TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete Montería, nueve (9) de diciembre del dos mil veinticuatro (2024) FALLO SEGUNDA INSTANCIA Asunto: Acción de Tutela Radicación: 23001333300220240043801 Accionante(s): Gabriel Coavas Yánez Accionado(s): Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones y AFP Porvenir S.A. I. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a decidir sobre la impugnación presentada por Colpensiones en contra de la Sentencia de Primera instancia proferida el 29 de octubre de 2024, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se tutelo los derechos a la seguridad social y debido proceso. a).
Hechos1. En el libelo de tutela, se narran los siguientes hechos: El señor Gabriel Coavas Yánez actualmente tiene 64 años y en el momento en el que inició a laboral se vinculó al Instituto Colombiano de Seguros Sociales–ISS, hoy Colpensiones. Tiempo después, se trasladó de ISS a Porvenir AFP, sin embargo, luego de realizar cálculos, llegó a la conclusión de que no resulta beneficioso pensionarse por la AFP Porvenir, debido a que el valor de sus mesadas pensionales le quedarían en $1.300.000 (1SMLMV).
Explicó que de acuerdo con lo señalado en el artículo 76 de la Ley 2381 de 2024, tiene derecho a recibir la doble asesoría y solicitar su traslado hacia el régimen de pensiones que más le resulte conveniente, que en el presente caso es Colpensiones, por lo anterior, el día 12 de agosto de 2024, solicitó la doble asesoría en Porvenir AFP y posteriormente el 27 de septiembre de 2024 a Colpensiones.
Luego, el accionante realizó la solicitud de traslado de régimen ante Colpensiones mediante el portal web y tiempo después Colpensiones mediante Oficio de radicado nro. 2024_20063788 de fecha 30 de septiembre de 2024 le informó que la validación o rechazo de su traslado de régimen seria determinado por Porvenir quien es la administradora a la cual se encuentra afiliado, y que, además, es la AFP quien debe notificarle la decisión adoptada.
Del anterior comunicado, el accionante concluyó que su traslado de régimen aún no ha sido aprobado. Además, expresó que no se ha pensionado aún se encuentra en la espera de que las entidades realicen los trámites administrativos correspondientes para la efectividad de su traslado. b). Petición2. En el escrito de tutela, se hicieron las siguientes peticiones: • Que se tutelen los derechos fundamentales a la seguridad social, petición y mínimo vital. • Como consecuencia de lo anterior, se ordene a Colpensiones para que de forma inmediata realice las gestiones administrativas correspondientes para que solicite ante 1 PDF nro. 01 (págs.1 y 2) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 2 PDF nro.01 (pag.4) Cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23-001-33-33-002-2024-00438-01 2 AFP Porvenir el traslado de los aportes en pensión y la información completa de su historia laboral. • Se ordene a Protección AFP (SIC) para que de manera inmediata realice las gestiones administrativas tendientes a enviar la información de su historia laboral y traslado de los aportes pensionales. • Se ordene a Colpensiones para que una vez consolidada y actualizada la información de los aportes y la historia laboral, le envié comunicación a través de la cual le indique los trámites y procedimientos a seguir para presentar la documentación requerida. • Se notifique al Ministerio de Hacienda – Oficina de Bonos Pensionales, para que reciba de esta entidad información detallada de la historia laboral de sus aportes a pensión y señale si existe o no, algún tipo de glosa con relación a los aportes a pensión de su historia laboral. c).
Informes de las entidades accionadas • Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES3 La directora de acciones constitucionales solicitó que se deniegue la presente acción de tutela, debido a que las pretensiones son abiertamente improcedentes en el entendido de que no cumple con los requisitos de procedibilidad del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.
Sostuvo que lo solicitado por el accionante desnaturaliza este mecanismo de protección de carácter subsidiario y residual frente a los derechos invocados cuando no han sido sometidos a los procedimientos pertinentes e idóneos para su solución, desconociendo así la norma constitucional. Explicó que no se puede considerar que Colpensiones ha vulnerado derecho fundamental alguno, por cuanto no tiene responsabilidad alguna en la transgresión de los derechos fundamentales.
Teniendo en cuenta que, actualmente Colpensiones no tiene registros de petición o trámite pendiente por resolver a favor del ciudadano. Finalmente, afirmó que de los documentos que obran en la acción de tutela se evidencia que el señor Gabriel Coavas Yánez no ha demostrado la amenaza de un eventual perjuicio irremediable, por lo que no sería posible acceder vía tutela a la protección reclamada, además, el actor debe agotar los procedimientos administrativos y judiciales dispuestos para tal fin. • Ministerio de Hacienda y Crédito Público4 La jefa de la Oficina de Bonos Pensionales solicitó al Despacho que se desestime y declare improcedente la presente acción de tutela por cuanto la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público no ha vulnerado derecho fundamental alguno. Señaló que el accionante a la fecha no ha tramitado petición alguna ante esta entidad, en relación con los hechos que fundamenta la acción constitucional, en ese sentido, tal como lo sostuvo el accionante en los hechos de la demanda las peticiones objeto de la presente acción constitucional fueron radicados ante la AFP Porvenir y Colpensiones, y no ante el Ministerio de Hacienda.
