05001333301920170030201 · Tribunal Administrativo de Antioquia

DE LA PRIMA DE ACTIVIDAD COMO PARTIDA COMPUTABLE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS FUNCIONARIOS DE LA FUERZA PÚBLICA – Marco jurídico / PRINCIPIO DE OSCILACIÓN EN LAS ASIGNACIONES DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – Marco normativo Síntesis del caso: Corresponde a la Sala determinar conforme a los argumentos expuestos en la apelación, si hay lugar a revocar el fallo de primera instancia. Para el efecto, resulta imperante determinar si los actos administrativos acusados, a través de los cuales se le negó la reliquidación de la asignación de retiro al demandante con la inclusión como partida computable del 100% de lo que percibía en servicio por concepto de prima de actividad, adolecen de nulidad por haberse expedido con infracción de las normas en que debían fundarse, con desviación de poder y con falsa motivación. Para lo anterior, la Sala hará la revisión normativa relacionada a la asignación de retiro de los funcionarios que prestaron sus servicios a la Policía Nacional, y con base en ello, establecer si al actor le asiste o no el derecho a que se le reliquide su derecho pensional con la inclusión del 100% de lo que recibía por concepto de prima de actividad estando en servicio activo que era devengado en un 45% del salario básico y no en un 20% como se lo vienen pagando.

Extracto: (…) si bien el Decreto 4433 de 2004 dispuso como partida computable la prima de actividad dentro de las asignaciones de retiro del personal de la Fuerza Pública, en su artículo 2° determinó de forma clara que el personal que hubiese cumplido con los requisitos para acceder a las asignaciones de retiro, pensiones de invalidez, sustituciones pensionales o pensiones de sobrevivencia, conservarán los derechos y garantías adquiridos conforme a norma anteriores.

Es así, como de manera reiterativa esta Corporación ha sostenido que la liquidación de la asignación de retiro del personal de Agentes de la Policía Nacional, debe ser de acuerdo con lo indicado en el artículo 101 del Decreto 1213 de 1990, pues el Decreto 4433 de 2004, no se consagró una regulación especial en lo que respecta al reconocimiento de la prima de actividad frente al personal retirado, o en lo relativo al cómputo de la misma, y por ello es que debe entenderse que la misma se computa con un 15% del sueldo básico para los Agentes con menos de 20 años de servicio; del 20% del sueldo básico para los Agentes con 20 a 25 años de servicio; del 25% del sueldo básico para los Agentes con más de 25 años de servicio, sin que se evidencie sustento alguno para que se interprete que la Ley 923 de 2004 y su reglamentación deba aplicarse de forma retroactiva a situaciones jurídicas definidas con anterioridad a su vigencia. (…) El denominado principio de oscilación, opera respecto de las asignaciones de retiro y de las pensiones militares y policiales que se hubieran reconocen a los miembros retirados de la Fuerza Pública, garantizándose que las referidas prestaciones sociales, mantuvieran su poder adquisitivo, el cual, conllevaba a que las prestaciones antes mencionadas, por lo menos, recibieran el mismo incremento anual que el Gobierno Nacional dispone para los salarios de los miembros activos de la Fuerza Pública.

Lo anterior permite advertir que, las Fuerzas Militares cuentan con un dispositivo eficaz por medio del cual se abordaba y solucionaba año por año la problemática de la pérdida del poder adquisitivo de las mesadas, devengadas por concepto de asignación de retiro o por pensión de jubilación. (…) Como ab initio se advirtió, el principio de oscilación no implica una modificación al porcentaje de reconocimiento de las asignaciones de retiro consolidadas bajo normas anteriores a la vigencia del Decreto 4433 de 2004, ni una variación de las partidas que se computaron en su liquidación, por lo que no resulta procedente para el caso concreto, el incremento en la Radicado: 05001 33 019 2017 00302 01 prima de actividad en un 45% del salario básico, por ser el porcentaje de este emolumento que percibía estando en servicio.

Tiene plena lógica que un concepto que se denomina “prima de actividad”, tenga un porcentaje de reconocimiento diferente cuando un servidor se encuentra en servicio activo, a cuando se encuentra retirado. En conclusión, habiéndose analizado las normas citadas por el actor para solicitar la reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión de un porcentaje mayor sobre la prima de actividad, conforme a la disertación efectuada, esta Corporación considera que las causales de anulación de los actos administrativos invocadas por la parte demandante dentro del escrito introductor carecen de fundamento.

Radicado: 05001 33 019 2017 00302 01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA OCTAVA DE DECISIÓN DESPACHO 022 Magistrada ponente: ANGY PLATA ÁLVAREZ Medellín, veintiocho (28) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento – Laboral Radicado: 05001 33 33 019 2017 00302 01 Accionante: José Samuel Gómez Zuluaga Accionada: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR Instancia: Segunda Asunto: Incremento porcentaje de la prima de actividad como partida computable de la asignación de retiro.

Sentencia: 008 - ordinaria Decisión: Confirma sentencia de primera instancia Acta de sala: 008 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA _____________________________________________________________ La Sala procede a resolver el recurso de apelación presentado por el señor JOSÉ SAMUEL GÓMEZ ZULUAGA por intermedio de su apoderado judicial, en su calidad de demandante en el asunto de la referencia, contra la sentencia proferida el 29 de octubre de 2018, por el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Medellín, por medio de la cual se negaron la suplicas de la demanda.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El señor JOSÉ SAMUEL GÓMEZ ZULUAGA, actuando por conducto de apoderado, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, pretendiendo lo siguiente: 1.1.

