Santiago de Cali, quince (15) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Sentencia nro. 103 RADICACIÓN: 76147-33-33-003-2023-00096-01 ACCIÒN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL ACCIONANTE: NIKOLAY ALEJANDRO MARIN ORTEGA demandas@sanchezabogados.com.co ACCIONADO: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA njudiciales@valledelcauca.gov.co TEMA: Reconocimiento y pago de los recargos nocturnos y festivos de conformidad con el Decreto 1042 de 1978 DECISIÓN: Confirma la que accede MAGISTRADO PONENTE: Víctor Adolfo Hernández Díaz I. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN 1.
Se confirma la sentencia nro. 032 del 15 de marzo de 2024 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartago que accedió a las pretensiones porque la fórmula que aplica la entidad para liquidar los recargos de quienes desempeñan el cargo de celador no responde a los postulados legales aplicables. La jornada ordinaria mensual equivale a 44 horas semanales, que corresponden a 190 horas mensuales y no 240.
II.
ANTECEDENTES II.I. La demanda y pretensiones. 2. Que se declare la nulidad del acto ficto negativo surgido con ocasión a la petición del 29 de junio de 2022. 3. A título de restablecimiento, se ordene al Departamento del Valle del Cauca que reliquide y pague al demandante todos los valores percibidos por concepto de recargos nocturnos, trabajos dominicales, festivos y horas extras devengadas durante los últimos tres años y las que se causen a futuro, con el número de 190 horas mensuales como factor de fórmula matemática para la liquidación de las mismas. 4.
Se reliquide y pague al demandante el valor de todas sus prestaciones sociales devengadas durante los últimos tres años y las que se causen a futuro; el reajuste de valor de las cesantías; los aportes pensionales que le fueron reconocidos durante los últimos cuatro años y los que se causen a futuro. II.II Hechos relevantes: RADICACIÓN: 76147-33-33-003-2023-00096-01 ACCIÒN: NYRDL ACCIONANTE: NIKOLAY ALEJANDRO MARÍN ORTEGA ACCIONADO: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA Pág. 2 de 11 Pág. 2 de 11 5.
El demandante se vinculó a través de una relación legal y reglamentaria con la Gobernación del Valle del Cauca desde el 10 de marzo de 2020 para desempeñar el cargo de celador grado 2 en la IE Primavera adscrita a la Secretaría de Educación con sede en Bolívar, Valle del Cauca. 6. Hasta el 17 de enero de 2023, la Secretaría de Educación Departamental liquidó y canceló los valores percibidos por concepto de recargos nocturnos, trabajos dominicales, festivos y horas extras, y aplicó 240 horas mensuales como factor de fórmula matemática para la liquidación, lo que reduce el ingreso salarial y prestacional del actor. 7.
La entidad demandada desconoció el artículo 33 del decreto ley 1042 de 1978 que señala la jornada laboral por semana es 44 horas y que al mes son 190 horas. 8. El error en la liquidación impacta negativamente las cesantías y cotizaciones a pensión, liquidadas hasta el 28 de enero de 2023. 9. Presentó reclamación administrativa para obtener la reliquidación de los recargos devengados por concepto de recargos nocturnos, trabajos dominicales, festivos y horas extras devengadas durante los últimos tres años y las que se causaran a futuro, con el número de 190 horas mensuales como factor de fórmula matemática y no fue contestada.
II.III Contestación de la demanda. 10. El Departamento del Valle del Cauca, solicita denegar las pretensiones de la demanda. 11. Señala que la entidad es consiente que la jornada ordinaria aplicable a los celadores del nivel territorial corresponde a 44 horas semanales, 190 horas mensuales. 12. Las horas extras laboradas, conforme a los desprendibles de pago, fueron reconocidas de acuerdo con los parámetros establecidos por el Ministerio de Educación Nacional. 13.
Las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas, al tenor de lo previsto en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978, y artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978. 14. Propuso como excepciones: i) falta de legitimación en la causa por pasiva; ii) cobro de lo no debido; e iii) innominada II.
IV Sentencia de primera instancia. 15. El Juzgado accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: RADICACIÓN: 76147-33-33-003-2023-00096-01 ACCIÒN: NYRDL ACCIONANTE: NIKOLAY ALEJANDRO MARÍN ORTEGA ACCIONADO: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA Pág. 3 de 11 Pág. 3 de 11 16.