Por lo tanto, corresponde a dichas administradoras de pensiones demostrar que los mismos fueron debida y oportunamente atendidos. 3 PDF nro. 07 Cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 4 PDF nro. 12 Cuaderno de primera instancia. Expediente digital. Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23-001-33-33-002-2024-00438-01 3 Explicó que los tiempos laborados en entidades públicas no cotizados al ISS- Colpensiones, cada empleador, en donde el accionante prestó sus servicios debe expedir la certificación laboral y de salarios según lo establecido en el Decreto 126 de 2018 (Sistema de Certificación Electrónica – CETIL) de los tiempos laborados por el accionante de los cuales se realizaron cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales – ISS, le corresponde a la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones reportar dicha información a través de su archivo laboral masivo, por cuanto la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público no puede incluir ni modificar tiempos laborados en las historias laborales que sirven de liquidación para bonos pensionales.
Por otra parte, alegó que la Oficina de Bonos pensionales del Ministerio de Hacienda no tiene por competencia avalar, gestionar o supervisar los traslados de aportes pensionales, pues, dicho procedimiento, debe ser adelantando entre la entidad que tiene las cotizaciones esto es la AFP Porvenir y la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.
Luego, informó que la Oficina de Bonos Pensionales desconoce por completo cuantas semanas cotizó el accionante a partir del 18 de junio de 2002 cuando se afilió al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad - RAIS. Así mismo, indicó que la AFP Porvenir es la única que conoce si su afiliado hizo o no cotizaciones a pensión, después de su afiliación al RAIS, así como la existencia de aportes con entidades diferentes al ISS.
Por último, con respecto de la doble asesoría argumentó que es una actividad de competencia única y exclusiva de las Administradoras del Sistema General de Pensiones, trámite en el que esta Oficina no tiene ninguna injerencia, lo anterior teniendo en cuenta que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Oficina de Bonos Pensionales, no funge como Administradora del Sistema General de Pensiones, por lo tanto para el caso en estudio, es una actividad que compete a la AFP Porvenir en asocio con la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. • Porvenir S.A.5 La directora de acciones constitucionales solicitó declarar improcedente la presente acción tutelar en contra de Porvenir, en tanto, esta sociedad no ha vulnerado derecho fundamental alguno al accionante.
Explicó que se evidencia que el accionante a la fecha cuenta con doble asesoría registrada, tanto en Porvenir como en Colpensiones, con base en la información recibida el accionante tomó la decisión de trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones. Siendo que debe diligenciar ante la entidad destino (en este caso Colpensiones) el respectivo formulario de solicitud de traslado, para que ésta a su vez informe a su administradora actual y así pueda esta última pronunciarse sobre su viabilidad.
Esta información fue puesta en conocimiento del accionante mediante respuesta del 17 de octubre de 2024. Por último, argumentó que el accionante no allegó una sola prueba que demuestre que se encuentra Ad-portas de sufrir un perjuicio irremediable, pues la jurisprudencia ha indicado que deben aportarse los elementos fácticos que indiquen el cumplimiento de cada uno de los requisitos de la tutela. d).
Fallo impugnado6 5 PDF nro. 20 Cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 6 PDF nro. 16 Cuaderno de primera instancia. Expediente digital. Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23-001-33-33-002-2024-00438-01 4 El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante fallo de fecha 29 de octubre de 2024, tuteló los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social.
En ese sentido, resolvió lo siguiente:
PRIMERO. Decretar la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social del accionante Gabriel Coavas Yánez, dentro de la presente acción de tutela promovida en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones y de la AFP Porvenir S.A.
SEGUNDO. En consecuencia, se ordena a la accionada Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- que, a través de su representante legal, o quien haga sus veces, y dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia, si aún no lo ha hecho, proceda a realizar la remisión de la solicitud de traslado de régimen pensional incoada por el accionante señor Gabriel Coavas Yánez, a la AFP Porvenir S.A.
TERCERO. Asimismo, se ordena a la AFP Porvenir S.A. que, a través de su representante legal, o quien haga sus veces, luego de la remisión anteriormente ordenada, se pronuncie sobre la viabilidad o no del traslado de régimen pensional incoada por el accionante señor Gabriel Coavas Yánez, dentro del término para ello establecido en la Circular Básica Jurídica (C.E. 007-96), Título Cuarto, Capitulo Primero, numeral 3.5. emitida por la Superintendencia Financiera de Colombia.