Que, se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en los Oficios E-00003-2016000567-CASUR id: 175905 del 05 de octubre de Radicado: 05001 33 019 2017 00302 01 2016 y No. 16564/CAG-SDP del 10 de diciembre de 2009 proferidos por el Director General de CASUR. 1.2. Que, a título de restablecimiento de derecho se ordene a CASUR- en virtud del principio de oscilación, la reliquidación de la asignación de retiro del señor JOSÉ SAMUEL GÓMEZ ZULUAGA teniendo en cuenta el 100% del valor de la prima de actividad que devengó en el momento de retiro del servicio como derecho derivado del Decreto 4433 de 2004. 1.3.

Que, se le ordené a CASUR pagar al demandante lo dejado de percibir por concepto del no computó del porcentaje adicional de la prima de actividad en la asignación de retiro, al que por principio de oscilación tiene derecho; liquidando en dos partes, del 28 de julio de 2003 al 6 de mayo de 2004 (periodo de vigencia del Decreto 2070 de 2003), y, a partir del primero de enero de 2005 y hacia el futuro (según el Decreto 4433 de 2004). 1.4.

Que se le ordene a la demandada a pagar retroactivamente los valores adicionales resultantes, con su respectiva indexación, más, los intereses moratorios sobre dichas sumas, o subsidiariamente al ser considerados improcedentes, se ordene el pago de los intereses legales sobre dichas sumas. 1.5. Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada, y, que las sumas reconocidas sean pagas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 192 y 195 de le Ley 1437 de 2011. 2.

Supuestos fácticos 2.1. La demanda se sustenta en que el señor JOSÉ SAMUEL GÓMEZ ZULUAGA prestó sus servicios a la Policía Nacional en el grado de agente, durante 22 años, 2 meses y 3 días, siendo el último lugar de prestación de servicios el Departamento de Antioquia. (Fls 3 y 4) 2.2. Asimismo, refiere que mediante la Resolución 1879 del 11 de agosto de 1975 proferida por CASUR, le fue reconocida la asignación de retiro, con fundamento en la regulación contenida en el Decreto 2340 de 1971. 2.3.

Resalta que, tal como consta en la hoja de servicios No. 0602PN-RDP del 25 de marzo de 1975 expedida por la Policía Nacional, el demandante estando en servicio devengaba una prima de actividad correspondiente al 45% del sueldo básico, empero, para la liquidación de su asignación de retiro solo fue tenido en cuenta el 20% de ese emolumento.

Radicado: 05001 33 019 2017 00302 01 2.4. Advierte que, el principio de oscilación ha estado vigente desde la Ley 2 de 1945, tal como lo dispone su artículo 34; tomándose como referencia las variaciones que se han introducido a las asignaciones de retiro de los miembros de la fuerza pública. 2.5. Indica que, en las Leyes 797 de 2003 y 923 de 2004 fueron señalados criterios objetivos y principios que deben seguirse para la fijación del régimen de asignación de retiro de los servidores de la fuerza pública, por lo cual, fueron expedidos los Decretos Reglamentarios 2070 de 2003 y 4433 de 2004, en los que se modificaron las partidas computables de las asignaciones de retiro y pensiones.

Señalándose que la prima de actividad sería un factor computable, suprimiendo los porcentajes relacionados con cargo, y disponiendo el reconocimiento del 100% de esta prima. 2.6. Relata que, mediante petición enviada el 14 de septiembre de 2016 a través del servicio de mensajería de Servientrega, y entregado a CASUR al día siguiente, solicitó reajustar su asignación de retiro con la inclusión del 100% de lo percibido en servicio por concepto de prima de actividad. 2.7.

Expone que, mediante el oficio E-00003-2016000567-CASUR id: 175905 del 05 de octubre de 2016 proferido por el Director General del CASUR, le fue negada la petición, por haber sido resuelta de fondo mediante Oficio No. 16564/GAG-SDP del 10 de diciembre de 2009. 3. Normas violadas y concepto de su violación En el escrito de demanda se plantean como normas internacionales violadas los artículos 1, 24, 26 y 29 de la convención Americana sobre Derechos Humanos- Pacto de San José de Costa Rica, aprobada en la Ley 1972; el preámbulo y los artículo 1, 2, 7, 22, 23, 25 numeral 1 y 30, de la Declaración Universal de Derechos Humanos; el preámbulo y los artículos 2, 3, 5, 7 literal a) ordinal i), 9 y 11 numeral 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, sociales y culturales y el Convenio Nro. 100 de la OIT.

(Fl.5) Como normas de orden nacional, el demandante consideró violadas, relacionó: los artículos 2, 4, 9, 13, 29, 46, 48, 53, 93, 94, 216 y 218 de la Constitución Política, los artículos 21 y 143 del Código sustantivo del Trabajo, el artículo 3 de la Ley 153 de 1887, el numeral 2 del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011, el artículo 34 de la Ley 2ª de 1945, el artículo 21 del Decreto 1305 de 1975, el artículo 110 del Decreto 1213 de 1990, los artículos 23, numeral 23.1.2 y 42 de los Decretos 2070 de 2003 y Decreto 4433 de 2004.

(Fl.5) Radicado: 05001 33 019 2017 00302 01 El concepto de su violación fue plasmado a partir de 3 causales de anulación de los actos administrativos, a saber: i) falsa motivación, ii) desviación de poder y iii) infracción de las normas en las que debería fundarse. La primera causal se argumenta en la falsa motivación al considerar que, el acto demandando que fecha del 05 de octubre de 2016, en el cual no hubo una respuesta de fondo, por considerar que era un asunto definido con anterioridad en el oficio de 2009, lo cual, desconoce que el derecho reclamado es una prestación periódica que se encuentra sujeta a una constante revisión, dado que esta se va causando sucesivamente en el tiempo.

