05001333300620170011401 · Tribunal Administrativo de Antioquia

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Marco normativo / DE LA NIVELACIÓN SALARIAL – Derecho al trabajo Síntesis del caso: De conformidad con el recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer si acertó el Juez de Primera Instancia, al estimar que se dieron los elementos necesarios para predicar la existencia de una relación laboral entre la demandante y el Hospital General de Medellín; o si, por el contrario, éstos son inexistentes, para lo cual, deberá analizarse la naturaleza de los contratos en virtud de los cuales la actora prestó sus servicios a la entidad demandada, así como los elementos señalados por la jurisprudencia del Consejo de Estado, para determinar la existencia o no de un vínculo laboral.

De reconocerse la vinculación laboral, deberá analizarse la operación del término prescriptivo. Asimismo, se determinará si acertó el A quo al negar la nivelación salarial solicitada por la actora, por considerar que ésta era remunerada de forma deficitaria respecto de otros empleados de la entidad que se desempeñan igualmente como Auxiliares de Farmacia. Adicionalmente, se debe analizar si procede el reconocimiento del reajuste del valor hora, del trabajo suplementario y de los recargo nocturnos, dominicales, festivos.

Extracto: (…) Ahora bien, según lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la administración pública podrá contratar la prestación de servicios de personas naturales para desarrollar actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad, cuando las mismas no puedan realizarse con personal de planta o cuando se requiera conocimientos especializados, y, además, fija como límite temporal el que se celebren por el término estrictamente necesario, y prevé que tales contratos no generan relación laboral ni prestaciones sociales.

(…) Es así como el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se constaten los tres elementos que caracterizan un contrato laboral, los cuales son la remuneración, la prestación personal del servicio y la subordinación. Cuando se comprueba la existencia del elemento subordinación o dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, consagrado en el artículo 53 Superior.

(…) En razón de ello, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, se impone el necesario reconocimiento de las prestaciones sociales causadas por el período realmente laborado, atendiendo la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral encubierta bajo un contrato estatal, en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política.

Así las cosas, la declaratoria de un contrato depende exclusiva de la actividad probatoria de la parte demandante, tendiente a desvirtuar la naturaleza del contrato y la presencia de la subordinación, elemento fundamental para determinar la existencia de una relación laboral encubierta. En cada caso, deben estudiarse las condiciones bajo las cuales se prestaron los servicios, para esclarecer el análisis probatorio pertinente, la verdadera naturaleza de la relación celebrada entre las partes.

(…) De esta manera, el derecho al trabajo presupone una serie de garantías mínimas como la igualdad de oportunidad a los trabajadores, lo que debe ser analizado conforme al artículo 13 de la Constitución Política, que implica que las cargas para los trabajadores deben ser iguales, o lo que se ha conocido como “a trabajo igual, salario igual”, sin que se admitan discriminaciones por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Debido a los preceptos constitucionales, se ha considerado que cuando una persona desempeña iguales funciones que otra y su remuneración es menor, ello constituye una violación al 006-2017-00114 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 2 derecho a la igualdad, lo que presupone ordenar la nivelación salarial para que las condiciones laborales y salariales sean las mismas.

Ahora bien, esa nivelación salarial está sometida a que (i.) las funciones y responsabilidades del empleo sean las mismas y (ii.) los requisitos según las variables de denominación, clase y grado sean los mismos, de lo contrario no podría predicarse violación al principio de igualdad, en tanto las diferencias salariales no sólo se producen en razón de las funciones sino de los requisitos.

(…) Ahora bien, en tanto la valoración de la declaración de parte y de los testimonios por el fallador de Primera Instancia fue objeto de censura, la Sala examinó los mismos y encontró, especialmente respecto de la declaración de parte, que trata de afirmaciones que reiteran el contenido de la demanda, las cuales, como se ha venido exponiendo, son carentes de soporte probatorio.

Debe decirse que no se probó al plenario el elemento de subordinación indicado, reiterando pues que las pruebas aportadas no son suficientes para demostrar que, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad, la actora no desempeñó sus funciones de forma autónoma, debiéndose resaltar que tampoco se logra evidenciar ello de la prueba testimonial recaudada en esta instancia. Adicionalmente, no se demostró que la demandante tuviese un jefe o superior jerárquico propio del Hospital General de Medellín del que recibiera órdenes, llamados de atención, a quien debiera solicitar permisos para ausentarse y demás circunstancias que son propias de las relaciones laborales. 006-2017-00114 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SÉPTIMA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, diecinueve (19) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) REFERENCIA RADICADO 05001 33 33 006 2017 00114 01 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE LORENA GONZÁLEZ ECHAVARRÍA DEMANDADAS HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN LITISCONSORTES NECESARIOS COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO – COOPFENIX / “CORPORACION PARA LA SALUD FENIX – CORFENIX / “SINDICATO DE PROFESIONALES Y OFICIOS DE LA SALUD-DARSER” TEMA Contrato de prestación de servicios - Elementos de la relación laboral - Demostración del elemento de la subordinación/ Nivelación salarial DECISIÓN Revoca sentencia de primera instancia SENTENCIA N° 271 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el dos (2) de octubre de dos mil veinte (2020) por el Juzgado Diecisiete Sexto de Oralidad del Circuito de Medellín, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES La parte actora solicita que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio radicado No. HGM 012-2016004172 del 3 de octubre de 2016, a través del que se niega el reconocimiento y pago de las reclamaciones de carácter laboral solicitadas mediante petición del 7 de septiembre de 2016 radicado núm. HGM 020-2016007402.

