SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete Montería, dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001333300120170035901 Demandante: Rosiris del Carmen Figueredo Macea Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones Tema(s): Reliquidación pensional– Régimen de transición Ley 33 de 1985 El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia proferida el 9 de agosto de 2019, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES a) La demanda1 La demandante, mediante apoderado, pretende la nulidad de los siguientes actos administrativos: • La Resolución nro. 0319 del 31 de mayo de 2005, expedida por Colpensiones «mediante la cual se reconoció la pensión de vejez de la demandante». • La Resolución nro. 1295 de 2005, expedida por Colpensiones, «por medio de la cual se negó la inclusión de unos factores salariales en la pensión de la demandante». • La Resolución nro.
GNR 367675 del 05 de diciembre de 2016, expedida Colpensiones «mediante la cual se niega la reliquidación de la pensión a la demandante». • La Resolución nro. DIR 2235 del 24 de marzo de 2017, expedida Colpensiones, «por la cual se niega la reliquidación de la pensión a la demandante». A título de restablecimiento del derecho, pide que se condene a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, a reliquidar la pensión de vejez que tiene reconocida a su favor, en un porcentaje de 75 % de la totalidad de los factores de salario devengados en el último año de servicios.
Así mismo, solicita que se condene a la aludida entidad a que, una vez esté establecido el monto definitivo de su pensión, liquide y reconozca sobre la misma todos los aumentos y reajustes legales, ordenados en los años posteriores hasta la fecha en que sean incluidos en nómina los verdaderos valores. De igual forma, pide que se condene a Colpensiones a pagar las diferencias resultantes de restar las mesadas y demás emolumentos pagados a los que se debió pagar realmente.
Además, pretende que a las sumas reconocidas se les aplique la corrección monetaria con base en el IPC; que se ordene dar cumplimiento al respectivo fallo dentro del término previsto en el inciso segundo del artículo 192 del CPACA, y a que se cancele el valor de los intereses comerciales y moratorios, de acuerdo con lo previsto en el inciso tercero del mismo dispositivo.
Finalmente, solicita que se condene a la entidad demandada en costas y agencias en derecho. Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que: 1 PDF 01 (pág. 90 a 105). Exp. digital Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2017-00359-01 2 La señora Rosiris del Carmen Figueroa Macea prestó sus servicios al Estado Colombiano por más de veinte (20) años, siendo su último cargo el de Profesional Universitario en la Dirección de Fiscalía de Córdoba.
Dice que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 15 años de servicios, por lo que de conformidad con el artículo 36 de la citada ley, se le deben respetar todas las garantías y beneficios adquiridos, establecidos en disposiciones anteriores. El Instituto de Seguro Social, hoy Colpensiones, le reconoció pensión de vejez a la demandante, mediante la Resolución nro. 0319 del 31 de mayo de 2005, siendo ésta reliquidada mediante la Resolución nro. 1295 de 30 de agosto de 2005, en cuantía de $1.248.539.oo, efectiva a partir del 20 de marzo de 2004.
Mediante petición de 28 de septiembre de 2016, solicitó a Colpensiones le reliquidara la pensión y le tuviera en cuenta todos los factores salariales por ella devengados en el último año de servicios, lo cual fue negado por la entidad. Por ello, el 08 de febrero de 2017 presentó recurso de apelación, que fue despachado desfavorablemente.
Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló los artículos 2.°, 6.°, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; Ley 33 de 1985; 10.° de la Ley 57 de 1987; Ley 1437 de 2011; Ley 100 de 1993; Ley 62 de 1985; Ley 4.a de 1966; Decreto 1743 de 1966; Decreto 3135 de 1968; Ley 5.a de 1969; Ley 71 de 1988. En el concepto de la violación se reseña que la entidad administradora de pensiones no realizó de manera correcta la liquidación de la demandante, contradiciendo el artículo 2.° de la Constitución Política, en el que se señala que el Estado tiene la obligación de garantizar los derechos consagrados en la misma Carta, en especial, si son personas de la tercera edad, como es el caso de la accionante (arts. 25 y 53 de la Constitución Política de Colombia).
Luego de realizar un recuento normativo y jurisprudencial sobre el reconocimiento de pensiones y el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, sostuvo que las pensiones de jubilación deben liquidarse teniendo en cuenta todo lo devengado por el trabajador, atendiendo que la remuneración, para estos efectos, es todo lo percibido por el empleado o trabajador oficial por causa directa o indirecta de su vinculación laboral y que en el evento, que no se hayan efectuado los descuentos sobre algunos factores, ello no obsta para que no le sean tenidos en cuenta para calcular el valor de su pensión; por lo que solicita se acceda favorablemente a las suplicas de la demanda. b) Contestación de la demanda2 La parte demandada, a través de su apoderada, se pronunció sobre cada uno de los hechos de la demanda.
Además, se opuso a las pretensiones por carecer de asidero jurídico que les permita ser procedentes, debido a que la pensión fue legal y debidamente reconocida, por ende, no es dable declarar ninguna nulidad. c) La sentencia apelada3 El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Montería, profirió sentencia de primera instancia, de fecha 19 de agosto de 2019, en la que negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.
Al respecto, sostuvo que de acuerdo con las normas y la jurisprudencia que rigen la transición de la Ley 100 de 1993, la pensión de jubilación de la demandante fue efectivamente liquidada, teniendo en cuenta únicamente los parámetros señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con los factores salariales determinados en el Decreto 2 Folios 82 a 89 - cuaderno principal de primera instancia. Expediente escaneado. 3 Folios 364 a 371 – cuaderno de primera instancia. Expediente escaneado.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2017-00359-01 3 1158 de 1994, con el promedio de los factores devengados durante los últimos 10 años de servicio; por lo que no hay lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados. d) El recurso de apelación4 Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, mediante el cual solicita que se revoque la sentencia en su integridad, para en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda.
Manifestó, en síntesis, que no fue acertada la interpretación de la norma para la negación de lo pretendido con la demanda, dado que el Consejo de Estado se ha ocupado de definir el alcance normativo del régimen de transición, indicando que se le debe dar aplicación en su integridad a la normatividad anterior, esto es, la Ley 33 de 1985, sin desconocer ninguno de los aspectos especiales, cuando éstos son más favorables para el pensionado, garantizando con ello, el principio de inescindibilidad de la norma que erige la prestación en virtud de la transición, descartando la segmentación de la norma y elementos que la componen.
Precisa que no tiene sentido decir que el régimen de transición fue creado para garantizar las expectativas legítimas de un grupo de pensionados, si el régimen o la norma anterior no se va a aplicar en su integridad. Por lo tanto, la demandante, para el 1.° de abril de 1994, tenía 35 años de edad, y 15 años de servicio, también en esa misma fecha, tenía como expectativa legítima, la de ser pensionada con los requisitos de la Ley 33 de 1985, esto es, 20 años de servicio, 55 años de edad, y un monto porcentual del 75% de lo devengado en su último año de servicio, con inclusión de todos sus factores salariales, como seguramente se pensionaron muchos de sus colegas, y no es justo que habiendo cumplido con creces el requisito del tiempo de servicio, pues, tan sólo esperaba acreditar la edad requerida, le sean cambiadas las reglas del juego y se liquide su pensión, de una manera que no se encuentra contemplada en la ley, de la cual es beneficiaria.
Considera que la Ley 33 de 1985, debe aplicarse íntegramente, sin desconocer ninguno de los aspectos en ella descritos, especialmente, cuando esto resulta más favorable para el pensionado, pues es la única manera de que el mencionado régimen de transición cumpla con su propósito y preste una garantía real a los afiliados. Además, precisa que la sentencia de primera instancia es violatoria del principio de favorabilidad de los derechos adquiridos y de inescindibilidad de la norma.
