalidad del período de evaluación se observa que la Coordinadora Centro Zonal Occidente del ICBF realizó seguimiento continuo a las labores concertadas con el señor Oscar Jaime Hernández; situación que se evidencia en los múltiples correos electrónicos remitidos al evaluado, en los archivos de control de audiencias, peticiones y actuaciones, y en las actas del Comité PARD que dan cuenta del poco avance en el desarrollo de las actividades y del incumplimiento frente a algunos compromisos.

Se advierte que al finalizar el periodo de prueba, la Directora Regional del ICBF calificó al señor Oscar Jaime Hernández conforme lo dispone el Acuerdo nº 565 de 2016. En efecto, evaluó tres compromisos laborales, a los cuales les asignó un peso porcentual de 35, 30 y 35, respectivamente, para un total de 100% que a su vez correspondía al 85% de la calificación final; al tiempo que evaluó cuatro compromisos comportamentales con peso porcentual de 15, estableciendo los niveles de desarrollo de éstos de acuerdo con los resultados numéricos obtenidos.

Finalmente, se sumaron los puntajes correspondientes a los dos compromisos para emitir la calificación definitiva del período de prueba, la cual fue no satisfactoria. Ahora, en relación con los puntajes que el evaluador asignó a cada ítem, este Tribunal no cuenta con elementos probatorios que le permitan asegurar que aquellos no correspondieron a las evidencias allegadas en su momento tanto por el evaluador como por el evaluado.

De hecho, al analizar las pruebas que obran en el expediente se advierte que: i) en el seguimiento de los casos asignados a la Defensoría de Familia en cabeza del señor Oscar Hernández fue usual encontrar procesos con solicitud de subsanación de hallazgos, otros casos sin avance, así como también el reagendamiento de compromisos no cumplidos en los plazos inicialmente pactados; ii) en repetidas ocasiones se le requirió sobre la omisión de ingreso de actualizaciones o gestión en el Sistema de Información Misional-SIM; iii) el señor Oscar Jaime Hernández no fue lo suficientemente diligente con el término para dar respuesta a los derechos de petición y solicitudes que se presentaban dentro de los procesos a su cargo; iv) el hallazgo de procesos a cargo del profesional Oscar Jaime Hernández con inactividad de PARD entre 1-3 meses, 7-9 meses, 10-12 meses y mayor a un año; y iv) la remisión de documentación sin el lleno de los requisitos necesarios para ser valorada dentro de la evaluación de desempeño laboral.

Conforme a lo expuesto, este Tribunal estima que no se acreditan en este caso no considera que la calificación del periodo de prueba hubiese sido irregular, Exp. 17001-33-39-006-2017-00268-02 29 parcializada, sin sustento en las evidencias aportadas o con una finalidad diferente al interés general, público o social. Conforme a lo expuesto, este Tribunal estima que no se ha acreditado en este asunto que la calificación del periodo de prueba hubiese sido irregular, parcializada, sin sustento en las evidencias aportadas o que se haya efectuado con una finalidad diferente al interés general, público o social.

Lo anterior conduce a afirmar que para el caso concreto sí procedía aplicar la consecuencia de la calificación no satisfactoria, esto es, la declaratoria de insubsistencia. Finalmente, esta Sala de Decisión recalca que la calificación de servicios es un acto motivado que goza de presunción de legalidad. Por lo tanto, corresponde al demandante desvirtuar la existencia de los hechos esgrimidos por la administración, o probar que tales hechos no constituyen razones para llevar a cabo una calificación insatisfactoria.

Así las cosas, la Sala observa que la parte actora no aportó pruebas tendientes a demostrar que no fueran ciertos los fundamentos en que se basó la calificación insatisfactoria que obtuvo, y, por ende, no hay razón para acoger la censura basada en la falsa motivación del acto por medio del cual se declaró la insubsistencia de su nombramiento.

Conclusión De acuerdo con lo expuesto, conforme a las pruebas recaudadas en el proceso, esta Sala de Decisión considera que la parte actora no desvirtuó la legalidad de los actos acusados, por lo que se negarán las pretensiones de la demanda. Costas De conformidad con lo dispuesto por el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, esta Sala de Decisión considera que en este caso hay lugar a disponer sobre la condena en costas en esta instancia. Antes de resolver si en el caso particular se encuentran dados los supuestos de procedencia para la condena en costas, este Tribunal considera necesario, como lo ha hecho el Consejo de Estado56, indicar qué comprende dicho concepto, así: 56 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección ‘A’. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. Sentencia del 7 de abril de 2016. Radicado: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14). Exp. 17001-33-39-006-2017-00268-02 30 El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos o expensas del proceso llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso57 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, etc.