A título de restablecimiento del derecho solicita que i) se reconozca que entre las partes existió una relación laboral del 1° de abril de 2009 al 30 de junio de 2014 y, en consecuencia, se ordene a la entidad demandada ii) la nivelación salarial y prestacional de la demandante al código y grado del empleo que, en forma equivalente, exista en la planta de personal del Hospital General de Medellín; iii) reajustar los aportes al sistema de seguridad social; además de reconocer y pagar iv) el reajuste del salario; v) dominicales y festivos; vi) horas extra; vii) prestaciones sociales legales y extralegales; así como viii) la devolución de los aportes económicos realizados a las cooperativas y corporaciones; ix) se condene a todo lo que resulte demostrado en el trámite del 006-2017-00114 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 4 proceso en aplicación a los principios de favorabilidad, irrenunciabilidad y realidad sobre las formas.

Igualmente, solicita que todas las sumas reclamadas con base en el índice de precios al consumidor, de conformidad con el artículo 187 del C.P.A.C.A. 2.

HECHOS 2.1. Como fundamento fáctico de las pretensiones, señala que ha laborado de manera ininterrumpida papa el Hospital General de Medellín de la siguiente manera: - Por intermedio de la Corporación para la Salud Fénix “CORFÉNIX” del 28 de noviembre de 2012 al 30 de septiembre de 2013. - Por intermedio del Sindicato de Profesionales y Oficios de la Salud “DAR-SER” desde el 1° de octubre de 2013 al 30 de junio de 2014. - Desde el 1° de julio de 2014, la actora se encuentra vinculada directamente al Hospital General de Medellín, en el cargo de “Auxiliar del Área de la Salud (Farmacia)”, nombrada en provisionalidad. 2.2.

El objeto del convenio y/o contrato versa sobre la prestación personal de servicios de salud. 2.3. Señala que las labores encomendadas fueron ejercidas de manera personal, permanente y subordinada. Además, se le imponía un cuadro de turnos que era elaborado por el personal de la institución o con autorización de la enfermera y/o médico jefe de la entidad. 2.4.

Además, las labores desempeñadas las hizo acompañada de personal de planta de la entidad, quienes eran las personas que indicaban las funciones, actividades y número de pacientes a atender, así como la forma en que debían ser cuidados. 2.5. Precisa que las funciones en mención, corresponden al giro ordinario de la entidad, por lo cual son de carácter permanente y, debe desvirtuarse el convenio de trabajo asociado y/o de prestación de servicios, al ser, este último, una modalidad de contratación estatal excepcional y temporal, esto es, para el desarrollo de actividades por un tiempo corto y distintas a las cotidianamente llevadas a cabo por la entidad.

Aduce entonces, que se dio una verdadera intermediación laboral. 2.6. Igualmente, destaca que, durante la vinculación siempre ha ejercido como “auxiliar de farmacia”, empleo perteneciente a la planta de cargos del Hospital General de Medellín y, además, las funciones ejecutadas antes del nombramiento, son idénticas 006-2017-00114 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 5 en términos de tiempo, modo, lugar, cantidad y calidad, a los normalmente efectuados por el personal de planta. 2.7.

Pese a lo anterior, la demandante recibía un trato diferencial respecto de los empleados del personal de planta, percibiendo una asignación inferior y sin que se le cancelaran prestaciones sociales1. Además, a la terminación de la vinculación con CORFENIX, el 30 de septiembre de 2013, no se le pagaron las prestaciones sociales ni el salario de los últimos 15 días de trabajo. 2.8.

En cuanto a la jornada de trabajo, llama la atención en los siguientes puntos: − La demandante debió laborar mínimo 200 horas al mes y/o 48 horas a la semana. Por su parte, para los empleados de planta se acogió la jornada laboral de 190 horas mensuales, es decir, 40 horas semanales, de conformidad con el Decreto 1042 de 1978 y la Ley 10 de 1990. − El demandante laboró bajo un sistema de turnos rotativos (7am a 7pm- 7pm a 7am), por ser un servicio de salud que se presta 24 horas al día. Esta situación, implica que habitual y permanentemente, la actora labore en días dominicales, festivos, jornadas nocturnas, extra nocturnas y diurnas.

Sin embargo, señala que la entidad no le reconoció el pago por dichos conceptos, ni los compensatorios de que trata el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. 2.9. El Hospital General de Medellín le suministró al demandante las herramientas necesarias para desempeñar su trabajo. 2.10. Consideró que la cooperativa COOPFENIX como CORFENIS solo han existido formalmente.

Al respecto explica lo siguiente: - Desarrollan su objeto social en la misma dirección en la ciudad de Medellín, lugar propiedad de la cooperativa, cuyo dominio fue transferido a particulares. - Los asociados de la cooperativa, tuvieron que afiliarse al sindicato de profesionales y oficios de la salud (DARSER). - Los integrantes del Consejo de Administración y de la Junta directiva, en el caso de la cooperativa y la corporación, respectivamente, han sido personas que pertenecen o han pertenecido a la planta de personal del H.G.M., durante el tiempo que duró el 1 Dice que las reconocidas al personal de planta son prima de servicios, prima de vida cara, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por recreación, vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías. 006-2017-00114 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 6 contrato de prestación de servicios profesionales que fue celebrado en un principio entre el Hospital y la Cooperativa. 2.11.

Por último, señala que el acto administrativo demandado fue notificado el 14 de octubre de 2016.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Invoca como disposiciones violadas los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política; el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 8,16 y 17 del Decreto 4588 de 2006 y el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.).

Explica que el Hospital General de Medellín, por medio de los actos demandados, ha pretermitido las normas invocadas, así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional, al pretender encubrir la verdadera relación laboral mediante la contratación de personal a través de cooperativas, corporaciones y sindicatos de trabajo asociado. Con lo anterior, estima que debe darse aplicación al principio de realidad sobre las formas, puesto que, de lo contrario, se están pretermitiendo las garantías laborales a que tiene derecho el demandante, lo que implica un desconocimiento absoluto del ordenamiento jurídico.

II. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El sindicado de profesiones y oficios de la salud “DARSER” se opuso a lo pretendido en la demanda mediante contestación allegada de forma oportuna2. Se resumen los argumentos de defensa: 1. Naturaleza del contrato sindical. Expone que es una figura desarrollada mediante el Decreto Reglamentario No. 036 de 2016 que no constituye intermediación laboral entre los afiliados partícipes y la entidad contratante.

Señala que estos contratos se celebran con la finalidad de prestar servicios o ejecutar una obra por medio de sus afiliados. A renglón seguido, cita la Sentencia T 457 de 2011 que trata del tema. 2. Contrato sindical No. 260 de 2013. Señala que este fue suscrito entre el Hospital General de Medellín –en adelante H.G.M- y Fedesalud, para el periodo del 1°De este fue partícipe la accionante.

Reseña como antecedente de la celebración de dicho negocio jurídico, la Circular Conjunta emitida por el Gobierno Nacional, No. 00448 de 2012. 2 Archivo 20. 006-2017-00114 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 7 El objeto del contrato en mención fue “prestar sus servicios especializados –en salud– para atender las actividades, intervenciones y procedimientos –de salud– tanto electivos como urgentes en los subprocesos de enfermería a nivel profesional y a nivel auxiliar”.

Para la ejecución de este contrato, se elaboró un reglamento, por medio del cual se reguló lo relativo al sistema del cuadro de turnos para cada uno de los afiliados partícipes, entre otros aspectos relativos a la administración, coordinación y control del contrato sindical, como por ejemplo el sistema de pago de compensaciones, beneficios económicos para los afiliados partícipes, bonificaciones por calidad e incentivos de estos.

En el mismo reglamento, la asamblea de afiliados determinó que los afiliados partícipes ejecutores del contrato sindical, percibirían una compensación básica mensual, que en el caso de la actora fue variable. Además, por la participación de la actora en la ejecución del contrato sindical, ésta recibió una serie de compensaciones: semestrales, por descanso, anuales e intereses, las cuales, a juicio de la organización sindical, implican que se haya pagado todo lo pretendido en la demanda, pero por medio de la denominación del contrato sindical.

Igual reflexión hace respecto de los recargos nocturnos, festivos, y dominicales, así como del trabajo suplementario. 3. Ausencia de elementos de la relación laboral. 3.1. Subordinación. Señala que ésta no se pactó en el contrato. Por el contrario, en la ejecución del contrato sindical, hubo plena autonomía técnica, administrativa y financiera.

Expone, además, que la coordinación de las labores desarrolladas por la demandante, se hizo con los líderes de los procesos asistenciales afiliados al sindicato, quienes, además, elaboraron los cuadros de turno; ésta programación, a su juicio, es completamente necesaria para organizar el aporte autogestionario y autónomo del trabajo, mecanismo que permite que sea eficiente y organizado.

Subraya que, en ninguna de las actividades previamente mencionadas, intervinieron directa o indirectamente funcionarios del H.G.M. 4. Aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral. Explica que se hicieron sobre el 100% de la compensación básica mensual, en cumplimiento del reglamento del contrato sindical. 5. La Corporación para la Salud “CORFENIX” es una persona jurídica ajena a la organización sindical y no ha habido vinculación entre ellas, por lo que desconoce cualquier relación que se haya podido presentar entre dicha Corporación y la demandante. 006-2017-00114 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 8 6.

En otras líneas, niega que la demandante haya sido obligada a ser afiliada a la organización sindical, antes bien, ella de manera libre y voluntaria, como se aporta solicitud de afiliación (del 29 de agosto de 2013), de la demandante a efectos de participar de la ejecución de los contratos sindicales que celebrara la organización con otras entidades. 7.

La organización formuló como medios exceptivos: pago, compensación u homologación, falta de causa para pedir e inexistencia de la obligación, inexistencia de la relación jurídica laboral, falta de subordinación, falta de salario, falta de prestación personal der servicio, falta de causa y exigibilidad, prescripción, formas legales de contratación en Colombia.

Por medio de curador ad litem, dieron contestación a la demanda la Cooperativa de Trabajo Asociado- COOPFENIX y la Corporación para la salud fénix (CORFENIX)3. En dicho escrito, se expone que se atendrá a lo probado en el curso procesal. Además, formuló como medio exceptivo el genérico. El Hospital General de Medellín, por su parte, guardó silencio frente a la demanda.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, profirió sentencia el dos (2) de octubre de dos mil veinte (2020), en que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda4. Se resume la decisión de Instancia de conformidad con los siguientes ejes temáticos: 1. Hechos probados.

Determinó que se acreditó que la demandante prestó sus servicios a favor de la E.S.E demandada, inicialmente por medio de cooperativas de trabajo y luego por medio del sindicato DAR-SER (desde el 1° de octubre de 2013), hasta que fue nombrada directamente por el Hospital, tomando posesión del cargo de Auxiliar Área Salud 2 (farmacia), el 1° de julio de 2014. 2.

Permanencia de las labores. Concluye el A quo que las actividades realizadas por la demandante, son propias de la E.S.E. demandada, tratándose de funciones administrativas que deben prestarse sin interrupción por la institución médica demandada, es decir, no son ocasionales ni extraordinarias. 3. Cumplimiento de órdenes. Determinó el Juzgado de Instancia que: “(…) 3 Archivo 24. 4 Archivo 44. 006-2017-00114 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 9 Tampoco es posible aceptar que las ordenes para el cumplimiento de dicha función, sólo fueran emitidas por las lideres de grupo del sindicato y que el personal vinculado directamente a la institución no pudiera, en algún momento, disponer de tales servidoras cuando se presentara una urgencia. Riñe con la lógica y el sentido común que, por ejemplo, ante una necesidad apremiante, el funcionario de la institución deba primero dirigirse a la líder de grupo para que ésta, a su vez, transmita la orden de suministrar el medicamento que requiere esa situación a la auxiliar de farmacia. Eso sería atentar contra los principios de oportunidad y diligencia en los servicios médicos.