Sostiene que de acuerdo con lo dispuesto en la sentencia de unificación de fecha 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado, el alcance del régimen de transición comprende los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, entendiéndose este último, como el IBL. En tal sentido, destaca que es claro que la Jurisdicción Contencioso Administrativo ha venido aplicando este criterio, por cuanto constituye un claro precedente que garantiza en materia laboral, los principios de favorabilidad, derechos adquiridos e inescindibilidad de la norma.
Así las cosas, expone que frente a las diferencias existentes, en cuanto a la aplicación del cálculo base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el Consejo de Estado, mediante providencias proferidas en los años 2010, 2016 y 2017, ha ordenado el reconocimiento de la correspondiente pensión, teniendo en cuenta lo devengado durante su último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales. e) El trámite en segunda instancia Siguiendo el trámite procesal de la segunda instancia, el recurso de apelación fue admitido5, y posteriormente se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar 4 PDGF nro. 01 (págs. 373 a 388) del cuaderno de primera instancia. Expediente escaneado. 5 PDF nro. 01 (pág. 4) del cuaderno de segunda instancia. Expediente digitalizado.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2017-00359-01 4 de conclusión, y emisión de concepto fiscal6; etapa en que el señor Agente del Ministerio Publico guardó silencio. La parte demandante, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación7. A su vez, la entidad demandada reiteró lo manifestado en la contestación de la demanda.
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a) La competencia Este Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia dictada en el presente proceso, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b) Problema jurídico Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, deberá la Sala establecer, si la señora Rosiris del Carmen Figueredo Macea, tiene derecho a que se le reliquide la pensión de que goza, respecto de la base temporal y de los factores tenidos en cuenta para su liquidación, lo que implica determinar el régimen pensional que le es aplicable y le resulte más favorable. c) Marco normativo y jurisprudencial Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala procederá a revisar fuentes normativas y jurisprudenciales referentes a: (i) el desarrollo normativo de la pensión de jubilación antes de la Ley 100 de 1993 y (ii) el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 y la aplicabilidad del régimen de transición, según el desarrollo jurisprudencial.
Desarrollo normativo de la pensión de jubilación para empleados públicos antes de la Ley 100 de 1993. Antes de entrar en vigor la Ley 100 de 1993, contentiva del actual sistema general de pensiones, rigieron múltiples disposiciones que conformaron el régimen pensional de la respectiva época. En el caso particular de la pensión de jubilación, en el artículo 17 de la Ley 6.a de 19458 se estableció ese derecho teniendo como requisitos, la edad de 50 años y 20 años de servicio continuo y discontinuo, cuyo monto sería equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin que pudiera ser inferior a $30 ni superior a $200 cada mes.
Sin embargo, dicha norma no estipuló los factores a tener en cuenta para liquidar la base pensional. Con la expedición de la Ley 4ª de 19669 se estableció un nuevo porcentaje que se aplicaría a la base debidamente constituida, en los siguientes términos: 6 PDF nro. 01 (pág. 11) del cuaderno de segunda instancia. Expediente digitalizado. 7 PDF nro. 01 (págs. 15 a 27) del cuaderno de segunda instancia. Expediente digitalizado. 8 Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.
ARTÍCULO 17. - Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: (…) b). Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes.
La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se ira deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión. 9 Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2017-00359-01 5 Artículo 4.- A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.
En ese sentido, la liquidación de la pensión de jubilación se efectuaba teniendo en cuenta todos los salarios percibidos en el último año de servicio, del cual se extraía el 75% para obtener el monto pensional. Posteriormente, con el Decreto Ley 3135 de 196810, la pensión de jubilación quedó establecida así:
ARTÍCULO 27. Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.
No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la ley determine expresamente. El anterior decreto ley fue reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, en cuyo contenido se advierten las siguientes disposiciones frente a la pensión de jubilación o vejez:
ARTÍCULO 68. - Derecho a la pensión. Todo empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años, continua o discontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas señalados en el artículo 1o. de este decreto, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta y cinco años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad, si es mujer.
(…)
ARTÍCULO 73. - Cuantía de la pensión. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin.
(Se destaca). Las anteriores disposiciones fueron complementadas por el Decreto 1045 de 1978, por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, disponiendo en cuanto a los factores a tener en cuenta al momento de reconocer el derecho a la pensión vitalicia de jubilación, lo siguiente:
ARTICULO
45. DE LOS FACTORES DE SALARIO POR LA LIQUIDACIÓN DE CESANTIA Y PENSIONES. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios; i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; 10 Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2017-00359-01 6 l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll. Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.
En ese orden, la pensión consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968, se reconoce sobre los factores señalados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, de manera que el cálculo del monto se circunscribe al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes11 durante el último año de servicio y conforme a los factores citados anteriormente.
En lo que respecta a la Ley 33 de 198512, norma que estableció el régimen pensional del sector público, se equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación, aunado a que estableció la regla general para la pensión de jubilación de los empleados oficiales del orden nacional y territorial, como también determinó los supuestos en que se excepciona la aplicación de este régimen.
Al respecto, se fijó en dicha ley lo siguiente: ARTÍCULO 1º. -El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo, las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Parágrafo 2º.
Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro (…).
Visto lo anterior, los requisitos para acceder a la pensión de jubilación con este régimen son: la edad de cincuenta y cinco (55) años, indistintamente de si es mujer o varón, y tener veinte (20) años de servicio. La liquidación de este derecho se efectúa sobre el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Ahora bien, respecto de los emolumentos a incluir en la base pensional, el artículo 3º de esa ley (en su versión dada por la Ley 62 de 1985), consagra:
ARTÍCULO 3. “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.” 11 Decreto 1848 de 1968.
ARTÍCULO 94. - Deducciones permitidas. Quedan autorizados los habilitados, cajeros y pagadores, para deducir de los salarios las sumas destinadas a lo siguiente: (…) b. A los aportes para la entidad de previsión social a la cual esté afiliado el empleado oficial. (….) 12 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.” Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2017-00359-01 7 "Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio." "En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” (Se destaca).
Con todo, en el artículo 1.° ibidem se estableció un régimen de transición consistente en que los empleados que llevaran un tiempo de servicio de 15 años a la fecha de expedición de la ley, podían pensionarse con los requisitos del régimen anterior de pensiones, encontrándose en ellos, la forma de determinar la base de liquidación pensional13, que para el caso de los empleados oficiales del orden nacional, era el previsto en el Decreto Ley 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969 y Decreto 1045 de 1978.
(ii) El sistema general de pensiones y desarrollo jurisprudencial de la aplicabilidad del régimen de transición. La Ley 100 de 1993 -por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones- entró a regir el 23 de diciembre de 1993, y el sistema general de pensiones previsto en dicha norma solo comenzó a aplicarse meses después. Así, el propósito en el ámbito pensional fue unificar en un solo sistema, todos los regímenes vigentes al momento de su expedición, es decir, concentró en una misma regulación, el régimen pensional de los empleados particulares y servidores públicos, exceptuándose los estipulados en el artículo 279 de esa misma normativa14.
Ahora bien, la Ley 100 de 1993 tuvo la previsión de respetar los derechos adquiridos, inclusive, las expectativas legítimas, de las personas que habían consolidado su derecho antes de su vigencia, o en su defecto, hubieran empezado su régimen de pensión con anterioridad a su aplicabilidad, siendo el régimen anterior más beneficioso al establecido por aquella normativa.
Tal garantía, se encuentra consagrada en el artículo 36 de la ley en comento, el cual dispone: ARTICULO 36-. Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta años para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad sin son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y 13 En cuanto a la edad por expresa disposición legal, y cuanto al tiempo de servicio y factores salariales en virtud del precedente fijado por el H. Consejo de Estado que refiere a que con base a los principios de inescindibilidad, aplicación integral de la norma, igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, debe aplicarse en su totalidad lo establecido en el régimen pensional anterior, conjuntamente con la normativa que la modificó o adicionó, en lo referente a la edad, tiempo y monto pensional.
Sentencia del 7 de octubre de 2010, Rad. No. 2002-02392-01 (0265-07), C. P.: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 14 ARTICULO. 279.-Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.
Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. Igualmente, el presente régimen de seguridad social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma.
Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de seguridad social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2017-00359-01 8 requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…) En ese sentido, la garantía de que habla la mencionada norma, se circunscribe en el régimen de transición de que gozan aquellos que se encuentran gobernados por un régimen pensional más favorable, vigente antes de la Ley 100 de 1993, de manera que el régimen de transición se diseñó «con el fin de que aquellas personas próximas a pensionarse no se vieran afectadas con la creación del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993»… manteniéndose «en el régimen pensional al cual estaban afiliados al momento de entrar en vigencia dicha ley, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez»15.
Conforme a la norma transcrita, quienes para el 1.º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 199316, tuviesen 35 o más años de edad, si son mujeres, o 40 o más años de edad, si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, se les aplicará el régimen anterior al cual se hallaban afiliados, esto es, en cuanto a la edad para acceder a la prestación pensional, al tiempo de servicio y al monto de la prestación. Asimismo, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permitió que normas pensionales anteriores a su vigencia, conservaran sus efectos en el tiempo (efectos ultractivos), como sucede en el caso de la Ley 33 de 1985 aplicable a los empleados del sector público17, en donde se exige para acceder a la pensión de vejez, tener 55 años de edad y 20 años de servicios, cuyo monto de la mesada equivalente al 75% del ingreso base de liquidación. Siendo así, el eventual beneficiario del régimen de transición -al acreditar alguno de los supuestos de hecho atrás mencionados-, que tenga la condición de empleado público al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, conserva las prerrogativas que estipulan el régimen pensional anterior que le sea aplicable, en cuanto a la edad, tiempo de servicio y la tasa de reemplazo o monto.
En cuanto a la aplicabilidad y efectos del régimen pensional más favorable del servidor público vigente antes de la Ley 100 de 1993, debe advertirse que fue de amplia discusión jurisprudencial -Consejo de Estado y Corte Constitucional- el aspecto relacionado con el monto -si en el concepto de monto está incluido el ingreso base de la liquidación-; distinto a lo que ocurrió con la noción de edad y tiempo de servicios o semanas cotizadas, aspectos sobre los que hubo consenso jurisprudencial.
En efecto, la controversia gravitó en si la determinación del ingreso base pensional, de quienes por virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 estaban cobijados por algún régimen pensional expedido con anterioridad18, estaba comprendido en el concepto de monto, y por tanto, se efectuaba conforme el régimen que traía consigo, o si se determinaba, de manera autónoma, en virtud de los parámetros establecidos en la misma Ley 100 de 1993, artículo 36, inciso tercero. Asimismo, fue objeto de debate el interrogante sobre si en la base de liquidación pensional y/o IBL, deben incorporarse o incluirse todos 15 Sentencia T – 128 de 2015. 16 ARTICULO. 151.-Vigencia del sistema general de pensiones.
El sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1º de abril de 1994. No obstante, el gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente ley, a partir de la vigencia de la misma. 17 Con alguna excepciones, como lo sería el caso de los miembros de la Rama Judicial, empleados de la Contraloría General de la República (Decreto Ley 929 de 1976) y la ley 71 de 1988 que reguló la pensión de jubilación por aportes. 18 Bien sea la Ley 33 de 1985 para los empleados oficiales de todos los órdenes de la Rama Ejecutiva, o aquellos considerados especiales como los de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial (Decreto 546 de 1971), empleados de la Contraloría General de la República (Decreto Ley 929 de 1976), y empleados de la Registraduría Nacional del Estado Civil (Decreto 1069 de 1995 y Decreto 603 de 1977), entre otros.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2017-00359-01 9 los factores salariales devengados en el último año de servicios19 o si por el contrario, únicamente deben incluirse en la liquidación, aquellos que fueron objeto de descuento por concepto de aportes al sistema de seguridad social en pensión, y se encuentren reseñados en el Decreto 1158 de 1994.
Pues bien, respecto de la autonomía del IBL o de su comprensión en el concepto de monto de la pensión, en el Consejo de Estado y en la Corte Constitucional se presentaron posturas disímiles, encaminándose su jurisprudencia hacía lados opuestos. El Consejo de Estado20, refriéndose al ingreso base de liquidación, manifestó que éste hacía parte del monto de la pensión de vejez, de tal suerte que el ente gestor al aplicar la tasa de remplazo, no debe tomar la preceptiva del inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino la que disponga la norma que por vía transicional corresponda, por cuanto, liquidar la pensión tomando el monto de una norma y la base de liquidación de otra, sería vulnerar el principio de inescindibilidad normativa.
Entonces, siendo el IBL parte integrante del monto de la pensión, la mesada pensional debe ser liquidada tanto en su porcentaje como en su periodo y base salarial con fundamento en la norma que por vía de transición se aplique, bien sea, la Ley 33 de 1985 -o la anterior-, el Decreto 546 1971, el Decreto 919 de 1976 o, eventualmente, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.
Ahora bien, para el caso de aquellos que se encuentran regulados por la Ley 33 de 1985, en virtud de la transición, para efectos de determinar el salario de liquidación, esta norma y la Ley 62 de 1985 señalan los factores salariales que se han de tener en cuenta para conformar la base de liquidación pensional, a saber: • Asignación básica. • Gastos de representación. • Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación. • Dominicales y feriados. • Horas extras. • Bonificación por servicios prestados. • Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Respecto a este punto, al interior de la jurisprudencia del Consejo de Estado, no había consenso en la medida que existían diversas interpretaciones sobre los factores salariales a incluir en la base salarial de liquidación, por un lado, se señalaba que la base de liquidación debía estar compuesta únicamente por los factores de salario que se encontraren taxativamente señalados en el ordenamiento jurídico, estos son, los mencionados en el párrafo que antecede, los cuales en su momento hubieren sido objeto de aportes al sistema pensional.
Y por otro, estaba la postura, de que si bien el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, señalaba unos factores salariales a tener en cuenta, ellos debían observarse como meramente enunciativos, ya que, atendiendo la naturaleza y finalidad del salario, podían introducirse en la liquidación, otros emolumentos, aunque no estuvieren textualmente estipulados en el mencionado articulado.
Dada esta disyuntiva jurisprudencial, la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dentro del proceso radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), zanjó esta situación, sentando el precedente en la materia, aduciendo que el régimen de transición permite la aplicación completa e integral de todo el andamiaje en que se edifica el régimen pensional previsto en la Ley 33 19 Para el caso de los empleados oficiales gobernados por la Ley 33 de 1985, los empleados judiciales regidos por el Decreto 546 de 1971 o los empleados de la Registraduría Nacional del Estado Civil regulados por el Decreto 603 de 1977 y el Decreto 1069 de 1995, o en los últimos seis (6) meses antes del retiro del servicio – para el caso de los empleados de la Contraloría General de la República según el artículo 7º del Decreto 929 de 1976. 20 Ver entre otras las siguientes sentencias de la Sección Segunda: Sentencia del 16 de febrero de 2006, radicación número: 25000-23-25-000-2001-01579-01(1579-04).
Sentencia del 23 de 2006, radicación número: 25000-23-25-000-2001-07475- 01(1406-04). Sentencia del 26 de enero de 2006, radicación número: 25000-23-25-000-2002-05558-01(2985-05) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2017-00359-01 10 de 1985, lo que significa que el monto pensional señalado en la Ley 33 de 1985 también debe aplicarse integralmente; comprendiendo entonces, la tasa de reemplazo del 75% sobre la base conformada por todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, entendiéndose éstos, no solo aquellos taxativamente señalados en la norma, sino todos aquellos que recibe el empleado como retribución directa de sus servicios.
Al respecto sobre el carácter enunciativo de los factores salariales, dicha sentencia de unificación manifestó: De ahí que, interpretar la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquélla enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los Derechos Sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones.