El A quo fundamentó su decisión, indicando que en vista de la fecha de radicación de la solicitud de traslado fue el 30 de septiembre de 2024, ante Colpensiones, teniendo en cuenta el término establecido en la normatividad en cita -Circular Básica Jurídica (C.E. 007- 96)- para que dicha entidad remitiera la solicitud de traslado a la AFP Porvenir S.A, le asistían a Colpensiones los primeros 8 días del mes de octubre para remitir la solicitud de traslado del accionante, lo cual no ocurrió, pues, en la contestación Colpensiones no señaló haber dado el cumplimiento.
Por lo anterior, concluyó que la accionada Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, se encuentra vulnerando los derechos al debido proceso y a la seguridad social del accionante, al no adelantar la gestión administrativa correspondiente para que el fondo de pensiones en el cual se encuentra afiliado actualmente estudie la procedencia del traslado presentado. e).
La impugnación7 Inconforme con el fallo de primera instancia, Colpensiones presentó impugnación, mediante la cual solicitó que se revoque el fallo de primera instancia debido a que la tutela no cumple con los requisitos de procedibilidad del art 6 del decreto 2591 de 1991. Expuso que decidir de fondo las pretensiones del accionante y acceder a las mismas invade la órbita del juez ordinario y su autodominio, pero además excede las competencias del juez constitucional, en la medida en que no se probó vulneración a derechos fundamentales, ni la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable proteger derecho alguno. Además, el actor debe agotar los procedimientos administrativos y judiciales dispuestos para tal fin, y no reclamar su pretensión vía acción de tutela, ya que esta solo es procedente ante la inexistencia de otro mecanismo judicial.
Por último, afirmó que el actor pretende desnaturalizar la acción de tutela, intentando que, por medio de un proceso caracterizado por la inmediatez y subsidiariedad, sean reconocidos derechos que deben ser de conocimiento del juez ordinario competente, a través de los mecanismos legales establecidos para ello. • Memoriales presentados por Colpensiones8 7 PDF nro. 22 Cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 8 PDF nro. 24 y 29 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23-001-33-33-002-2024-00438-01 5 El día 7 de noviembre de 20249, la directora de acciones constitucionales presentó memorial indicando que dio cumplimiento al fallo de tutela y explicó que mediante Oficio con numero de radicado nro. 2024_23358258-2024_23622591 del 5 de noviembre del 2024 notificado al correo juanchox457@hotmail.com mediante en donde le informó que fue enviada la novedad de traslado a la AFP Porvenir.
Seguidamente, solicitó que se continúe con el estudio de la impugnación presentada respecto de la sentencia de tutela, de acuerdo con los argumentos presentados en su oportunidad. Posteriormente el día 8 de noviembre del año 202410, Colpensiones presento memorial en el cual indicó que la solicitud de traslado radicada ante Colpensiones mediante formulario de afiliación BZ. 2024_18629030 de fecha 10 de septiembre de 2024, no es viable y por tanto no se puede acceder a la misma teniendo en cuenta que en virtud de lo establecido en el Artículo 76 - Oportunidad de Traslado, del texto definitivo aprobado frente al Sistema de Protección social integral para la vejez, invalidez y muerte de origen común. Explica que conforme al Decreto reglamentario 1225 del 3 de octubre de 2024, por el cual se reglamenta el parágrafo transitorio del artículo 12 y los artículos 57, 75 y 76 de la Ley 2381 de 2024, relacionados con las entidades administradoras del componente complementario de ahorro individual y la selección de estas por parte de los afiliados, el régimen de transición y la oportunidad de traslado, respectivamente, que en virtud de su artículo 11 frente a los Requisitos para la oportunidad de traslado: Para ejercer la oportunidad de traslado los afiliados deben acreditar los siguientes requisitos: 1.
Un mínimo de 750 semanas cotizadas, para el caso de las mujeres, y como mínimo 900 semanas cotizadas, para el caso de los hombres. 2. Tener menos de 10 años para tener la edad de pensión. 3. No tener reconocida la pensión o no haber recibido la devolución de saldos o indemnización sustitutiva. 4. Haber recibido la doble asesoría”. Por lo anterior, concluyó que el señor Gabriel Coavas Yánez ha superado la edad de pensión con 62 años para los hombres, razón por la cual, bajo la luz de la interpretación de la Ley previamente citada, no es posible acceder a dicha solicitud de traslado Por otro lado, argumentó que no se encuentra petición reciente presentada por la accionante ante la entidad donde se manifieste o se requiera algún tipo de acción por parte de esta administradora, hecho que confirma con el traslado de tutela y anexos donde se evidencia que la accionante no aporta siquiera prueba sumaria en la que se evidencie que en ejercicio de la petición hubiese puesto en marcha la administración. f).
Trámite de segunda instancia Por auto de fecha 15 de noviembre de 202411, se admitió la impugnación presentada por Colpensiones12, contra el fallo de fecha 29 de octubre de 2024, proferido en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA a). De la competencia 9 PDF nro. 24 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 10 PDF nro. 29 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 11 PDF nro. 04 del cuaderno de segunda instancia. Expediente digital. 12 PDF nro. 22 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23-001-33-33-002-2024-00438-01 6 Este Tribunal Administrativo es competente para conocer de la impugnación presentada por Colpensiones, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por ser el superior funcional, al haber sido proferida la providencia impugnada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería. b).
