JORNADA LABORAL PARA LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DEL NIVEL TERRITORIAL - Servicio público de salud / LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES, CESANTÍAS Y APORTES – Sistema de seguridad social Síntesis del caso: Corresponde a esta Sala determinar la legalidad de los actos administrativos demandados, para lo cual deberá establecerse lo siguiente: i) si las pruebas obrantes en el expediente conducen a demostrar un déficit en lo pagado por concepto de reliquidación de recargos nocturnos, horas extras, dominicales y festivos causados, pago derivado del reajuste del factor hora reconocido por la entidad demandada; ii) Si existe una sumatoria indiscriminada del trabajo suplementario y los recargos por trabajo nocturno y en dominicales y feriados; y iii) si hay lugar al reajuste de las cesantías reconocidas al demandante y los aportes al sistema general de seguridad social, como consecuencia del reajuste del factor básico hora que le fue concedido.
De encontrarse procedente acceder a las pretensiones de la demanda, se analizará si operó el fenómeno prescriptivo respecto de las sumas reclamadas. Extracto: (…) Por último, se tiene que, dentro de los límites establecidos en este artículo, el jefe de cada entidad podrá establecer el horario de trabajo y compensar el horario del sábado con tiempo adicional, sin que exceda la jornada máxima legal semanal o, si no, deberá reconocer y pagar horas extras.
(…) Según lo anterior, el trabajo realizado en los domingos y feriados constituye trabajo suplementario, por llevarse a cabo por fuera de la jornada ordinaria y por esta razón, recibe una remuneración diferente a la que recibe un trabajador que realiza sus funciones en una jornada ordinaria, correspondiente al recargo del 100% del valor del trabajo realizado, independiente de la remuneración habitual del día. Así mismo, estipula la norma el derecho a disfrutar —de manera adicional— a un día compensatorio, entendiéndose la remuneración de este dentro del salario mensual, y si no se otorga dicho compensatorio deberá pagarse por el valor de un día ordinario adicional.
(…) Recuérdese que, en el régimen retroactivo de cesantías, las mismas se liquidan al finiquitar el vínculo laboral, o para el caso de los anticipos, con fundamento en el salario devengado en el mes anterior a su cancelación. Cuestión diferente ocurre para el régimen anualizado de cesantías, donde estas se calculan con base en lo percibido durante todo el año de servicios, siempre que constituyan factor salarial, y no según el último salario percibido, como ocurre en el régimen retroactivo.
En esta medida, se desestima la tesis de la parte recurrente. (…) Por lo anterior, no le asiste razón al demandante cuando manifiesta que las cesantías y los aportes pensionales del actor se encuentran pagados deficitariamente, en tanto, teniendo en cuenta que el pago reconocido por los conceptos de horas extras y demás se encuentra ajustado a derecho y con base en esos valores es que se realizó el reajuste a las cesantías y la seguridad social, concluye la Sala que las diferencias pagadas por estos últimos conceptos se encuentran igualmente conformes. 029-2017-00152 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SÉPTIMA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Expediente: 029-2017-00152-HIBRIDO Medellín, once (11) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024).
REFERENCIA RADICADO 05001 23 33 029 2017 00152 02 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE ALBERTO RODRÍGUEZ MORA DEMANDADO DISTRITO ESPECIAL DE CIENCIA Y TECNOLOGIA DE MEDELLÍN TEMA Jornada de trabajo a nivel territorial – Regulación Legal / Trabajo suplementario y horas extras de empleados territoriales DECISIÓN Confirma sentencia de primera instancia SENTENCIA N° 253 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el veintiséis (26) de febrero de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito de Medellín, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda instaurada por ALBERTO RODRÍGUEZ MORA en contra del DISTRITO ESPECIAL DE MEDELLÍN, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA).
I.
ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES Que se declare la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos proferidos por Distrito Especial de Medellín: i) Resolución No. 3805 del 29 de abril de 2016, mediante la que se liquidan1 los conceptos laborales deprecados por el demandante en reclamación administrativa respectiva; ii) Resolución No. 2678 del 29 de septiembre ede 2016, que confirma, en sede de apelación, el primer acto administrativo referenciado. 1 “Parcial y deficitariamente”. 029-2017-00152 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 3 A título de restablecimiento del derecho, solicita que: i) se condene a la entidad demandada al pago integral de los conceptos concedidos en su totalidad, liquidados de forma parcial y deficitaria2, conforme con el nuevo valor hora básico del salario, reajustando tales emolumentos; ii) se reconozca que es ilegal que la demandada sume horas extras diurnas y nocturnas, con horas diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos, para sobrepasar el tope legal mensual de horas extras; iii) se reconozca y pague la reliquidación con el nuevo factor y valor hora del salario por concepto de horas extras diurnas y nocturnas, y de las horas diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos, que no se cancelaron por la demandada, al denominarlas como horas a compensar o compensatorios, al sumar ilegalmente horas extras con dominicales y festivos; iv) se reconozca y pague el reajuste de las prestaciones sociales causadas, en virtud de la reliquidación pretendida, incluyendo los anticipos a las cesantías reconocidos, así como de todos los conceptos laborales que faltan por pagar, aplicado a cada periodo; reajustando además los aportes al sistema general de seguridad social ya causados; junto con su indexación y con el pago de los intereses moratorios desde la fecha de resolución que concedió los derechos reclamados. 2.
HECHOS 2.1. Como fundamento fáctico de las pretensiones de la demanda, se indicó que el demandante se vinculó al servicio del Distrito Especial de Medellín en el cargo de Agente de Tránsito inscrito en carrera administrativa, desde el 26 de abril de 1988. 2.2. Relata que presentó reclamación administrativa ante la entidad demandada, solicitando la “reliquidación del factor y valor hora del salario” amparándose en los Decretos municipales No. 1849 de 2004 y No. 1644 de 2011, en consonancia con el artículo 33 del Decreto ley No. 1042 de 1978. 2.3.
Refiere que mediante la Resolución No. 7271 del 28 de mayo de 2015, la demandada accedió a reliquidar el valor del factor hora con base en una jornada de 44 horas semanales y 7.33 horas diarias, así como el reajuste de todos los recargos por conceptos de horas diurnas, nocturnas, dominicales y horas extras y la consecuente reliquidación de las prestaciones legales y los aportes al sistema de seguridad social. 2 Horas ordinarias diurnas y nocturnas, los recargos diurnos y nocturnos, las horas extras diurnas y nocturnas, las horas ordinarias y extras laboradas diurnas y nocturnas, y en dominicales y festivos. 029-2017-00152 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 4 2.4.