En consecuencia, el principio de progresividad debe orientar las decisiones que en materia de prestaciones sociales adopten las autoridades públicas, pues la protección del conglomerado social presupone la existencia de condiciones que le permitan ejercer sus derechos en una forma adecuada a sus necesidades vitales y, especialmente, acorde con la dignidad inherente al ser humano. Por lo tanto, dicho principio también orienta la actividad de los jueces al momento de aplicar el ordenamiento jurídico a situaciones concretas.
Del principio de favorabilidad en materia laboral. La Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, parte del supuesto que las pensiones de jubilación se liquidan con base en los factores que fueron objeto de aportes para la seguridad social y, a su turno, enlista los factores susceptibles de las deducciones legales. Esta premisa normativa puede ser interpretada en el sentido que sólo los factores mencionados por la norma pueden tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación, concluyendo que cuando el trabajador efectúe aportes sobre factores no enlistados en dichas normas debe ordenarse su devolución. Sin embargo, también podría entenderse válidamente que pueden incluirse todos los factores salariales devengados por el empleado, deduciendo el pago que por aportes debía haberse efectuado al momento de reconocer el beneficio pensional.
Para desatar dicha ambigüedad interpretativa, es preciso acudir al principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, en virtud del cual en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho ha de optarse por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios.
Es por ello que la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.
(…) En atención al citado precedente, es preciso aclarar que, la Sala no desconoce la competencia radicada por la Constitución Política en cabeza del legislador y el ejecutivo respecto de la regulación de las prestaciones sociales de los empleados públicos; sin embargo, dada la redacción de la disposición analizada, a saber la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, no puede concederse un alcance restrictivo a dicha norma, pues se corre el riesgo de excluir de la base de liquidación pensional factores salariales devengados por el trabajador y que por su naturaleza ameritan ser incluidos para tales efectos, los cuales en el transcurso del tiempo han cambiado su naturaleza, a fin de hacerlos más restrictivos.
(…) a) De los factores de salario para liquidar pensiones. Sobre el particular, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto No. 1393 de 18 de julio de 2002, precisó el sentido y alcance de las expresiones salario y factor salarial, así: “(…) El salario (…) aparece ( ) como la remuneración social más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador (…)".
En efecto, según el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo subrogado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990) “constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2017-00359-01 11 que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.” En similar sentido el artículo 42 del decreto 1042 de 1978 establece que “además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.” (…) Según el artículo 42 ibídem son factores de salario, y por ende deben entenderse como una retribución o contraprestación directa por los servicios que presta el trabajador: la asignación básica, el valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, los incrementos por antigüedad, los gastos de representación, la prima técnica, el auxilio de transporte, el auxilio de alimentación, la prima de servicio, la bonificación por servicios prestados y los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión.(…).” Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.
Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. Sobre el particular es pertinente aclarar, que existen algunas prestaciones sociales - a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación -, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
No desconoce la Sala que el mencionado decreto no es aplicable al sub-lite, tal y como ya se expuso en consideraciones precedentes, por cuanto el presente asunto se rige por la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año; empero, constituye un referente normativo que demuestra el interés del legislador de tener dichas primas como factores de salario que se deben incluir al momento de efectuar el reconocimiento pensional21.
De otro lado, la Corte Constitucional con el pasar del tiempo fue definiendo una postura diferente a la del órgano de cierre de lo contencioso administrativo, al considerar que el “monto” para efectos de las ventajas que trae consigo la transición, únicamente involucra el porcentaje aplicable al ingreso base de liquidación, y no el cálculo de ese IBL ya que su determinación aritmética no está inmiscuida dentro de las prerrogativas del régimen de transición, como quiera tiene regulación expresa en el inciso 3º del artículo 36 la Ley 100 de 1993.22 Tal postura comenzó a desarrollarse en la sentencia C-258 de 2013, en la cual se fijó una interpretación respecto de la aplicabilidad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo relacionado con el cálculo del ingreso base de liquidación de las pensiones de las personas que fueran beneficiarias del régimen de transición. En concreto, sostiene: La Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36.
Hecha esta aclaración, la Sala 21 Al respecto, ver el concepto No. 1393 de 18 de julio de 2002, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ponencia del Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce. 22 Sentencia SU – 395 de 2017: “En la medida en que si el inciso tercero de la norma bajo análisis expresamente establece cuál debe ser el Ingreso Base de Liquidación para los beneficiarios del régimen de transición, entonces el monto se refiere al porcentaje aplicable a esa base que será el señalado por la normativa anterior que rija el caso concreto…” Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2017-00359-01 12 considera que no hay una razón para extender un tratamiento diferenciado ventajoso en materia de Ingreso Base de Liquidación a los beneficiarios del régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992; en vista de la ausencia de justificación, este tratamiento diferenciado favorable desconoce el principio de igualdad”.
(…) En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador; (ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media;
(iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100- la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas.
De conformidad con este precedente constitucional, determinar el ingreso base pensional y/o ingreso base de liquidación conforme las reglas pensionales vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993, no fue un beneficio previsto taxativamente por el Congreso, por el contrario, el legislador lo que quiso dentro de su potestad configurativa, fue imponer un método de cálculo autónomo sin que el mismo esté dentro de las ventajas de la transición, luego entonces no resultaba adecuado extender los efectos del “monto” que traen regímenes pensionales anteriores en torno al IBL, por cuanto éste precepto fue taxativamente excluido en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Por tanto, la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el beneficiario de la transición, solo puede tener ventaja en lo que respecta a los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. Seguidamente, la Corte Constitucional en sentencia SU – 230 de 2015, ratificó el precedente atrás citado, afianzando el razonamiento de apartar del régimen de transición, el IBL dentro del monto pensional.
Al respecto, dijo: «(…) de esa forma, la Sala Plena […] reafirmó la interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 establecida en la sentencia C- 258 de 2013, fallo en el que por primera vez la Sala analizó el IBL, en el sentido de que, el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el promedio de liquidación. Por tanto, el IBL debe ser contemplado en el régimen general para todos los efectos».
La doctrina de la Corte Constitucional, en este asunto, también empezó a dejar sentado que los factores salariales, no son determinación del monto, sino que se comprenden dentro de la base de liquidación, por tanto, no hacen parte de lo que por transición se aplica de la norma anterior a la Ley 100 de 1993. Así, en Sentencia SU – 395 de 2017, se analizó: En la medida en que si el inciso tercero de la norma bajo análisis expresamente establece cuál debe ser el Ingreso Base de Liquidación para los beneficiarios del régimen de transición, entonces el monto se refiere al porcentaje aplicable a esa base que será el señalado por la normativa anterior que rija el caso concreto.
En igual sentido, los factores salariales, al no determinar el monto de la pensión sino parte de la base de liquidación de la misma, serán los señalados por la normativa actual, en este caso, por el Decreto 1158 de 1994. (…) En este orden de ideas, es posible concluir que de acuerdo con lo expresamente establecido por el legislador en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por el Constituyente en el Acto Legislativo 01 de 2005, así como con los principios de eficiencia del Sistema de Seguridad Social, correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado, y el alcance y significado del régimen de transición, la interpretación constitucionalmente admisible es aquella según la cual el monto de la pensión se refiere al porcentaje aplicable al IBL, y, por tanto, el régimen de transición no reconoce que continúan siendo aplicables ni el IBL ni los factores salariales previstos con anterioridad a la Ley 100 de 1993.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2017-00359-01 13 Posteriormente, el Tribunal Constitucional recogió y reafirmó en la sentencia SU – 023 de 5 de abril de 2018, M. P. Carlos Bernal Pulido, su postura respecto de no involucrar en el régimen de transición, el IBL para el cálculo pensional, y los factores salariales vertidos en las normas anteriores a la Ley 100 de 1993: 5.1.3.
Reglas de la jurisprudencia constitucional aplicables al régimen de transición y, en particular, al IBL. 97. Como conclusión del análisis que antecede, las principales reglas jurisprudenciales, en cuanto al alcance del régimen de transición que estatuyó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, derivadas del ejercicio del control abstracto de constitucionalidad (Sentencia C-258 de 2013) y del alcance de los derechos fundamentales que involucra, decantadas en las sentencias de unificación antes citadas, son las siguientes: 98.