Problema jurídico Para resolver la presente causa constitucional, deberá la Sala verificar, si en el caso sub examine, actualmente existe vulneración por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones los derechos fundamentales al debido proceso y seguridad social del señor Gabriel Coavas Yánez respecto de la solicitud de traslado de régimen pensional.
Previo a resolver el asunto planteado, con el objeto de extraer premisas jurídicas útiles para su solución, la Sala procederá a estudiar los siguientes aspectos: i) Generalidades de la acción de tutela; ii) Derechos invocados como vulnerados iii) Procedimiento para el traslado de afiliados entre entidades administradoras pensionales. i).
Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela se define como un mecanismo de defensa judicial al cual puede acudir toda persona para obtener la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señale la ley.
La acción de tutela tiene un carácter subsidiario y residual, en tanto ella sólo procede en el evento en el que el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial, o cuando existiendo éste, sea presentada como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, art. 86 de la Constitución Política. La Corte Constitucional13 ha indicado que la acción de tutela es un verdadero derecho fundamental, a través del cual se garantiza la protección de los derechos fundamentales, los cuales, sin ella, comprometerían su eficacia, la cual se caracteriza por ser un instrumento i) subsidiario; ii) inmediato; iii) sencillo; iv) específico; y v) eficaz; y se rige por los principios de informalidad y de oficiosidad. ii).
Derechos invocados como vulnerados El derecho a la seguridad social el cual se encuentra previsto en el artículo 48 de la Constitución Política, debe indicarse que la Corte ha determinado que el mismo es un derecho fundamental, lo cual expone que conforme a la jurisprudencia constitucional, el derecho a la seguridad social es un real derecho fundamental cuya efectividad se deriva «de (i) su carácter irrenunciable, (ii) su reconocimiento como tal, en los convenios y tratados internacionales ratificados por el Estado colombiano en la materia y (iii) de su prestación como servicio público en concordancia con el principio de universalidad.
Sin embargo, el carácter fundamental del derecho a la seguridad social no puede ser confundido con su aptitud de hacerse efectivo a través de la acción de tutela 14En Sentencia T-628 de 2007, La honorable Corte Constitucional estableció que la finalidad de la seguridad social guarda: necesaria correspondencia con los fines esenciales del Estado social de derecho como el servir a la comunidad; promover la prosperidad general; garantizar la efectividad de los principios y derechos constitucionales; promover las condiciones para una igualdad real y efectiva; adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados; proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta; y reconocer sin 13 Corte Constitucional.
Sentencia C-483 de 2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil, Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil ocho (2008). 14 Corte Constitucional. Sentencia T-047 de 2013. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil trece (2013). 11 Corte Constitucional Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23-001-33-33-002-2024-00438-01 7 discriminación alguna de la primacía de los derechos inalienables de la persona como sujeto, razón de ser y fin último del poder político, donde el gasto público social tiene prioridad sobre cualquier otra asignación. Aunado a lo anterior, es necesario destacar que el concepto de "seguridad social" hace referencia a la totalidad de las medidas que propenden por el bienestar de la población en lo relacionado con la protección y cobertura de unas necesidades que han sido socialmente reconocidas; por ello, con respecto al contenido de este especial derecho, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su Observación General No. 19 destacó que: El derecho a la seguridad social incluye el derecho a obtener y mantener prestaciones sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin discriminación, con el fin de obtener protección, en particular contra: a) la falta de ingresos procedentes del trabajo debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral, vejez o muerte de un familiar; b) gastos excesivos de atención de salud; c) apoyo familiar insuficiente, en particular para los hijos y los familiares a cargo.
La Corte Constitucional ha señalado que la fundamentalidad de este especial derecho encuentra sustento en su vínculo funcional con el principio de dignidad humana y en la satisfacción real de los derechos humanos, pues, a través de éste, resulta posible que las personas afronten con decoro las circunstancias difíciles que les obstaculizan o impiden el normal desarrollo de sus actividades laborales y la consecuente recepción de los recursos que les permitan ejercer sus derechos subjetivo.
El debido proceso se encuentra consagrado en el artículo 2915 de la Constitución Política, es un derecho fundamental de aplicación inmediata, y este se debe aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. El cual predica que nadie podrá ser juzgado sino conforme a Leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante Juez o Tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada Juicio.
Ha sido definido por la Corte Constitucional16 como: El debido proceso constituye un conjunto de garantías destinadas a la protección del ciudadano vinculado o eventualmente sujeto a una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten las formalidades propias de cada juicio. En consecuencia, implica para quien asume la dirección del procedimiento la obligación de observar, en todos sus actos, la plenitud de las formas previamente establecidas en la Ley o en los reglamentos.