Por lo demás, los horarios, funciones y demás protocolos seguidos por la demandante, eran fijados directamente por el Hospital, y el Sindicado no actuaba sino como un mero intermediario, pues no podía prestar los servicios por fuera de dichas pautas”. 4. Materialización de los elementos de la relación laboral. Estima plenamente acreditadas, la prestación persona del servicio y la subordinación de la actora, presupuestos necesarios para reconocer las prestaciones solicitadas. 5.

Prescripción. De acuerdo con el conteo realizado por el operador judicial, operó la prescripción de los derechos causados antes del 7 de septiembre de 2013, teniendo en cuenta que el vínculo contractual feneció el 30 de 2014 y que la reclamación administrativa fue presentada el 7 de septiembre de 2016. 6. No hay derecho a la nivelación salarial.

Se negó esta pretensión por falta de prueba, en tanto la parte demandante “no acreditó la existencia de la mencionada diferencia salarial durante el tiempo que ha estado vinculada directamente con la ESE HOSPITAL GENERAL DE MEDELLIN, concretamente con el auxiliar de farmacia José Humberto García Patiño”. 7. Sobre la liquidación deficitaria de dominicales, festivos y trabajo suplementario.

Señala que esta es una afirmación que la parte demandante alude en los numerales 8 y 9 de los hechos e la demanda, pero que no fue individualizada como una pretensión, así como debe diferenciarse de la reclamación de los derechos laborales. 8. Por último, la Judicatura condenó en costas y fijó agencias en derecho al Hospital General de Medellín. IV.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apeló la sentencia de Instancia, solicitando que se modifique y se acceda a la totalidad de las pretensiones deprecadas en la demanda, por los siguientes motivos: En primer lugar, censura el término prescriptivo contabilizado por el A quo. Señala que este se contabiliza desde la terminación del último vínculo contractual y no desde la 006-2017-00114 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 10 fecha en que se realizó la reclamación administrativa, como fue realizado en primera instancia. Además, precisó que la relación entre la demandante y el Hospital General de Medellín se sostuvo de forma ininterrumpida del 1° de abril de 2009 al 30 de junio de 2014.

En cuanto a la nivelación salarial y prestacional, afirma que, aunque el Juez de Instancia haya cerrado el debate probatorio sin que el H.G.M. respondiera lo solicitado mediante exhorto, en cualquier caso, en el expediente obran pruebas que demuestran la violación al derecho a la igualdad como lo manifestado en el interrogatorio de parte.

Frente al pago de los recargos nocturnos, dominicales y festivos, señala que es menester que se ordene el reajuste de lo laborado bajo estos conceptos, con base en una jornada de 190 horas al mes. El Hospital General de Medellín apeló la decisión de Primera Instancia solicitando su revocatoria y que, en reemplazo, se profiera proveído negando las pretensiones de la demanda.

Parte de la premisa fundamental consistente en que es improcedente la declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado, debido a que del plenario se desprende que la demandante no laboró para el Hospital sino para CORFENIX, COOPFENIX Y para el sindicato DAR-SER. A su juicio, no se presentaron los elementos de permanencia y continuidad propios de las relaciones laborales y llama la atención de que, en ningún momento, se pactó que las labores serían ejecutadas directamente por la demandante.

Hace énfasis en que no existe contrato alguno suscrito entre la demandante y el H.G.M, así como tampoco colillas de pagos o cuadros de turnos. Las labores contratadas con las entidades COOPFENIX, CORFENIX, DASER y FESALUD, podían ejercerse por cualquier profesional. Tampoco hay prueba de la condición subordinación ni dependencia, en cuanto no hay pruebas que permitan inferir que la demandante recibiera órdenes por parte de los funcionarios del H.G.M. ni que se le impusieran horarios.

Para respaldar su afirmación, se centra en el testimonio de la señora Lady Johana Corea Macías. En lo relativo al requisito de remuneración o contraprestación recibida por las labores ejecutadas, el H.G.M. expone que solo hizo pagos por concepto de facturas a las 006-2017-00114 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 11 personas jurídicas, en ejecución de los contratos celebrados con estas, más nunca canceló monto alguno a favor de la demandante.

Subrayó que el personal asistencial de la institución debe ser vinculado por medio de acto administrativo de nombramiento, hecho que tampoco se evidencia para el periodo por el cual se efectúan las reclamaciones del libelo introductorio. Por otro lado, desarrolló la viabilidad de la contratación por prestación de servicios a la luz del ordenamiento jurídico y explicó sus características diferenciales, para justificar los negocios jurídicos celebrados entre el Hospital y las personas jurídicas COOPFENIX, CORFENIX, DASER y FESALUD.

Adicionalmente, se refirió a la improcedencia de la pretensión concerniente a la nivelación salarial, debido a que, desde el nombramiento de la demandante, se le han reconocido todas las asignaciones salariales y prestaciones correspondientes al cargo ocupado. Estimó, además, que de Despacho de Instancia accedió a esta súplica equivocadamente.

En otras líneas, indicó que no hay prueba de que a la demandante no le haya sido reconocido el pago de las prestaciones sociales por parte de COOPFENIX, CORFENIX, DASER y FESALUD. Finalmente, señala que, si en gracia de discusión se confirme, como en Primera Instancia, que existió una relación laboral, se analice la prescripción trienal de las sumas reclamadas.

V. CONSIDERACIONES 1. PROBLEMA JURÍDICO. De conformidad con el recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer si acertó el Juez de Primera Instancia, al estimar que se dieron los elementos necesarios para predicar la existencia de una relación laboral entre la demandante y el Hospital General de Medellín; o si, por el contrario, éstos son inexistentes, para lo cual, deberá analizarse la naturaleza de los contratos en virtud de los cuales la actora prestó sus servicios a la entidad demandada, así como los elementos señalados por la jurisprudencia del Consejo de Estado, para determinar la existencia o no de un vínculo laboral.

