TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Santiago de Cali, treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 126 Magistrado Ponente: GONZALO PERDOMO CABRERA Radicación: 41001333300520230007701 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho laboral Demandante: Willer Mario Leyton Bernal Apoderado: Carlos Octavio Quimbaya Ramírez carlqr@hotmail.com;
Demandado: Fiscalía General de la Nación Apoderado: Rafael Humberto Vergara Q. jur.notificacionesjudiciales@fiscalia.gov.co; rafael.vergara@fiscalia.gov.co: Ministerio Público: Procurador 136 Judicial II para Asuntos Administrativos ochaves@procuraduria.gov.co; Asunto: Bonificación judicial – Decreto 382 de 2013 Decide la Sala Transitoria el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia del 11 de diciembre de 2023, proferida por el Juzgado Once Administrativo Transitorio del Circuito de Neiva, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda. 1.- ANTECEDENTES Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento el derecho establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, el señor Willer Mario Leyton Bernal presentó demanda con el fin de que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.- Que se inaplique por inconstitucional la frase “Constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud”, contenida en el artículo 1° de los Decretos 382 de 2013, norma que ha sido ajustada anualmente por los Decretos 22 de 2014, 1270 de 2015, 247 de 2016, 1015 de 2017 y 341 de 2018 y en adelante las normas que los modifiquen. 1.2.- Como consecuencia de lo anterior, se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio No. 31500-3924-2022 del 28 de septiembre de 2022 mediante el cual se niega la petición de reliquidación de las prestaciones sociales y ii) Resolución No. 0724 del 20 de octubre de 2022 a través de la cual se resuelve negativamente el recurso de apelación. 1.3.- A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a la Fiscalía General de la Nación a “reconocer como factor salarial y prestacional la bonificación judicial de que trata los Decretos 382 de 2013 y demás normas modificatorias y concordantes, y en virtud a ello se ordene la reliquidación de las prestaciones sociales y demás emolumentos devengados por [el demandante] y se proceda al pago de la diferencia causada como consecuencia de la reliquidación, a partir del 01 de enero de 2013 y en lo sucesivo”. 1.4.- Que se ordene a la demanda al pago de la indexación sobre las sumas dejadas de reconocer y hasta cuando se verifique el pago. 1.5.- Se de cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. y se condene en costas a la demandada conforme el artículo 188 ibídem. 2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte demandada guardó silencio en esta oportunidad procesal. 3.- SENTENCIA APELADA El Juzgado Once Administrativo Transitorio del Circuito de Neiva a través de la providencia del 11 de diciembre de 2023, accedió a las pretensiones de la demanda y denegó la condena en costas en contra de la parte demandada.
El sustento de esta decisión se encuentra en los siguientes argumentos: La bonificación judicial reconocida a los servidores de la Fiscalía a través del Decreto 382 de 2013 constituye un emolumento de naturaleza salarial, en la medida en que lo perciben de manera habitual y periódica, como retribución directa del servicio personal prestado.
El ejecutivo excedió la facultad reglamentaria pues desbordó los límites establecidos en la ley marco, al excluir la bonificación salarial para liquidar las prestaciones sociales de sus beneficiarios, pues desconoció que la nivelación debía realizarse atendiendo criterios de equidad, y no, desmejorando los salarios y prestacionales sociales de los empleados beneficiarios.
Y con ello se desconocieron los principios mínimos fundamentales de las relaciones laborales. Así, la norma se torna inconstitucional por lo cual procede la excepción de inconstitucionalidad respecto de la palabra “únicamente” contenida en el artículo 1° del Decreto 382 de 2013 y subsiguientes, porque contrario a lo que afirma, la bonificación judicial si constituye factor salarial para la base de liquidación de las prestaciones sociales.
Se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos demandados y en consecuencia se accedió a las pretensiones de la demanda, en el sentido de incluir la bonificación judicial como factor salarial en la liquidación de todas las prestaciones sociales. De esta forma, declaró la nulidad de las decisiones administrativas enjuiciadas y ordenó a la entidad demandada reliquidar las prestaciones sociales de la parte demandante, con la inclusión del emolumento como factor salarial desde el 1° de enero de 2013 pero con efectos fiscales desde el 26 de septiembre de 2019 por efectos de la prescripción. En esa dirección señaló que el demandante elevó solicitud el 26 de septiembre de 2022 y, en atención al fenómeno de prescripción trienal, a partir del 26 de septiembre de 2019 tiene produce efectos fiscales, cancelando las diferencias que se hayan generado y, mientras perdure la vinculación laboral con la Fiscalía General de la Nación. Finalmente, se ordenó no condenar en costas a la entidad demandada. 4.- EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme la parte demandada1 con el fallo de primera instancia interpuso recurso de apelación, reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.
A esto añade que el mismo artículo 14 de la Ley 4 de 1992 facultó al Gobierno Nacional a limitar el carácter salarial de los emolumentos laborales. Así mismo, no existe norma que indique que todo lo devengado por un trabajador deba forma parte de la base de liquidación de todos los factores salariales y prestacionales que perciba. Aduce que la definición de salario contemplada en el Convenio 095 de la OIT no está llamada a aplicarse al caso porque sólo puede adoptarse para determinar el alcance de las disposiciones del mismo convenio.
Adicional, la delimitación del concepto de salario que traen los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no implica que los pagos habituales deban conformar automáticamente la base de liquidación de las prestaciones sociales y demás emolumentos percibidos por el empleado. Para respaldar sus afirmaciones citó abundante jurisprudencia de la Corte Constitucional en ese sentido. 1 Abogado Rafael Humberto Vergara Quemba.
Considera que el principio de favorabilidad y progresividad no se ven afectados porque con la creación del rubro lo que justamente se propende por la progresividad de la remuneración de los servidores públicos. También argumenta que la bonificación judicial fue producto de una negociación colectiva donde los empleados puede intervenir en la definición de las condiciones de sus empleos sin alterar las condiciones mínimas y, con el rubro lo que se concertó fue una retribución adicional con efectos salariales restringidos, tal y como se desprende en las actas de reunión de la mesa técnica.