No obstante, señala que mediante la Resolución No. 3805 del 29 de abril de 2016, la demandada liquidó en forma parcial y deficitaria los derechos concedidos, pues no se incluyeron todas las horas extras diurnas y nocturnas, ni las horas diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos, y tampoco se reajustaron las cesantías, los intereses a las cesantías y la sanción moratoria. 2.5.
Manifiesta que el pago deficitario obedeció a que se canceló una suma inferior a la que correspondía, al no haberse reajustado todos los conceptos laborales, por lo que se presentó recurso de apelación contra dicho acto, confirmado mediante Resolución No. 2678 del 29 de septiembre de 2016. 2.6. Calificó de ilegal que, a su juicio, el municipio suma horas extras diurnas y nocturnas junto con las horas laboradas en dominicales y festivos, para luego concluir que todas son horas extras que sobrepasan el tope de 50 horas mensuales y, en lugar de reconocer el pago en dinero, considera que son horas a compensar. 2.7.
En cuanto al auxilio de cesantías, señala que la entidad demandada debió realizar la reliquidación correspondiente a cada año de cesantías. Además, se debe contabilizar no solo la doceava parte de lo ya reconocido en las resoluciones de liquidación, sino también sumar lo que falta por liquidar y reliquidar, objeto de la demanda. 2.8.
Agrega que el Distrito, en los actos demandados, incurre en la imprecisión de fijar la información respectiva al salario básico año a año del demandante, el valor hora básico año a año, el valor hora del salario básico reliquidado y la diferencia entre los dos valores hora. Tampoco halla los conceptos de recargos diurnos, nocturnos, mixto, dominical, festivo o la tipología de horas extra. 2.9.
Refiere que, en las resoluciones que reliquidan parcial y deficitariamente los derechos concedidos, se omitió la inclusión de información como la clase de recargos que se pagaron, cantidad de horas liquidadas, porcentajes reconocidos, y las diferencias que se siguen de la liquidación anterior, y del reajuste del factor hora básico del salario.
Además, considera que los recargos dominicales y festivos se calculan deficitariamente con un error que asciende al 300%. 2.10. Indica que, la entidad demandada no realizó la operación matemática correcta para calcular el valor de la diferencia a reconocer al trabajador. Sostiene que únicamente ajustó los recargos, pero no incluyó el valor de la diferencia del factor hora, para su estimación, dando lugar a un pago inferior al que correspondía. Aduce que el pago 029-2017-00152 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 5 deficitario y parcial de los emolumentos reclamados, implica que las cotizaciones a seguridad social también sean inferiores a lo que corresponde, por lo que hay lugar a su reajuste. 2.11.
Concluye que, la demandada le adeuda la liquidación y reliquidación, con el nuevo valor hora básico que se calcula con la fórmula SMB.12/2675, los conceptos de: horas extras, horas diurnas y nocturnas, recargos, horas laboradas en dominicales y festivos que no fueron siquiera incluidas en las resoluciones de reliquidación, prestaciones sociales y aportes al sistema de seguridad social.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante propone como disposiciones violadas los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 53, 121 a 125, 128, 150, 210, 286, 287 y 313 de la Constitución Política; 68 en su parágrafo 1º de la Ley 489 de 1998; 33 a 42 del Decreto Ley 1042 de 1978; 3 a 5 del Decreto Ley 1045 de 1978; 2 de la Ley 27 de 1992; los artículos 3 Parágrafos 1º y 2º y 87 Parágrafo de la Ley 443 de 1998; artículos 1 y 22 de la Ley 909 de 2004;
Decretos 2400 y 3074 de 1968, 13 de 1984; 1222 de 1986; las Leyes 153 de 1887 y 61 de 1987; y los Decretos Municipales 1849 de 2004, 1644 de 2011 y 0408 de 2016. En el concepto de violación, sostiene que se desconocieron las normas que establecen las fórmulas precisas para determinar la liquidación del valor hora básico del salario de los empleados de los entes territoriales; que el pago deficitario de los emolumentos reclamados y la compensación de horas que ilegalmente no se pagan en dinero, infringe la ley, al sumarse indebidamente horas extras diurnas y nocturnas con las laboradas en dominicales y festivos.
Atribuye además los defectos de desviación de poder y falsa motivación, en tanto se omite dolosamente reconocer el valor legal del salario hora base para liquidar el trabajo suplementario. II. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El Distrito Especial de Medellín presentó contestación3 y se opuso a las pretensiones de la demanda. En principio, expuso que el demandante pertenece al régimen retroactivo de las cesantías, por lo cual los anticipos pagados fueron pagados de conformidad con el ordenamiento jurídico.
Agregó que no hubo un déficit en las sumas reconocidas en los actos demandados. Para tales efectos, trajo algunas matrices igualmente 3 029-2017-00152 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 6 relacionadas en los actos demandados y sus anexos, en donde se explica la forma de liquidación de los conceptos reclamados.
Por otro lado, planteó que los actos acusados son de ejecución porque únicamente materializan la liquidación ordenada en otro acto administrativo que accedió a lo solicitado por la parte demandante, por lo que no son pasibles de control judicial. Censuró que la parte demandante formula una demanda etérea, que se basa en supuestos o argumentos genéricos que no refieren al caso particular del demandante, lo cual conlleva a una inepta demanda, en la medida que no indica, de forma exacta, cuáles son los rubros o conceptos mal liquidados, sino que se limita a señalar que hubo una liquidación deficitaria, lo cual impide que la entidad pueda ejercer correctamente su derecho de defensa y que, a su vez, el Juez pueda establecer con claridad qué es lo que se piden en el proceso.
Igualmente, propuso como medios exceptivos: inepta demanda, pago y prescripción. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Administrativo Oral del Circuito de Medellín, profirió sentencia de primera instancia el veintiséis (26) de febrero de dos mil veintiuno (2021)4, en la que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.
En primer lugar, la Judicatura estableció que, de ninguna manera, la fórmula utilizada por el municipio fue controvertida por la parte demandante (Salario básico mensual*12/2675). En esta medida, dicha fórmula es la que debe utilizarse para hacer el análisis de las pretensiones invocadas. Igualmente, refiere la Agencia Judicial que las fechas utilizadas para hacer el reconocimiento consignado en la Resolución No. 3805 de 2016 tampoco fueron censuradas por el actor.