(i) El régimen de transición no puede caracterizarse como una especie de derecho adquirido sino de expectativa. 99. (ii) El régimen de transición tenía como fecha final el 31 de julio de 2010, excepto para quienes hubiesen cotizado, al menos, 750 semanas al 25 de julio de 2005, momento en el cual entró en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005; para estas personas, dicho régimen se mantuvo hasta el 31 de diciembre de 2014, con el fin de que pudieran reunir los requisitos para ser acreedores a la pensión de vejez.
Para estos últimos efectos, el derecho debía consolidarse hasta el 31 de diciembre de 2014. 100. (iii) El régimen de transición está restringido a tres categorías de trabajadores: (i) mujeres que al 1 de abril de 1994 tuvieran 35 años de edad o más; (ii) hombres que al 1 de abril de 1994 tuvieran 40 años de edad o más; y (iii) trabajadores que hubieren acreditado 15 o más años de servicios cotizados al 1 de abril de 1994 (750 semanas) sin consideración de su edad. 101.
(iv) A los beneficiarios del régimen de transición les son aplicables las reglas previstas en las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 sobre: (i) edad para consolidar el derecho; (ii) tiempo de servicios o semanas cotizadas; y (iii) monto de la pensión. 102. (v) El monto corresponde a la tasa de reemplazo o, en términos de la Corte Suprema de Justicia, al porcentaje que se aplica al calcular la pensión. 103.
(vi) El Ingreso Base de Liquidación (IBL), para el caso de las personas a las que se refiere el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 del año 1993 (regla iii supra), es el que regula el inciso 3º del referido artículo 36, en concordancia con el artículo 21 ibídem y otras normas especiales en la materia. 104. (vii) Los factores constitutivos de salario, que deben tenerse en cuenta para calcular el monto de la pensión de jubilación, por un lado, deben valorarse según las consideraciones de la sentencia SU-395 de 2017 y, por el otro, tienen que ser específicamente calculados para cada caso en concreto. 105.
(viii) La acreditación del carácter subsidiario de la acción de tutela, en los términos de las sentencias SU-427 de 2016 y SU-631 de 2017, a pesar de que se cuente con la posibilidad de agotar los recursos ordinarios y, eventualmente, el recurso extraordinario de revisión que regulan los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003[103], está supeditada, a que se trate de un supuesto de “abuso palmario del derecho”.
Este se configura, si se constata (i) un caso de “vinculación precaria” en “un cargo de mayor jerarquía y remuneración” y, (ii) que hubiese conllevado a un “incremento excesivo en la mesada pensional”. Resumiendo la línea jurisprudencial citada, los elementos pensionales que se respetan y garantizan del régimen pensional anterior, en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, son: (i) edad;
(ii) tiempo de servicio y (iii) el monto, entendido como porcentaje o tasa de reemplazo. No obstante, se excluye de la transición, el cálculo del IBL ya que no hace parte del monto pensional, y los factores salariales previstos en las normas pensionales anteriores que deben incluirse en el cálculo del IBL. Como contraposición a esa postura, dado la evidente disyuntiva entre las Alta Cortes, como respuesta a la sentencia SU 230 de 2015, el Consejo de Estado en su momento ratificó su posición a través de sentencia de unificación de fecha 25 de febrero de 2016, proferida por Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2017-00359-01 14 la Sala Plena de la Sección Segunda de dicha Corporación, en la que reiteró su criterio respecto de que el monto de las pensiones sometidas al régimen de transición comprende la base de liquidación pensional y la tasa de remplazo.
Siendo así, frente a un mismo punto, esto es, si el ingreso base de liquidación -IBL- hacía o no parte de las prerrogativas que arrastra el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, coexistían dos precedentes de unificación: el de la Corte Constitucional y el del Consejo de Estado, ambos con sólidos argumentos, pero diametralmente disímiles; lo que permitía que los diferentes jueces administrativos, en ejercicio de su autonomía judicial resolvieran el asunto en aplicación de uno u otro precedente, y por tanto, con soluciones judiciales distintas a pesar de la identidad fáctica.
Sin embargo, el Consejo de Estado reconsideró su posición, a través de sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo23, en la que fijó la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición, así: “Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 95.
La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 198924.
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. (…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 23 Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación. C.P. César Palomino Cortés. 24 Ley 100 de 1993. “Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2017-00359-01 15 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1.° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.
El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes no afectan las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.
Así las cosas, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado se acompasa con la de la Corte Constitucional, en el sentido que el cálculo del IBL y los factores salariales a introducir en el mismo, para efectos de cuantificar el derecho pensional, no hacen parte del régimen de transición en cuanto a las ventajas o beneficios que traen consigo los regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993. d) Solución del caso Realizadas las anteriores precisiones y revisadas las particularidades del sub examine, para resolver la presente causa pensional, la Sala tendrá en cuenta las siguientes premisas: El artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, estableció un régimen de transición consistente en que los empleados que llevaran un tiempo de servicio de 15 años a la fecha de expedición de la ley, podían pensionarse con los requisitos del régimen anterior de pensiones, encontrándose en ellos, la forma de determinar la base de liquidación pensional25, que para 25 En cuanto a la edad por expresa disposición legal, y cuanto al tiempo de servicio y factores salariales en virtud del precedente fijado por el H. Consejo de Estado que refiere a que con base a los principios de inescindibilidad, aplicación integral de la norma, igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, debe aplicarse en su totalidad lo establecido en el régimen pensional anterior, conjuntamente con la normativa que la modificó o adicionó, en lo referente a la edad, tiempo y monto pensional.
Sentencia del 7 de octubre de 2010, Rad. No. 2002-02392-01 (0265-07), C. P.: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2017-00359-01 16 el caso de los empleados oficiales del orden nacional era el previsto en el Decreto Ley 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969 y Decreto 1045 de 1978.
De acuerdo con lo probado en el expediente, la señora Rosiris del Carmen Figueredo Macea actualmente cuenta con 74 años de edad, dado que nació el 14 de noviembre de 194826; y prestó sus servicios para el Estado en las siguientes entidades27: Hospital San Jerónimo de Montería (del 1.° de marzo de 1967 al 25 de julio de 1975); I.C.B.F. Regional Córdoba (del 15 de agosto de 1974 al 26 de septiembre de 1980), Contraloría General de Republica (del 1° de septiembre de 1980 al 1° de agosto de 1994) y Fiscalía General la Nación (del 6 de abril de 1995 al 23 de marzo de 2004)28, es decir, trabajó al servicio de Estado un tiempo total de 37 años, 3 meses y 22 días.
Conforme lo indicado en los actos mediante los cuales se reconoció la pensión a la demandante y fue incluida en nómina29 -Resolución No. 0319 del 31 de mayo de 2005 y Resolución No. 1295 de 30 de agosto de 2005, respectivamente-, se advierte que la pensión de la demandante fue reconocida teniendo en cuenta el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, y para su liquidación se indicó: «para liquidar la pensión, se tiene en cuenta el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta».
Mediante las Resoluciones GNR 367675 del 05 de diciembre de 2016 y DIR 2235 del 24 de marzo de 201730, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, resolvió denegar la solicitud de reliquidación liquidar la pensión de la demandante, por considerar que, al aplicarle el régimen especial de la Contraloría General de la República para liquidar su pensión, la mesada pensional que arrojaba era inferior a la que devenga actualmente.