De reconocerse la vinculación laboral, deberá analizarse la operación del término prescriptivo. 006-2017-00114 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 12 Asimismo, se determinará si acertó el A quo al negar la nivelación salarial solicitada por la actora, por considerar que ésta era remunerada de forma deficitaria respecto de otros empleados de la entidad que se desempeñan igualmente como Auxiliares de Farmacia. Adicionalmente, se debe analizar si procede el reconocimiento del reajuste del valor hora, del trabajo suplementario y de los recargo nocturnos, dominicales, festivos.

2. MARCO JURÍDICO APLICABLE 2.1. MARCO NORMATIVO. El derecho laboral está regido por una serie de principios mínimos fundamentales, consagrados en el artículo 53 de la Carta Política, entre los que se destacan los de primacía de la realidad sobre las formas y el de la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales. El contrato de trabajo es la principal forma de vinculación en el derecho laboral, y según el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, se configura cuando concurren los siguientes elementos: “(…)1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

(…); y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen”. Ahora bien, según lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la administración pública podrá contratar la prestación de servicios de personas naturales para desarrollar actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad, cuando las mismas no puedan realizarse con personal de planta o cuando se requiera conocimientos especializados, y, además, fija como límite temporal el que se celebren por el término estrictamente necesario, y prevé que tales contratos no generan relación laboral ni prestaciones sociales.

Con todo, el uso de dicha figura no puede derivar en el desconocimiento de los derechos y garantías mínimas laborales, cuando el contrato de prestación de servicios es empleado por la Administración para encubrir una verdadera relación laboral. El precedente del Consejo de Estado ha definido una postura clara sobre el particular, como fue resaltado en sentencia de 16 de junio de 20225: 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, C.P. Gabriel Valbuena Hernández.

Radicación número 25000-23-42-000-2015-04104-01(1523-2020). 006-2017-00114 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 13 “En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación6 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia.

De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continuada. Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados”.

Es así como el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se constaten los tres elementos que caracterizan un contrato laboral, los cuales son la remuneración, la prestación personal del servicio y la subordinación. Cuando se comprueba la existencia del elemento subordinación o dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, consagrado en el artículo 53 Superior.

El precedente reciente del Consejo de Estado ha deslindado los presupuestos que deben ser acreditados cuando se pretende demostrar una relación laboral con la Administración, simulada bajo la figura del contrato estatal de prestación de servicios. En Sentencia de 9 de junio de 20227 explicó lo siguiente: “Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia8 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral”.

(Resaltado y cursivas del Consejo de Estado - Líneas de la Sala) 6 Cita del C.E.: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, expediente 0088-2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. César Palomino Cortés. Radicación número 50001-23-33-000-2014-0089-01(0756-2018). 8 Cita del C.E.: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. 006-2017-00114 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 14 De lo anteriormente expuesto, se desprende que, para establecer la existencia de una relación laboral, es necesario probar, tal y como ya se dijo, los tres elementos inicialmente referidos, pero especialmente: i) que la labor es de aquellas que son inherentes al objeto de la entidad contratante, esto es, que es permanente; y ii) que el supuesto contratista desempeñó una función pública en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que otro servidor público de planta de la entidad.

En razón de ello, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, se impone el necesario reconocimiento de las prestaciones sociales causadas por el período realmente laborado, atendiendo la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral encubierta bajo un contrato estatal, en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política.

De igual manera, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha subrayado que, cuando se recurre a la práctica del contrato realidad, se vulneran los derechos inherentes al trabajador, motivo por el cual, como se dijo antes, si se acredita la existencia de los tres elementos propios de una relación laboral, se deben reconocer todos los emolumentos devengados por un empleado de la entidad.

Al respecto, en Sentencia de 12 de mayo de 20229 manifestó lo siguiente: “En ese orden de ideas, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal.

Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Política(…) (SIC)”. Por lo anterior, si el Juez encuentra probada la existencia de una relación laboral, encubierta a través de contratos de prestación de servicios, en aplicación de los principios de la primacía de la realidad sobre las formas y de igualdad, procede el 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. César Palomino Cortés. Radicación número 50001-23-33-000-2014-0089-01(0756-2018). 006-2017-00114 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 15 reconocimiento y el pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos a que haya lugar.

2.2. DE LA UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE CONTRATO REALIDAD. Debido a la importancia judicial del tema, el Consejo de Estado emitió sentencia de unificación el 9 de septiembre de 2021, en donde fijó pautas en relación con i) el componente temporal de los contratos de prestación de servicios; ii) la determinación de la solución de continuidad respecto de sucesivos contratos de esta naturaleza, para establecer la prescripción de los derechos derivados de la relación laboral subyacente; y iii) la improcedencia de devolución de los aportes en salud que realizó el contratista en el marco del vínculo celebrado.

Dicha Corporación se pronunció en el siguiente sentido: “La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario.

La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal” 10 (Negrillas originales). Bajo las anteriores premisas jurídicas y jurisprudenciales, procederá la Sala a abordar el estudio del problema jurídico planteado, a efectos de establecer si en el presente asunto, se presentó o no una verdadera relación laboral.

2.3. DE LA NIVELACIÓN SALARIAL. El derecho al trabajo como un derecho social incluye la protección de una serie de garantías mínimas dispuestas en el artículo 53 de la Constitución Política, al siguiente tenor: “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Radicación número 05001-23-33-000-2013- 01143-01 (1317-2016).