También considera que, al negarse la reliquidación de dicha asignación se desconocen además de las normas citadas como violadas, los principios de progresividad, igualdad y favorabilidad, en tanto, se les está dando un trato desigual a quienes causaron su retiro con anterioridad a las normas citadas y a quienes acreditaron su derecho después de la entrada en vigencia de los Decretos 2070 de 2003 y 4433 de 2004, además, se está desconociendo la protección reforzada con la que cuentan las personas de las tercera edad.

(Fls 5 a 11). La desviación de poder se sustenta a partir de la falta de pronunciamiento en lo referente al principio de oscilación, que se encuentra contenido en el artículo 34 de la Ley 2ª de 1945, los artículos 21 y 22 del Decreto 1305 de 1975, el artículo 110 del Decreto 1213 de 1990 y el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, el cual es fundamental para analizar los derechos obtenidos con el reconocimiento de la asignación de retiro.

Además, por la falta de aplicación de postulados internacionales y constitucionales que consagran los principios de igualdad, progresividad y favorabilidad. (Fl. 11) En lo que refiere infracción de las nomas en que debería fundarse, se limitó a hacer una citación textual de las normas antes relacionadas como violadas por los actos administrativos demandados.

(Fls 11-15). 4. La sentencia impugnada. El Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Medellín, el día 29 de octubre de 2019 profirió sentencia de primera instancia negando las pretensiones de la demanda. En dicha decisión el A Quo estableció que: 4.1. En el plenario quedó demostrado que al señor José Samuel Gómez Zuluaga le fue reconocida la asignación de retiro mediante la Resolución 1879 de 1975, en su condición de Agente de la Policía Nacional a partir del 01 de Radicado: 05001 33 019 2017 00302 01 marzo de 1975, acto administrativo en el cual, le fue reconocida como partida computable el 15% de la prima de actividad.

Que, pese al porcentaje que fue reconocido en la asignación de retiro, en atención a la liquidación anual que fue aportada al proceso y que carece de fecha, el monto en que se le viene liquidando la prima de actividad al actor, es equivalente al 20%, devengado entre los años 1997 a 2016. Situación que no ha sido objeto de discusión por las partes.

Que, tal como consta en la hoja de servicios No. 0602 del 25 de marzo de 1975 aportada al plenario el actor prestó sus servicios a la Policía Nacional en la calidad de agente, durante 22 años, 2 meses y 3 días. 4.2. En lo que refiere al reproche del accionante por no incluirse en su asignación de retiro el 100% de lo que devengaba en servicio por concepto de prima de actividad, bajo los términos dispuestos en los Decreto 2070 de 2003 y 4433 de 2004, por ser considerado improcedente, al tener de presente lo sostenido por la Corte constitucional y el Consejo de Estado, quienes en sus providencias han establecido que la normativa aplicable es la que se encuentra vigente al momento del retiro, máxime que, para el momento de la adquisición del derecho del demandante la norma que regulaba dicho asunto era el Decreto 2340 de 1971.

Teniendo en consideración que le reforma introducida por el Decreto 4433 de 2004, que trajo la modificación en las partidas computables de la asignación de retiro, no tuvo efecto alguno en las situaciones particulares ya causadas y consolidadas bajo el amparo de regímenes anteriores. Considerando así, que al actor no le era aplicable el Decreto 4433 de 2004 por regular situaciones fácticas y jurídicas posteriores a la fecha de consolidación de la asignación de retiro del actor, y mucho menos la aplicación del Decreto 2070 de 2003, al ser una disposición excluida del ordenamiento jurídico a través de una declaratoria de inexequibilidad proferida por la Corte Constitucionalidad. 5.

La impugnación. La sentencia de primera instancia fue notificada a las partes el día 1° de noviembre de 2018. Estando dentro del término oportuno, actuando por conducto de apoderado, el demandante mediante escrito del día 13 de noviembre de 2018 interpuso y sustentó recurso de apelación en su contra (Fls 105 a 109). Radicado: 05001 33 019 2017 00302 01 Manifestó apartarse de las razones expuestas por el A Quo, al considerar que, se debió tener en cuenta que la asignación de retiro se asemeja a una pensión, por lo cual, sus titulares se convierten en sujetos de especial protección constitucional, como lo ha determinado la Corte Constitucional en sentencia T- 512 del 30 de julio de 2009 y T-415 del 08 de agosto de 2016.

Por otro lado, cita el artículo 1º de la Ley 923 de 2004 y afirma que, para que se pueda reajustar una de tales prestaciones periódicas, es necesario que se hubiere reconocido con anterioridad, pues de lo contrario no habría nada que reajustar. Señala que a través del Decreto 4433 de 2004 se atiende el mandato de fijar el régimen de asignación de retiro, de ahí que se debe aplicar al personal retirado que gozaba de asignación de retiro con anterioridad a la expedición. Afirma que, no se solicita la aplicación retroactiva, sino la aplicación de la norma a partir de su vigencia en una interpretación más favorable.

Defiende que el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 sí tiene como destinatarios a los miembros de la Fuerza Pública retirados con anterioridad a su entrada en vigencia, ya que regula lo referente a la liquidación de las prestaciones en general, mientras que los dos artículos siguientes se refieren de manera textual a los derechos adquiridos a partir de la vigencia del decreto.