Conforme al marco normativo y la jurisprudencia, los empleados públicos que prestan funciones de celaduría deben tener un máximo de 44 horas semanales, lo que arroja un total de 190 horas laborales mensuales. 17. El valor de la hora, para efectos de liquidar, emerge de dividir el salario básico entre 190 que son las horas de trabajo ordinarias permitidas al mes. 18.
Se lo pagado al actor se observa que el valor de la hora se estableció al dividir el salario básico sobre 240 horas, lo que genera un monto inferior. 19. Al demandante le cancelaron las horas extras y los recargos nocturnos, dominicales y festivos causados sobre 240 horas mensuales, lo que desconoce el artículo 1 del decreto 85 de 1986 que modificó el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978. 20.
A título de restablecimiento ordena la reliquidación del pago de las horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos causados desde el 10 de marzo de 2020 hasta la fecha de presentación de la demanda. Establece que el valor de la hora debe resultar de dividir el salario básico entre 190 horas. Advierte que no puede pagarse más de 50 horas extra. 21.
Accede únicamente a la reliquidación de las cesantías y aportes a pensión y niega la de las demás prestaciones. 22. No hay lugar a decretar prescripción porque la reclamación se realizó el 29 de junio de 2022, la demanda la presentó el 21 de marzo de 2023 y el actor está vinculado desde el 10 de marzo de 2020. II.V El recurso de apelación. 23.
La parte demandada apeló. Manifestó que la entidad territorial administra los recursos dentro del Sistema General de Participaciones, por lo que considera que cualquier emolumento reconocido debe ser asumido por la Nación – Ministerio de Educación Nacional. 24. Adujo que el pago de los salarios del personal que presta servicios administrativos en el sector educativo corresponde a una competencia a cargo de la Nación que se encuentra sometida al principio de legalidad del gasto público, el cual supone la prexistencia de una apropiación presupuestal para que resulte procedente una medida como el reajuste pretendido por el demandante. 25.
Indicó que en primera instancia se debió integral como litis al Ministerio de Educación Nacional y que, si bien es cierto, la entidad ostenta la calidad de empleador y que a su vez el Ministerio de Educación Nacional no intervino en el proceso, no es menos cierto que, la Secretearía de Educación no está facultada para efectuar reconocimientos adicionales con cargo a los recursos del S.G.P. 26.
El fallador de primera instancia desconoció claramente la relación jurídico sustancial existente frente al pago de las acreencias laborales, de los docentes y personal administrativo adscrito a las respectivas secretarías de educación. RADICACIÓN: 76147-33-33-003-2023-00096-01 ACCIÒN: NYRDL ACCIONANTE: NIKOLAY ALEJANDRO MARÍN ORTEGA ACCIONADO: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA Pág. 4 de 11 Pág. 4 de 11 II.VI Actuaciones en segunda instancia 27.
Mediante Auto nro. 230 del 25 de abril de 2024 se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandada; al no obrar solicitud de pruebas en segunda instancia, conforme el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se prescindió del traslado para alegar de conclusión. 28. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. 29.
Al proceso se ha dado el trámite que corresponde y no se encuentran causales de nulidad que puedan invalidar lo actuado. III. CONSIDERACIONES III.I Presupuestos Procesales. • Competencia y Cuantía. 30. La Sala es competente para conocer el recurso de apelación formulado; por su cuantía y naturaleza, el trámite correspondía en primera instancia a los Jueces Administrativos. • Ejercicio de la acción en término y requisito de procedibilidad. 31.
La demanda fue presentada dentro de la oportunidad legal, en atención a lo dispuesto en el artículo 164, numeral 1º, literal d) del C.P.A.C.A., en cuanto al requisito de procedibilidad el artículo 161, numeral 1° señala que, por tratarse de un asunto laboral, el mismo no es obligatorio sino facultativo. • Límite del recurso interpuesto. 32.
Al tenor del artículo 320 del C.G.P. el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine lo decidido en la sentencia impugnada únicamente en relación con los reparos concretos, formulados en el escrito de apelación correspondiente; razón por la cual la Sala se suscribirá al estudio de las razones de disenso planteadas y expuestas contra la decisión de primera instancia. III.II Problema Jurídico. 33.