Igualmente, el concepto de costas incluye las agencias del derecho que corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en los numerales 3º y 4º del artículo 366 del CGP58, y que no necesariamente deben corresponder al mismo monto de los honorarios pagados por dicha parte a su abogado59 los cuales deberán ser fijados contractualmente entre éstos conforme los criterios previstos en el artículo 28 numeral 8.º de la ley 1123 de 200760.

En pronunciamiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado61 se señaló que la condena en costas “(…) implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. (…)”, y en virtud de lo cual el Juez debe revisar si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Como sustento de dicha conclusión, el Tribunal remite a providencia de la misma Alta Corporación62, en la que abordó en forma extensa el tema y concluyó lo siguiente: 57 Cita de cita: Artículo 171 No. 4 en conc.

Art. 178 ib. 58 Cita de cita: “[…] 3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.

Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables. Si su valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará. 4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura.

Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas. […]” 59 Cita de cita: Criterio aceptado por la Corte Constitucional en Sentencia C-043 de 2004 y C-539 de 1999 60 Cita de cita: Regula la norma como deber de los abogados, el de “…fijar sus honorarios con criterio equitativo, justificado y proporcional frente al servicio prestado o de acuerdo a las normas que se dicten para el efecto, y suscribirá recibos cada vez que perciba dineros, cualquiera sea su concepto” 61 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. Sentencia del 18 de enero de 2018. Radicación número: 44001-23-33-000-2014-90035-01(1575-16). 62 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez.

Sentencia del 7 de abril de 2016. Radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14). Exp. 17001-33-39-006-2017-00268-02 31 a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA-. b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP63, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De lo hasta aquí expuesto concluye este Tribunal que con el CPACA, la imposición de condena en costas no fue establecida de manera subjetiva en los términos previstos anteriormente por el Código Contencioso Administrativo y el Código de Procedimiento Civil, esto es, apelando a la observancia de buena conducta por parte de la parte vencida, sino atendiendo un criterio denominado por la jurisprudencia “objetivo valorativo”, producto del cual las costas proceden siempre y cuando las mismas se hayan causado y la parte interesada haya aportado prueba de su existencia, de su utilidad y de su correspondencia con actuaciones autorizadas por la ley.

Descendiendo al caso concreto y siguiendo el criterio objetivo valorativo, no se observa que la parte demandante haya incurrido en gastos o expensas con ocasión de este proceso y en ese sentido, no es procedente emitir condena en costas por dicho concepto. Ahora bien, en relación con la fijación de agencias en derecho (concepto que 63 Cita de cita: “ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:(…)” Exp. 17001-33-39-006-2017-00268-02 32 también hace parte de las costas), en criterio de esta Sala de Decisión, su imposición se encuentra justificada, como quiera que en el expediente se observa que la entidad demandada fue representada judicialmente por profesional del derecho que intervino activamente en todas las etapas del proceso, en virtud de lo cual no sólo contestó la demanda, sino que también asistió a las audiencias y alegó de conclusión. En ese orden de ideas, concluye la Sala que en el sub examine hay lugar a imponer condena en costas a la parte demandante.

Atendiendo lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 5 del Acuerdo nº PSAA16-10554 de 2016, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, se fija como agencias en derecho a cargo de la parte actora, la suma de $3’008.000, correspondiente al 4% de la cuantía estimada en este proceso64. Lo anterior, toda vez que se trata de un proceso declarativo de menor cuantía65 proferido en primera instancia. Según lo dispone el artículo 366 del Código General del Proceso (CGP)66, por la Secretaría de la Corporación, se liquidarán las costas.

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. DECLÁRASE probada la excepción propuesta por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF y que denominó “FALTA DE CAUSA PARA PEDIR LA DECLARATORIA DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO”.

Segundo. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda promovida por el señor Oscar Jaime Hernández contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF. Tercero. CONDÉNASE en costas en esta instancia a la parte demandante por concepto de agencias en derecho, las cuales serán liquidadas por la Secretaría de esta Corporación conforme lo determina el CGP, por lo brevemente expuesto.

FÍJASE el 4% de la cuantía estimada en este proceso como agencias en derecho, esto es, $3’008.000. 64 La cuantía del proceso fue estimada en la suma de $75.200.000 (página 11 del archivo n° 14 del cuaderno 1 del expediente digital). De manera que el 4% de dicha cuantía asciende al valor de $3’008.000. 65 En los términos del artículo 25 del Código General del Proceso (CGP). 66 En adelante, CGP.

Exp. 17001-33-39-006-2017-00268-02 33 Cuarto.

NOTIFÍQUESE conforme lo dispone el artículo 203 del CPACA. Quinto. Ejecutoriada esta providencia, LIQUÍDENSE los gastos del proceso, DEVUÉLVANSE los remanentes si los hubiere, y ARCHÍVESE el expediente, previas las anotaciones pertinentes en la plataforma informática “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados, AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI por parte de los integrantes de la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.