Destaca que un agente o suboficial retirado con anterioridad a la Ley 923 y el Decreto 4433 de 2004 cumplió la misma naturaleza de funciones, tuvo las mismas o similares responsabilidades y asumió el mismo riesgo inherente a la actividad que un agente o suboficial retirado luego de su vigencia, diferenciándose únicamente por la fecha en que adquiere el derecho a la asignación de retiro, lo que no es preponderante para ameritar un trato diferenciado.

Asegura que la razón que motivó el cambio en la forma de computar la prima de actividad al trabajador en servicio es el mismo cambio para el personal retirado en un régimen anterior, pues, actualmente están en las mismas circunstancias fácticas y jurídicas. En corolario, indica que el cambio introducido por el legislador y desarrollado por el ejecutivo, corrige la violación de los derechos laborales y las garantías de los trabajadores, permitiendo que sus prestaciones de retiro se liquiden con la totalidad de los factores devengados durante el servicio, es decir, en su proporción real y no en montos injustificados y artificialmente inferiores que restan capacidad adquisitiva a la asignación de retiro.

Radicado: 05001 33 019 2017 00302 01 Plantea que el principio de oscilación no se puede aplicar al margen de la Constitución; que no se solicita aplicar los factores favorables de uno u otro régimen sino aplicar íntegramente el régimen de la Ley 923 y el Decreto 4433 de 2004; y que, admitiendo estas dos normas una interpretación más favorable al demandante, se debe acoger esta con preferencia a las desfavorables.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Cuestión previa Mediante Acuerdo PCSJA23-12125, de 19 de diciembre de 2023, el Consejo Superior de la Judicatura dispuso la creación de 3 nuevos despachos en el Tribunal Administrativo de Antioquia que conformarían la Sala Octava de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, entre ellos el Despacho 22 a cargo de la Magistrada Ponente Angy Plata Álvarez, en virtud de ello, el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia expidió el Acuerdo CSJANTA24-61 el 14 de marzo de 2024, contemplando la redistribución de algunos procesos.

Con fundamento en lo anterior, se recibió el proceso de la referencia, por tanto, se avocará el conocimiento del asunto 2. La competencia. La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 29 de octubre de 2018, por el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Medellín, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, conforme a la competencia atribuida por el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo consagrado en el artículo 155, numeral 2, ibidem. 3.

Problema Jurídico. Corresponde a la Sala determinar conforme a los argumentos expuestos en la apelación, si hay lugar a revocar el fallo de primera instancia. Para el efecto, resulta imperante determinar si los actos administrativos acusados, a través de los cuales se le negó la reliquidación de la asignación de retiro al demandante con la inclusión como partida computable del 100% de lo que percibía en servicio por concepto de prima de actividad, adolecen de nulidad por haberse expedido con infracción de las normas en que debían fundarse, con desviación de poder y con falsa motivación. Radicado: 05001 33 019 2017 00302 01 Para lo anterior, la Sala hará la revisión normativa relacionada a la asignación de retiro de los funcionarios que prestaron sus servicios a la Policía Nacional, y con base en ello, establecer si al actor le asiste o no el derecho a que se le reliquide su derecho pensional con la inclusión del 100% de lo que recibía por concepto de prima de actividad estando en servicio activo que era devengado en un 45% del salario básico y no en un 20% como se lo vienen pagando. 4.

Tesis de la sala La Sala procederá a confirmar la sentencia de primera instancia mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, por considerar que, no resultaba procedente el reajuste de la asignación de retiro de la cual es beneficiario el actor, pues la norma aplicable a su situación pensional, fue precisamente el Decreto 2340 de 1971, el cual incluía la prima de actividad en un 15% del sueldo básico, como factor de liquidación de la prestación de retiro, que ha venido siendo incluida como partida computable en un 20% desde 1996 hasta 2016, sin encontrarse en el plenario prueba que permita tener certeza de la variación en dicha prestación, lo cual, tampoco fue objeto de debate en el proceso.

Además, por encontrar que la aplicación del principio de oscilación en la forma como lo solicita la parte actora es improcedente, en tanto, éste solicita que se aplique de forma parcializada a la prima de actividad como una de las partidas computables y no, a la asignación de retiro en su integralidad. 5. Marco Jurídico Aplicable 5.1.

De la prima de actividad como partida computable de la asignación de retiro de los funcionarios de la Fuerza Pública En lo atinente a la prima de actividad, se tiene que, la misma fue creada mediante la Ley 131 de 1961 para los Oficiales, Suboficiales y el personal civil de las Fuerzas Militares de y la Policía Nacional en servicio activo, con exclusión del personal de la Justicia Penal Militar, norma que, a su vez, estableció que “las primas de que trata esta ley no son computables para efectos de asignaciones de retiro, pensiones y demás prestaciones sociales".

Posteriormente, en ejercicio de las facultades legales otorgadas por la Ley 65 de 1967, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3071 de 1968, en el que se indicó que la prima de actividad para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, sería del treinta por ciento (30%) de su sueldo básico y se aumentará en un uno y medio por ciento (1 ½%) por cada año de servicio cumplido en el grado respectivo, sin que exceda del treinta y seis por ciento (36%), prestación que se mantuvo, mediante los Decretos 2337 de 1971 y 612 de 1977.