En ese orden, la realidad indica que la entidad demandada pensionó a la demandante, estableciendo como requisitos para ello, los 55 años de edad y 20 años de servicio31, de acuerdo con lo previsto en la Ley 33 de 1985. Siendo así, a la actora, como beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al haber alcanzado la edad requerida después de su entrada en vigencia, en principio, para la liquidación del IBL de su pensión, le resultaría aplicable la regla jurídica sentada por la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018, en lo que concierne al inciso 3.º de aquel artículo; sin embargo, las particularidades de su caso pensional, no permiten la aplicación de este aspecto de dicha sentencia. En efecto, para cuando entró a regir la Ley 33 de 1985 -13 de febrero de 1985-, la actora tenía más de 15 años de servicio, por lo que era beneficiaria del régimen de transición de dicha ley, y en esa medida, su normativa aplicable era la fijada en el Decreto Ley 3135 de 1968, lo que a su vez, en el caso, permite concluir que dicho decreto es el régimen pensional anterior, aplicable por transición de Ley 100 de 1993.
Siendo la señora Rosiris beneficiaria del referido régimen de transición, del régimen anterior se le respeta la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, pero en cuanto al IBL, tal como lo señala el precedente unificado del Consejo de Estado, contenido en la sentencia de 28 de agosto de 2018, debe aplicarse el especialmente dispuesto en el inciso tercero de su artículo 36, para los beneficiarios de la transición; sin embargo, en el sub-examine, como pasa a explicarse, ello no resulta posible.
El inciso tercero del mismo artículo 36, a la letra reza: «El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, 26 PDF nro. 01 (pág. 88) del cuaderno de primera instancia. Expediente digitalizado. 27 PDF nro. 01 (págs. 49 a ) del cuaderno de primera instancia. Expediente digitalizado. 28 Folios 59 a 71 y 108 a 112 cuaderno principal primera instancia. Expediente físico. 29 PDF nro. 01 (págs. 49 a 53) del cuaderno de primera instancia. Expediente digitalizado. 30 PDF nro. 01 (págs. 55 a 73) del cuaderno de primera instancia. Expediente digitalizado. 31 PDF nro. 01 (pág. 51) del cuaderno de primera instancia. Expediente digitalizado.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2017-00359-01 17 actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE». En ese contexto normativo, para hallar ese promedio del que habla el mentado inciso, ineludiblemente, se requiere que a la persona le faltare algún tiempo de servicio o de cotización, pues, de lo contrario resultaría fácticamente imposible aplicar esos parámetros de determinación del IBL, pues, la edad para adquirir el estatus pensional solo exige el paso del tiempo, al punto que quien ha cumplido el requisito de tiempo de cotización o de servicio, bien puede optar por retirarse inmediatamente y esperar el paso del tiempo para reclamar su pensión de jubilación. En efecto, el requisito de la edad es solo para efectos del goce de la pensión, pues, el derecho a pensionarse en realidad está a salvo, no requiere de la actividad de la persona para obtenerlo -más aportes al sistema-, ni puede verse afectado -ni siquiera por un cambio de legislación-, cuando se cumple con el requisito de tiempo de servicios o semanas cotizadas, esto bajo el principio de solidaridad que rige el sistema pensional.
De hecho, en la SU 003 de 2018 (M. P. Carlos Bernal Pulido), la Corte Constitucional fijó las siguientes reglas de decisión sobre el carácter de prepensionado: Para la Sala Plena, con fines de unificación jurisprudencial, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.
En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez. Para fundamentar esta segunda regla de unificación jurisprudencial se hace referencia a la jurisprudencia constitucional que ha desarrollado la figura y a su finalidad específica, en aras de determinar por qué, en el supuesto de unificación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez.
(…) Así las cosas, en principio, acreditan la condición de “prepensionables” las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los 3 años siguientes) a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez (la edad y el número de semanas -o tiempo de servicio- requerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) y consolidar así su derecho a la pensión. 62.
La “prepensión” protege la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo. Por tanto, ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para consolidar los requisitos que le faltaren para acceder a su pensión de vejez.
(…) Precisamente, la situación pensional de la demandante da cuenta que no había semanas pendientes de cotización para adquirir el derecho, entre la fecha de vigencia de la Ley 100 de 199332 y el cumplimiento de la edad pensional; luego entonces, no hay manera de aplicar fundadamente en el caso concreto, la regla de ingreso base de liquidación establecida en el inciso tercero de mentado artículo 36.
Si bien la actora siguió devengando en vigencia de la Ley 100 de 1993, ello no es óbice para que su régimen pensional que venía resguardado incluso por transición de la Ley 33 de 1985 le fuera desconocido, pues, de hecho, al optar por permanecer vinculado al sector oficial, lo que conllevó fue a que siguiera aportando al sistema general de pensiones, siendo que ya los aportes que le eran exigidos normativamente para gozar de su derecho pensional se habían superado con creces, por lo que se descarta que la inaplicación del IBL en comento -por resultar fácticamente imposible- atente contra el sistema y el principio de solidaridad en que se encuentra fundado. 32 1.º de abril de 1994.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2017-00359-01 18 En consecuencia, la Sala, en procura de que el derecho pensional de aquella tenga sustento uniforme e inescindible, echa mano del régimen pensional que le aplicaba al momento de finalizar el tiempo de servicio exigido para pensionarse, que como ya se ha dicho, corresponde al Decreto Ley 3135 de 1968, en virtud de la transición de que trata la Ley 33 de 1985, en la cual se encontraba resguardada, para efectos de calcular la base pensional o IBL.
Sobre ese aspecto particular, se rememora que en el caso de los regímenes aplicables por la transición de la Ley 33 de 1985, la jurisprudencia del Consejo de Estado, atendiendo los principios de inescindibilidad y favorabilidad, decantó que dicha transición, no incumbe únicamente a la edad del régimen anterior, sino la aplicación integral del régimen pensional que traía la persona.
Luego, además, de tenerse en cuenta la edad, debía acatarse el tiempo de servicio y el monto pensional, encontrándose en este último, la incorporación de factores salariales previstos en el régimen anterior. De esta manera lo consideró el Consejo de Estado: (…) A pesar de que el régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, sólo remite a la edad de jubilación que regía con anterioridad a su entrada en vigencia y no señaló nada en cuanto a la liquidación, considera la Sala que en este aspecto se debe aplicar también el régimen anterior, porque resulta más favorable al actor.
De no hacerse así, se desconocería el principio mínimo fundamental consagrado en el artículo 53 de la Carta Política que establece la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló en sentenciaC-168/95: “La condición más beneficiosa para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla.
De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador” (Negrillas fuera de texto).
Igualmente, el Consejo de Estado, en virtud del principio de inescindibilidad ha sostenido reiteradamente que la norma anterior aplicable debe serlo en su integridad. Al respecto, en sentencia proferida por la Subsección A, Sección Segunda de esta Corporación, de 20 de octubre de 2005, M. P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero, radicado interno No. 3701-04 se sostuvo: “El asunto se contrae a establecer si el actor tiene derecho a que se reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta los factores señalados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, como lo alega la entidad demandada, o si por el contrario, la norma aplicable para dicho efecto es el Decreto 1045 de 1978, como lo pide el demandante.
El actor se encuentra, como bien lo señaló el Tribunal, en el segundo supuesto pretranscrito, ya que antes de la expedición de la Ley 33 de 1985 tenía más de 15 años al servicio del Estado. Es decir, quedó inmerso en el régimen de transición de la citada Ley 33 de 1985, lo que lo colocaba fuera del ámbito de aplicación de la Ley 33. Esta Corporación en sentencias del 8 de junio y 21 de septiembre de 2000, expedientes No. 2729 y 470, Magistrados Ponentes: Drs: Alejandro Ordóñez Maldonado y Nicolás Pájaro, señaló que la aplicación del régimen anterior incluye el atinente a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, pues es de la esencia del régimen de transición, la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión. Si se altera alguno de esos presupuestos se desconoce dicho beneficio, por lo que al establecer la cuantía de la pensión con fundamento en los factores de la Ley 33 de 1985, cuando ésta normatividad no le es aplicable, es desnaturalizar el régimen de beneficio producto de la transición.”.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2017-00359-01 19 En consecuencia, el reconocimiento pensional efectuado al demandante debe sujetarse en su totalidad a lo establecido por la Ley 6ª de 1945, y las normas que la modificaron o adicionaron, en lo referente a la edad, tiempo y monto pensional, pues si se diera aplicación a una normatividad diferente, como la Ley 100 de 1993, o la Ley 33 de 1985 se estaría desmembrando el régimen transitorio.