Esta situación debe tenerse en cuenta dado que, en la negociación se fijó una disponibilidad presupuestal que, al extenderse el beneficio a la liquidación de las prestaciones sociales, resultaría desbordado el presupuesto destinado para solventar el emolumento adicional, lo que implicaría una crisis fiscal del Estado. Enfatiza en la legalidad de la norma, principio del cual no puede apartarse la administración, sino que, por el contrario debe acatarlo totalmente, dado que es su deber legal.
Finalmente, aduce que la excepción de inconstitucional sólo es posible cuando se presente una evidente y palmaria contradicción entre una disposición legal o reglamentaria y las normas constitucionales, porque en caso de omitirse se vulnera el derecho al debido proceso de la parte afectada. La parte demandante no se pronunció sobre el recurso de alzada interpuesto por su contraparte. 5.- CONSIDERACIONES 5.1.- Competencia y marco de análisis en segunda instancia En los términos del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011 y del Acuerdo PCSJA24- 12140 del 30 de enero de 2024, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De conformidad con lo previsto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la Corporación debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio. No obstante, en el evento en que ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló se hubiere adherido al recurso, el Tribunal se encuentra facultado para resolver sin limitaciones. 5.2.- Problema jurídico En el presente caso, la Sala determinará si hay lugar a inaplicar parcialmente el artículo 1º del Decreto 382 de 2013, bajo la premisa de que la bonificación judicial creada para los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación debe constituirse como factor salarial para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales o, por el contrario, tal como lo sostiene la parte demandada, debe revocarse la decisión de primera instancia porque su actuación está enmarcada en el principio de legalidad, y adicional a ello, desconoce su derecho fundamental a un debido proceso, por contener una argumentación insuficiente para la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad.
Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, se abordará el estudio de los siguientes puntos: 5.3.- El control de constitucionalidad por vía de excepción; 5.4.- Naturaleza y parámetros de la Ley 4ª de 1992; 5.5.- Creación y carácter de la bonificación judicial para los servidores públicos de la Rama Judicial; 5.6.- Pruebas relevantes; 5.7.- Análisis del caso concreto; 5.8.- Condena en costas. 5.3.- El control de constitucionalidad por vía de excepción. En los términos del artículo 4º de la Constitución Política, el modelo de control de constitucionalidad colombiano es de carácter mixto, por cuanto armoniza dos tipos de control: concentrado y difuso o por vía de excepción. El precepto citado dispone: “… La Constitución es norma de normas.
En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales…”. El control de constitucionalidad concentrado le compete a la Corte Constitucional, y en forma residual al Consejo de Estado. Esta Corporación debe asumir el conocimiento de las demandas formuladas en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, respecto de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no le corresponda a la Corte Constitucional, de acuerdo con lo previsto en el numeral 2º del artículo 237 de la Constitución Política.
El control por vía de excepción recae en cabeza de cualquier autoridad ya sea judicial o administrativa, incluso sobre particulares que deban aplicar una norma en un caso concreto. La jurisprudencia constitucional ha definido que dicha herramienta jurídica comprende una facultad – deber para los autoridades y particulares, en el primer caso “…en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a un caso concreto y las normas constitucionales…”2.
El control mediante la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad le permite a la autoridad o al particular inaplicar aquella norma o ley que se oponga de manera palmaria a una norma constitucional, de oficio o a petición de parte, con el objeto de 2 Sentencia SU-132 de 2013. salvaguardar la supremacía de la Constitución. Los efectos que produce esta determinación son inter partes, respecto del caso concreto, mas no anulan o le restan valor jerárquico y validez de manera definitiva a la norma exceptuada por el hecho de ser contraría a la Constitución. Mediante Sentencia T – 681 de 2016, la Corte Constitucional precisó que para la configuración del medio exceptivo resulta necesario que concurra cualquiera de los siguientes presupuestos: “…(i) La norma es contraria a los cánones superiores y no se ha producido un pronunciamiento sobre su constitucionalidad (…);
(ii) La regla formalmente válida y vigente reproduce en su contenido otra que haya sido objeto de una declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional o de nulidad por parte del Consejo de Estado, en respuesta a una acción pública de inconstitucionalidad o nulidad por inconstitucionalidad según sea el caso; o, (iii) En virtud, de la especificidad de las condiciones del caso particular, la aplicación de la norma acarrea consecuencias que no estarían acordes a la luz del ordenamiento iusfundamental.
En otras palabras, puede ocurrir también que se esté en presencia de una norma que, en abstracto, resulte conforme a la Constitución, pero no pueda ser utilizada en un caso concreto sin vulnerar disposiciones constitucionales”. Dentro de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el control por vía de excepción está consagrado en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011.
En virtud de este mecanismo, el juez goza de la prerrogativa discrecional para inaplicar actos administrativos que vulneren la Constitución Política o la ley. El funcionario judicial o las partes se encuentran legitimados para formular este medio exceptivo. La doctrina enseña que, en la praxis, la excepción de ilegalidad o inconstitucionalidad tiene aplicación cuando la parte demandante interpone una demanda en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, y pretende la declaración de nulidad de un acto administrativo particular expedido con fundamento en un acto administrativo general que contraviene la ley o la Carta Política, y, por ende, resulta necesario inaplicarlo.
Así mismo, la doctrina precisa que al juez administrativo le corresponde pronunciarse en la sentencia sobre la excepción formulada, la cual también puede declarar de oficio si lo estima indispensable. En este caso, el estudio debe estar enfocado en constatar si se presenta una contradicción entre una norma superior y otra inferior, sin que se requiera que se advierta en forma flagrante o evidente3. 5.4.- Naturaleza y parámetros de la Ley 4ª de 1992 El artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política asignó al Congreso la función de dictar normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para efectos de fijar el régimen salarial y 3 ARBOLEDA PERDOMO, Enrique José. Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Editorial Legis. Segunda edición. Bogotá: 2012. prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública. En desarrollo de la función citada, el Congreso expidió la Ley 4ª de 1992, cuya naturaleza es la de una norma Marco o Cuadro, con el objeto de que el Gobierno Nacional fijara, entre otros, el régimen salarial y prestacional de la Fiscalía General de la Nación, la Rama Judicial y el Ministerio Público.