Radicado: 05001 33 019 2017 00302 01 Sin embargo, mediante el Decreto 2340 de 1971 “por medio del cual se organiza la carrera de Agentes de la Policía Nacional”, estableció en su artículo 52, el cómputo de la prima de actividad del personal retirado de la Policía Nacional, bajo los siguientes términos: “Artículo 52. A partir de la vigencia del presente decreto, al personal de Agentes de la Policía Nacional que se retire o sea retirado bajo la vigencia del mismo se le liquidarán las prestaciones sociales sobre las siguientes partidas, así: a. Cesantía y demás prestaciones unitarias: sueldo básico; prima de antigüedad, subsidio familiar, una prima de actividad del quince por ciento (15%) del sueldo básico correspondiente y una doceava parte de la prima de Navidad. b. Asignaciones de retiro y pensiones sobre: sueldo básico, prima de antigüedad, un subsidio familiar para, el personal de Agentes casados o viudos con hijos legítimos del treinta por ciento (30%) de su sueldo básico por su estado de casado o viudo con hijos legítimos; un cinco por ciento (5%) por el primer hijo y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que el total sobrepase del cuarenta y siete por ciento (47%) del sueldo básico, una prima de actividad del quince por ciento ( 15 %) del sueldo básico correspondiente Y doceava parte de la prima de navidad” La anterior disposición normativa fue derogada por el Decreto 609 de 1997, el cual posteriormente fue dejado sin efectos de manera consecutiva por los Decretos 2063 de 1984, 97 de 1989 y 1213 de 1990.

En consecuencia de lo anterior, se tiene que, el Decreto 1213 de 1990 mediante el cual el Ministerio de Defensa Nacional, reformó el estatuto y régimen aplicable a los Agentes de la Policía Nacional, se encuentra vigente a la fecha, y, con relación a la prima de actividad de los funcionarios en servicio en su artículo 30 dispuso los siguientes porcentajes: “(…)

ARTÍCULO

30. PRIMA DE ACTIVIDAD. Lo Agentes de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta por ciento (30) del sueldo básico y se aumentará en un cinco por ciento (5%) por cada cinco (5) años de servicio cumplido. Además, en el artículo 101 del Decreto 1213 de 1990, dispuso para los Agentes de la Policía Nacional que se retiraran, a partir de la entrada en vigor de esta normativa, el cómputo de la prima de actividad en la siguiente forma: “(…)

ARTICULO 101. COMPUTO PRIMA DE ACTIVIDAD. A los Agentes que se retiren del servicio activo a partir de la vigencia del presente Decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computará de la siguiente forma: % -Para Agentes con menos de veinte (20) años de servicio, el quince por ciento (15%) del salario básico.

Radicado: 05001 33 019 2017 00302 01 -Para agentes entre veinte (20) y veinticinco (25) años de servicio, el veinte por ciento (20%) del sueldo básico. -Para Agentes con más de veinticinco (25) años de servicio, el veinticinco por ciento (25%) del salario básico. Para el año 2003 el Gobierno Nacional profirió el Decreto No. 2070 “Por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares”, a parte normativo que fue declarado inexequible en mediante sentencia C-432 del 6 de mayo de 2004 por la H. Corte Constitucional con ponencia del Magistrado Rodrigo Escobar Gil.

Con ocasión a lo anterior, el Congreso de la Republica a través de la Ley 923 de 2004, “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”, fijó los criterios y objetivos que debía seguir el Gobierno Nacional, para fijar el régimen de la asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, por lo que, en desarrollo de dicha norma, se profirió el Decreto 4433 de 2004, el cual, respecto del campo de aplicación, la garantía de los derechos adquiridos y de la prima de actividad como factor de cómputo para la asignación de retiro, indicó: “ARTÍCULO 1°.

Campo de aplicación. Las disposiciones aqui contenidas se aplicarán a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los Soldados de las Fuerzas Militares, en los términos que se señalan en el presente decreto.” ARTÍCULO 2°.

Garantía de los derechos adquiridos. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y Soldados de las Fuerzas Militares, o sus beneficiarios, que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cumplido la totalidad de los requisitos exigidos para acceder a una asignación de retiro o a una pensión de invalidez, o a su sustitución, o a una pensión de sobrevivencia, conservarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos, conforme a normas anteriores.

ARTÍCULO 4 °. Alcance. El régimen especial de asignación de retiro y de pensiones de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, regula los derechos a las prestaciones económicas periódicas de quienes prestan sus servicios a la Nación como miembros de la Fuerza Pública que comprende la asignación de retiro, la pensión de invalidez, y su sustitución, así como la pensión de sobrevivencia. “ARTÍCULO

13. PARTIDAS COMPUTABLES PARA EL PERSONAL DE LAS FUERZAS MILITARES. La asignación de retiro, pensión de invalidez, Radicado: 05001 33 019 2017 00302 01 y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: (…) 13.1.2 Prima de actividad.” Lo anterior permite inferir que, si bien el Decreto 4433 de 2004 dispuso como partida computable la prima de actividad dentro de las asignaciones de retiro del personal de la Fuerza Pública, en su artículo 2° determinó de forma clara que el personal que hubiese cumplido con los requisitos para acceder a las asignaciones de retiro, pensiones de invalidez, sustituciones pensionales o pensiones de sobrevivencia, con servarán los derechos y garantías adquiridos conforme a norma anteriores Es así, como de manera reiterativa esta Corporación1 ha sostenido que la liquidación de la asignación de retiro del personal de Agentes de la Policía Nacional, debe ser de acuerdo con lo indicado en el artículo 101 del Decreto 1213 de 1990, pues el Decreto 4433 de 2004, no se consagró una regulación especial en lo que respecta al reconocimiento de la prima de actividad frente al personal retirado, o en lo relativo al cómputo de la misma, y por ello es que debe entenderse que la misma se computa con un 15% del sueldo básico para los Agentes con menos de 20 años de servicio; del 20% del sueldo básico para los Agentes con 20 a 25 años de servicio; del 25% del sueldo básico para los Agentes con más de 25 años de servicio, sin que se evidencie sustento alguno para que se interprete que la Ley 923 de 2004 y su reglamentación deba aplicarse de forma retroactiva a situaciones jurídicas definidas con anterioridad a su vigencia. 5.2.