SUJ-025-CE-S2-2021. 006-2017-00114 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 16 y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” De esta manera, el derecho al trabajo presupone una serie de garantías mínimas como la igualdad de oportunidad a los trabajadores, lo que debe ser analizado conforme al artículo 13 de la Constitución Política, que implica que las cargas para los trabajadores deben ser iguales, o lo que se ha conocido como “a trabajo igual, salario igual”, sin que se admitan discriminaciones por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Debido a los preceptos constitucionales, se ha considerado que cuando una persona desempeña iguales funciones que otra y su remuneración es menor, ello constituye una violación al derecho a la igualdad, lo que presupone ordenar la nivelación salarial para que las condiciones laborales y salariales sean las mismas. Ahora bien, esa nivelación salarial está sometida a que (i.) las funciones y responsabilidades del empleo sean las mismas y (ii.) los requisitos según las variables de denominación, clase y grado sean los mismos, de lo contrario no podría predicarse violación al principio de igualdad, en tanto las diferencias salariales no sólo se producen en razón de las funciones sino de los requisitos.

Ésta ha sido la postura del Consejo de Estado, el cual, ha reiterado en distintos pronunciamientos la tesis expuesta, así: “Por lo anterior, es necesario precisar que esta Corporación, en sentencia de 29 de abril de 2004, expresó: “(…) Para orientar el debate de acuerdo con la impugnación planteada por el demandante, quien pretende la nivelación salarial atendiendo a que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con un mayor salario, es pertinente manifestar que, en igualdad de otras condiciones, una diferencia salarial solo encuentra justificación cuando existe una diferencia real en las funciones que la entidad demande o exija del funcionario.

Dicha situación debe examinarse teniendo en cuenta los siguientes parámetros: La asignación básica mensual señalada en las normas se define en observancia tanto de las funciones y responsabilidades del empleo como de los requisitos exigidos para su ejercicio según las variables denominación, clase y grado. Las normas señalan como variables de clasificación los siguientes: el nivel, que se divide en directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, auxiliar y operativo y que lo determina la responsabilidad, 006-2017-00114 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 17 los requisitos exigidos para su desempeño y la naturaleza especial de su funciones; la denominación, que es la identificación del cargo por los deberes, atribuciones y responsabilidades; y el grado, que indica la asignación básica mensual del empleado dentro de la escala salarial progresiva según la complejidad y responsabilidad inherentes al ejercicio de las funciones.(…)”11 La Corte Constitucional en análisis del principio constitucional “a trabajo igual salario igual”, ha expuesto en coherencia con lo señalado por el Consejo de Estado, que debe probarse las mismas condiciones, además de las mismas funciones, así: “La Corte Constitucional, a propósito del principio “a trabajo igual – salario igual” que el actor invoca como vulnerado, ha sostenido que toda remuneración debe ser proporcional a la cantidad y calidad de trabajo desarrollado, así sostuvo: “En estas condiciones, “el patrono no puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus empleados, preferir o discriminar a algunos de ellos, hallándose todos en igualdad de condiciones”.

Sin embargo, es preciso advertir que la igualdad predicada obedece a criterios objetivos y no meramente formales, aceptando entonces homogeneidad entre los iguales, pero admitiendo también diferenciación ante situaciones desiguales ” ( ) 7.- Respecto del tema específico de la igualdad en materia salarial, ya la Corte se pronunció para determinar los eventos en los cuales ella debe ser igual entre dos trabajadores.

Esto ocurre cuando se reúnen los siguientes presupuestos fácticos: i) ejecutan la misma labor, ii) tienen la misma categoría, iii) cuentan con la misma preparación, iv) coinciden en el horario y, finalmente, cuando (v) las responsabilidades son iguales”.”12”13 (Negrillas y subrayas del texto) En conclusión, se requiere además de la naturaleza de las funciones desempeñadas, que quienes las ejecuten, cuenten con la misma preparación y cumplan idénticos requisitos para su nombramiento.

3. DEL ACERVO PROBATORIO. Los hechos relevantes del proceso se encuentran soportados en las siguientes pruebas que obran en el expediente: Archivo 001: − Respuesta a derecho de petición. Radicado 020-2016007402, fechada del 3 de octubre de 2016 (fl.28) − Reclamación administrativa del 7 de septiembre de 2016 (fl.29 a 32) − Oficio fechado del 30 de septiembre de 2013 “Terminación de contrato por obra labor” (fl.33) − Historia laboral expedida por Protección S.A. (fl.34 a 39) − Respuesta a derecho de petición, radicado 020-2016007437 (fl.40) − Cuadro de turnos Lorena González Echavarría (fl.41) 11 Sentencia de veintiuno (21) de febrero de dos mil trece (2013), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, reiterando lo dispuesto en sentencia de 29 de abril de 2004. 12 Sentencias T. 027/97, SU. 111/97 y T. 272/97 Corte Constitucional. 13 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA. SUBSECCION “B”. Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE. Bogotá D.C., trece (13) de febrero de dos mil catorce (2014). Radicación número: 05001-23-31-000-2006-02895-01(0042-12) 006-2017-00114 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 18 − Nomenclatura cuadros de turnos (fl.42) − Acumulados de pagos- Lorena González Echavarría (fl.44 a 49) − Solicitud de información del 7 de septiembre de 2016 (fl.50 y 51) − Respuesta a derecho de petición del 13 de mayo de 2015 (fl.52) − Petición de información del 1 de marzo de 2016 (fl.53) − Respuesta radicado núm. 106569 del 21 de junio de 2016 del sindicado DAR-SER y anexos (fl.69 a 71) − Certificado de tradición y libertad del bien con No. De matrícula inmobiliaria 001-946322 (fl.72 a 75) Archivo 20: − Constancias de depósito de contratos sindicales (fls.42 y43; 83;106;194 a 197) − Solicitud de afiliación al sindicato (fl.44) − Convenio de ejecución (fl.45 a 48) − Certificados de aportes (fl.49 a 60) − Estatutos del sindicato DAR-SER (fl.61 a 82) − Contrato sindical No. 260 de 2013 (fl.84 a 105) − Contrato No. 32 de 2014 y Acta de inicio (fl.107 a 130) − Reglamento del contrato sindical del 10 de octubre de 2013 (fl.131 a 144) − Convenio intersindical suscrito entre el sindicado DAR-SER y la Federación Gremial de Trabajadores de la Salud “FEDSALUD” (fl.145 a 154) − Acta de fundación del sindicato DAR-SER (fl.155 a 193) − Oficio del 22 de marzo de 2012 “Asunto: Talento Humano en el Sector Salud” (fl.198 a 199) − Renuncia al sindicato del 7 de julio de 2014 y aceptación (fl.220 y 221) − Constancia de afiliación a riesgos laborales (fl.223) − Aceptación afiliación al sindicato (fl.224) − Voluntad de participación en el contrato sindical (fl.225) − Antecedentes administrativos (fl.227 a 328) Audiencia de pruebas: − Del 25 de febrero de 2020: interrogatorio de parte solicitado por DAR-SER. − Del 27 de febrero de 2020: testimonio de Lady Johanna Correa Macías solicitado por DAR-SER.