La Corte Constitucional en Sentencia C – 312 de 1997 precisó que la Ley 4ª de 1992 “…constituye la ley marco necesaria para que el Gobierno cumpla con la misión que le fue confiada en los literales e) y f) del numeral 19 del artículo 150 de la Carta. En efecto, como bien se expresa en su encabezamiento, la referida ley fue dictada con el objeto de cumplir con el mandato de la Constitución acerca de que el Congreso debe dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno al momento de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y el régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales…”.
De acuerdo con los artículos 1º y 2º de la Ley citada, al Gobierno Nacional le corresponde diseñar y fijar, entre otros, los regímenes salariales y prestacionales de los empleados de la Rama Judicial, el Ministerio Público y la Fiscalía General de la Nación, considerando los criterios de equidad, el respeto de los derechos adquiridos y la prohibición de desmejorar sus remuneraciones y prestaciones sociales.
Al tenor de lo previsto en el artículo 4º ibidem, los sistemas salariales y prestacionales de los empleados referidos deben modificarse con base en los criterios indicados, determinándose el aumento de sus remuneraciones. En consecuencia, el régimen salarial o prestacional que contravenga las disposiciones previstas en la Ley 4ª de 1992, o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, será a todas luces ineficaz, por cuanto carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos, conforme con lo establecido en su artículo 10.
Ahora bien, sobre el objetivo trazado por el Legislador con la expedición de la Ley Cuadro, la Corte Constitucional en Sentencia C – 244 de 2013, - a través de la cual se pronunció sobre la demanda de inconstitucionalidad formulada en contra del artículo 15 de la mencionada Ley -, señaló que está encaminado a lograr una nivelación salarial adecuada y más comprensiva de los salarios del sector judicial, en atención a incoherencias internas y externas advertidas: “… en términos de coherencia externa con las otras ramas del poder público, los altos funcionarios judiciales recibían sueldos menores que los percibidos por los congresistas y por los altos cargos del ejecutivo; y, en segundo lugar, al interior de la rama, había falta de proporcionalidad salarial en la pirámide salarial ya que los sueldos de los magistrados de las cortes de cierre estaban muy distantes del segundo nivel salarial (conformado por los magistrados de Tribunal y magistrados auxiliares de Altas Cortes) y, a fortiori, con un extendido tercer nivel salarial conformado por el resto de jueces unipersonales que atienden el grueso de la demanda judicial del país…”.
En línea con el objetivo señalado, mediante el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, el Legislador le ordenó al Gobierno Nacional revisar el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad. 5.5.- Creación y carácter de la bonificación judicial para los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación En desarrollo de las normas generales de la Ley 4ª de 1992, el Presidente de la República expidió el Decreto 382 del 06 de marzo de 2013, por intermedio cual creó una bonificación judicial para los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, con efectos fiscales a partir del 1º de enero de 2013, en los siguientes términos: “…ARTÍCULO 1.
Creáse (sic) para los servidores de la Fiscalía General de la Nación a quienes se aplica el régimen salarial y prestacional establecido en el Decreto 53 de 1993, y que vienen rigiéndose por el decreto 875 de 2012 y por las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, una bonificación judicial, la cual se reconocerá mensualmente y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
La bonificación judicial se reconocerá a partir del 1 de enero de 2013, se percibirá mensualmente, mientras el servidor público permanezca en el servicio y corresponde para cada año, al valor que se fija en la siguiente tabla: … ARTÍCULO 2°. Los funcionarios y empleados de la Fiscalía General de la Nación que no optaron por el régimen establecido en el Decreto 53 de 1993 y que continúan con el régimen del Decreto 839 de 2012 y las disposiciones que lo modifican o sustituyan, de percibir en el año 2013 y siguientes un ingreso total anual inferior al ingreso total anual más la bonificación judicial que se crea en el presente decreto, respecto de quien ejerce el mismo empleo y se encuentra regido por el régimen salarial y prestacional obligatorio señalado en el decreto 53 de 1993, percibirán la diferencia respectiva a título de bonificación judicial, mientras permanezcan vinculados al servicio…”.
En el artículo 3º del Decreto Reglamentario citado se reprodujo lo previsto en el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992 en el sentido que ninguna autoridad puede establecer o modificar el régimen salarial estatuido por el Ejecutivo. La expedición del Decreto 382 de 2013 se originó a raíz del cese de actividades promovido por los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, que tenía por objeto la materialización de la nivelación salarial ordenada por el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, y culminó con la suscripción del Acta de Acuerdo calendada noviembre 06 de 2012, conforme con la cual el Gobierno Nacional y los representantes del sector judicial concertaron el compromiso que se cita a continuación: “…1.- Reconocer el Derecho a los Funcionarios y empleados de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación a tener una nivelación en la remuneración en los términos de la Ley 4ª de 1992, atendiendo criterios de equidad. 2.- Para los efectos a que se refiere el numeral anterior, el Gobierno Nacional dispondrá de la suma de UN BILLÓN DOSCIENTOS VEINTE MIL MILLONES ($1.220.000.000.000) DE PESOS Mcte, cifra que se distribuirá en los presupuestos anuales, iniciando en la vigencia fiscal de 2013, y culminando en la vigencia Fiscal de 2018 (…) El proceso de ajustes en los sistemas de remuneración de los funcionarios y empleados de la Fiscalía General de la Nación, iniciará igualmente en la vigencia fiscal del 2013 y se realizará de forma equivalente al proceso que se realice para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, con el monto que para ello se requiera…”.