Principio de oscilación en las asignaciones de retiro de la Policía Nacional Conforme a lo dispuesto en el numeral 19, literal e) del artículo 150 y al artículo 217 de la Carta Política, se entiende que, la Fuerza Pública, cuenta con un régimen prestacional propio, de modo que, en uso de las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 66 de 1989, el Gobierno Nacional, hubiera expidió una serie de normas que regulaban el régimen pensional y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, dentro de los que se encontraban el Decreto 2340 d e1971, derogado en su totalidad por el Decreto 609 de 1977, el Decreto 612 de 1977, el Decreto 89 de 1984, el Decreto 95 de 1989, el Decreto 1211 de 1990 dirigido al Ejército Nacional y los Decretos 1212 y 1213 de 1990 destinado para la Policía Nacional.

Tal como se indicó, desde antes de la Constitución de 1991, pero en total consonancia con el ordenamiento constitucional antes vigente, se había expedido el Decreto 2430 de 1971 “Por el cual se reorganiza la Carrera de 1 Vér las sentencias proferidas en los procesos 05001333300220170034701, 05001333303620170059701, 05001333302920190001301 Radicado: 05001 33 019 2017 00302 01 Agentes de la Policía Nacional”, que se encontraba vigente en el momento del retiro efectivo del servicio del demandante, que en su artículo 59 había establecido lo siguiente: “ARTÍCULO

59. OSCILACIÓN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO Y PENSIONES. Las asignaciones de retiro y pensiones de que trata el presente Decreto, se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que se introduzcan en los sueldos básicos de actividad correspondiente a la calidad de Agente.” Las disposiciones normativas que regulan el régimen pensional y prestacional han sido reformadas constantemente, en tanto, el Decreto 2430 de 1971, fue derogado en su totalidad por el artículo 177 del Decreto 609 de 1977, y de forma simultánea han venido siendo derogadas por los Decretos 2063 de 1984, 97 de 1989 y 1213 de 1990, siendo este último, el único que se encuentra vigente de los antes mencionados.

Encontrando que, este Decreto 1213 de 1990 en su artículo 110, dispone sobre la oscilación de la asignación de retito y pensiones los siguiente: “ARTICULO 110.Oscilación de asignaciones de retiro y pensiones. Las asignaciones de retiro y pensiones de que trata el presente Decreto, se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para un Agente y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 100 de este Estatuto; en ningún caso aquéllas serán inferiores al salario mínimo legal.

Los Agentes o beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la Administración Pública, a menos que así lo disponga expresamente la Ley” Ahora, a la luz de lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004, invocado como fundamento de derecho por la parte actora, esta Sala de decisión advierte que, en su artículo 42 respecto del principio de oscilación dispuso:

ARTÍCULO 42. Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente.

El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley. En el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007 se dispuso frente al principio de oscilación, lo siguiente: “Artículo 4°. En virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtenida antes del 1° de julio de 2007, tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya Radicado: 05001 33 019 2017 00302 01 ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2° del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007.

Parágrafo. No le será aplicable este artículo al personal que por decisión judicial se hubiere acogido al Régimen General de Pensiones.” El denominado principio de oscilación, opera respecto de las asignaciones de retiro y de las pensiones militares y policiales que se hubieran reconocen a los miembros retirados de la Fuerza Pública, garantizándose que las referidas prestaciones sociales, mantuvieran su poder adquisitivo, el cual, conllevaba a que las prestaciones antes mencionadas, por lo menos, recibieran el mismo incremento anual que el Gobierno Nacional dispone para los salarios de los miembros activos de la Fuerza Pública.

Que, mediante petición enviada a través de correo certificado el día 14 de septiembre de 2018, el señor José Samuel Gómez Zuluaga solicitó el reconocimiento de la prima de actividad en el 100% de lo que percibía encontrándose en servicio. (fls. 21 a 23) 6.2. Que, mediante el Oficio No. E-00003-2016000567-CASUR Id: 175905 del 05 de octubre de 2016, CASUR no resolvió de fondo la solicitud de reliquidación de asignación de retiro, advirtiendo que fue resuelta en el acto administrativo del 10-12-2009.

(Fl. 24) 6.3. Que, mediante Oficio No. 16584/GAP-SDP del 10 de diciembre de 2009, CASUR negó la solicitud de reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión de un porcentaje mayor de la prima de actividad, considerando que los decretos invocados, son posteriores a la fecha de reconocimiento de la asignación prestacional. 6.4.

Que, mediante Oficio No. 18257/OAJ del 22 de agosto de 2016 la Caja de Sueldo de Retiro de la Policía Nacional, se obtuvo la siguiente información: Radicado: 05001 33 019 2017 00302 01 • Hoja de servicios No. 0602 del 25 de marzo de 1975, por medio del cual certifica los cargos y tiempo de servicio del señor José Samuel Gómez Zuluaga quien estuvo vinculado durante 22 años, 2 meses y 3 días en el servicio activo, siendo la última sede el Departamento de Antioquia.