Seguidamente, al hacer los respectivos cálculos, el Juez de Primera Instancia, pudo observar que la entidad territorial canceló al demandado las horas extras efectivamente laboradas por el demandante, sin que exista prueba de que laboró un número superior, conclusión que aplica a los recargos reconocidos, pagados y reajustados. 4 Archivo 001 del expediente digital. 029-2017-00152 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 7 En otra línea, distinguió que los recargos nocturnos y la remuneración por el trabajo realizado en días dominicales y festivos, no son factor salarial, por lo cual no se pueden tener en cuenta en la liquidación de las prestaciones sociales legales y extra legales.
En relación con las cesantías, señaló: “(…) al tenor del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, se tiene que los salarios percibidos por trabajo en dominicales, feriados y por horas extras sí computan para su liquidación y esta posición fue establecida por el Consejo de Estado en sentencia del 22 de febrero de 2018, con ponencia del doctor WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ dentro del proceso con radicado No. 250002325000201000705 01(…) Revisados los actos acusados, encuentra el Despacho que al analizar el reajuste de los anticipos de las cesantías reconocidas a la demandante por los años 2011 a 2015, el Municipio de Medellín estableció que este no procedía por cuanto el demandante se vinculó como servidor antes del 31 de diciembre de 1996 y en esa medida, pertenece al régimen retroactivo en el cual el periodo a liquidar por dicho concepto es el tiempo de servicio contado entre la fecha de ingreso y la fecha de desvinculación, mientras que el salario para su liquidación es el calculado con base a los factores devengados por el servidor en el último año de servicio.
Sobre el particular, el Despacho observa que lo manifestado por el ente territorial aplica en relación con la liquidación de las cesantías, pero no respecto de los anticipos de estas, sin embargo, no habrá de concederse lo solicitado por la parte actora, en la medida en que no se logra establecer que la parte actora haya controvertido su legalidad por vía administrativa o judicial”.
Por último, despachó desfavorablemente la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, en tanto, no la parte interesada no probó el pago extemporáneo de las cesantías. IV. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante recurrió la decisión del Despacho de Primera Instancia, por lo que, solicito su revocatoria y que se acceda a las pretensiones de la demanda5.
Para tales efectos, adujo que el Juez de Instancia incurrió en una indebida valoración probatoria sumada al hecho de que no aplicó adecuadamente el ordenamiento jurídico. Expone que lo anterior, se materializa en el argumento central expuesto en el libelo introductorio, este es, el municipio al no incluir la totalidad del trabajo suplementario y los recargos laborados liquidó parcial y deficitariamente los valores a reconocer, especialmente los anticipos a las cesantías.
Frente a esto último, el demandante manifestó que si realizó la respectiva reclamación administrativa e hizo énfasis en que el actor pertenece al sistema retroactivo de las cesantías. 5 Archivo 003 del expediente digital. 029-2017-00152 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 8 En otras líneas, reitera lo expuesto en la demanda desde un principio, exponiendo que existen un sinnumero de dominicales y festivos que jamás le fueron liquidados al demandante y que, de ello hay prueba en el CD anexo a la demanda.
También subraya que se suman indistintamente las horas extras con los recargos dominicales y festivos y que, el Despacho de Instancia no se pronunció respecto a esto. Además, controvierte la fórmula aplicada por el municipio, argumentando que no se ajusta a la establecida en la sentencia de unificación del Consejo de Estado. Por otro lado, plantea que la Resolución No. 7271 del 28 de mayo de 2015 concede una serie de derechos que no fueron materializados en su totalidad mediante los actos demandado.
V. CONSIDERACIONES 1. PROBLEMA JURÍDICO. Corresponde a esta Sala determinar la legalidad de los actos administrativos demandados, para lo cual deberá establecerse lo siguiente: i) si las pruebas obrantes en el expediente conducen a demostrar un déficit en lo pagado por concepto de reliquidación de recargos nocturnos, horas extras, dominicales y festivos causados, pago derivado del reajuste del factor hora reconocido por la entidad demandada; ii) Si existe una sumatoria indiscriminada del trabajo suplementario y los recargos por trabajo nocturno y en dominicales y feriados; y iii) si hay lugar al reajuste de las cesantías reconocidas al demandante y los aportes al sistema general de seguridad social, como consecuencia del reajuste del factor básico hora que le fue concedido.
De encontrarse procedente acceder a las pretensiones de la demanda, se analizará si operó el fenómeno prescriptivo respecto de las sumas reclamadas. 1.1. Jornada laboral para los empleados públicos del nivel territorial. En primer término, debe señalarse que la Ley 269 de 1996 establece disposiciones respecto de quienes prestan servicios de salud en entidades públicas, indicando, frente a la jornada de trabajo, lo siguiente: “ARTÍCULO 2o.
GARANTÍA DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE SALUD. Corresponde al Estado garantizar la atención en salud como un servicio público esencial, y en tal carácter el acceso permanente de todas las personas a dicho servicio, razón por la cual el personal asistencial que preste directamente servicios de salud podrá desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público. 029-2017-00152 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 9 La jornada de trabajo del personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud podrá ser máximo de doce horas diarias sin que en la semana exceda de 66 horas, cualquiera sea la modalidad de su vinculación. (…)” No obstante lo anterior, la Corte Constitucional en Sentencia C-206 del 11 de marzo de 2003 al analizar la Ley en cita, concluyó que la jornada laboral a que allí hace alusión, esto es de 12 horas diarias y 66 horas semanales, sólo aplica para los casos en que el trabajador se encuentre laborando para más de una entidad pública, argumento que se mantiene vigente teniendo en cuenta el Concepto proferido por el Departamento Administrativo de la Función Pública el 17 de marzo de 2021 en el que señaló que: “Adicionalmente, para los empleados públicos que cumplen funciones en el campo médico - asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud, el Artículo 2 de la Ley 269 de 19961 determina que su jornada máxima podrá ser de 12 horas diarias, sin que en la semana exceda de 66 horas, pero únicamente para aquellas personas que tengan más de una vinculación con el Estado (…) resulta procedente que un profesional del área de la salud que desarrolla servicios médicos y asistenciales, labore una jornada que no sobrepase de 12 horas diarias y 66 semanales cuando se vincule con otra institución pública o con la misma cualquiera sea la modalidad de su relación, teniendo en cuenta que no haya cruce de horarios entre una y otra entidad.
En este orden de ideas, se tiene que las disposiciones contenidas en la Ley 269 de 1996 constituyen la jornada laboral excepcional para quienes prestan servicios de salud en las Empresas Sociales del Estado, siendo la regla general aquella que aplica a los empleados públicos en general, que actualmente no es otra que el Decreto 1042 de 1978, máxime teniendo en cuenta lo ha manifestado en diversas oportunidades el Consejo de Estado6, que al respecto ha señalado: “Si bien el Decreto 1042 de 1978 en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, “el artículo 3º”2 (sic) de la Ley 27 de 1992 hizo extensiva a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidos no solamente en la norma citada, sino en los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987, sus Decretos Reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.