Archivo 31: − Respuesta de COLPENSIONES a exhorto.

4. DEL CASO CONCRETO. 006-2017-00114 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 19

4.1. DEL CONTRATO REALIDAD. Como se dijo, para establecer la existencia de una relación laboral, es imprescindible acreditar la concurrencia de los tres elementos esenciales característicos de este tipo de vínculos, haciendo énfasis especial en i) la relación entre las actividades desempeñadas y el objeto jurídico de la entidad contratante, atendiendo al criterio de permanencia y ii) la demostración que el supuesto contratista ejerció funciones públicas bajo condiciones de subordinación y dependencia, equiparables a las de un servidor vinculado a la planta de personal de la entidad.

Descendiendo al caso en estudio, la Sala encuentra plenamente acreditados los hechos que se exponen a continuación: - La señora Lorena González Echavarría suscribió un contrato por obra labor con la Corporación para la Salud Fénix CORFENIX. Cabe señalar que, en el plenario, la única prueba que permite inferir que entre la demandante y Corporación para la Salud Fénix CORFENIX existió una contratación, es el Oficio del 30 de septiembre de 2013, visible a folio 33 del archivo 01.

No obstante, en la Historia laboral de la demandante expedida por Protección S.A. se ven aportes por la razón social “Corporación para la Salud Fénix” desde marzo a septiembre del año 2013. - La demandante y el sindicato DAR-SER suscribieron el convenio de ejecución del 30 de septiembre de 2013, en el cual, la demandante en calidad de “afiliado partícipe” se compromete a efectuar “su aporte de trabajo para el cumplimiento efectivo de los convenios o contratos celebrados por DAR-SER” para el servicio de Auxiliar de Farmacia. La ejecución del convenio se dio del 1° de octubre de 2013 al 30 de junio de 2014.

En la Historia Laboral del fondo de pensiones, se ven aportes de la organización sindical del mes de octubre de 2013 al mes de julio de 2014. - La demandante fue vinculada al Hospital General de Medellín desde el 1° de julio de 2014, como consecuencia de su nombramiento en provisionalidad en el cargo de Auxiliar Área Salud 2 (Farmacia).

Se resalta que, se evidencian aportes al Sistema General de Pensiones por parte de la E.S.E desde julio hasta diciembre de 2014. Es importante manifestar, de antemano, que de las pruebas aportadas al plenario esta Sala no advierte la existencia de una relación laboral entre el Hospital General de Medellín y la demandante, durante los periodos que esta tuvo relación con la Corporación para la Salud Fénix CORFENIX y luego, con el sindicato DAR-SER.

Lo anterior, por los motivos que pasan a esbozarse. Aunque la accionante manifiesta que cuando estuvo vinculada con la Corporación y luego, con el sindicato, se encontró sometida al cumplimiento de turnos establecidos 006-2017-00114 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 20 por el Hospital General de Medellín, lo cierto es que no hay prueba que confirme tal afirmación. Por el contrario, el cuadro de turnos aportado por la demandante data del mes de julio de 2014 al mes de septiembre de 2016, interregno en que ya se encontraba nombrada en provisionalidad en la E.S.E. Esta vinculación no es objeto de la litis del presente proceso.

Por otro lado, en el convenio de ejecución suscrito entre la demandante y la organización sindical DAR-SER, no se pactó el lugar en que se prestaría el servicio de Auxiliar de Farmacia. Únicamente, se prevé que se ofrecerá y prestará ese servicio en las instalaciones que acuerdo con terceros contratantes, conforme el contrato sindical y el respectivo reglamento (cláusula tercera).

No obstante, la organización sindical explica y adjunta prueba de que, tal convenio fue consecuencia de i) la celebración del contrato No. 260 de 2013 celebrado entre en H.G.M y FEDSALUD, quienes acordaron que esta última se obligaría con el Hospital a prestar sus servicios especializados para atender las actividades, intervenciones y procedimientos tanto electivos como urgentes en los subprocesos que fueron enlistados en el contrato, entre los que se evidencia el de “Farmacia a nivel auxiliar”14 y, ii) en virtud del Convenio intersindical celebrado entre el sindicato y FEDSALUD15, éstas entidades suscribieron el contrato sindical No. 260 de 2013 con el Hospital General de Medellín, este último, siendo reglamentado el 18 de octubre de 201316.

Ahora bien, en tanto la valoración de la declaración de parte y de los testimonios por el fallador de Primera Instancia fue objeto de censura, la Sala examinó los mismos y encontró, especialmente respecto de la declaración de parte, que trata de afirmaciones que reiteran el contenido de la demanda, las cuales, como se ha venido exponiendo, son carentes de soporte probatorio.

Fl.146 del archivo 20. 16 Fl.131 y s.s. del archivo 20. 006-2017-00114 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 21 a quien debiera solicitar permisos para ausentarse y demás circunstancias que son propias de las relaciones laborales. - Continuada subordinación o dependencia. La jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha estimado que este elemento es determinante a la hora de desvirtuar el contrato de prestación de servicios, tal como quedó establecido en el marco jurídico y jurisprudencial.