(…)”33 Obsérvese entonces que la posición del Consejo de Estado, respecto del régimen de transición previsto en el parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, apunta a que la aplicación por transición del régimen pensional anterior más favorable al pensionado, es total e integral, de forma tal que no sólo debe beneficiarlo la edad de aquél régimen, sino también lo dispuesto para el cálculo del monto de la base pensional, que para el caso, incluiría todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, tomando como referencia los listados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
Ahora bien, respetando el enunciado general para la determinación del IBL de la pensión de la demandante, la Sala acogerá el criterio de decisión de la SU del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, según el cual, la base pensional de los beneficiaros de régimen de transición debe estar compuesta por los factores sobre los cuales debieron hacerse aportes a pensión y que estén reseñados expresamente en la norma que gobierna la situación pensional.
Así, en el sub lite, debe incluirse los factores salariales devengados en el último año de servicio, siempre que estén taxativamente reseñados en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 197534. Aclarada la situación pensional del demandante, la Sala observa de los aspectos fácticos probados, que a la actora se le tomó la base de cotización para determinarle el IBL, no obstante, en el último año de servicio, según certificado de salarios aportados en este proceso, devengó los siguientes emolumentos: asignación básica, prima de vacaciones, bonificación por servicios, prima de servicios y prima de navidad, los cuales, estando listados en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, no fueron atendidos al momento de reconocer el derecho pensional.
De ahí que resulte procedente reliquidar la pensión de jubilación de la demandante, en el sentido de conformar la base de liquidación con dichos factores. Aunado a lo anterior, el Consejo de Estado también ha indicado que la sentencia que otorgue la reliquidación pensional con inclusión de nuevos factores salariales debe necesariamente ordenar que se practiquen los descuentos por concepto de aportes que sobre los mismos debieron hacerse, pues lo opuesto indicaría que el sistema pensional pudiera verse afectado.
Es así, como el citado cuerpo colegiado adujo: En este punto es menester señalar que las cotizaciones o aportes a pensión son los pagos mensuales que debe efectuar el empleado durante su vida laboral, como un porcentaje sobre 33 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de octubre de 2010, expediente nro. 2002-02392-01 (0265-07), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 34 ARTÍCULO 45.
De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2017-00359-01 20 la totalidad de sus ingresos mensuales, el cual tiene como destino el fondo pensional al cual esté afiliado; contribución que, en el caso de los trabajadores dependientes, se hace a través del empleador, pues por ley éste es el facultado para efectuarlo35.
Por consiguiente, la sentencia que otorgue la reliquidación pensional con inclusión de nuevos factores salariales, debe necesariamente ordenar que se practiquen los descuentos por concepto de aportes que sobre los mismos debieron hacerse, pues lo opuesto indicaría que el sistema pensional pudiera verse afectado y, por ende, desbalanceado.36 En ese orden, Colpensiones como entidad pensional, debe constatar cuáles de los factores salariales a incluir en la base pensional del demandante, fueron objeto de descuentos por concepto de aportes a pensión por parte del empleador, y si en ese ejercicio, la entidad pensional llegare a identificar que existen factores debidamente devengados pero que no sufrieron deducciones por aportes a pensión, entonces es imperioso que Colpensiones descuente los valores que correspondan a esos aportes sobre dichos factores salariales devengados durante toda la vida laboral en que los hubiera recibido, en el porcentaje que por ley le incumbe como empleado con destino a la Administradora o sistema pensional, según el caso, y según el porcentaje vigente y aplicable para el momento de su causación y efectivo pago al trabajador, debidamente indexado; sin que esa obligación se pueda ver afectada por la prescripción consignada en el artículo 817 del Estatuto Tributario, pues, si bien se trata de un aporte de naturaleza parafiscal, lo cierto es que si no prescriben los aportes a pensión que deben girarse cuando el empleador los adeuda, con destino al sistema pensional, para efectos de financiar el derecho pensional que en futuro, potencialmente, disfrutará el trabajador, en virtud de los principios de igualdad e irrenunciabilidad de derechos mínimos laborales37, bajo ese mismo racero, tampoco puede considerarse la prescripción de los aportes que debe realizar el empleado, a efectos de favorecerse, eventualmente, de su derecho pensional.
En virtud de lo anterior, por estar afectados de nulidad los actos administrativos demandado, la Sala procederá a revocar la sentencia de primera instancia y se declarará la nulidad parcial de las Resoluciones no. 0319 del 31 de mayo de 2005 y 1295 del 30 de agosto de 2005; y la nulidad total de las Resoluciones GNR 367675 del 5 de diciembre de 2016 y DIR 2235 del 24 de marzo de 2017, proferidas por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.
A título de restablecimiento del derecho, se condenará a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, reliquidar la pensión de jubilación de la señora Rosiris del Carmen Figueredo Macea, con la inclusión de los siguientes factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior al retiro efectivo del servicio (23 de marzo de 2003 a 23 de marzo de 2004): «asignación básica, prima de vacaciones, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad».
Los valores adeudados a la demandante por concepto de pensión serán actualizados de acuerdo con la siguiente fórmula: R= Rh X Índice final _____________ Índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta 35 Ley 100 de 1993.
Artículo 22. “El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno”. 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», C. P. William Hernández Gómez, Bogotá, D. C., ocho (8) de abril de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 63001-23-33-000-2016-00499- 01(0783-18). 37 “ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos· laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad.”.
Sentencia de unificación de CE-SUJ2 No. 5 de 2016, del 25 de agosto de 2016. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2017-00359-01 21 sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago). Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada pensional.
Finalmente, encuentra la Sala que en el presente caso, corresponde declarar probada parcialmente la excepción de «prescripción» propuesta por la entidad demandada, de acuerdo con los artículos 41 y 102 de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, respectivamente, pues la demandante causó su derecho a partir del su retiro del servicio, esto es, el 24 de marzo de 200438 -le fue reconocida la pensión mediante acto administrativo del año 2005-, presentó la petición de reliquidación pensional el día 28 de septiembre de 201639, y presentó la demanda el día 17 de agosto de 201740, de lo cual se desprende que transcurrieron más de tres (3) años desde la fecha en que se causó el derecho hasta la fecha de la solicitud de reliquidación pensional; por ello, tomando esta última fecha, se afectan de prescripción las mesadas causadas con anterioridad al 28 de septiembre de 2013.
Finalmente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 76 del CGP41, se aceptará la renuncia de poder42 presentada por la abogada Angélica Margoth Cohen Mendoza, identificada con la cedula de ciudanía número 32.709.957 y Tarjeta Profesional número 102.786 del C.S.J. e) Costas Ante la prosperidad del recurso de apelación, lo cual deriva en la revocatoria total de la sentencia apelada, se condenará a la entidad demandada al pago de costas, en ambas instancias, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18843 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 36544del CGP, en particular su 38 PDF nro. 01 (pág. 76) del cuaderno de primera instancia. Expediente digitalizado. 39 PDF nro. 01 (pág. 55) del cuaderno de primera instancia. Expediente digitalizado. 40 PDF nro. 01 (pág. 107) del cuaderno de primera instancia. Expediente digitalizado. 41 Artículo 76.
Terminación del poder. El poder termina con la radicación en secretaría del escrito en virtud del cual se revoque o se designe otro apoderado, a menos que el nuevo poder se hubiese otorgado para recursos o gestiones determinadas dentro del proceso. El auto que admite la revocación no tendrá recursos. Dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de dicha providencia, el apoderado a quien se le haya revocado el poder podrá pedir al juez que se regulen sus honorarios mediante incidente que se tramitará con independencia del proceso o de la actuación posterior.