La extensión de dicha normatividad fue reiterada por el artículo 87, inciso segundo, de la Ley 443 de 1998. El Decreto 1042 de 1978 se aplica para los empleados de la Rama Ejecutiva en el orden territorial, en materia de jornada de trabajo y trabajo en días de descanso obligatorio, pues la remisión inicial que hizo la Ley 27 de 1992 no solamente mencionó el régimen de carrera administrativa, sino también el régimen de administración de personal, el 6 Sentencia de fecha diecisiete (17) de agosto de dos mil seis (2006).
Exp. No. 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín. Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero. 2 Debe entenderse que se trata del artículo 2º de la Ley 27 de 1992 en cuyo texto se leía: “ARTÍCULO 2o. DE LA COBERTURA. Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal civil que presta sus servicios en la Rama Ejecutiva, contenidas en los Decretos-Leyes 2400 y 3074 de 1968, la Ley 13 de 1984 y la Ley 61 de 1987, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades u organismos de los niveles nacional, departamental; distrital diferentes al Distrito Capital, municipal y sus entes descentralizados, en las asambleas departamentales, en los concejos municipales y distritales y en las juntas administradoras locales, excepto las unidades de apoyo que requieran los diputados y concejales…” 029-2017-00152 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 10 cual, dentro de una interpretación amplia, comprende así mismo el concepto de jornada de trabajo” La anterior conclusión, según la cual a los empleados territoriales le es aplicable el Decreto 1042 de 1978 en lo concerniente a jornada laboral y trabajo en días de descanso, se encuentra en concordancia con lo establecido en la Ley 27 de 1992, que en su artículo 2° indicó que el ámbito de aplicación comprendía a las entidades territoriales, tal como lo expuso el Consejo de Estado.
Establece entonces el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, que la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a 44 horas semanales, así: “Artículo 33º.- De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.
A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. (Modificado por el Decreto-Ley 85 de 1986). Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extra”. En este orden de ideas, si para aquellos empleados cuyas funciones no son discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, la jornada máxima semanal corresponde a 44 horas, el límite mensual equivaldrá a 220 horas, de las cuales se tiene que 190 son efectivamente laboradas, tal como lo expone el Consejo de Estado al siguiente tenor: “Esta pauta legal (44 horas) es la que nos sirve de piedra angular para determinar el tope de horas semanales laborales en el sub lite, dentro de una jornada mixta de trabajo, que debe multiplicarse por 52 semanas, que son las que tiene el año y dividir el resultado por 12 meses, para obtener 190 horas.
O lo que es lo mismo: Atendiendo a 360 días al año, esta cifra se divide por 7 que son los días de la semana, para obtener 51.4, que se aproxima a 52 semanas. Luego, esta cifra se divide en 12, que son los meses del año, lo que nos da como resultado 4.33, que son las semanas del mes. Es así, por cuanto si se laboran 44 horas semanales, estas se multiplican por 4.33 semanas, lo que nos da 190 horas laborales al mes, de acuerdo con la jornada ordinaria laboral señalada en el Decreto 1042 de 1978.”7 (Negrillas de la Sala) Por último, se tiene que, dentro de los límites establecidos en este artículo, el jefe de cada entidad podrá establecer el horario de trabajo y compensar el horario del sábado 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 16 de septiembre de 2015 Radicado: 25000-23-25-000-2012-00421- 01(2538-14), C.P.: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ (E) 029-2017-00152 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 11 con tiempo adicional, sin que exceda la jornada máxima legal semanal o, si no, deberá reconocer y pagar horas extras. 1.2.
Jornada extraordinaria. Según la normativa señalada, este tipo de jornada es la superior a la ordinaria —44 horas semanales— y se presenta cuando por razones de servicio se requiere laborar en horas distintas a las ordinarias, para lo que ante esa situación se genera el pago de horas extras o compensatorios. Dicha jornada extraordinaria, se encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto 1042 de 1978 y demás normas concordantes que, en resumen, prevén los siguientes requisitos: - Debe autorizarse de manera previa. - Si se trata de horas adicionales diurnas se pagan con un recargo del 25% y ordinarias nocturnas con un recargo del 75%. - No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales, las que excedan este tope se pagan como compensatorio. 2.3 Trabajo ordinario en los días dominicales y festivos.
En relación con este punto, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 establece que: “Artículo 39º.- Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos” Según lo anterior, el trabajo realizado en los domingos y feriados constituye trabajo suplementario, por llevarse a cabo por fuera de la jornada ordinaria y por esta razón, recibe una remuneración diferente a la que recibe un trabajador que realiza sus funciones en una jornada ordinaria, correspondiente al recargo del 100% del valor del trabajo realizado, independiente de la remuneración habitual del día. Así mismo, estipula la norma el derecho a disfrutar —de manera adicional— a un día compensatorio, entendiéndose la remuneración de este dentro del salario mensual, y si 029-2017-00152 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 12 no se otorga dicho compensatorio deberá pagarse por el valor de un día ordinario adicional.
3. DEL ACERVO PROBATORIO. Los hechos relevantes del proceso se encuentran soportados en las siguientes pruebas documentales que obran en el expediente: - Derecho de petición de solicitud de información y documentos (fl.31 a 33) - Respuesta a solicitud de información y documentos, anexos y respuesta complementaria (fl.34 a 48) - Certificación de salarios y prestaciones sociales (fl.49) - Reclamación administrativa con sello de radicación del 31 de enero de 2014 (fls.50 y s.s) - Recurso de reposición y en subsidio de apelación en contra de la Resolución No. 10024 de 2014, con sello de radicación del 22 de septiembre de 2014 (fls.67 y s.s.) - Resolución No. 7271 del 28 de mayo de 2015 (fls.74 y s.s.) - Resolución No. 3805 del 29 de abril de 2016 (fls.80 y s.s.) - Recurso de apelación frente a Resolución No. 3805 del 29 de abril de 2016, con sello de radicación del 14 de julio de 2016 (fls.83 y s.s.) - Resolución No. 2678 del 29 de septiembre de 2016 (fls.93 y s.s.) - Derecho de petición “certificado de salarios y prestaciones sociales” (fl.98) - Respuesta a derecho de petición y anexos (fl.99 y 100) - Colillas de pago (CD-fl.101) - Derecho de petición “certificación de las cesantías” y comprobante de radicación (fls.103 y 104) - Derecho de petición “horas laboradas” (fl.105)
4. DEL CASO CONCRETO. De cara a los problemas jurídicos planteados por la Sala y como ya se señaló, habrá de analizarse lo siguiente: i) si, conforme a las pruebas, se acreditó el pago deficitario de la reliquidación de los recargos por trabajo nocturno, en dominicales y festivos, así como de las horas extras, derivada del reajuste del factor hora reconocido por la entidad demandada; ii) si hay un indebido cómputo de las horas constitutivas de trabajo suplementario; y iii) si hay lugar al reajuste de las cesantías y los aportes al sistema general de seguridad social. 4.1.