(Negrita fuera del texto) La bonificación judicial creada por el Decreto 382 de 2013 fue ajustada por intermedio de los Decretos Nos.022 de 2014, 1270 de 2015, 247 de 2016, 1015 de 2017, 341 de 2018, 993 de 2019, 442 de 2020, 986 de 2021, que reiteran que constituye únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
El Consejo de Estado en reciente sentencia4 decidió que el Gobierno no debió sustraer la bonificación judicial como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales de los servidores de la Fiscalía General de la Nación, debido a que se está en presencia de un emolumento continuo, permanente y de carácter retributivo. Por ende, este mandato no sólo se aparta del marco fijado por el Legislador mediante la Ley 4ª de 1992, en torno al establecimiento de la remuneración de los funcionarios y empleados de la Fiscalía sobre la base de la nivelación o reclasificación y los criterios del principio de la equidad, sino también, de principios de rango constitucional como la progresividad, la primacía de la realidad sobre las formas y los principios mínimos establecidos en el artículo 53 constitucional.
En la providencia citada, la Corporación expuso los siguientes argumentos: a.- Al señalar el Legislador en la Ley Cuadro que la revisión del sistema de remuneración se realizaría a través de la nivelación o reclasificación de los empleos de la Rama, debió el Gobierno Nacional sujetarse a ese marco, lo que conlleva a un incremento salarial y no sólo a crear una bonificación ajena, según el Decreto 382 de 2013, por cuanto el mismo indica que dicha bonificación “sólo constituye factor salarial para efectos de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y en Salud”. b.- Por tratarse de un emolumento continuo, permanente y en retribución del trabajo, la bonificación no debió sustraerse como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales de los empleados, máxime cuando existe una sólida línea jurisprudencial que sostiene que ostenta tal carácter, indicando que reúne todos los requisitos del salario que define la legislación laboral colombiana. 4 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 06 de abril de 2022. Conjuez Ponente: Carmen Anaya de Castellanos. Rad. No. 76001233300020180041401 (0470-2020). c.- En ese orden de ideas, al ser claro que la bonificación judicial creada mediante el Decreto 382 de 2013 involucra un pago habitual y periódico en contraprestación a los servicios prestados por los empleados y funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, no puede existir motivo alguno para desconocer su carácter salarial, más aún cuando fue creada para materializar la nivelación salarial dispuesta en la Ley Cuadro.
Aceptar lo contrario, implicaría desconocer los límites a la facultad otorgada al Gobierno Nacional y desatentar principios de rango constitucional como la progresividad, la primacía de la realidad sobre las formas y los límites protectores señalados en el artículo 53 constitucional. Dentro de este acápite, esta Sala destaca que el sustento normativo del carácter salarial de la bonificación judicial se encuentra en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990.
Esta disposición define el salario no sólo como la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.
En palabras del Consejo de Estado, “…en virtud de lo establecido por la legislación laboral, para que una erogación se califique como salario debe: (i) ser una suma que habitual y periódicamente recibe el empleado; (ii) remunerar de forma directa y onerosa la prestación de un servicio; (iii) constituir un ingreso personal del trabajador en su patrimonio, y (iv) ser de carácter retributivo por la labor desarrollada; es decir, que se originen en el marco de una relación laboral…”5.
Contrario sensu, el pago realizado al empleado de manera esporádica u ocasional y por mera liberalidad del trabajador no puede ser considerado como factor de salario. Sin embargo, estos presupuestos no se presentan en el caso de la bonificación judicial, conforme con lo ya expuesto en este acápite y los elementos de juicio que reposan en el expediente.
Con el fin de profundizar en el planteamiento conforme con el cual la bonificación judicial de los servidores Fiscalía General de la Nación constituye factor salarial para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales, es pertinente referirse al razonamiento que el Consejo de Estado desarrolló en la sentencia del 21 de noviembre de 2022 en torno a la naturaleza de este mismo emolumento reconocido a través del Decreto 383 de 2013 en favor de los servidores públicos de la Rama Judicial, los cuales pueden hacerse extensivos al caso concreto, en la medida en que ambos beneficios salariales se crearon para concretar la nivelación salarial ordenada el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Cuarta. Consejero Ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez. Providencia del 18 de julio de 2019. Rad. No. 25000-23-37-000-2012-00011-02(21026). En dicha oportunidad, la Corporación señaló: “al apartarse el Decreto 0383 de 2013 del marco fijado por el legislador, al cual debió sujetarse, resulta violario de la misma, por lo que procede la inaplicación deprecada por el demandante: i) porque no ha debido hacer distinción en la forma de pago de dicha bonificación entre acogidos y no acogidos y, ii) porque al ser ésta continua, permanente y en retribución al trabajo, no ha debido sustraerse como factores salariales para liquidar las prestaciones sociales de los empleados. … Por ello en aplicación del artículo 4º de la Constitución Política y la jurisprudencia de las Altas Cortes, es válida la inaplicación en el caso concreto de la expresión “y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema de Seguridad Social en Salud” para, en su lugar, aplicar los principios y mandatos constitucionales contenidos en los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Nacional, como lo dispuso el juzgador de primera instancia…” 6.
Cabe puntualizar que en lo que concierne a la aplicación del Decreto 382 de 2013, según lo previsto en su artículo 2º y el régimen salarial y prestacional de los servidores de la Fiscalía General de la Nación, el Consejo de Estado en sentencia del 06 de abril de 2022 dilucidó que los destinatarios del Decreto citado son todos los empleados y funcionarios sin consideración del régimen al cual pertenezcan, primordialmente, porque la Ley 4ª de 1992 no hizo ninguna diferenciación en torno a la orden de revisión del sistema salarial de los servidores de la Rama Judicial asignada al Gobierno Nacional.