Esto, con el fin de preservar los derechos de quienes se encuentran incursos en una relación jurídica, en todos aquellos casos en que la actuación conduzca a la creación, modificación o extinción de un derecho o una obligación o a la imposición de una sanción. De igual manera lo considera esta alta corte17 como un conjunto de garantías que sujetan la actuación del Estado y de los particulares a reglas predeterminadas, las cuales rigen la resolución de un conflicto o la determinación de una situación jurídica; garantías que debe garantizarse también en las actuaciones administrativas.
Es el derecho a la defensa y contradicción, elemento esencial del debido proceso y la publicidad, una de sus imprescindibles garantías. iii) Procedimiento para el traslado de afiliados entre entidades administradoras pensionales 15 Constitución Política «ARTICULO 29.El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.» 16 Corte Constitucional. Sentencia C-163 de 2019, M. P. Diana Fajardo Rivera, Bogotá, D.C., diez (10) de abril de dos mil dieciocho (2019). 17 Corte Constitucional.
Sentencia C-029 de 2021, M.P Gloria Stella Ortiz Delgado, Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintiunos (2021). Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23-001-33-33-002-2024-00438-01 8 El artículo 60 de la Ley 100 de 1993 en su literal c) establece que una de las características del régimen de ahorro individual con Solidaridad es que los afiliados al sistema podrán escoger y trasladarse libremente entre entidades administradoras, y seleccionar la aseguradora con la cual contraten las rentas o pensiones.
Seguido de esto, el Decreto 692 de 1994 en su artículo 14 y 15 estableció el procedimiento así: Artículo 15. Traslado de régimen pensional. Una vez efectuada la selección de uno cualquiera de los regímenes pensionales, mediante el diligenciamiento del formulario, los afiliados no podrán trasladarse de régimen, antes de que hayan transcurrido tres años contados desde la fecha de la selección anterior.
Para el traslado del régimen solidario de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad y de éste al de prima media, se aplicará lo siguiente: a) Si el traslado se produce del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, habrá lugar al reconocimiento de bonos pensionales. La expedición de los bonos se regirá por lo dispuesto en el artículo 18 del presente Decreto y la reglamentación que al efecto se expida en uso de las facultades extraordinarias de que trata el numeral 5 del artículo 139 de la Ley 100 de 1993; b) Si el traslado se produce del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, se le acreditarán en éste último el número de semanas cotizadas en el primero y se transferirá el saldo de la cuenta individual, incluidos los rendimientos y el bono pensional cuando sea del caso.
Las cotizaciones voluntarias cuyo retiro no se haya efectuado al momento del traslado, se devolverán al afiliado, previa solicitud efectuada seis (6) meses antes del traslado. Artículo 16. Cambio de Administradora de Fondos de Pensiones. Quienes seleccionen el régimen de ahorro individual con solidaridad, o se trasladen a éste, deberán vincularse a la AFP o la AFPC que prefieran.
Seleccionada la administradora, sólo se podrá trasladar a otra AFP o AFPC cuando hayan transcurrido por lo menos seis meses, contados desde la selección anterior, previa solicitud presentada por el interesado con no menos de treinta (30) días calendario de anticipación a la nueva entidad administradora. Dicha solicitud se entenderá cumplida con el diligenciamiento del formulario de traslado o vinculación, copia de la cual deberá ser entregada por el afiliado al empleador.
Iguales términos se aplicarán a la transferencia del valor de la cuenta individual de ahorro pensional a otro plan de capitalización o de pensiones. La AFP o la AFPC a la cual se traslada el afiliado deberá notificar a la AFP o la AFPC a la cual se encontraba afiliado con anterioridad, en la forma que establezca la Superintendencia Bancaria, fecha a partir de la cual, y dentro de los treinta (30) días siguientes, se deberán trasladar los saldos respectivos de la cuenta individual.
La Superintendencia Financiera a través de Circular Básica Jurídica nro. CE. 007-96 en su título cuarto en la que estableció los siguientes lineamientos: 3. Procedimiento para el traslado de afiliados De conformidad con lo previsto en los artículos 60, literal c), 113 y 114 de la Ley 100 de 1993, 15 y 16 del Decreto 692 de 1994, y con fundamento en el literal a) del numeral 3o. del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, esta Superintendencia se permite impartir las siguientes instrucciones sobre el Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23-001-33-33-002-2024-00438-01 9 procedimiento para el traslado entre regímenes pensionales y entre las diferentes administradoras del Sistema General de Pensiones. 3.1 Términos para los traslados Este Despacho estima conveniente recordar los términos de tres (3) años y de seis (6) meses, ambos contados desde la selección anterior, para trasladarse de régimen o para cambiarse de sociedad administradora dentro del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, respectivamente, previstos en los artículos 15o. y 16o. del decreto 692 de 1994.