Del pago deficitario alegado por el demandante. Analizado el contenido de la Resolución No. 3818 del 29 de abril de 2016, se observa que en dicho acto se refirieron las horas extras y a los recargos por trabajo nocturno y en dominicales y/o festivos causados por el demandante a partir del 31 de enero de 2011 (teniendo en cuenta que la petición fue elevada el 31 de enero de 2014), siendo las siguientes: TOTAL A RECONOCER POR HORAS EXTRAS, RECARGOS, DOMINICALES Y/O FESTIVOS 029-2017-00152 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 13 Año Nº Horas Valor Pagado Valor con nuevo factor hora Diferencia Valor Presente a Reconocer Diferencia a Reconocer con valor presente 2011 470 3.964.355 4.326.718 362.363 75.941 438.304 2012 751,00 6.464.221 7.055.085 590.864 102.880 693.744 2013 683,50 6.218.537 6.786.944 568.407 84.586 652.993 2014 630,50 6.839.228 7.464.369 625.141 73.597 698.738 2015 355,00 3.517.081 3.838.561 321.480 26.116 347.596 Total 2.890,00 27.003.422 29.471.677 2.468.255 363.120 2.831.375 Los anteriores conceptos fueron los que se pagaron al demandante como consecuencia del reajuste del factor hora al que se accedió en la Resolución No. 7271 del 28 de mayo de 2015 y se discriminaron con fundamento en el cuadro anexo a la Resolución No. 3805 de 29 de abril de 2016.
Por tanto, conviene hacer alusión al contenido de este, obrante a folio 82 del expediente, en la medida que, según lo aseverado en la demanda y en el recurso de apelación, el alegado pago deficitario aparece reflejado con el cuadro-resumen anexado a la Resolución en comento. Por concepto de horas extras, la entidad demandada reconoció los siguientes valores (Tabla No. 1): Tabla No. 1 Horas Extras 2011 2012 2013 2014 2015 Total Nº Horas 218,00 324,00 295,50 324,50 145,50 1.307,50 Lo pagado 3.303.256 5.285.398 5.097.129 5.900.058 2.848.232 22.434.073 Lo debido pagar 3.605.191 5.768.551 5.563.033 6.439.354 3.108.575 24.484.664 Diferencia Valor a reconocer 301.935 483.153 465.904 539.296 260.343 2.050.591 Valor Presente a Reconocer 63.206 84.043 69.287 63.573 20.989 301.098 Total a Reconocer Horas extras 365.140 567.156 535.191 602.869 281.332 2.351.689 Adicionalmente, se computaron las horas dominicales y festivas y los recargos causados por tal concepto, según el siguiente esquema (Tabla No. 2): Tabla No.2 Recargos, dominicales y festivos 2011 2012 2013 2014 2015 Total Nº Horas 252,00 427,00 388,00 306,00 209,50 1.582,50 Lo pagado 661.099 1.178.823 1.121.408 939.170 668.849 4.569.349 Lo debido pagar 721.527 1.286.574 1.223.911 1.025.015 729.985 4.987.011 Diferencia Valor a reconocer 60.428 107.751 102.503 85.845 61.136 417.662 Valor Presente a Reconocer 12.735 18.836 15.298 10.023 5.127 62.020 Total a Reconocer Recargos, dominicales y festivos 73.163 126.587 117.801 95.868 66.263 479.682 029-2017-00152 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 14 El Distrito Especial de Medellín realizó un consolidado de las horas a cancelar al demandante, sumando las horas extras y las dominicales y festivas, así como los valores monetarios a reconocer por el reajuste del factor hora, como pasa a verse (Tabla No. 3): Tabla No. 3 Total 2011 2012 2013 2014 2015 Total N° Horas 470,00 751,00 683,50 630,50 355,00 2.890,00 Lo pagado 3.964.355 6.464.221 6.218.537 6.839.228 3.517.081 27.003.422 Lo debido pagar 4.326.718 7.055.084 6.786.944 7.464.369 3.838.560 29.471.675 Diferencia Valor a reconocer 362.363 590.863 568.407 625.141 321.479 2.468.253 Valor Presente a Reconocer 75.941 102.880 84.586 73.596 26.116 363.118 Total a Reconocer 438.304 693.744 652.993 698.738 347.596 2.831.375 En criterio de la parte demandante, dicho reconocimiento resulta deficitario, en la medida que no fue bien calculado el mayor valor a pagar por el reajuste del factor hora, y por cuanto no se precisó el número de horas trabajadas en tales periodos, para constatar que, efectivamente, las que fueron reconocidas corresponden a las que laboró el demandante en el periodo analizado.
A partir de lo anterior, y dado que en el expediente no reposan los cuadros de turnos cumplidos por el demandante, la constatación de la Sala se realizará a partir de las colillas y comprobantes de pago8 correspondientes al periodo objeto de reconocimiento, que como fue indicado en la Resolución No. 3805 de 2016, es a partir del 1 de febrero de 2011.