No obstante, el Tribunal Supremo aclaró que en el caso de los no acogidos al Decreto 53 de 1993 el tope de la bonificación judicial es el 100% del salario mensual devengado por el servidor perteneciente al régimen de los acogidos. Al respecto, la Corporación expresó: “…En este sentido, infiere la Sala que la norma últimamente aludida no refiere discriminación alguna al ordenar el Gobierno Nacional revisar la remuneración de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, bajo el esquema de nivelación o reclasificación, con sentido de equidad; lo que indica que el Decreto 382, resulta aplicable para absolutamente todos los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, sin fijación del régimen a que pertenezcan, ya que de no ser así se vulneraría el principio de proporcionalidad.
Indicando sí, que el tope de los funcionarios y empleados que pertenezcan al régimen de no acogidos, tendrán un techo que es lo devengado en forma mensual por los del régimen acogidos al Decreto 53 de 1993 y normas que lo modifican y/o complementan, por cuanto resultaría un injusto que unos empleados por pertenecer a un régimen que no es el de acogidos se les liquide la bonificación mensualmente en forma diferente a los que no pertenecen a ese mismo régimen que les liquida en forma anual y sin que haga parte de sus prestaciones sociales.
Ahora bien, como se observa del artículo 2º del Decreto referido que los funcionarios de la Fiscalía que no optaron por el régimen establecido en el Decreto 53 de 1993 y 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Conjuez Ponente: Sol Marina De La Rosa. Providencia del 21 de noviembre de 2022. Rad. No. 76001233300020160133201 (66117) (AG). que continúan con el régimen del Decreto 839 de 2012 y las disposiciones que lo modifican o sustituyan, de percibir en el año 2013 y siguientes un ingreso total anual inferior al ingreso total anual más la bonificación judicial que se crea en el presente decreto, respecto de quien ejerce el mismo empleo y se encuentra regido por el régimen salarial y prestacional obligatorio señalado en el decreto 53 de 1993, percibirán la diferencia respectiva a título de bonificación judicial, mientras permanezcan vinculados al servicio, no encuentra esta Sala justificación alguna para que a unos funcionarios y empleados (los nos acogidos) se les liquide las diferencias si existieren entre lo percibido en relación con los que perciben la Bonificación Judicial.
Por ello, teniendo en cuenta la incidencia que implica el pago mensual frente al anual, se dispondrá igualdad en el trato al pagarla; esto es, indicando que a los que pertenecen al régimen de no acogidos al Decreto 382 se les liquide la diferencia en forma mensual, toda vez que de esta forma, al ser periódica y permanente, constituye así mismo factor salarial ” 7.
Con fundamento en todo lo señalado anteriormente, se procederá a constatar si la sentencia de primer grado debe ser revocada con base en los argumentos expuestos por la parte recurrente, previa determinación de las pruebas que se consideran relevantes dentro del presente asunto. 5.6.- Pruebas relevantes En el expediente reposan los siguientes elementos de juicio: 5.6.1.- Reclamación administrativa radicada el 26 de septiembre de 2022, a través de la cual la parte demandante solicitó a la Fiscalía General de la Nación la reliquidación de las prestaciones sociales devengadas desde el 1 de enero de 1993 y de las que se causen a futuro con inclusión de la bonificación judicial como factor salarial. 5.6.2.- Oficio No. 31500-3924-2022 del 28 de septiembre de 2022 por el cual se niega la petición elevada por el actor. 5.6.3.- Escrito contentivo del recurso de reposición contar la decisión anterior, radicado el 30 de septiembre de 2022. 5.6.4.- Resolución 0724 del 20 de octubre de 2022 por la cual se resuelve negativamente un recurso de reposición. 5.6.5.- Constancia de servicios prestados expedida el 18 de septiembre de 2023 donde se registra la siguiente información: 7 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 06 de abril de 2022. Conjuez Ponente: Carmen Anaya de Castellanos. Rad. No. 76001233300020180041401 (0470-2020) 9 5.6.6.- Certificaciones salariales de los años 2019 a 2022, en donde se puede apreciar que el actor recibió el pago del emolumento denominado bonificación judicial, de la siguiente manera: 5.7.- Análisis del caso concreto Para comenzar, se dirá que el A quo determinó que la exclusión de la bonificación judicial como factor de salario en materia de liquidación de las prestaciones, determinada en el artículo 1º del Decreto 382 de 2013, vulnera el artículo 53 constitucional, pues desconoce los principios de primacía de realidad sobre las formas, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y la garantía a una remuneración mínima vital, móvil y proporcional al trabajo, en atención al objeto de la creación de la bonificación consistente en la necesidad de sesgar la brecha existente en materia salarial entre los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, y como quiera que dicho emolumento está dotado de una naturaleza salarial, al confluir en él todos los elementos que conforman el concepto de salario.
Siendo así, la Sala considera que la providencia del A quo contiene la determinación del precepto constitucional que infringe el Decreto 382 de 2013 y el desarrollo de las razones que justifican la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, y, por tanto, que no se está en presencia de una decisión que pueda ser catalogada como arbitraria o carente de argumentos y que ésta, incluso, coincide con la postura que posteriormente fundamentó el Consejo de Estado sobre el particular.
A continuación, se exponen las razones que, de conformidad con el marco normativo y jurisprudencial atrás expuesto, sustentan la viabilidad de la inaplicación del artículo 1º del Decreto 382 de 2013 y complementan los razonamientos invocados por el A quo para el mismo efecto: De acuerdo con las reglas definidas en las sentencias del Consejo Estado ya citadas, el caso concreto encuadra dentro de la tercera circunstancia que delimita la jurisprudencia constitucional, para que el funcionario judicial haga uso de la facultad de inaplicación parcial del artículo 1º del Decreto 382 de 2013, por cuanto esta disposición contraria de manera flagrante los valores, principios y mandatos establecidos en el preámbulo y en los artículos 1, 25 y 53 de la Constitución Política, y adicional a ello, no se ha producido un pronunciamiento sobre su constitucionalidad en abstracto.