Se entenderá que hubo selección desde el momento en que se presentó debidamente diligenciado el formulario correspondiente a la entidad administradora escogida, siempre que no se haya ejercido el derecho de retracto en los términos establecidos en el artículo 3o. del Decreto 1161 de 1994. 3.2 Diligenciamiento del formulario Cuando el afiliado decida trasladarse de régimen o de administradora, expresará su voluntad mediante el diligenciamiento del correspondiente formulario ante el empleador o ante la nueva entidad administradora, de conformidad con las disposiciones vigentes sobre el particular.
Con el fin de proceder al traslado entre regímenes o entre administradoras del Régimen de Ahorro Individual, el respectivo formulario sólo se podrá presentar debidamente diligenciado a partir del primer día del trigésimo séptimo (37) mes de efectuada la selección de régimen en el primer caso, y a partir del primer día del séptimo (7o.) mes de seleccionada la administradora, en el segundo. El formulario de vinculación deberá diligenciarse en original y dos copias, cuya distribución será la siguiente: original para la nueva administradora, una copia para el afiliado y una copia para el empleador, cuando se trate de trabajador dependiente.
Tratándose de trabajadores independientes, sólo será necesario diligenciarlo en original y una copia, el primero para la nueva administradora y, la segunda, para el afiliado. 3.3 Solicitudes de retracto El trabajador tiene el derecho a retractarse de su decisión manifestando su voluntad por escrito dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha en la cual haya efectuado la correspondiente selección, según lo prevé el artículo 3o. del decreto 1161 de 1994.
Dicha solicitud de retracto tendrá validez siempre y cuando sea radicada en la entidad a la cual se desea trasladar el afiliado, dentro de los cinco (5) días hábiles anteriormente citados, sin perjuicio de que esta solicitud se envíe mediante correo certificado dentro del mismo plazo 3.4 Reporte de solicitudes de traslado a la administradora anterior La nueva administradora deberá informar a la administradora anterior a más tardar el octavo (8o.) día de cada mes, las solicitudes de traslado presentadas en el mes inmediatamente anterior.
Si el plazo señalado vence un sábado, domingo o festivo, se entenderá prorrogado hasta el día hábil siguiente. Para tales efectos, la nueva administradora diligenciará un listado que contenga los nombres de los trabajadores y su identificación y anexará las fotocopias de los respectivos formularios de vinculación, dejando constancia expresa de la fecha en que se efectúa el reporte.
Los listados a que se refiere el presente sub numeral podrán ser presentados en medio magnético. 3.5 Informe de solicitudes de traslado La administradora anterior, previa verificación del cumplimiento de los requisitos legales, deberá informar a la nueva administradora, al afiliado y al empleador, si es del caso, acerca de la procedencia o no de las solicitudes de traslado reportadas en el respectivo mes, de acuerdo con el subnumeral precedente, a más tardar el veintitrés (23) del mismo mes en que se efectuó el reporte.
Para ello empleará un formato que contendrá como mínimo las siguientes especificaciones: a. nombre o razón social de la nueva entidad administradora b. fechas del reporte de las solicitudes de traslado y del informe de verificación de los requisitos legales. c. nombres y apellidos del solicitante d. documento de identificación e. procedencia o improcedencia de la solicitud. causal--------- f. nombre completo, cargo y firma del funcionario responsable.
Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23-001-33-33-002-2024-00438-01 10 Para efectos de lo dispuesto en el literal e), la administradora anterior estará en la obligación de verificar que el afiliado no esté incurso en alguna de las siguientes situaciones: 1) Fecha de la última selección menor a seis (6) meses (cambio entre administradoras del régimen de ahorro individual) 2) Fecha de la última selección menor a tres (3) años (traslado entre regímenes pensionales) 3) En disfrute de pensión 4) Solicitud de pensión en trámite 5) No afiliado Los plazos mencionados en los numerales 1) y 2) deberán contarse desde la fecha en que se seleccionó la administradora anterior, siempre que tal selección se haya realizado dentro de los términos legales.
En los eventos en que la administradora anterior verifique que se cumplieron los requisitos legales para que proceda el traslado, en el respectivo informe precisará la fecha a partir de la cual dicho traslado surte efectos, así como el mes a partir del cual deben efectuarse las cotizaciones a la nueva entidad. En los eventos en que no proceda el traslado, el informe deberá expresar con claridad la causa de ello. c).
Consideraciones del caso Visto lo precedente, para afrontar la solución del asunto, procede la Sala a verificar los prepuestos generales de procedencia de toda tutela, así: • Legitimación en la causa por activa y por pasiva De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona podrá presentar acción de tutela ante los jueces para procurar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular.
En el caso sub examine, la acción tutela fue presentada por el señor Gabriel Cuavas Yánez, quien realizó solicitud de traslado de régimen pensional; de ahí, que la accionante es el titular de los derechos fundamentales al debido proceso y seguridad social que podrían resultar afectados o amenazados debido a la falta de gestión de las entidades.