En dicho acto se aclaró además que las horas extras y recargos se pagan en el mes siguiente a su causación, por lo que los efectos se verán generados a partir del 28 de febrero de 2011, es decir, desde el pago de la colilla 201106. El cotejo partirá de dicho pago, para determinar si se incluyeron todas las horas laboradas en el reajuste, e irá hasta el 30 de junio de 2015, cuando se aplicó la reliquidación del factor básico hora: Tabla No. 4 2011 2012 Hora extra diurna ordinaria (125%) 27,00 Hora extra diurna ordinaria (125%) 24,00 Hora extra ordinaria nocturna (175%) 1,00 Hora extra ordinaria nocturna (175%) 4,00 Recargo nocturno (35%) 252,00 Recargo nocturno (35%) 412,00 Dominical o festivo diurno (200%) 124,00 Dominical o festivo diurno (200%) 183,00 Dominical o festivo nocturno (235%) 57,00 Dominical o festivo nocturno (235%) 81,00 Hora extra festiva diurna (225%) 3,00 Hora extra festiva diurna (225%) 4,00 Hora extra festiva nocturna (275%) 6,00 Hora extra festiva nocturna (275%) 12,00 TOTAL 470,00 TOTAL 720,00 8 CD2 029-2017-00152 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 15 2013 2014 Hora extra diurna ordinaria (125%) 8,00 Hora extra diurna ordinaria (125%) 7,50 Hora extra ordinaria nocturna (175%) 0,00 Hora extra ordinaria nocturna (175%) 6,00 Recargo nocturno (35%) 364,00 Recargo nocturno (35%) 345,00 Dominical o festivo diurno (200%) 214,00 Dominical o festivo diurno (200%) 221,50 Dominical o festivo nocturno (235%) 82,00 Dominical o festivo nocturno (235%) 86,00 Hora extra festiva diurna (225%) 1,00 Hora extra festiva diurna (225%) 2,00 Hora extra festiva nocturna (275%) 6,50 Hora extra festiva nocturna (275%) 1,00 TOTAL 675,50 TOTAL 669,00 2015 Hora extra diurna ordinaria (125%) 2,00 Hora extra ordinaria nocturna (175%) 0,00 Recargo nocturno (35%) 209,50 Dominical o festivo diurno (200%) 96,00 Dominical o festivo nocturno (235%) 48,50 Hora extra festiva diurna (225%) 0,00 Hora extra festiva nocturna (275%) 3,50 TOTAL 359,50 Ahora bien, como quiera que el porcentaje de recargo por trabajo suplementario, dominical, festivo y nocturno, está dispuesto por el legislador en el Decreto 1042 de 1978, la Sala precisa que, para llegar a los resultados dispuestos en la tabla No. 4, se tomó la cantidad de horas que en cada colilla de pago se reconocieron con los porcentajes de 125%, 175%, 35%, 200%, 235%, 225% y 275%, y las mismas se encasillaron en los conceptos que dispone la Ley para cada porcentaje, independiente de la denominación que se les haya dado en cada colilla.
La anterior claridad por cuanto en algunas colillas de pago se aprecia que, por ejemplo, cuando la entidad reconoce un recargo del 275% -correspondiente a horas extras nocturnas en dominical o festivo-, en efecto las titula como tal, sin embargo, cuando reconoce un recargo del 235% -que según la norma corresponde a hora nocturna en dominical o festivo (ordinaria)-, de forma imprecisa le agrega a su nombre las iniciales “H.E”, lo cual genera confusión en cuanto a si se trata de horas extras o no, aunque, dado que en varias colillas se observa como en una misma quincena se reconocen ambos porcentajes pero con idéntico nombre: “H.E Festiva Nocturna 275%” y “H.E Festiva Nocturna 235%”, es claro que la entidad con éste último concepto está pagando las horas ordinarias trabajadas en dominical o festivo nocturno, sino que está errando en su denominación. 029-2017-00152 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 16 Ahora bien, al contrastar los resultados obtenidos en la tabla No.4, es cierto que se reconoció un menor número de horas al demandante.
Los cálculos de la Sala arrojan la siguiente información: Tabla No. 5 Horas totales Resolución No. 3805 de 2016 Horas totales colillas de pago Diferenci a 2011 470,00 2011 470,00 0,00 2012 751,00 2012 720,00 -31,00 2013 683,50 2013 675,50 -8,00 2014 630,50 2014 669,00 38,50 2015 355,00 2015 359,50 4,50 TOTAL 2890,00 TOTAL 2894,00 4,00 Se concluye que las horas reconocidas en la Resolución No. 3805 del 29 de abril de 2016 son inferiores al resultado que arrojó el cotejo realizado por la Sala frente a las colillas de pago de los años 2011 a 2015, advirtiéndose una diferencia de 4 horas que no fueron reconocidas al demandante.
En este hilo, es plausible aseverar que, a efectos de la reliquidación por el valor hora, no fueron tenidas en cuenta la totalidad de horas extras y recargos. Pese a lo anterior, se tiene que no es cierto lo manifestado por el demandante, en cuanto a que el Distrito Especial de Medellín efectúa una sumatoria indiscriminada entre horas extras y recargos, pues en este punto, la Sala también pudo determinar cuántas horas corresponden a recargo nocturno, horas extras en festivo diurno, horas extras en festivo nocturno, horas extras diurnas ordinarias y horas extras nocturnas ordinarias. 4.2.
Del cálculo deficitario de los recargos y trabajo suplementario. Al respecto, se tiene que la parte demandante no realiza las operaciones aritméticas respectivas para acreditar el yerro que atribuye a los valores reconocidos en la Resolución No. 3805 de 2016; no obstante, la Sala cotejará los montos allí estimados y reconocidos en dicho acto, según la Tabla No. 3 ya ilustrada, con los que resultan del reajuste del valor hora con los recargos y las horas extras y recargos efectivamente causados por el demandante, a la luz de la Tabla No. 4.