Para la determinación del monto de los honorarios el juez tendrá como base el respectivo contrato y los criterios señalados en este código para la fijación de las agencias en derecho. Vencido el término indicado, la regulación de los honorarios podrá demandarse ante el juez laboral. Igual derecho tienen los herederos y el cónyuge sobreviviente del apoderado fallecido.
La renuncia no pone término al poder sino cinco (5) días después de presentado el memorial de renuncia en el juzgado, acompañado de la comunicación enviada al poderdante en tal sentido. La muerte del mandante o la extinción de las personas jurídicas no ponen fin al mandato judicial si ya se ha presentado la demanda, pero el poder podrá ser revocado por los herederos o sucesores.
Tampoco termina el poder por la cesación de las funciones de quien lo confirió como representante de una persona natural o jurídica, mientras no sea revocado por quien corresponda. 42 PDF No. 01 (págs. 405 a 406) del cuaderno de primera instancia. Expediente digitalizado. 43 Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 44 Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2.
La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5.
En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7.
Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2017-00359-01 22 numeral 4.
En ese orden, en el presente caso, sólo se encuentran causadas las costas en el rubro de agencias en derecho, debido que la parte actora acudió ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo por medio de abogado, quien su última actuación fue la interposición del recurso de apelación; siendo procedente su reconocimiento en el equivalente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas, en cuanto a la primera instancia, y a un (1) SMLMV, respecto a la segunda instancia, en aplicación del Acuerdo No. PSAA16-10554 del 05 de agosto de 201645 del Consejo Superior de la Judicatura.
La liquidación de las costas, en su especie de agencias en derecho, se debe adelantar en el Juzgado de origen, de acuerdo con lo que dispone el artículo 366 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: Revocar la sentencia de fecha 9 de agosto de 2019, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Montería. En su lugar, se dispone:
PRIMERO: Anular parcialmente las resoluciones nro. 0319 del 31 de mayo de 2005 y 1295 de 30 de agosto de 2005; y totalmente las resoluciones nro. GNR 367675 del 05 de diciembre de 2016 y DIR 2235 del 24 de marzo de 2017, proferidas por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, que reliquide la pensión de jubilación de la señora Rosiris del Carmen Figueredo Macea, con la inclusión de los siguientes factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior al retiro efectivo del servicio (23 de marzo de 2003 a 23 de marzo de 2004: «asignación básica, prima de vacaciones, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad».Los efectos fiscales serán contados a partir del día 28 de septiembre de 2013, por la prescripción trienal.
TERCERO: ordenar a la entidad demandada, pagar a la demandante las diferencias de las mesadas pensionales entre los valores que le había reconocido y los que en esta sentencia se reconoce, ajustando el valor, teniendo en cuenta la variación en el IPC, de acuerdo con el artículo 187 del C.P.A.C.A.
CUARTO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de «prescripción» de las mesadas pensionales y las reliquidaciones causadas con anterioridad al 28 de septiembre de 2013.
QUINTO: La entidad demandada debe realizar las deducciones pertinentes por concepto de aportes al Sistema General de Pensiones, correspondientes a aquellos factores salariales que se ordenan incluir en la liquidación de la pensión del demandante, si no se hubieren realizado.
SEXTO: CONDENAR en costas, en primera instancia, a la parte demandada y en favor de la parte demandante, en su rubro de agencias en derecho, por el equivalente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Condenar en costas, en segunda instancia, a la parte demandada y en favor de la parte demandante, en su rubro de agencias en derecho, por el equivalente a un (1) SMLMV, conforme lo indicado en la parte considerativa de esta sentencia.
TERCERO: Aceptar la renuncia de poder presentada por la abogada Angélica Margoth Cohen Mendoza, identificada profesionalmente con la Tarjeta Profesional número 102.786 del C.S.J. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción. 45 «Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho».
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2017-00359-01 23 CUARTO: En firme ésta providencia, devolver el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, (Firmado electrónicamente) EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA DIVA MARÍA CABRALES SOLANO Salva Voto La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que integran la Sala 005 del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Eduardo Torralvo Negrete Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001333300120170035901 Demandante(s): Rosiris del Carmen Figueredo Macea Demandado(s): Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones Salvamento De Voto Mediante el presente escrito, me permito salvar mi voto en la providencia que hoy nos ocupa, por medio de la cual se revoca la sentencia apelada y donde se concluye que los factores que deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión de la demandante deben ser los que devengó durante su último año de servicios y previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
En la sentencia de segunda instancia proferida dentro del proceso de la referencia, se considera que en virtud del principio de inescindibilidad el régimen pensional que le aplicaba al demandante al momento de retirarse del servicio, era el previsto en el Decreto Ley 3135 de 1968, como quiera que se encuentra beneficiado de la transición normativa prevista en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, el cual estableció un régimen de transición consistente, en que los empleados que llevaran un tiempo de servicio de 15 años a la fecha de expedición de la ley, podían pensionarse con los requisitos del régimen anterior de pensiones, encontrándose en ellos, la forma de determinar la base de liquidación pensional1, que para el caso de los empleados públicos era el previsto en el Decreto Ley 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969 y Decreto 1045 de 1978.
No obstante, en providencias anteriores proferidas por la Sala de Decisión que presido, como lo es la sentencia de veinticinco (25) de marzo de dos mil veintidós (2022)2, se avaló una tesis contraria y se concluyó que las personas beneficiarias del régimen de transición del parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, sólo le es aplicable el régimen pensional anterior únicamente respecto de la edad, de tal suerte que la tasa de reemplazo, tiempo de servicio y monto, se regirán según lo contemplado en la Ley 33 de 1985.
Anteriormente se entendía bajo la inescindibilidad de la norma, que no se podían separar los requisitos pensionales, sometiendo entonces unos factores a la transición y otros no, pero debido a la característica dinámica del derecho y lo cambiante que resulta el mismo, 1 En cuanto a la edad por expresa disposición legal, y cuanto al tiempo de servicio y factores salariales en virtud del precedente fijado por el H. Consejo de Estado que refiere a que con base a los principios de inescindibilidad, aplicación integral de la norma, igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, debe aplicarse en su totalidad lo establecido en el régimen pensional anterior, conjuntamente con la normativa que la modificó o adicionó, en lo referente a la edad, tiempo y monto pensional.
Sentencia del 7 de octubre de 2010, Rad. No. 2002-02392-01 (0265-07), C. P.: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 2 Sala tercera de decisión, radicado: 23.001.33.33.003.2018-00484-01, actor: Eliana Arroyo Rosales, demandado: UGPP 2 se advierte que en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 20183 proferida por el Consejo de Estado, se analizó que dichos factores como el monto, tiempo de servicio, tasa de reemplazo, si pueden aplicarse conforme a uno y otro régimen, verbigracia, en la Ley 100 de 1993 se aplica la edad, tiempo de servicios y monto conforme el régimen anterior pero el IBL se calcula conforme el nuevo régimen, dejando sin efectos la inescindibilidad.
Así las cosas, como quiera que el actor aunque fue beneficiario del Régimen de transición de la Ley 33 de 1985, ello lo fue solo respecto a la edad y no lo fue respecto al IBL, al no encontrarse el mismo contemplado dentro de dicha transición, sino que está regulado por lo dispuesto en la ley 33 de 1985, dejando sin posibilidad la regresión temporal que permita aplicarle lo establecido en el Decreto 1045 de 1978, por el contrario los factores salariales a tener en cuenta sería aquellos establecidos en la Ley 62 de 1985, tal como lo señalo el Consejo de Estado en providencia del 28 de octubre de 2021, radicado: 25000-23-42-000- 2015-02609-01(6240-19).
Por las consideraciones aquí anotadas, me aparto de la tesis mayoritaria tomada por la Sala dentro del proceso de la referencia Atentamente, DIVA CABRALES SOLANO Magistrado Fecha ut supra. 3 Consejo de Estado, Sala Plena, Expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ) de 28 de agosto de 2018, C.P. Dr. César Palomino Cortes.