Así las cosas, considera la Sala que en el sub lite, está acreditada la legitimación en la causa por activa en la interposición de la tutela. En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, también se encuentra acreditada, dado que la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones es la entidad en la cual el accionante solicitó el traslado y AFP Porvenir S.A, es la entidad en la que se encontraba vinculado el accionante al momento de la solicitud de traslado.
Bajo ese contexto, encuentra la Sala que se supera el citado requisito, pues, las entidades presuntamente trasgresoras de derechos fundamentales se encuentran debidamente identificadas dentro de la acción constitucional, por lo que les asiste interés en las resultas del trámite constitucional bajo estudio. • Inmediatez La Corte Constitucional ha señalado reiteradamente que la acción de tutela se debe interponer en un tiempo oportuno y justo, a partir del momento en que ocurre la situación que presuntamente vulnera o amenaza el derecho fundamental.
Ello, porque la acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales18. 18 Corte Constitucional, Sentencia T-250 de 2022, M. P. José Fernando Reyes Cuartas, Bogotá, D. C., cinco (5) de julio de dos mil veintidós (2022). Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23-001-33-33-002-2024-00438-01 11 En el presente caso, considera la Sala que lo que se busca con la interposición de la acción de tutela, para que Colpensiones realice las gestiones administrativas correspondientes para que solicite ante Porvenir AFP el traslado de los aportes en pensión y la información completa de su historial laboral.
En ese orden, Colpensiones le informó que la validación o rechazo del traslado de régimen lo termina Porvenir, el día 30 de septiembre de 2024, y ante la comunicación de que el traslado aún no se ha aprobado, presentó la acción de tutela el día 15 de octubre de 2024, poco menos de quince (15) días, entre la comunicación por parte de Colpensiones y la fecha de interposición del amparo constitucional, existiendo así, unidad y cercanía en el tiempo, que satisface ampliamente el mencionado requisito. • Subsidiariedad En lo que atañe al principio de subsidiariedad, conviene recordar que la acción de tutela es un mecanismo judicial de naturaleza constitucional, orientado a la defensa judicial de los derechos fundamentales, que puedan resultar vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, e incluso de los particulares.
Su utilización es excepcional y su interposición solo es jurídicamente viable cuando, una vez examinado el sistema de acciones judiciales, no se encuentre un medio ordinario idóneo y eficaz para la protección de los derechos y, por lo tanto, no haya mecanismo judicial más que la acción de tutela, para lograr una protección oportuna y para evitar una afectación grave e irreversible de las garantías constitucionales, como lo ha reiterado la Corte Constitucional en sus pronunciamientos.19 En cuanto a este requisito, advierte la Sala que en el sub lite se promueve la acción de tutela en vista de que Colpensiones y AFP Porvenir no adelantaron las gestiones administrativas correspondiente para la realización del traslado de régimen pensional del actor.
Bajo ese entendido, el citado requisito en este caso se encuentra superado, pues el actor no cuenta con otro medio judicial idóneo para la resolución de sus pretensiones. • Solución del asunto Una vez verificados los presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela, vistos los referentes y revisadas las particularidades del sub examine, para la solución del caso, la Sala tendrá en cuenta las siguientes premisas: Conforme a lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia C-029 de 202121, el debido proceso administrativo es un conjunto de garantías que sujetan la actuación del Estado y de los particulares a reglas predeterminadas, las cuales rigen la resolución de un conflicto o la determinación de una situación jurídica; y que debe garantizarse también en las actuaciones administrativas.
El artículo 48 de la Constitución Política establece el derecho a la seguridad social bajo una doble connotación. Se trata de un derecho fundamental y de un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado. Su carácter fundamental se sustenta en el principio de la dignidad humana.
En virtud de este principio, resulta posible que las personas afronten con decoro las circunstancias difíciles que les obstaculizan o impiden el normal desarrollo de sus actividades laborales y la consecuente recepción de los recursos que les permitan ejercer sus derechos. En la presente causa constitucional, se advierten las siguientes situaciones fácticas: i) El día 12 de agosto de 202420, la AFP Porvenir informó de la doble asesoría al señor Gabriel Coavas Yánez. 19 Al respecto ver: Corte Constitucional, Sentencia T-247 de 2021, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, Bogotá, D. C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021). 20 PDF nro. 02 (pág. 2) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23-001-33-33-002-2024-00438-01 12 ii) Luego, el día 26 de septiembre de 202421, Colpensiones realizó doble asesoría al señor Gabriel Coavas Yánez la cual le informó mediante radicado nro. BZ2024_19825367- 2791213. iii) Posteriormente, el día 30 de septiembre del año 202422, el señor Gabriel Coavas Yánez radicó formulario de afiliación Régimen de Prima Media -Colpensiones-. iv) Seguido, el 30 de septiembre de 202423, Colpensiones emitió contestación a la solicitud del accionante a través de radicado 2024_20063788-41804380, en la cual le indicó: Reciba un cordial saludo de la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, nos permitimos informarle que su solicitud radicada como se indica en el asunto, ha sido recibida de forma satisfactoria.