Para el efecto, se tendrá en cuenta la diferencia entre el valor de la hora, luego del reajuste realizado, con fundamento en los montos certificados por la entidad en la prueba obrante en el expediente: 029-2017-00152 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 17 Tabla No. 6 Año Valor hora antes del reajuste Valor hora después del reajuste Diferencia 2011 7599,6 8294,2 694,6 2012 8035,0 8769,5 734,4 2013 8372,5 9137,8 765,3 2014 8723,3 9520,7 797,4 2015 9238,9 10083,3 844,5 Sobre el valor de la diferencia en el factor hora para cada anualidad es que ha debido calcularse el reajuste del trabajo suplementario causado en tales periodos, según la Tabla No. 4, como pasa a verse: Tabla No. 7 2011 Horas Dif. hora reajustada Total Hora extra diurna ordinaria (125%) 27,00 694,6x125% $ 23.442,75 Hora extra ordinaria nocturna (175%) 1,00 694,6x175% $ 1.215,55 Recargo nocturno (35%) 252,00 694,6x35% $ 61.263,72 Hora extra festiva diurna (225%) 3,00 694,6x225% $ 4.688,55 Hora extra festiva nocturna (275%) 6,00 694,6x275% $ 11.460,90 Dominical o festivo diurno (200%) 124,00 694,6x200% $ 172.260,80 Dominical o festivo nocturno (235%) 57,00 694,6x235% $ 93.041,67 TOTAL 470,00 TOTAL $ 367.373,94 2012 Horas Dif. hora reajustada Total Hora extra diurna ordinaria (125%) 24,00 $734,4x125% $ 20.838,00 Hora extra ordinaria nocturna (175%) 4,00 $734,4x175% $ 5.140,80 Recargo nocturno (35%) 412,00 $734,4x35% $ 105.900,48 Hora extra festiva diurna (225%) 4,00 $734,4x225% $ 5.140,80 Hora extra festiva nocturna (275%) 12,00 $734,4x275% $ 24.235,20 Dominical o festivo diurno (200%) 183,00 $734,4x125% $ 268.790,40 Dominical o festivo nocturno (235%) 81,00 $734,4x125% $ 139.793,04 TOTAL 720,00 TOTAL $ 569.838,72 2013 Horas Dif. hora reajustada Total Hora extra diurna ordinaria (125%) 8,00 $765,3x125% $ 7.653,00 Hora extra ordinaria nocturna (175%) $765,3x175% $ - Recargo nocturno (35%) 364,00 $765,3x35% $ - Hora extra festiva diurna (225%) 1,00 $765,3x225% $ 956,63 Hora extra festiva nocturna (275%) 6,50 $765,3x275% $ 13.679,74 Dominical o festivo diurno (200%) 214,00 $765,3x200% $ 327.548,40 Dominical o festivo nocturno (235%) 82,00 $765,3x235% $ 147.473,31 TOTAL 675,50 TOTAL $ 497.311,07 2014 Horas Dif. hora reajustada Total Hora extra diurna ordinaria (125%) 7,50 $797,4x125% $ 7.475,63 029-2017-00152 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 18 Hora extra ordinaria nocturna (175%) 6,00 $797,4x175% $ 8.372,70 Recargo nocturno (35%) 345,00 $797,4x35% $ 96.286,05 Hora extra festiva diurna (225%) 2,00 $797,4x225% $ 3.588,30 Hora extra festiva nocturna (275%) 1,00 $797,4x275% $ 2.192,85 Dominical o festivo diurno (200%) 221,50 $797,4x200% $ 353.248,20 Dominical o festivo nocturno (235%) 86,00 $797,4x235% $ 161.154,54 TOTAL 669,00 TOTAL $ 632.318,27 2015 Horas Dif. hora reajustada Total Hora extra diurna ordinaria (125%) 2,00 $844,5x125% $ 2.111,25 Hora extra ordinaria nocturna (175%) $844,5x175% $ - Recargo nocturno (35%) 209,50 $844,5x35% $ 61.922,96 Hora extra festiva diurna (225%) $844,5x225% $ - Hora extra festiva nocturna (275%) 3,50 $844,5x275% $ 8.128,31 Dominical o festivo diurno (200%) 96,00 $844,5x200% $ 162.144,00 Dominical o festivo nocturno (235%) 48,50 $844,5x235% $ 96.251,89 TOTAL 359,50 TOTAL $ 330.558,41 Comparados los valores que arroja el reajuste del factor hora, con la reliquidación de cada uno de los rubros causados por el demandante, se observa que, el reajuste realizado por el Distrito Especial de Medellín fue mayor al que arrojó el cálculo de la Sala; esto, conforme a la siguiente comparación, que parte de los valores pagados por la entidad demandada, según la tabla anexa de la Resolución No. 3805 de 2016 y que se expresaron en la Tabla No. 3: Tabla No. 8 AÑO Valor diferencia Resolución No. Valor diferencia calculada por la Sala 2011 $ 438.304,00 $ 367.373,94 2012 $ 693.744,00 $ 569.838,72 2013 $ 652.993,00 $ 497.311,07 2014 $ 698.738,00 $ 632.318,27 2015 $ 347.596,00 $ 330.558,41 TOTAL $ 2.831.375,00 $ 2.397.400,41 En conclusión, como se sigue del anterior recuento, los valores calculados por la Sala frente a cada uno de los recargos por horas extras, trabajo nocturno y en dominicales y festivos, causados por el demandante, tomados a partir de las colillas de pago por el periodo analizado, resultan incluso inferiores a los que fueron reconocidos por el Municipio de Medellín en la Resolución No. 3805 de 2016.
Se colige que el pago deficitario invocado por la parte demandante no solo no se acreditó, sino que el análisis anterior permite deducir que se dio un reconocimiento superior, como sigue de las pruebas analizadas. 029-2017-00152 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 19 En este orden de ideas, se comparte el criterio del Despacho de Primera Instancia en tanto se corroboró que no existió un pago deficitario al demandante, de conformidad con lo reclamado. 4.3.
De la no inclusión de las horas extras y recargos por trabajo nocturno, dominical y festivo, para la liquidación de cesantías y aportes al sistema de seguridad social. En primer lugar, ha de subrayarse que contrario a lo manifestado en el proveído de Primera Instancia, esta Sala a folio 57 si evidenció la reclamación relativa al reajuste de los anticipos a las cesantías teniendo en cuenta la reliquidación del factor hora, pretensión principal del demandante.
Sin embargo, se evidencia que el actor ingresó al servicio del municipio en carrera administrativa, el 26 de abril de 1988, encontrándose cobijado por el régimen retroactivo de las cesantías. Al respecto, ha de mencionarse que dicho régimen fue contemplado en el literal f) del artículo 12 de la Ley 6ª de 1945, según el cual dicho beneficio será equivalente a “…Un mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalmente por las fracciones de año…”, y se pagará a la terminación del vínculo laboral.
Este beneficio fue extendido a los empleados públicos territoriales, según el parágrafo del artículo 1°.12 de la Ley 65 de 1946, y en virtud de lo previsto en el artículo 1°.13 del Decreto 1160 de 1947, no hay discusión en cuanto a que las cesantías se cancelan al momento del retiro del servicio, y será equivalente a un mes de salario por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por fracciones de año. Entretanto, a partir de lo dispuesto en el artículo 9914 de la Ley 50 de 1990, el régimen de cesantías para los servidores del sector privado pasó a ser anualizado, por lo que se liquidarían a 31 de diciembre de cada año, por anualidad o la fracción laborada, dando lugar al pago de intereses legales del 12% sobre el valor liquidado, las cuales se consignarían el 15 de febrero del año siguiente en la cuenta individual del trabajador.
Ahora, el régimen anualizado de cesantías fue extendido a los empleados públicos, por mandato del artículo 1315 de la Ley 344 de 1996, siendo obligatorio para quienes se vinculen como tal con posterioridad al 31 de diciembre de 1996. Con todo, los servidores oficiales que ingresaron al servicio antes de esa fecha conservarán el régimen retroactivo en materia de cesantías, a menos que se afilien voluntariamente al régimen anualizado previsto en la Ley 50 de 1990, como fue contemplado en el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998. 029-2017-00152 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 20 Como se advirtió, el demandante pertenece al régimen retroactivo de cesantías, no solo por cuanto se vinculó al servicio antes del 31 de diciembre de 1996, sino por cuanto no cambió al régimen anualizado.