Recuérdese que, en dichas providencias, el Consejo de Estado concluyó que la expresión “y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud”, prevista en el artículo 1º del Decreto 382 de 2013 es incompatible con el ordenamiento constitucional, por cuanto al concurrir en la bonificación judicial todos los elementos que la legislación laboral establece sobre la noción de salario, necesariamente debe considerarse dentro de la liquidación de las prestaciones sociales, en aras de no quebrantar el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, los principios mínimos fundamentales a la remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, al igual que los principios de progresividad y primacía de la realidad sobre las formas.
La expresión normativa reprochada también desconoce el parámetro plasmado en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, y el principio de equidad. El Gobierno Nacional ha debido crear la bonificación judicial atendiendo criterios de emanan de tal postulado, sin restarle el carácter de factor salarial para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales de los servidores judiciales de la Fiscalía General de la Nación, puesto que esta salvedad tergiversa el espíritu perseguido por la Ley Marco, que no es otro que una nivelación salarial justa.
En este sentido, se pronunció esta Corporación a través de la sentencia calendada 05 de julio de 2023, a través de la cual precisó que “…la restricción impuesta por el Gobierno a la bonificación judicial, desnaturaliza la nivelación salarial ordenada por la Ley 4ª de 1992 para los servidores públicos de la Rama Judicial, pues desconoce los criterios que la orientan, los cuales se fundamentan en el principio constitucional de equidad, conforme se estableció del parágrafo del artículo 14 de la citada ley, que ordena al Gobierno establecer el sistema de remuneración salarial y prestacional de dichos servidores conforme al mencionado principio…”8.
Sin duda, con el tratamiento disímil otorgado a la bonificación judicial para efectos de liquidación de las prestaciones sociales y definición de la base de cotización para pensión y salud, el Gobierno se apartó de los criterios que rigen la equidad, como principio general del derecho9, cuyo alcance dentro del caso concreto, debió estar orientado a la creación de un sistema de remuneración justo que logre una verdadera nivelación salarial en el sector judicial en sintonía con lo previsto en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992. 8 Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
Sentencia del 05 de julio de 2023, M.P. Luz Elena Sierra Valencia. 9 Con relación al concepto de equidad, Juan Camilo Rojas Arias en sus artículos: “Delimitación del concepto de equidad en la Constitución Política de 1991” destaca que: “…ha sido reconocido por la jurisprudencia colombiana como un principio general del Derecho, con las características que de ello se deriva.
No obstante, como también se analizó, la equidad, al igual que los principios generales del Derecho, tiene la condición de ser irrestricta y ampliar su contenido y funcionalidad conforme se determine por las autoridades públicas, bajo los límites naturales que le son propios…”. Revista de derecho y economía. No. 47. Enero. Junio 2017. La Sala destaca la especificación anterior en atención a que la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha establecido que el principio general de la equidad carece de un concepto jurídico determinado, siendo esta la razón por la que la delimitación de su alcance le corresponde a las autoridades, de acuerdo con el caso concreto y la finalidad perseguida por el legislador10.
Cabe resaltar que este Tribunal Administrativo en sentencia del 13 de junio de 2023 consideró que la expresión normativa objeto de control constitucional contraría la equidad, entendida como principio general del derecho, por cuanto en los espacios dejados por el legislador, su función es la de evitar injusticia como resultado de la aplicación de la ley en un caso concreto; y así mismo que, también debe acudirse a la equidad como un criterio orientador, en la aplicación de la norma en el caso concreto, soslayando inequidades que el Legislador hubiese querido evitar11.
Lo anterior, por mandato del artículo 230 constitucional, que incluye a la equidad como criterio auxiliar de la actividad judicial, y facilita que el legislador y los funcionarios judiciales actúen de manera armónica y complementaria, activando el principio de colaboración entre ramas de poder público plasmado en el artículo 113 ibídem, de tal manera que el juez pueda aplicar las normas generales y abstractas elaboradas por el Congreso, en el caso concreto, teniendo en cuenta sus particulares y logrando que “…la voluntad del legislador se adecue a los matrices que se presenten en la vida real…”12.
Téngase en cuenta que a través de la sentencia T – 518 de 1998, la Corte Constitucional esclareció que la aplicación de la norma en los términos precisados: “…no implica que el juez desatienda la norma legal, se aparte de la voluntad del legislador, sino que la module al caso concreto, evitando inequidades manifiestas o despropósitos, resultados que en todo caso también habría impedido el legislador si los hubiera podido prever ” 13.
La expresión del artículo 1º del Decreto 382 de 2013 cuestionada también desconoce la prohibición establecida en el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992. Por ende, resulta procedente su inaplicación en virtud de la figura de la excepción de ilegalidad consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, bajo el entendido de que el Gobierno expidió el Decreto citado contraviniendo las disposiciones de la Ley 4ª de 1992, que ordenan el establecimiento de un sistema de remuneración de los servidores de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad.
Por otro lado, es de anotar que la aplicación del medio exceptivo previsto en el artículo 4º de la Constitución Política no puede condicionarse a la acreditación de la existencia de un perjuicio irremediable o afectación del mínimo vital del 10 Corte Constitucional. Sentencia C – 284 de 2015 11 Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
Sentencia del 13 de junio de 2023. M.P. Ronald Otto Cedeño Blume. 12 Corte Constitucional. Sentencia T – 518 de 1998 13 Ibidem demandante. La jurisprudencia constitucional no exige el cumplimiento de este requisito específico para efectos de determinar la viabilidad de dicha figura, por cuanto fue diseñada como un mecanismo amplio de protección de principios constitucionales, que, en su mayoría, comprende la categoría de los derechos fundamentales sin exclusión alguna.
Por lo que, dentro de este punto, se reitera que la razón primordial por la que debe inaplicarse la expresión normativa acusada, radica en que su implementación i) impide la protección del derecho fundamental a un trabajo en condiciones dignas y justas del demandante, ii) desconoce los principios fundamentales a la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, y primacía de la realidad sobre las formas, que se derivan del valor y principio fundante – trabajo – plasmado en el preámbulo y en los artículos 1, 25 y 53 de la Constitución Política.