Frente a este elemento, correspondiéndole a la parte demandante la carga de la prueba de demostrarlo, la Sala concluye que los medios de prueba allegados al proceso no conllevan a predicar la existencia del elemento de subordinación, condición indispensable para distinguir la relación laboral de la contractual. Pues bien, al valorar el convenio de ejecución del contrato sindical, se evidenció que, se estipularon todas las condiciones mínimas relativas a la coordinación, pero no que la demandante tuviese un jefe o superior jerárquico propio del Hospital General de Medellín del que recibiera órdenes, llamados de atención, a quien debiera solicitar permisos para ausentarse y demás circunstancias que son propias de las relaciones laborales.

Adicionalmente, no se puede sustentar la premisa de desempeño de idénticas funciones de las que se asignaban a las personas adscritas a la planta de personal de la entidad demandada, puesto que no hay prueba de ello. - Prestación personal del servicio. Así pues, se tiene que la prestación del servicio en forma personal de la actora para con la entidad demandada se trató más bien de la ejecución de labores propias de la dispensación de medicamentos y dispositivos médicos, con acogimiento de los protocolos que, por motivos de gestión de calidad, existían en la entidad, lo cual hubiere sido igual de desempeñarse en cualquier centro asistencial.

Por todo esto puede concluirse que las funciones cumplidas por la demandante correspondieron a dar cumplimiento al convenio de ejecución con el que se obligó con la organización sindical. - Remuneración. En el plenario, lejos de evidenciarse una contraprestación por parte del Hospital, a la demandante, por la ejecución del servicio de auxiliar de farmacia, se evidencia únicamente que la organización sindical le pagó las compensaciones previstas en el convenio de ejecución su reglamento, que son consecuencia del cumplimiento de lo pactado allí. 006-2017-00114 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 22 Precisa la Sala que, en proceso de similares características, este Tribunal decidió, por sentencia proferida el 31 de enero de 2022, Sala Cuarta de Oralidad, Magistrada Ponente Liliana Patricia Navarro Giraldo, radicado No. 05001 33 024 2016 00558 01, revocar la sentencia y negó las pretensiones de la demanda por desnaturalización de los derechos derivados del contrato ante la falta de prueba en cabeza de la parte actora, el que sirvió de referencia para tomar la presente decisión. Por todo lo expuesto, deberá REVOCARSE la decisión de negar la existencia de relación laboral entre la demandante y la ESE Hospital General de Medellín. 4.2 DE LA NIVELACIÓN SALARIAL.

En cuanto a este punto y tal como se dijo en el marco jurídico de esta providencia, corresponde a la parte actora acreditar los requisitos exigidos por la jurisprudencia al respecto, esto es, que cumplía las mismas funciones del cargo que se dice era equiparable, que contaba con la misma preparación además el cumplimiento de los requisitos, tal como lo orden el artículo 167 del Código General del Proceso.

Pues bien, en igual sentido echa de menos esta Sala de Decisión, la labor probatoria en relación con el punto, pues solo se probó la vinculación de la demandante como auxiliar de farmacia de planta personal de manera provisional el 1° de julio de 2014 el salario. Así pues, se tiene que la parte demandante no cumplió con la carga probatoria de demostrar que, respecto del cargo específico desempeñado desde el 1° de julio de 2014, devengó una asignación inferior a la que percibía el personal vinculado al mismo cargo; en consecuencia, no se acreditaron los supuestos para la procedencia de la nivelación salarial y, por ello, procede igualmente revocar la sentencia en dicho sentido.

4.2. DEL RECONOCIMIENTO DEL REAJUSTE VALOR HORA SOLICITADO. En este punto deje señalar la Sala, sin mayor elucubración, que lo pretendido no fue pedido en las pretensiones de la demanda, sino aludido someramente en los hechos de la misma. El reconocimiento del reajuste del valor hora, con fundamento en una jornada de 190 horas mensuales, con impacto en el trabajo suplementario y en los recargos nocturnos, dominicales y festivos, no fue objeto del debate, a partir del contenido de la demanda, por lo que se acoge el criterio expuesto en el fallo de primera instancia.

5. SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO. En el caso que se estudia luego del análisis realizado, se logó determinar que la parte actora no logró probar todos los elementos 006-2017-00114 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 23 constitutivos de la relación laboral, específicamente el de subordinación, lo cual conduce a que sea procedente REVOCAR la sentencia de primera instancia en la cual se determinó la existencia de la relación laboral invocada y se concedieron las pretensiones invocadas.

6. DE LA CONDENA EN COSTAS. El artículo 188 del CPACA (Ley 1437 de 2011) establece que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, a menos que se trate de un asunto de interés público, dándosele el trámite consagrado para tal efecto en el Código General del Proceso. Sin embargo, tal condena no se produce en forma automática, sino que se debe efectuar una valoración para analizar la naturaleza del proceso y la causación de las costas.

En este caso, la Sala estima que no hay lugar a tal condena, habida consideración de estos dos aspectos. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA SÉPTIMA DE ORALIDAD- administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida el dos (2) de octubre de dos mil veinte (2020) por el Juzgado Sexto de Oralidad del Circuito de Medellín, conforme lo expuesto.

SEGUNDO. SIN COSTAS en esta instancia.

TERCERO

NOTIFÍQUESE la sentencia de conformidad con el artículo 203 del C.P.A.C.A. y una vez ejecutoriada la misma, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala según acta de la fecha. L O S M A G I S T R A D O S Firmado electrónicamente MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Firmado electrónicamente CARLOS CRISTOPHER VIVEROS ECHEVERRI (ausente con permiso) GONZALO JAVIER ZAMBRANO VELANDIA 006-2017-00114 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 24 EZC “Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”