En ese entendido, no hay lugar a la reliquidación de las cesantías, pues para quienes pertenecen al régimen retroactivo, las mismas se calculan al finalizar el vínculo laboral, y no en forma anualizada, como ocurre para los empleados con vinculación posterior al 31 de diciembre de 1996, según la Ley 344 de 1996. Así lo ha considerado el Consejo de Estado, en Sentencia de 12 de julio de 202016: “En tal sentido, de acuerdo con la regla de liquidación establecida en el artículo 12 (letra f) de la Ley 6ª de 1945, conforme a la cual las cesantías retroactivas corresponderán a un mes de salario por cada año de servicios o proporcional al lapso trabajado, se tiene que la determinación que adoptó la entidad accionada acata lo ordenado en tal norma, por lo que no hay lugar a reliquidación alguna, en la medida en que la suma cancelada por concepto del auxilio de cesantías es la resultante de multiplicar el salario base de liquidación que devengó el accionante en el último mes de labores por el tiempo trabajado, sin perjuicio que en el acto acusado se dispuso el pago de intereses a las cesantías, frente a los cuales, según el tipo de régimen, no era dable su reconocimiento; no obstante, en virtud del principio de non reformatio in pejus, no se emitirá ninguna orden de modificación del acto acusado en cuanto a ese punto respecta” (Subrayas de la Sala).
Recuérdese que, en el régimen retroactivo de cesantías, las mismas se liquidan al finiquitar el vínculo laboral, o para el caso de los anticipos, con fundamento en el salario devengado en el mes anterior a su cancelación. Cuestión diferente ocurre para el régimen anualizado de cesantías, donde estas se calculan con base en lo percibido durante todo el año de servicios, siempre que constituyan factor salarial, y no según el último salario percibido, como ocurre en el régimen retroactivo.
En esta medida, se desestima la tesis de la parte recurrente. Por otro lado, se observa como también la entidad demandada efectuó los correspondientes descuentos para reajustar los aportes al sistema de seguridad social: Estado Régimen de Cesantías Fondo Cesantías Se liquidan cesantías? Activo Reg. Tradicional Reg. Tradicional No Ajuste cesantías 2011 2012 2013 2014 2015 Total Cesantías indexadas Intereses indexados Total ajus cesant Total reconocido 438.304 693.744 652.993 698.738 347.596 2.831.375 Seguidamente, se observa como también la entidad demandada efectuó los correspondientes descuentos para reajustar los aportes al sistema de seguridad social: Deducciones Seguridad Social 2011 2012 2013 2014 2015 Total Salud 17.533 27.750 26.120 27.950 13.904 113.257 029-2017-00152 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 21 Pensión 17.533 27.750 26.120 27.950 13.904 113.257 Total 35.066 55.500 52.240 55.900 27.808 226.514 Por lo anterior, no le asiste razón al demandante cuando manifiesta que las cesantías y los aportes pensionales del actor se encuentran pagados deficitariamente, en tanto, teniendo en cuenta que el pago reconocido por los conceptos de horas extras y demás se encuentra ajustado a derecho y con base en esos valores es que se realizó el reajuste a las cesantías y la seguridad social, concluye la Sala que las diferencias pagadas por estos últimos conceptos se encuentran igualmente conformes. 4.4.
De la causación de un sinnúmero de horas extras, recargos y trabajo en dominicales y festivos que la entidad no ha computado ni pagado y que no se encuentran reportados en la dependencia de Gestión de Personal. La Sala observa cómo el demandante simplemente lanza tal aseveración, pero ni siquiera especifica las horas o jornadas trabajadas y que no se han reconocido, ni mucho menos aporta pruebas sobre su existencia, por lo que, ante el incumplimiento de la carga probatoria que le asiste a quien pretende un reconocimiento en sede judicial, se negará dicha pretensión.
5. SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO. A partir del análisis que precede, concluye esta Sala que la sentencia de primera instancia debe ser CONFIRMADA, en tanto quedó demostrado que no existe un pago deficitario en la reliquidación de las horas extras y recargos pagados al demandante entre los años 2011 y 2015, pues incluso en esta instancia se determinó que la entidad demandada reconoció un valor superior al causado, en función de las horas trabajadas y los recargos que se cancelaron.
En igual sentido, el alegado déficit en el pago de las cesantías y de los aportes al sistema pensional también quedó desvirtuado, al observarse que la entidad cumplió con el reajuste correspondiente por dichos conceptos. Con respecto a la reliquidación de los anticipos a las cesantías, se demostró que, en cualquier caso, es improcedente, considerando que el actor pertenece al régimen retroactivo de las éstas.
En cuanto a la causación de horas extras y recargos que, señala el demandante, jamás le han sido pagados al actor, se tiene que no se allegó prueba alguna que dé cuenta de tal situación, ni se especificó los periodos en que se hubiesen generado, por lo que no hay lugar a tal reconocimiento. 029-2017-00152 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 22
6. DE LA CONDENA EN COSTAS. El artículo 188 del CPACA (Ley 1437 de 2011) establece que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, a menos que se trate de un asunto de interés público, dándosele el trámite consagrado para tal efecto en el Código General del Proceso. Sin embargo, tal condena no se produce en forma automática, sino que se debe efectuar una valoración para analizar la naturaleza del proceso y la causación de las costas.
En este caso, la Sala estima que no hay lugar a tal condena, considerando estos dos aspectos y porque no se evidencia carencia de fundamento legal. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA SÉPTIMA DE ORALIDAD- administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el veintiséis (26) de febrero de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Veintinueve Administrativo Oral del Circuito de Medellín, según lo motivado.
SEGUNDO. SIN COSTAS en esta instancia.
TERCERO
NOTIFÍQUESE la sentencia de conformidad con el artículo 203 del CPACA y, de no interponerse recurso alguno y una vez ejecutoriada la misma, archívese el expediente. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE. Esta providencia se estudió y aprobó en Sala según acta de la fecha. L O S M A G I S T R A D O S, Firmado electrónicamente MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Firmado electrónicamente CARLOS CRISTOPHER VIVEROS ECHEVERRI Firmado electrónicamente GONZALO ZAMBRANO VELANDIA 029-2017-00152 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 23 EZC “Este documento fue firmado electrónicamente.
Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”.