Lo anterior, con el fin de reforzar la tesis que defiende la viabilidad en torno al uso de la herramienta consagrada en el artículo 4º constitucional, debido a que se acude a su aplicación en aras de proteger los derechos fundamentales de la parte demandante que se encuentran en riesgo con motivo de la exclusión de la bonificación judicial como factor salarial dentro de la liquidación de sus prestaciones sociales, sin que resulte necesaria la comprobación de la existencia de un perjuicio irremediable o afectación de su derecho a un mínimo vital.
Cabe anotar que, el control por vía de excepción realizado dentro del presente asunto no comporta la invasión de la competencia atribuida al Consejo de Estado, dentro del ámbito del control abstracto de constitucionalidad residual, que recae sobre los decretos expedidos por el Gobierno Nacional, cuya competencia no le corresponda a la Corte Constitucional, al tenor de lo previsto en el artículo 111.5 de la Ley 1437 de 2011, respecto de los actos administrativos de carácter general sin fuerza de ley, como el Decreto 382 de 2023, cuya naturaleza es reglamentaria y por ende, es viable ejercerlo.
La Sala llega a esta conclusión en la medida en que la inaplicación parcial del artículo 1º del Decreto Reglamentario citado no se realiza en términos generales, por encontrarse de por medio una situación particular en la que resulta necesaria la protección de los derechos fundamentales del demandante. Acto seguido, se precisa que nuestro ordenamiento contempla un control de constitucionalidad mixto, ya que combina un control concentrado radicado en la Corte Constitucional y en el Consejo de Estado de manera residual, al igual que, un control difuso que le permite a cualquier autoridad inaplicar una norma que sea contraria a la Constitución Política, y bajo este orden de ideas, que conforme con lo dispuesto en su artículo 4º, no se puede afirmar que el control de constitucionalidad es de competencia exclusiva de las Corporaciones citadas.
De otro lado, se puntualiza que el reconocimiento de la bonificación judicial como factor salarial no va en contravía del criterio de la sostenibilidad fiscal, porque de acuerdo con el propio texto constitucional –parágrafo del artículo 334- este no puede ser invocado bajo ninguna circunstancia para “… contrariar los postulados del Estado Social de Derecho14 o para impedir la realización efectiva de los derechos fundamentales, los cuales, como se ha expuesto de forma reiterada por este Tribunal, no se limitan a los nominalmente previstos como tales en la Constitución, sino que también incluyen todas aquellas prestaciones jurídicas que estén relacionadas funcionalmente con la garantía de la dignidad humana, que puedan traducirse o concretarse en derechos subjetivos y sobre cuya fundamentalidad existan consensos dogmáticos o de derecho internacional, legal o jurisprudencial15 ”16 Frente a la inconformidad de la parte demandada fundada en la presunción de legalidad del Decreto 382 de 2013 y de los Decretos que lo modifican se considera que, si bien es cierto, en virtud de lo consagrado en el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, están dotados de esta prerrogativa mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el ordenamiento jurídico en, virtud del principio de supremacía constitucional, faculta al operador judicial y a la autoridad administrativa para hacer uso de la excepción de inconstitucionalidad, por solicitud de parte e incluso de oficio para ordenar la inaplicación de los Decretos referidos.
Con la salvedad que la figura citada no le resta validez al Decreto 382 de 2013 y aquellos Decretos que lo modifican, de ahí que sus efectos nada más sean para el caso concreto. Ahora bien, la Sala no está de acuerdo con el argumento desarrollado en el recurso de apelación, dirigido a afirmar que el concepto de salario contenido en el artículo 1 del Convenio 095 de la OIT no resulta aplicable en nuestro ordenamiento legal.
Por el contrario, su pertinencia es clara de acuerdo a lo señalado expresamente por el artículo 93 de la Carta Política que incorporó este tipo de instrumentos internacionales a nuestra legislación interna. Al respecto, la Corte Constitucional claramente señaló que “… la noción de salario ha de entenderse en los términos del Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo -relativo a la protección del salario-, ratificado por la Ley 54 de 1992… como reflejo de una concepción garantista de los derechos fundamentales que en materia laboral constituye uno de los pilares esenciales del Estado Social de Derecho…” 17 Por otro lado, no es acogida la afirmación de la parte demandada conforme con la cual, según la jurisprudencia de las Altas Cortes, le compete al legislador y al 14 En el fallo en cita se dijo que: “Como la SF es, por mandato superior, un criterio orientador que carece de la jerarquía propia de los principios fundamentales del Estado Social y Democrático de Derecho, estos sí con mandatos particulares que deben ser optimizados, no podrá predicarse en casos concretos que estos principios puedan ser limitados o restringidos en pos de alcanzar la disciplina fiscal, pues ello significaría que un principio constitucional que otorga identidad a la Carta Política sería desplazado por un marco o guía para la actuación estatal, lo que es manifiestamente erróneo desde la perspectiva de la interpretación constitucional.” 15 Sobre la materia se pueden consultar las Sentencias T-016 de 2007, T-760 de 2008 y T-235 de 2011. 16 Corte Constitucional.
Sentencia C – 870 de 2014 17 Sentencia SU-995 de 1999. ejecutivo establecer qué rubro constituye factor salarial como base para la liquidación de las prestaciones sociales de los empleados y funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, expuesto con el fin de respaldar la legalidad del Decreto 382 de 2013. La parte demandada sustentó su planteamiento en jurisprudencia que no contiene la regla que expone en torno a la discrecionalidad tanto del legislador como del ejecutivo para establecer el régimen salarial de los servidores públicos y definir el carácter y los rubros que pueden hacer parte de las liquidaciones de las prestaciones sociales.
En el establecimiento del régimen salarial de los servidores de la Fiscalía General de la Nación, el legislativo como el ejecutivo deben desarrollar competencias concurrentes mas no idénticas. Al Congreso le corresponde trazar las pautas o parámetros mediante una Ley Cuadro y al Presidente diseñar y dotar de contenido al régimen con base en las líneas generales delimitadas por el legislativo18.
En este caso, fue el ejecutivo mas no el legislador el que restringió, mediante el Decreto 382 de 2013, el carácter salarial de la bonificación judicial, cuando determinó que no podía considerarse como factor para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales de los servidores judiciales, y bajo este orden de ideas, quien usurpó la competencia del legislador en la materia.
Valga precisar que, esta Sala, amparándose en el precedente del Consejo de Estado, con relación a la facultad del legislador y del ejecutivo para establecer factores salariales, resolvió acoger la siguiente regla: “el no reconocimiento como carácter salarial de la Bonificación, considera la Sala que es un asunto de reserva legal; por lo que la jurisprudencia constitucional a través de diferentes decisiones ha fijado el criterio de que la regulación de los factores salariales son de libre configuración “del legislador”, mas no del ejecutivo, como es el caso que nos ocupa19”.
La regla antedicha se extrajo de la sentencia del 06 de abril de 2022, proferida por el Consejo de Estado, que sustenta su postura en la sentencia C – 101 de 2003, con relación al alcance de la potestad reglamentaria del ejecutivo, delimitado por el marco señalado por el legislador en la Ley 4ª de 199220. Ahora, no es posible sustentar la inviabilidad de la inaplicación del Decreto 382 de 2013 en los consensos que contiene el acuerdo logrado entre los representantes de los servidores de la Fiscalía y el Gobierno, con el objeto de que se materialice la nivelación salarial ordenada por la Ley 4ª de 1992, puesto que las condiciones laborales pactadas no pueden desconocer los derechos, las garantías mínimas de 18 Al respecto se puede consultar la sentencia del Consejo de Estado calendada 10 de octubre de 2019, M.P. William Hernández Gómez, proferida dentro proceso que cuenta con el número de radicación: 11001-03-25-000-2012-00582-00 (2171-12 y 1501-15) 19 Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
Sentencia del 19 de julio de 2023. M.P. Diego León Gómez Martínez 20 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 06 de abril de 2022. Conjuez Ponente: Carmen Anaya de Castellanos. Rad. No. 76001233300020180041401 (0470-2020) los trabajadores mencionadas en el desarrollo de la parte considerativa de esta providencia, que se encuentran plasmadas en el artículo 53 de la Constitución Política.
Entre los derechos mínimos irrenunciables del trabajador se encuentra el salario, por lo tanto, la bonificación judicial dada su naturaleza salarial intrínseca. Siendo así, al tenor de lo previsto en el artículo 53 ibídem, y como quiera que el pacto se encuentra por debajo de este mínimo irrenunciable, carece de todo efecto vinculante, toda vez que resultó limitando su carácter salarial en el campo de la liquidación de las prestaciones sociales.
Así las cosas, se concluye que la parte demandante tiene derecho a la reliquidación de sus prestaciones sociales con inclusión de la bonificación salarial en su condición de factor salarial, a raíz de la inaplicación de la expresión “y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud”, prevista en el artículo 1º del Decreto 382 de 2013, la cual, fue reiterada en los Decretos posteriores que lo modificaron.
En su lugar, se deben aplicar el preámbulo y los artículos 1, 25 y 53 de la Constitución Política y el principio de la equidad. Por todo lo expuesto, se modificará el numeral 2º de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, en el sentido de indicar que la inaplicación opera respecto de toda la frase y no sólo la palabra “únicamente” y también debe aplicarse el preámbulo y los artículos 1 y 25 de la Constitución Política, con motivo de la inaplicación parcial del artículo 1º del Decreto 382 de 2013, teniendo en cuenta que el A quo nada más hizo referencia al artículo 53 constitucional.
En lo demás, la providencia de primera instancia será confirmada. 5.8.- Condena en costas En materia de condena en costas, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 dispone lo siguiente: “…Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil…”.
El artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 adicionó el anterior precepto, estableciendo que, en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Acerca de la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, el Consejo de Estado ha sostenido que si “ bien una lectura rápida de la disposición que antecede, podría llevar a la errónea interpretación de que la condena en costas debe imponerse en forma objetiva, es decir, de manera forzosa, automática e ineluctable en todos aquellos procesos contencioso administrativos en los cuales se ventile un interés de carácter individual o particular, lo cierto es que cuando la norma utiliza la expresión “dispondrá”, lo que en realidad está señalando es que el operador jurídico está llamado a pronunciarse en todos los casos sobre si es o no procedente proferir una condena en costas en contra de la parte que ha visto frustradas sus pretensiones procesales”21…”.
Por ende, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado para determinar si se debe o no condenar en costas debe acudirse a las reglas previstas en el artículo 365 del C.G.P. En sede de apelación, considerando la regla señalada en el artículo 365.8 ibídem, no se condenará en costas, como quiera que no se encuentra acreditado que se causaron en el curso de esta instancia. 6.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Transitoria del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia del 11 de diciembre de 2023 proferida por el Juzgado Once Administrativo Transitorio del Circuito de Neiva, el cual, quedará así: “INAPLICAR por inconstitucional la expresión “y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud”, contenida en el artículo 1° del Decreto 382 de 2013 y demás Decretos que lo modifiquen y sustituyan, y en su lugar, se aplican el preámbulo y los artículos 1, 25 y 53 de la Constitución Política y el principio constitucional de equidad, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia…”.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás el fallo recurrido.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: Una vez en firme la presente providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, y efectúense las anotaciones en el programa “SAMAI”. NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de abril de 2015. Rad. No. 25000-23-24-000-2012-00446-01. C.P.: Guillermo Vargas Ayala.
Los Magistrados, GONZALO PERDOMO CABRERA Firmado electrónicamente MARÍA EUGENIA CLAVIJO DIEGO LEÓN GÓMEZ MARTÍNEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.