(fls.28 y 29) • Liquidación oficial de asignación de retiro del Agente José Samuel Gómez Zuluaga, en el cual se encuentran discriminados el valor del salario básico y el porcentaje de las primas incluidas como partidas computables, dentro de la cual se encuentra la de prima de actividad en un 15%. (fl. 30) • Liquidaciones anuales por aumento general de sueldo de los años 1996 al 2016, expedida por CASUR, en el cual se evidencian los factores tenidos en cuenta para la asignación de retiro, dentro de las cuales se viene reconociendo un 20% de la prima de actividad.

(fls. 38) • Petición de reconocimiento de la asignación de retiro con destino a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, remitido por correo certificado del 15/07/2016. (fls. 39 – 40) 6.5. Que, si bien al señor José Samuel Gómez Zuluaga mediante la Resolución 1879 del 11 de agosto de 1975, le fue reconocido dentro de la asignación de retiro un 15% de la prima de actividad, desde 1996 hasta 2016 se le ha venido incluyendo en su mesada de retiro, un 20% de la prima de actividad, sin quedar demostrado en el plenario cuál fue el acto administrativo que sirve de fundamento a dicho incremento, sin embargo, esto tampoco fue objeto de debate dentro de la presente Litis. 7.

Del caso en concreto Tal como se indicó en acápites anteriores, en el presente asunto, la parte demandante manifestó, que su asignación de retiro le fue reconocida mediante Resolución No. 1879 del 11 de agosto de 1975, por haber cumplido con 22 años, 2 meses y 3 días, de servicio, teniendo como precepto normativo aplicable el Decreto 2340 de 1971.

Y que, durante el servicio activo devengaba un 45% por prima de actividad, sin embargo, dentro de su mesada de retiro esta prima viene siendo liquidada en un 20%. Además, que atendiendo a que el principio de oscilación se encuentra vigente desde la Ley 2° de 1945, su asignación de retiro debe ser reliquidada incluyendo el 100% de lo que percibía en actividad por concepto de prima de actividad, es decir, en un 45%, en aplicación de lo dispuesto en las Leyes 797 de 2003 y 923 de 2004 y los Decretos 2070 de 2003 y 4433 de 2004.

Se encuentra que, dentro del trámite de primera instancia la parte demandada no allegó respuesta a la demanda, ni tampoco aportó los antecedentes Radicado: 05001 33 019 2017 00302 01 administrativos relacionados con el actor, a pesar de la carga que al respecto le correspondía conforme al artículo 175 del CPACA. Conforme los fundamentos de hecho y derecho, formulados por la parte actora dentro de la demanda, así como la normativa invocada y las pruebas que obran en el expediente, la Sala pasará a efectuar la siguiente disertación encaminada a resolver el problema jurídico planteado: 7.1.

En lo que respecta a la aplicación del Decreto 4433 de 2004, para situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad a su vigencia, se debe tener en cuenta, en primer lugar que, dicha norma fue expedida con base en los criterios y objetivos fijados por la Ley 923 de 2004, norma que, a su vez, desde su artículo 1°, fijó como alcance de la misma, la regulación de las situaciones producidas a partir de su vigencia, es decir, desde el 30 de diciembre de 2004, y con sujeción a su propio contenido normativo, sin que se haya previsto algún caso de aplicación retroactiva de la Ley1.

Adicionalmente, frente al Decreto 2070 de 2003, esta Corporación recuerda que, tal como se expuso en acápites anteriores, dicha regulación normativa, fue declarada inexequible por inconstitucionalidad mediante sentencia C-432 del 6 de mayo de 2004 proferida por la Corte Constitucional, por lo tanto, es improcedente su aplicación. 7.2.

La Sala observa que, la entidad demandada reconoció dentro de la asignación de retiro del demandante, la prima de actividad en el equivalente al 15%, de conformidad con la normatividad bajo la cual el actor adquirió dicha prestación –Decreto 2340 de 1971-, tal como se puede observar en el contenido de la Resolución del 1879 del 11 de agosto de 1975, ello aunado a que resulta absolutamente improcedente la aplicación retroactiva del Decreto 4443 de 2004, en la medida en que no existe dentro del ordenamiento jurídico, norma alguna que permita inferir que éste, gobierna situaciones consolidadas y completamente definidas con anterioridad a su entrada en vigencia. Maxime, cuando ya habían trascurrido aproximadamente veintinueve años desde el reconocimiento prestacional, hasta la entrada en vigor del último del Decreto 4433 de 2004. 7.3.

De otro lado, esta Corporación no evidencia, vulneración alguna al principio de oscilación como lo sostiene la parte demandante en la alzada, en tanto que, el Decreto 2340 de 1971, al establecer un mecanismo de oscilación o variación favorable de las asignaciones de retiro, tomó como referente para el reajuste de las mismas, los que se hicieran a las asignaciones del personal en servicio activo; y, a su vez, el Decreto 4433 de 2004 en su artículo 2°, garantizó que, quienes hubieren adquirido un derecho prestacional con anterioridad a la vigencia de dicha norma, conservarían “todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a normas anteriores”, entre los que se encuentra, el principio de oscilación aludido.

Radicado: 05001 33 019 2017 00302 01 Conforme lo anterior y para el caso del Personal de Agentes de la Policía Nacional después de la derogatoria de la normativa que regulaba este régimen prestacional, quedó vigente en Decreto 1213 de 1990, que en su artículo 101, dispone para el cómputo de la prima de actividad de los agentes que hayan prestado sus servicios por más de 20 y menos de 25 años, el 20% del sueldo básico para su asignación de retiro, tal como viene reconociéndose al accionante. 7.4.