Es de recordar que en la normatividad vigente, la validación de los requisitos de cumplimiento para traslado de régimen, es efectuada por la AFP a la que se encuentre afiliado el ciudadano, por lo tanto, la aprobación o rechazo del traslado lo determina dicha entidad y es esta quien debe comunicarle la decisión adoptada. […] v) El día 17 de octubre de 202424, la AFP Porvenir emitió contestación a la solicitud relacionada con el traslado de régimen en la cual le indicó: […] Una vez realizada la asesoría en los dos regímenes, debe diligenciar ante la entidad destino el respectivo formulario de solicitud de traslado, para que esta a su vez informe a su administradora actual y así pueda esta última pronunciarse sobre su viabilidad, el procedimiento que debe surtir Colpensiones para que nosotros aprobemos la solicitud de traslado de régimen en virtud del art 76.
De acuerdo con lo anterior, debe solicitar su traslado formal una vez se reciba la solicitud por parte de la entidad correspondiente, procederemos con el trámite en caso de cumplir con todos los requisitos establecidos por ley. vi) Tiempo después, el día 5 de noviembre de 202425, en cumplimiento del fallo de tutela del día 29 de octubre de 2024, Colpensiones envió novedad de traslado a la AFP Porvenir del señor Gabriel Coavas Yánez.
Pues bien, observa la Sala que si bien Colpensiones a través de memorial de fecha 5 de noviembre de 2024 acreditó la realización de la novedad de solicitud del traslado de régimen a la actual administradora pensional del accionante -AFP Porvenir- no nos encontramos ante la configuración de la carencia actual de objeto por hecho superado, habida cuenta que la configuración de este fenómeno se presenta cuando la pretensión se cumple antes de que se profiera una orden de amparo y por la actuación voluntaria del accionado, situación que en el caso concreto no se dio, debido a que la actuación desplegada por la entidad accionada se dio en cumplimiento del fallo de tutela.
Aunado a lo anterior, encuentra la Sala que la entidad insiste en que sea revocado el fallo objeto de impugnación, de manera que, contrario a lo indicado por Colpensiones, para la Sala la falta de reporte de las solicitudes de traslado pensional a la administradora anterior -AFP Porvenir- vulnera los derechos fundamentales a la seguridad social y al debido 21 PDF nro. 10 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 22 PDF nro. 02 (págs. 2-3) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 23 PDF nro. 02 (pags. 2-3) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 24 PDF nro. 17 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 25 PDF nro. 25 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23-001-33-33-002-2024-00438-01 13 proceso del accionante, de conformidad con lo establecido en la Circular Básica Jurídica (C.E. 007 de 1996)26. Así las cosas, de conformidad con las premisas jurídicas que se extraen del marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, la Sala procederá a confirmar el fallo de tutela impugnado.
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley: FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR el Fallo de Primera Instancia proferido el veintinueve (29) de octubre de dos mil veinticuatro (2024), por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: COMUNICAR a las partes y al Juez de Primera Instancia lo aquí resuelto por este Tribunal.
TERCERO: Ejecutoriada esta sentencia, ENVIESÉ a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia que el anterior proyecto de sentencia fue discutido y aprobado en sesión de la fecha. CÓPIESE,
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los honorables magistrados, EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA DIVA MARIA CABRALES SOLANO 26 Circular Básica Jurídica (C.E. 007 de 1996) Título Cuarto - Entidades Administradoras de Pensiones y Cesantías, Capitulo Primero: Instrucciones generales relacionadas con las entidades administradoras del sistema general de pensiones, numerales 3.4. y 3.5. estableció: 3.4 Reporte de solicitudes de traslado a la administradora anterior La nueva administradora deberá informar a la administradora anterior a más tardar el octavo (8o.) día de cada mes, las solicitudes de traslado presentadas en el mes i nmediatamente anterior.
Si el plazo señalado vence un sábado, domingo o festivo, se entenderá prorrogado hasta el día hábil siguiente. Para tales efectos, la nueva administradora diligenciará un listado que contenga los nombres de los trabajadores y su identificación y anexará las fotocopias de los respectivos formularios de vinculación, dejando constancia expresa de la fecha en que se efectúa el reporte.
Los listados a que se refiere el presente subnumeral podrán ser presentados en medio magnético. 3.5 Informe de solicitudes de traslado La administradora anterior, previa verificación del cumplimiento de los requisitos l legales, deberá informar a la nueva administradora, al afiliado y al empleador, si es del caso, acerca de la procedencia o no de las solicitudes de traslado reportadas en el respectivo mes, de acuerdo con el subnumeral precedente, a más tardar el veintitrés (23) del mismo mes en que se efectuó el reporte ” Asunto: Impugnación de fallo de tutela Rad: 23-001-33-33-002-2024-00438-01 14