¿Se realizó conforme los parámetros establecidos en el Decreto 1042 de 1978 el reconocimiento y pago de las horas extras diurnas, horas extras nocturnas, horas extras festivas diurnas, horas extras festivas nocturnas, horas dominicales y/o festivas y el recargo nocturno del demandante? III.III Tesis de la Sala. 34. Se confirma la sentencia de primera instancia porque tal como lo puso de presente la entidad, la fórmula que aplica para liquidar los recargos de quienes desempeñan el cargo de celador no corresponde con los postulados del decreto 1042 RADICACIÓN: 76147-33-33-003-2023-00096-01 ACCIÒN: NYRDL ACCIONANTE: NIKOLAY ALEJANDRO MARÍN ORTEGA ACCIONADO: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA Pág. 5 de 11 Pág. 5 de 11 de 1978, dado que se debía tener en cuenta la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas y no 240, porque supera de esta forma la jornada ordinaria legal de 44 horas semanales. 35.
No prospera el motivo de disenso planteado por la entidad porque la Sección Segunda del Consejo de Estado indicó que los servidores públicos que desempeñan cargos administrativos en el sector educativo son empleados de la entidad territorial en la que cumplen sus funciones y tiene competencia para definir aspectos relacionados con la liquidación, reconocimiento y pago de prestaciones salariales 1.
III.IV Marco jurídico y jurisprudencial. III.IV.I Sobre la jornada de trabajo. 36. La jornada ordinaria de trabajo para los empleados públicos, se encuentra consagrada en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, que estableció 44 horas semanales en los siguientes términos: "Artículo 33. De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.
A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.” 37. La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia proferida el 12 de febrero de 2015, precisó en relación con la jornada laboral de los empleados públicos territoriales, lo siguiente: “2.- Marco jurídico y jurisprudencial.- De la Jornada Laboral de los empleados públicos territoriales.
Se entiende como jornada de trabajo en el sector público, aquel periodo de tiempo establecido por autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones previamente asignadas por la Constitución, la Ley o el reglamento. Su duración dependerá de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse.
De acuerdo con la tesis adoptada de antaño por la Sección 2, el régimen que gobierna la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial es el contenido en el Decreto 1042 de 1978. Lo anterior, con apoyo en los siguientes argumentos: 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.
Providencia del once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 17001-23-33-000-2018-00216-01(2783-19). 2 Sentencia de fecha diecisiete (17) de agosto de dos mil seis (2006). Exp. nro. 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín. Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero.
RADICACIÓN: 76147-33-33-003-2023-00096-01 ACCIÒN: NYRDL ACCIONANTE: NIKOLAY ALEJANDRO MARÍN ORTEGA ACCIONADO: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA Pág. 6 de 11 Pág. 6 de 11 Si bien el Decreto 1042 de 1978 en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, “el artículo 3º” (sic) de la Ley 27 de 1992 hizo extensiva a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidos no solamente en la norma citada, sino en los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968, Ley 13 de 1984 y 61 de 1987, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.
La extensión de dicha normatividad fue reiterada por el artículo 87, inciso segundo, de la Ley 443 de 1998. El Decreto 1042 de 1978 aplica para los empleados de la rama ejecutiva en el orden territorial, en materia de jornada de trabajo y trabajo en días de descanso obligatorio, pues la remisión inicial que hizo la Ley 27 de 1992 no solamente mencionó el régimen de carrera administrativa, sino también el régimen de administración de personal, el cual, dentro de una interpretación amplia, comprende así mismo el concepto de jornada de trabajo.
La Sala prohíja una vez más, en esta oportunidad, la tesis ya definida por la jurisprudencia sobre la normatividad aplicable a los empleados territoriales en materia de jornada laboral y el trabajo en días de descanso obligatorio, pues además de lo expuesto, debe considerarse adicionalmente que partiendo de que el régimen de administración de personal civil contenido en el Decreto 2400 de 1968 se refiere a la clasificación de empleos, condiciones para el ejercicio del empleo (ingreso, deberes, derechos, prohibiciones, régimen disciplinario, calificación de servicios, situaciones administrativas, retiro del servicio), capacitación, carrera administrativa, organismos para la administración de personal, resulta válido afirmar que la jornada de trabajo es un concepto que hace parte de la noción genérica de “administración de personal”.
A esta conclusión, según la cual el Decreto 1042 de 1978 aplica para los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden territorial en lo concerniente a jornada laboral y trabajo en días de descanso obligatorio, llega la Sala, pues la remisión inicial que hizo la Ley 27 de 1992, no solamente mencionó el régimen de carrera administrativa, sino también el régimen de administración de personal, el cual bien puede comprender, dentro de una interpretación amplia, el concepto de jornada de trabajo, tal como lo ha definido reiteradamente esta Corporación. Para abundar en razones, se tiene el contenido de la sentencia C-1063 de 2000 mediante la cual se declaró la exequibilidad de la parte inicial del artículo 3º de la Ley 6ª de 1945, que contempla una jornada de trabajo de 8 horas diarias y 48 horas semanales.
En dicha providencia la Corte Constitucional precisó que tal norma cobijaría únicamente a los trabajadores oficiales de cualquier orden, pues respecto de los empleados públicos, y de los trabajadores del sector privado, otras disposiciones regularon el tema de la jornada de trabajo máxima legal.” 3. 38. La Sección Segunda del H. Consejo de Estado convino en que la aplicación de la citada, en párrafos precedentes, jornada especial resultaba inconstitucional, por razones “de fondo”, en el entendido que la misma no tenía una justificación razonable frente a la jornada ordinaria de 44 horas semanales establecida como regla general para los empleos distintos a los de vigilancia por el mismo Decreto 1042 de 1978. 39.
Así lo explicó la sentencia de 5 de julio de 2007 (exp. 5327-05), CP. Alejandro Ordoñez Maldonado, en la que se recogió la tesis última y se orientó la aplicación de la jornada ordinaria de 44 horas semanales para los empleos de vigilancia: “(…) la norma aplicable al caso de autos no es el Decreto 85 de 1986 –inaplicado por exceder la potestad reglamentaria- sino el Decreto 1042 de 1978, artículo 33, que estableció la jornada máxima de trabajo para los celadores en 12 horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66.
En tales condiciones carecería de fundamento normativo la pretensión del demandante consistente en el reconocimiento y pago de horas extras laboradas en días ordinarios. 3 C.E. Sección Segunda, Consejero Doctor Gerardo Arenas Monsalve. Expediente número: 25000-23-25-000-2010- 00725- 01(1046-13). RADICACIÓN: 76147-33-33-003-2023-00096-01 ACCIÒN: NYRDL ACCIONANTE: NIKOLAY ALEJANDRO MARÍN ORTEGA ACCIONADO: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA Pág. 7 de 11 Pág. 7 de 11 Empero el Decreto 1042 de 1978, artículo 33, en el aparte que permite la jornada de 12 horas diarias sin que en la semana excedan un límite de 66 horas, para el caso de los empleados de “simple vigilancia”, debe inaplicarse porque contraría el artículo 13 de la Constitución. En efecto no hay razones que justifiquen ni sirvan de fundamento al tratamiento diferenciado en el caso de los vigilantes o celadores, para quienes se establece la jornada máxima semanal de 66 horas.
El tratamiento diferenciado tiene piso constitucional siempre que persiga objetivos constitucionales y la limitación en el ejercicio del derecho resulte proporcionada. La norma del Decreto 1042 de 1978, que se comenta, no persigue fines constitucionales, antes bien, los contraría, en especial el previsto por el artículo 25 según el cual toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas y el 53 que dispone que la remuneración debe ser proporcional a la cantidad del trabajo.
En consecuencia no consulta el sentido de justicia ni la proporcionalidad en la cantidad de trabajo que la jornada de los celadores por encima de las 44 horas semanales se reconozca como ordinaria pues se trata un tiempo laborado que excede la jornada de los demás empleados públicos. De otro lado resulta desproporcionada la limitación en el ejercicio del derecho pues, además de que el tiempo trabajado se incrementa de manera ostensible, se remunera en la misma forma que las horas correspondientes a la jornada ordinaria.
En este mismo sentido puede observarse la sentencia de la Corte Constitucional, C-1063 de 2000. Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa, que declaró inconstitucionales los apartes del artículo 3 de la Ley 6 de 1945 que establecían una jornada máxima legal de trabajo para labores agrícolas, ganaderas o forestales que excedía la general aplicable a los trabajadores regulados por dicha normatividad.
En consecuencia, la Sala recogerá la tesis expuesta conforme a la cual la jornada máxima semanal de los celadores o empleados de “simple vigilancia” es de 66 horas semanales para considerar que es de 44 horas semanales, conforme a los razonamientos precedentes.” 40. Esta posición ha sido reiterada en pronunciamientos posteriores 4 y recientes 5, por lo que es claro en consecuencia que la jornada ordinaria aplicable a los empleados de vigilancia (celadores) del nivel territorial, corresponde a la jornada ordinaria aplicable por regla general a los demás empleos de la Rama Ejecutiva del orden nacional y territorial, esto es, de 44 horas semanales, de modo que cualquier hora adicional que se labore en exceso de ese límite debe ser considerada como trabajo extra y, en consecuencia, se impone su remuneración conforme a las reglas de los artículos 36 a 38 del Decreto 1042 de 1978 6. 41.
De acuerdo con lo anterior, se tiene que la jornada ordinaria aplicable a los empleados del nivel territorial, corresponde a la jornada ordinaria aplicable por regla general a los demás empleos de la Rama Ejecutiva del orden nacional y territorial, esto es, de 44 horas semanales, de modo que cualquier hora adicional que se labore en exceso de ese límite debe ser considerada como trabajo extra y, en consecuencia, se impone su remuneración conforme a las reglas de los artículos 36 a 38 del Decreto 1042 4 Ver, p. ej., sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, de 2 de noviembre de 2006, radicado interno 4369-2005, con ponencia del Doctor Jesús María Lemos Bustamante, en la que se afirmó que una discriminación en tal sentido para quienes desempeñan funciones de vigilancia no es compatible con el contenido de la Constitución Política de 1991, por lo cual, para el caso de los celadores la jornada laboral, tal como lo dispone la regla general del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, es de 44 horas semanales. 5 Sentencia de 27 de agosto de 2012 (exp. 1381-10), CP.
Luis Rafael Vergara Quintero; sentencia de 12 de julio de 2012 (exp. 0200-10), CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; sentencia de 26 de abril de 2012 (exp. 0031-10), CP. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia de septiembre 15 de 2011, exp. 2341-10.
RADICACIÓN: 76147-33-33-003-2023-00096-01 ACCIÒN: NYRDL ACCIONANTE: NIKOLAY ALEJANDRO MARÍN ORTEGA ACCIONADO: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA Pág. 8 de 11 Pág. 8 de 11 de 1978, además que resulta aplicable el mismo criterio a quienes ejercen la labor de celaduría por cuanto no existe sustento para el trato diferenciado. 42.
Como la demandada es una entidad del orden departamental, el régimen que gobierna la jornada ordinaria de trabajo corresponde a la de los empleados públicos del orden territorial. III.IV.II La legitimación en la causa por pasiva de los entes territoriales 43. La Sección Segunda del Consejo de Estado señaló que los servidores públicos que desempeñan cargos administrativos en el sector educativo son empleados de la entidad territorial en la que cumplen sus funciones y, por tanto, tiene competencia para definir aspectos como la liquidación, reconocimiento y pago de prestaciones salariales. 44.
En providencia de 11 de febrero 2021, el Consejo de Estado ratificó este criterio de interpretación en los siguientes términos: “…18. Visto lo anterior, encuentra el Despacho que ha sido pacífico el criterio de la Sección Segunda del Consejo de Estado que en procesos donde se debate sobre aspectos relativos a la nivelación salarial de los empleados administrativos del sector educativo 7 como el presente, el Ministerio de Educación Nacional carece de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que en el momento en que el ente territorial incorpora a la parte demandante a su planta de personal, adquiere la calidad de empleador y en consecuencia, es dicho ente quien entra a dirimir conflictos que se presenten en tales procesos.
Así como esta Corporación señaló que: «[…] la pasividad procesal en las acciones impugnatorias como la de nulidad y restablecimiento del derecho la determina la autoría de los actos que se discuten, los cuales en el presente asunto emanan del Departamento de Casanare, circunstancia que excluye al Ministerio de cualquier vinculación […]», por lo que se evidencia que en el momento en que el departamento de Caldas suscribió los actos ahora demandados, es ésta la autoridad llamada a responder por las pretensiones del actor, careciendo el Ministerio de Educación Nacional de legitimación frente lo reclamado por la parte demandante. …” 8 (resaltado de la Sala) IV.
Caso concreto. 45. Frente al motivo de disenso planteado con el recurso, resulta claro que el Departamento del Valle del Cauca se encuentra legitimado en la causa por pasiva dado que el cargo de Celador que ocupa el señor Nikolay Alejandro Marín Ortega pertenece a su planta de personal y por ende, tiene competencia legal para definir situaciones jurídicas de índole salarial. 46.
La Sala asume la posición adoptada por el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa que ha dejado claro que no hay razones que justifiquen ni sirvan de fundamento al tratamiento diferenciado en el caso de los vigilantes o celadores para quienes el Decreto 1042 de 1978 establece la jornada máxima semanal en 66 horas. 47.
Esa discriminación no consulta el principio proporcionalidad, pues la labor 7 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Providencia del once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 17001-23-33-000-2018-00216-01(2783-19). 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve, Auto i 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve, Auto interlocutorio de 21 de agosto de 2008.
Rad.: 85001-23-31-000-2003-01239-01 (0086 -07). RADICACIÓN: 76147-33-33-003-2023-00096-01 ACCIÒN: NYRDL ACCIONANTE: NIKOLAY ALEJANDRO MARÍN ORTEGA ACCIONADO: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA Pág. 9 de 11 Pág. 9 de 11 ejecutada por encima de las 44 horas semanales por lo celadores se debe entonces reconocer como ordinaria y lo cierto es que se trata un tiempo laborado que excede la jornada de los demás empleados públicos. 48.
Se observa que la entidad accionada liquidó los recargos sobre 240 horas mensuales, conforme se desprende de la posición asumida por la entidad en la contestación de la demanda y el recurso de apelación, donde dejó claro que esa es la jornada laboral sobre la cual se hace el cálculo del valor de la hora ordinaria con fundamento en el manual de parametrización y formulación de conceptos de Nómina, emanado del Ministerio de Educación Nacional, la cual establece las siguientes fórmulas: 49.
El Consejo de Estado en sentencia del diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018)9 clarificó cuál es el sistema de cálculo válido de la base salarial (salario/hora) para liquidar estos recargos a favor de los empleados cobijados por el Decreto 1042 de 1978 con jornada ordinaria de 44 horas semanales, que como se dejó visto resulta plenamente aplicable al caso de quienes prestan sus servicios como celadores en virtud de la posición asumida por el H. Consejo de Estado que se dejó plasmada en acápite precedente, en los siguientes términos: “La administración ha venido cancelando al demandante dicho trabajo teniendo en cuenta el porcentaje del 35% indicado en el Decreto 1042 de 1978, así como la asignación básica mensual, sin embargo, viene empleando para el cálculo del valor una base de liquidación sobre 240 horas mensuales.
Al contestar la demanda, el Distrito de Bogotá informó que ha venido pagando los recargos ordinarios nocturnos, de la siguiente manera: Asignación Básica Mensual / 240 x 35% x No. Horas laboradas Sostuvo la entidad, que para dividir por 240 horas se ha tenido en cuenta el manual de liquidación de nómina del Distrito Capital en el cual el denominador es una constante de 240 y no un factor variable.
De conformidad con el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, el recargo nocturno equivale a un 35% del valor de la hora ordinaria, la cual se determina con sujeción a la asignación básica que corresponde a la jornada de 44 horas semanales establecida en el artículo 33 ibídem, jornada que equivale a 190 horas mensuales y no 240. El sistema de cálculo empleado por la entidad, sobre 240 horas como denominador constante, resulta errado y va en detrimento de los intereses del demandante, toda vez que reduce el valor del recargo, teniendo en cuenta que el mismo debe partir de la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B, sentencia del diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 25000-23-25-000-2012-00422-01(2929-15), Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. RADICACIÓN: 76147-33-33-003-2023-00096-01 ACCIÒN: NYRDL ACCIONANTE: NIKOLAY ALEJANDRO MARÍN ORTEGA ACCIONADO: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA Pág. 10 de 11 Pág. 10 de 11 En ese orden, hay lugar a ordenar el reajuste de los recargos nocturnos laborados por el demandante, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo de los mismos, el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190) y no la constante de 240, por lo tanto, la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es la siguiente: Asignación Básica Mensual x 35% x número horas laboradas con recargo 190 De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.
Establecido el factor hora, el segundo paso es liquidar las horas laboradas con recargo, para lo cual se multiplica el factor hora por el porcentaje del recargo nocturno establecido en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 en 35%, por el número de horas laboradas entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m., es decir, el tiempo en jornada ordinaria nocturna sujeta al recargo que se hubiere trabajado al mes.
Respecto al trabajo ordinario en días dominicales y festivos, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, señala que la remuneración debe ser equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo, lo cual equivale a una sobre remuneración del 200% conforme al porcentaje empleado por la entidad demandada.
De la prueba allegada al expediente 10 se desprende que el demandante laboró dominicales y festivos en forma permanente por el sistema de turnos empleado por la entidad demandada en razón al servicio público que prestan los bomberos, el cual supone habitualidad y permanencia. Del mismo modo, se observa que la administración distrital pagó al demandante los recargos nocturnos y el trabajo habitual en dominicales y festivos, en los porcentajes indicados en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, sobre la asignación básica mensual, a razón de 35% por recargo nocturno, 200% por trabajo habitual en dominicales y festivos y 235% por recargo festivo nocturno, tal y como consta en las certificaciones expedidas por la Dirección de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno. Sin embargo, al efectuar la liquidación del trabajo en dominicales y festivos la entidad demandada también empleó una base de liquidación de 240 horas, parámetro que como se dejó expuesto, no se ajusta al Decreto 1042 de 1978, toda vez que ha debido tener en cuenta la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas y no 240, al no ser así, se afectó el cálculo del valor del recargo en detrimento del demandante.
La Sala procederá a ordenar el reajuste de los dominicales y festivos laborados por el demandante, para lo cual la entidad deberá tener en cuenta los parámetros indicados por los artículos 33, 35, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978, es decir, el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual dividida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual, 190 y no 240.” (Negrillas y subrayas de la Sala) 50.
Conforme al anterior precedente, se observa que la base de cálculo salarial que aplica la entidad accionada para liquidar los recargos por trabajo nocturno y festivos del accionante no corresponde con los postulados del decreto 1042 de 1978, toda vez que se debía tener en cuenta la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas y no 240, porque supera de esta forma la jornada ordinaria legal de 44 horas semanales. 10 Folios 30 a 32.
RADICACIÓN: 76147-33-33-003-2023-00096-01 ACCIÒN: NYRDL ACCIONANTE: NIKOLAY ALEJANDRO MARÍN ORTEGA ACCIONADO: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA Pág. 11 de 11 Pág. 11 de 11 51. Se concluye que los reconocimientos efectuados al demandante por horas extras diurnas, horas extras nocturnas, horas extras festivas diurnas, horas extras festivas nocturnas, horas dominicales y/o festivas y el recargo nocturno son inferiores a los debidos, por lo que habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda.
V. Condena en costas. 52. En cuanto a la condena en segunda instancia, de conformidad con el artículo 188 del CPACA y el artículo 365.1 del C.G.P. se condenará en costas al Departamento del Valle del Cauca, porque el recurso de apelación propuesto fue resuelto en forma desfavorable. Igualmente se fijan como agencias en derecho en esta instancia un (1) smlmv, ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 366.4 del C.G.P. y en el Acuerdo PSAA16-29554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.
VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Mixta de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia nro. 032 del 15 de marzo de 2024 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartago.
SEGUNDO: CONDENAR en costas en segunda instancia a la ENTIDAD DEMANDADA, conforme lo previsto en los artículos 188 del CPACA en concordancia con los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso. En concordancia con el Acuerdo PSAA16-10554 vigente a partir del 5 de agosto del 2016, se fijan agencias en derecho equivalente a un (1) SMLMV.
TERCERO: COMUNICAR la decisión al juzgado de origen para lo de su competencia mediante anotación en SAMAI y devolución del expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Providencia discutida y aprobada en Sala Virtual de la fecha, según consta en acta que se entrega a la Secretaría de la Corporación por medios virtuales y suscrito electrónicamente en la plataforma http://samairj.consejodeestado.gov.co en donde se puede corroborar su autenticidad.