En efecto, al observar el contenido de las liquidaciones anuales de los años 1996 al 2016 expedidas por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, la Sala advierte que, al señor José Samuel Gómez Zuluaga se le viene calculando su asignación de retiro con un 20% correspondiente a la prima de actividad, pese a que se le había reconocido solo un 15% sobre este factor, y que, si bien, se desconoce a partir de qué acto administrativo la entidad demandada ordenó el incremento porcentual de esta partida, atendiendo a que ello no fue objeto de controversia entre las partes, se puede válidamente concluir que, CASUR ha venido aplicando el porcentaje dispuesto para esta prima en el artículo 101 del Decreto 1213 de 1990. 7.5.

Ahora, la asignación de retiro variaría en el mismo porcentaje en que ocurriera el incremento de los emolumentos del personal en actividad, conforme a la variación o incremento porcentual efectuado al personal activo de la Policía Nacional, en cada caso, mediante los decretos anuales que expidiera el Gobierno Nacional, teniendo que dicha variación se aplicaría con fundamento en el principio de oscilación a las asignaciones de retiro ya reconocidas, respecto del incremento anual del salario básico y no sobre su forma de liquidación. De lo contrario, al aplicar el principio de oscilación en la forma que lo pretende el demandante, y esto es, incrementar el porcentaje de cada una de las partidas computables teniendo como fundamento las regulaciones que vayan ingresando al ordenamiento jurídico, implicaría desconocer el principio de inescendibilidad de la norma y dar aplicación errónea del principio de favorabilidad, en tanto, no puede aplicarse de forma parcializada o fraccionada diferentes regímenes prestacionales a cada partida computable.

Pues, tal como lo ha explicado el Consejo de Estado2, el principio de favorabilidad solo es aplicable cuando al actor de acuerdo a su situación específica se le puedan emplear dos o más disposiciones jurídicas.contrario al contexto jurídico del señor Gómez Zuluaga, a quien su asignación de retiro le fue reconocida conforme al único régimen vigente para ese momento, esto es, el Decreto 2340 de 1971. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Ponente William Hernández Gómez, en Sentencia del 6 de mayo de 2021, proceso con radicado interno (2432-18) Radicado: 05001 33 019 2017 00302 01 Como ab initio se advirtió, el principio de oscilación no implica una modificación al porcentaje de reconocimiento de las asignaciones de retiro consolidadas bajo normas anteriores a la vigencia del Decreto 4433 de 2004, ni una variación de las partidas que se computaron en su liquidación, por lo que no resulta procedente para el caso concreto, el incremento en la prima de actividad en un 45% del salario básico, por ser el porcentaje de este emolumento que percibía estando en servicio.

Tiene plena lógica que un concepto que se denomina “prima de actividad”, tenga un porcentaje de reconocimiento diferente cuando un servidor se encuentra en servicio activo, a cuando se encuentra retirado. 7.6. En conclusión, habiéndose analizado las normas citadas por el actor para solicitar la reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión de un porcentaje mayor sobre la prima de actividad, conforme a la disertación efectuada, esta Corporación considera que las causales de anulación de los actos administrativos invocadas por la parte demandante dentro del escrito introductor carecen de fundamento. 8.

Decisión. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia proferida el 29 de octubre de 2018, por el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Medellín, mediante la cual negó las pretensiones de la demandada, al considerar que no le eran aplicable los dispuesto en los Decretos 2070 de 2003 y 4433 de 2004 respecto del porcentaje de la prima de actividad como partida computable de la asignación de retiro que devenga el señor José Samuel Gómez Zuluaga. 9.

Condena en costas. En el presente caso, los recursos de apelación fueron interpuestos antes de la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, de modo que, para efectos de la condena en costas, se seguirán las reglas existentes a la fecha de interposición del recurso, tal como lo prevé el inciso final del artículo 86 ibidem. Sobre la condena en costas, el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

Respecto de la condena en costas, el artículo 365 del Código General del Proceso dispone: Radicado: 05001 33 019 2017 00302 01 “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Sin embargo, dentro de esta misma codificación procesal, se contempló una causal de exoneración de la imposición de condena en constas, la cual se encuentra establecida en el artículo 154, que en su tenor literal reza: “ARTÍCULO 154. EFECTOS. El amparado por pobre no estará obligado a prestar cauciones procesales ni a pagar expensas, honorarios de auxiliares de la justicia u otros gastos de la actuación, y no será condenado en costas.” Conforme a lo anterior, y atendiendo a que la parte actora en memorial del 8 de mayo de 2018 solicitó amparo de pobreza (fl. 73) y que el mismo le fue concedido por el A Quo en auto del 06 de agosto de 2018, la Sala en cumplimiento de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 154 del Código General del Proceso, se abstendrá de imponer condena en costas al recurrente por el trámite adelantado en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA OCTAVA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 29 de octubre de 2018 dentro del asunto de la referencia, por el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Medellín, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NO EFECTUAR CONDENA DE COSTAS en segunda instancia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes esta decisión conforme al artículo 203 del CPACA.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, una vez esté en firme esta decisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, Esta providencia se estudió y aprobó en Sala, como consta en acta de la fecha. Radicado: 05001 33 019 2017 00302 01 ANGY PLATA ÁLVAREZ LUZ MYRIAM SÁNCHEZ ARBOLEDA JUAN GABRIEL VILLAMARÍN MARTÍNEZ Providencia firmada por SAMAI3 3 Para comprobar la autenticidad del documento ingresar a la pestaña “Validador de Documentos” en SAMAI. https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx