23001-33-33-004-2017-00316-01 · Tribunal Administrativo de Córdoba

SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEXTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente en turno: Eduardo Javier Torralvo Negrete Montería, dieciséis (16) de diciembre del año dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001333300420170031601 Demandante: Rafael Eduardo Paternina Martínez Demandada: UGPP Tema(s): Reliquidación de pensión de jubilación. Régimen de transición Ley 33 de 1985.

IBL. Habiéndose presentado nueva ponencia1, procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el día 6 de octubre de 2020, por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería. I.

ANTECEDENTES a) La demanda2 El demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare la nulidad parcial de la Resolución nro. 001069 del 22 de febrero de 1994, proferida por Cajanal, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de jubilación al actor; y la nulidad plena de las resoluciones nro.

RDP 023052 de 21 de junio de 2016 y 001685 de 14 de febrero de 1997, a través de las cuales se negó la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada reconocer y pagar la pensión de jubilación al actor, con la inclusión de todos los factores salariales del año 1993 y corrija el monto de la primera mesada pensional a partir de la fecha en que adquirió el derecho teniendo en cuenta el porcentaje del 85% con todos los factores salariales, por haber cotizado 1327 semanas.

Igualmente, que se ordene a la demandada liquidar y pagar el retroactivo pensional, con las indexaciones e intereses moratorios y se condene a la UGPP al pago de costas y agencias en derecho. Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que: El demandante prestó sus servicios al Estado por más de 20 años, en el cargo de obrero del Ministerio de Salud Pública, en las oficinas del Servicio Nacional de Erradicación de la Malaria SEM, en la sede Montería. Para la época de la entrada en vigor de la Ley 33 de 1985 (13 de febrero), el demandante ya tenía más de 15 años de servicio, por lo que era beneficiario del régimen de transición de esa ley.

Consecuencia de lo anterior, la entonces Caja Nacional de Previsión Social le reconoció una pensión vitalicia de jubilación, mediante la Resolución nro. 001069 del 22 de febrero de 1 Debido a que fue derrotada la ponencia original presentada por la magistrada Luz Elena Petro Espitia. 2 PDF nro. 08 (págs. 77 a 94) del C02. Exp. digital.

En lo sucesivo todas las referencias a PDF corresponden a dicha carpeta en la versión digital del expediente. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2017-00316-01 2 1994, por valor de $61.435,31, la cual debió reajustarse al salario mínimo de esa época correspondiente a $81.510. Desde entonces, el demandante ha presentado solicitudes de reliquidación, para que se le tengan en cuenta todos los factores salariales devengados en su último año de servicio (1993); la primera de ellas fue negada mediante Resolución nro. 1685 del 14 de febrero de 1997 y recientemente la UGPP negó también la reliquidación pensional mediante la resolución RDP 023052 del 21 de junio de 2016.

Como normas violadas, la parte actora en su demanda invocó los artículos 1.°, 4.°, 13, 25, 46, 48, 53, 95.1 y 241 de la Constitución; 1.° de la Ley 33 de 1985; Decreto 1075 de 1978; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1849 de 1969. En el concepto de la violación, el demandante advirtió que los actos administrativos enjuiciados se encuentran afectados de nulidad por desconocimiento de las precitadas normas, pues, para cuando entró en vigencia la Ley 33 de 1985, el actor ya tenía más de 15 años de servicio y más de 40 años de edad, de modo que su régimen pensional es el anterior al de la citada ley y por ello, se debió calcular su pensión incluyendo los factores de salario que devengó en su último año de servicio, como son, la prima de vacaciones, prima de navidad, prima de alimentación y prima de servicios, los cuales se encuentran listados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Al propio tiempo, advirtió que en virtud del principio de favorabilidad, debía aplicarse el régimen de pensión consagrado en la Ley 100 de 1993, respecto de la tasa de reemplazo por el número de semanas cotizadas que es superior a 1.300, que daría lugar a un porcentaje del 85 %. b) Contestación de la demanda3 La entidad se opuso a las pretensiones de la demanda.

Para ello, precisó que el régimen pensional aplicable a la situación particular del actor es la Ley 33 de 1985 teniendo en cuenta que cumplió con los requisitos para adquirir el derecho pensional en vigencia de esa norma y que es beneficiario de su régimen de transición, pues para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, ya el demandante se encontraba pensionado.

De esta forma, no es posible incluir todos los factores salariares devengados sino los que consagra su régimen pensional, como tampoco es posible que el actor se vea beneficiado con el aumento de la tasa de reemplazo consagrada en el nuevo sistema general de pensiones. Finalmente propuso la excepción de prescripción trienal. c) La sentencia apelada4 El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia de primera instancia el día 6 de octubre de 2020, mediante la cual decidió:

PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones denominadas IMPROCEDENCIA DEL DERECHO PRETENDIDO - RÉGIMEN PENSIONAL PRETENDIDO ES INAPLICABLE AL DEMANDANTE y BUENA FE, propuestas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – U.G.P.P., de acuerdo a lo motivado.

SEGUNDO: Declarar procedente la excepción denominada IMPROCEDENCIA DE INTERESES MORATORIOS SOBRE CONDENAS DE RELIQUIDACIÓN PENSIONAL propuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – U.G.P.P., conforme lo expuesto en la parte considerativa de éste proveído. 3 PDF. nro. 01 (págs. 295 a 308) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 4 PDF. nro. 01 (págs. 325 a 330) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2017-00316-01 3 TERCERO: Declarar parcialmente probada la excepción de PRESCRIPCIÓN TRIENAL propuesta por la entidad demandada, conforme lo consignado en la parte motiva.

CUARTO: Declarar la nulidad parcial de la Resolución Nº 001069 DEL 22 DE FEBRERO DE 1994, proferida por la Caja Nacional de Previsión Social EICE, por la cual se reconoció la pensión de jubilación al señor Rafael Eduardo Paternina Martínez, respecto al Ingreso Base de Liquidación tenido en cuenta para establecer el monto de la pensión y la fecha de efectividad, de conformidad con los argumentos expuestos en los considerativos.

QUINTO: Declarar la nulidad total de la Resolución N° 001685 del 14 de febrero de 1997, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEXTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – U.G.P.P., a: 6.1. Reliquidar la pensión del señor Rafael Eduardo Paternina Martínez de conformidad con lo estimado en los considerativos para efecto del cálculo del ingreso base de liquidación y monto de la mesada, de acuerdo a lo establecido en la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, es decir, desde el 1° de enero hasta el 31 de diciembre de 1993, esto es: Bonificación por Servicios Prestados, el Auxilio de Transporte, el Subsidio de Alimentación, Prima de Servicio, Prima de Vacaciones y Prima y de Navidad, teniendo en cuenta para ello que los factores que eran devengados por una sola vez durante el año solo deberán contabilizarse en su doceava parte; e indexando los valores de los factores salariales enlistados. 6.2.

Realizar la deducción legal correspondiente sobre los factores que en virtud de esta Sentencia se ordenan incluir en la reliquidación pensional de la parte actora, si así no se hubiere hecho durante el desarrollo de la relación legal laboral entre las partes para efectos de las cotizaciones del actor. 6.3. Reconocer, liquidar y cancelar a favor del demandante las diferencias resultantes entre la suma reconocida como mesada pensional que se le viene pagando y la suma que se obtenga de la reliquidación de la mesada calculada en el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicio prestado como se señala en esta sentencia; aplicando a la diferencia obtenida la indexación según el IPC indicado por el DANE desde el 1° de enero de 1994, día siguiente al retiro definitivo del servicio, pero con pago efectivo de las diferencias pensionales indexadas a partir del 8 de marzo de 2013, conforme la prescripción decretada, hasta cuando se haga efectivamente el pago. 6.4.

Reajustar la mesada pensional de la demandante para que en lo sucesivo se le cancele de conformidad con la reliquidación ordenada.

SEPTIMO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

OCTAVO: A la sentencia se le dará cumplimiento según lo previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A.

NOVENO: Condénese en costas a la parte demandada conforme el artículo 188 del C.P.A.C.A., por Secretaría realícese la liquidación de conformidad con los artículos 365 y 366 del C.G.P. y se fijan como agencias en derecho el 7% del valor de las condenas de la demanda, de conformidad con el artículo 5º numeral 1 del Acuerdo N° PSAA16-10554 del Consejo Superior de la Judicatura.

(…) A los anteriores efectos, encontró acreditado que el actor adquirió el estatus pensional el 6 de julio de 1993, fecha en la que cumplió 55 años de edad y ya tenía más de 20 años de servicios; así mismo, que se retiró del servicio oficial el 31 de diciembre de 1993, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1.° de abril de 1994), por lo que ninguna de las disposiciones consagradas en esta normatividad le son aplicables ya que no tiene efectos retroactivos.

En razón de ello, consideró que las pretensiones encaminadas a obtener la reliquidación pensional con fundamento en esa normativa no eran procedentes, pues el régimen aplicable es el anterior al que se encontraba afiliado, es decir, la Ley 33 de 1985. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2017-00316-01 4 Asimismo, comoquiera que para el 13 de febrero de 1985, fecha de entrada en vigencia la Ley 33 de 1985, el demandante contaba con más de 15 años de servicios, lo cobijaba el régimen de transición de esa norma, y ello impone hacer el reconocimiento del derecho pensional con la normatividad anterior, esto es, con los factores salariales del Decreto 1045 de 1978.

Así, debido a que la pensión del actor le fue liquidada solo con la asignación básica, declaró la nulidad de los actos acusados por no incluir los factores de Bonificación por Servicios Prestados, el Auxilio de Transporte, el Subsidio de Alimentación y las Primas de Servicios, de Vacaciones y de Navidad devengados del 1 al 30 de diciembre de 1993, los cuales debían incluirse en la reliquidación pensional que se ordenó. Finalmente, encontró probada la prescripción trienal, respecto de las mesadas causadas hasta el 8 de marzo de 2013, teniendo en cuenta que el actor presentó reclamación administrativa el 9 de marzo de 2016. d) El recurso de apelación La UGPP apeló5 la sentencia de primera instancia para solicitar que se nieguen la totalidad de las pretensiones de la demanda, pues, considera que la decisión tomada por el juez de primera instancia no estuvo ajustada al principio de congruencia, en la medida en que resolvió el asunto a partir de argumentos que no fueron mencionados por el demandante en la demanda.

Esto, teniendo en cuenta que en la demanda se solicita la reliquidación de la pensión con base en la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y no de la Ley 33 de 1985, tal como lo realizó el despacho ordenando la reliquidación de la pensión en los términos del Decreto 1045 de 1978. Sin perjuicio de ello, señaló que se interpretó de manera equivocada el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, el cual funciona de forma diferente al de la Ley 100 de 1993, en tanto aquel solo respetó de su régimen anterior la edad.

Por tanto, el régimen aplicable no era el Decreto 1045 de 1978, sino que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión los factores enlistados en la Ley 62 de 1985, y respecto a aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los descuentos para aportes en pensiones, tal como la establece la posición vigente del Consejo de Estado en esta materia, por lo que la prestación fue reconocida en debida forma.

En lo que se refiere a la condena en costas, solicita que la misma sea revocada teniendo en cuenta que las actuaciones de la UGPP no fueron de mala fe, sino observando las normas vigentes y las diferentes posturas en cuanto al tema. e) El trámite en segunda instancia El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 15 de diciembre de 20216.

En la oportunidad para pronunciarse sobre el recurso, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a) La competencia Este Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia dictada en el proceso de la referencia, según lo establecido en el artículo 153 del CPACA.

De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. 5 PDF. nro. 08 (págs. 210 a 224). 6 PDF nro. 04 C02. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2017-00316-01 5 b) Problema jurídico Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, conforme las competencias del Juez de segunda instancia, previstas en los artículos 3207 y 3288 del CGP (normas aplicables por remisión expresa del artículo 306 del CPACA), deberá la Sala establecer si el A quo inobservó el principio de congruencia de la sentencia y si al actor le era aplicable lo dispuesto en el Decreto 1045 de 1978 para su IBL pensional. c) Marco normativo y jurisprudencial Con el fin de resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala procederá a revisar fuentes normativas y jurisprudenciales sobre: (i) el principio de congruencia en las sentencias judiciales;

(ii) el desarrollo normativo de la pensión de jubilación antes de la Ley 100 de 1993. (i) El principio de congruencia en las sentencias judiciales Al momento de proferir decisiones judiciales, los jueces deben acatar reglas normativas y principios rectores, en procura del debido proceso de los usuarios de la administración de justicia. Dentro de los principios que se deben observar, se encuentra el de congruencia, el cual se encuentra expresamente consagrado en la ley procesal, como pasa a verse de la lectura armónica de los siguientes artículos del CGP:

ARTÍCULO 280. CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La motivación de la sentencia deberá limitarse al examen crítico de las pruebas con explicación razonada de las conclusiones sobre ellas, y a los razonamientos constitucionales, legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión, con indicación de las disposiciones aplicadas.

El juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella. La parte resolutiva se proferirá bajo la fórmula “administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley”; deberá contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas, las costas y perjuicios a cargo de las partes y sus apoderados, y demás asuntos que corresponda decidir con arreglo a lo dispuesto en este código.

Cuando la sentencia sea escrita, deberá hacerse una síntesis de la demanda y su contestación.

ARTÍCULO 281. CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta.

Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, 7 «Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.» 8 «Artículo 328.

Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2017-00316-01 6 siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio.” (Subraya la Sala).

En ese sentido, en garantía del derecho fundamental del debido proceso de las partes, al juez solo le es posible emitir un pronunciamiento frente a lo pretendido, lo probado y excepcionado, sin perjuicio de las facultades oficiosas que la propia ley procesal le confiere. Con todo, a los jueces también se les exige una carga interpretativa de las demandas, máxime si corresponden a derechos laborales, a efectos de garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia, y dar prelación a la sustancia sobre las formalidades, principios bacilares de la actividad judicial, conforme lo disponen los artículos 2.° y 11 del CGP.

(ii) Desarrollo normativo de la pensión de jubilación para empleados públicos antes de la Ley 100 de 1993 Antes de entrar en vigor la Ley 100 de 1993, actual sistema general de pensiones, rigieron múltiples disposiciones que conformaron el régimen pensional de la respectiva época. En el caso particular de la pensión de jubilación, en el artículo 17 de la Ley 6.a de 19459 se estableció ese derecho teniendo como requisitos la edad de 50 años y 20 años de servicio continuo y discontinuo, cuyo monto sería equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin que pudiera ser inferior a $30 ni superior a $200 cada mes.

Sin embargo, dicha norma no estipuló los factores a tener en cuenta para liquidar la base pensional. Solo hasta con la expedición de la Ley 4ª de 196610 se reguló esa situación y se estableció un nuevo porcentaje que se aplicaría a la base debidamente constituida, en los siguientes términos: Artículo 4.- A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.

En ese sentido, la liquidación de la pensión de jubilación se efectuaba teniendo en cuenta todos los salarios percibidos en el último año de servicio, del cual se extraía el 75% para obtener el monto pensional. Posteriormente, con el Decreto Ley 3135 de 196811 la pensión de jubilación quedó establecida así:

ARTÍCULO 27. Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.

No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la ley determine expresamente. 9 Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.

ARTÍCULO 17. - Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: (…) b). Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes.

La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se ira deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión. 10 Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones. 11 Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2017-00316-01 7 El anterior decreto ley fue reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, en cuyo contenido se advierten las siguientes disposiciones frente a la pensión de jubilación o vejez:

ARTÍCULO 68. - Derecho a la pensión. Todo empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años, continua o discontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas señalados en el artículo 1o. de este decreto, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta y cinco años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad, si es mujer.

(…)

ARTÍCULO 73. - Cuantía de la pensión. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin.

(Se destaca). Las anteriores disposiciones, fueron complementadas por el Decreto 1045 de 1978, por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, disponiendo en cuanto a los factores a tener en cuenta al momento de reconocer el derecho a la pensión vitalicia de jubilación, lo siguiente:

ARTICULO

45. DE LOS FACTORES DE SALARIO POR LA LIQUIDACIÓN DE CESANTIA Y PENSIONES. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios; i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll.

Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968. En ese orden, la pensión consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968, se reconoce sobre los factores señaladas en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, de manera que el cálculo del monto se circunscribe al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes12 durante el último año de servicio y conforme a los factores citados anteriormente.

En lo que respecta a la Ley 33 de 198513, norma que estableció el régimen pensional del sector público, se equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación, 12 Decreto 1848 de 1968.

ARTÍCULO 94. - Deducciones permitidas. Quedan autorizados los habilitados, cajeros y pagadores, para deducir de los salarios las sumas destinadas a lo siguiente: (…) b. A los aportes para la entidad de previsión social a la cual esté afiliado el empleado oficial. (….) 13 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.” Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2017-00316-01 8 aunado a que estableció la regla general para la pensión de jubilación de los empleados oficiales del orden nacional y territorial, como también determinó los supuestos en que se excepciona la aplicación de este régimen.

Al respecto, se fijó en dicha ley lo siguiente: ARTÍCULO 1º.-El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo, las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Parágrafo 2º.

Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro (…).

(Se destaca). Visto lo anterior, los requisitos para acceder a la pensión de jubilación con este régimen son: la edad de cincuenta y cinco (55) años, indistintamente de si es mujer o varón, y tener veinte (20) años de servicio. La liquidación de este derecho se efectúa sobre el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Ahora bien, respecto de los emolumentos a incluir en la base pensional, el artículo 3º de esa ley (en su versión dada por la Ley 62 de 1985), consagra:

ARTÍCULO 3. “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.” "Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio." "En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” (Se destaca).

Con todo, en el artículo 1.° ibidem se estableció un régimen de transición consistente en que los empleados que llevaran un tiempo de servicio de 15 años a la fecha de expedición de la ley, podían pensionarse con los requisitos del régimen anterior de pensiones, encontrándose en ellos, la forma de determinar la base de liquidación pensional, que para el caso de los empleados oficiales del orden nacional era el previsto en el Decreto Ley 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969 y Decreto 1045 de 1978.

Respecto de dicho régimen de transición, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido reiterativa en lo siguiente (sentencia del 7 de octubre de 2010, Rad. 2002-02392-01 (0265- 07), C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren). Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2017-00316-01 9 Hasta antes de la expedición de la Ley 33 de 1985 la pensión de jubilación de los empleados territoriales se regía por la ley 6ª de 1945, siendo aplicable esta ley y las normas que la modificaron antes de la vigencia de la Ley 33 de 1985, como lo ha precisado esta Sección. A pesar de que el régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, sólo remite a la edad de jubilación que regía con anterioridad a su entrada en vigencia y no señaló nada en cuanto a la liquidación, considera la Sala que en este aspecto se debe aplicar también el régimen anterior, porque resulta más favorable al actor.

De no hacerse así, se desconocería el principio mínimo fundamental consagrado en el artículo 53 de la Carta Política que establece la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló en sentenciaC-168/95: “La condición más beneficiosa para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla.

De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador” (Negrillas fuera de texto).

Igualmente, el Consejo de Estado, en virtud del principio de inescindibilidad ha sostenido reiteradamente que la norma anterior aplicable debe serlo en su integridad. Al respecto, en sentencia proferida por la Subsección A, Sección Segunda de esta Corporación, de 20 de octubre de 2005, M. P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero, radicado interno No. 3701-04 se sostuvo: “El asunto se contrae a establecer si el actor tiene derecho a que se reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta los factores señalados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, como lo alega la entidad demandada, o si por el contrario, la norma aplicable para dicho efecto es el Decreto 1045 de 1978, como lo pide el demandante.

El actor se encuentra, como bien lo señaló el Tribunal, en el segundo supuesto pretranscrito, ya que antes de la expedición de la Ley 33 de 1985 tenía más de 15 años al servicio del Estado. Es decir, quedó inmerso en el régimen de transición de la citada Ley 33 de 1985, lo que lo colocaba fuera del ámbito de aplicación de la Ley 33. Esta Corporación en sentencias del 8 de junio y 21 de septiembre de 2000, expedientes No. 2729 y 470, Magistrados Ponentes: Drs: Alejandro Ordóñez Maldonado y Nicolás Pájaro, señaló que la aplicación del régimen anterior incluye el atinente a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, pues es de la esencia del régimen de transición, la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión. Si se altera alguno de esos presupuestos se desconoce dicho beneficio, por lo que al establecer la cuantía de la pensión con fundamento en los factores de la Ley 33 de 1985, cuando ésta normatividad no le es aplicable, es desnaturalizar el régimen de beneficio producto de la transición.”.

En consecuencia, el reconocimiento pensional efectuado al demandante debe sujetarse en su totalidad a lo establecido por la Ley 6ª de 1945, y las normas que la modificaron o adicionaron, en lo referente a la edad, tiempo y monto pensional, pues si se diera aplicación a una normatividad diferente, como la Ley 100 de 1993, o la Ley 33 de 1985 se estaría desmembrando el régimen transitorio.

(…) Se debe precisar que el Decreto 1045 de 1978, establece unos factores salariales para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, lo cual no puede tomarse como una relación taxativa de factores, sino que es una enunciación que no impide la inclusión de otros factores devengados por el trabajador. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2017-00316-01 10 (…) De modo que, para pensiones obtenidas con base en el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, debe acudirse al principio de favorabilidad, conforme al cual, es plenamente aplicable el régimen anterior de aquella, sin que pueda escindirse sus postulados.

Ahora bien, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional, de conformidad con la segunda subregla de la SU del 28 de agosto de 2018, emitida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado14, en la que se dijo lo siguiente: 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1.° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes no afectan las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.

Con lo cual, para garantizar que se cumpla con las cotizaciones respectivas, es dable disponer que respecto de los factores expresamente señalados en la normativa aplicable, para el caso de la transición de la Ley 33 de 1985, el Decreto 1045 de 1978, que no se 14 Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación. C.P. César Palomino Cortés. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2017-00316-01 11 hubieren efectuado aportes, estos se descuenten de la condena en la proporción que al empleado le corresponda y que la parte que le correspondía al empleador sea efectivamente recaudada por el fondo o entidad respectiva. d) Solución del caso Vistos los referentes y antecedentes, y revisadas las particularidades del sub examine, para resolver el problema jurídico planteado, la Sala tendrá en cuenta las siguientes premisas: En primera instancia, el debate se decidió de forma favorable parcialmente al actor.

Para ello, en primer lugar, se precisó que no era posible aplicar las disposiciones de la Ley 100 de 1993, porque la pensión del actor fue reconocida con anterioridad a su entrada en vigencia. En ese sentido, observó que el demandante era beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, con lo cual debía aplicarse las disposiciones pensionales anteriores a este, que sobre el IBL es el Decreto 1045 de 1978, lo cual no fue advertido por la entidad que le reconoció la pensión y por tanto había lugar a ordenar su reliquidación. Sobre esos aspectos del litigio, la UGPP presentó recurso de apelación en el que adujo que: (i) el A quo inobservó el principio de congruencia de la sentencia, al decidir el asunto a partir de argumentos que no fueron planteados en la demanda; y (ii) que no es posible aplicar el Decreto 1045 de 1978 para establecer el IBL de la pensión del actor, porque del régimen anterior de la Ley 33 solo se respeta la edad, conforme al artículo 1.°.

En cuanto al primer punto de apelación, la Sala advierte que no le asiste razón al apelante, toda vez que, en la subsanación de la demanda se lee con claridad que lo que buscaba el actor era que su pensión le fuera reliquidada con base en los factores salariales que establece el Decreto 1045 de 1978, aplicable por transición de la Ley 33 de 1985.

Sin perjuicio de que, al propio tiempo, solicitó la aplicación parcial de la Ley 100 de 1993, solo en lo atinente a la forma de acrecentar la tasa de reemplazo, aspecto este último que fue decidido en contra del demandante. De ese modo, para esta judicatura, el juez de primera instancia sí resolvió en el marco de los hechos, pruebas y excepciones presentes en el proceso, respetando así el principio de congruencia a que se refiere el artículo 281 del CGP.

No prospera el cargo. En cuanto al segundo punto de la apelación que busca refutar lo decidido en primera instancia sobre el IBL pensional del actor, aplicando el Decreto 1045 de 1978, esta Sala mayoritaria considera que tampoco le asiste razón al apelante, como pasa a verse. De lo probado en el proceso, se advierten los siguientes aspectos fácticos relevantes: (i) El señor Rafael Martínez Paternina nació el 6 de julio de 1938.

(ii) De acuerdo con el certificado laboral de fecha 7 de septiembre de 2015, durante su vida laboral, el actor desempeñó funciones en el Ministerio de Salud desde el 1.° de octubre hasta el 31 de diciembre de 1967 y desde el 7 de noviembre de 1968 hasta el 31 de diciembre de 1993, cuando se retiró del servicio. (iii) Los conceptos que percibió el actor durante su último año de servicios, son: asignación básica mensual, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación especial de recreación, prima de servicios, bonificación por servicios.

(iv) Mediante Resolución nro. 001069 de 22 de febrero de 1994, la Caja Nacional de Previsión Social reconoció una pensión de jubilación a favor del demandante de acuerdo con lo dispuesto en las leyes 33 y 62 de 1985, aplicando el 75% sobre el promedio del salario de 12 meses anteriores, observando como factor de liquidación solo la asignación básica.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2017-00316-01 12 (v) Mediante la Resolución nro. RDP 023052 de 21 de junio de 2016, la UGPP negó la última solicitud de reliquidación pensional presentada por el demandante. Previo a ello, se expidieron las resoluciones 001685, del 14 de febrero de 1997 y 001617 del 18 de enero de 2006, en las que Cajanal negó solicitudes sobre la correcta liquidación de la pensión del actor.

De lo anterior, observa la Sala que, en efecto, no está en discusión, el actor es beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 -13 de febrero de 1985- el actor tenía más de 15 años de servicio, y en esa medida su normativa aplicable era la fijada en el Decreto Ley 3135 de 1968, y sus normas reglamentarias. En consecuencia, la Sala mayoritaria, en procura de que el derecho pensional del actor tenga sustento uniforme e inescindible, considera aplicable el régimen pensional que lo gobernaba al momento de finalizar el tiempo de servicio exigido para pensionarse (Decreto Ley 3135 de 1968), en virtud de la transición de que trata la Ley 33 de 1985, en la cual se encontraba resguardado, para efectos de calcular la base pensional o IBL.

Sobre ese aspecto particular, se rememora que en el caso de los regímenes aplicables por la transición de la Ley 33 de 1985, la jurisprudencia del Consejo de Estado, atendiendo los principios de inescindibilidad y favorabilidad, decantó que dicha transición, no incumbe únicamente a la edad del régimen anterior, sino la aplicación integral del régimen pensional que traía la persona.

Luego, además de tenerse en cuenta la edad, debía acatarse el tiempo de servicio y el monto pensional, encontrándose en este último, la incorporación de factores salariales previstos en el régimen anterior. En ese orden, tal como lo consideró el A quo, en el sub lite, debía incluirse los factores salariales devengados que estuvieran taxativamente reseñados en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 197515, los cuales corresponden, además de la asignación básica tomada por la entidad demandada para establecer la pensión del demandante, a: auxilio de transporte, subsidio de alimentación, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios y bonificación por servicios.

No prospera el cargo. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala advierte que el cómputo de la prescripción efectuado en la sentencia de primera instancia es equivocado, porque en este se tuvo como punto de partida la reclamación administrativa presentada el 7 de marzo de 2016, no obstante, se observa en el plenario actos administrativos emitidos previamente a los que resolvieron esta última solicitud, en lo que se decidió sobre la correcta liquidación de la pensión del demandante.

Así, se recuerda que, de acuerdo con el plazo prescriptivo de tres años señalado en los artículos 41 del Decreto Ley 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, según los cuales, las acciones que surjan de los derechos de los trabajadores o empleados pueden prescribir, si no se reclaman dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad.

Y agrega la norma que el reclamo escrito del empleado o trabajador ante la respectiva autoridad competente interrumpe ese término por una sola vez y por el mismo tiempo. 15 ARTÍCULO 45. De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2017-00316-01 13 Con base en lo anterior, la reclamación que dio lugar a la única interrupción del plazo prescriptivo fue aquella que se decidió en el acto administrativo emitido el 14 de febrero de 1997, sin que la presente demanda se hubiera promovido dentro de los 3 años siguientes, con lo cual, la prescripción afectó la diferencia de las mesadas causadas antes del 6 de abril de 2014, teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 6 de abril de 2017.

Por último, en cuanto a la condena en costas impuesta en primera instancia que fue objeto de apelación, la Sala considera que debe revocarse, habida consideración que, por una parte, en la sentencia apelada no se accedió a la totalidad de las pretensiones, de modo que bien podía relevarse de su imposición, de conformidad con el numeral 5 del artículo 365 del CGP.

Y por otra, las vacilaciones jurisprudenciales sobre la materia son una circunstancia objetiva que, al valorarla, permite descartar la necesidad de la imposición de las costas procesales. En definitiva, la Sala modificará los ordinales tercero y sexto de la sentencia de primera instancia, para ajustar el restablecimiento del derecho a lo analizado en precedencia. Igualmente, se revocará el ordinal noveno en cuanto a las costas.

En lo demás se confirmará. e) Costas Comoquiera que prosperó parcialmente la apelación, la Sala no condenará en costas en segunda instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18816 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 36517 del CGP. En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: Modificar los ordinales tercero y sexto de la sentencia del 6 de octubre de 2020, expedida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, los cuales quedarán así:

TERCERO: Declarar parcialmente probada la excepción de prescripción trienal propuesta por la entidad demandada, de conformidad con lo motivado en la sentencia de segunda instancia. (…) 16 Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.» 17 Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2.

La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5.

En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7.

Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2017-00316-01 14 SEXTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social– UGPP, a: 6.1.

Reliquidar la pensión del señor Rafael Eduardo Paternina Martínez de conformidad con lo estimado en los considerativos para efecto del cálculo del ingreso base de liquidación y monto de la mesada, de acuerdo a lo establecido en la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, es decir, desde el 1° de enero hasta el 31 de diciembre de 1993, esto es, además de la asignación básica: Bonificación por Servicios Prestados, el Auxilio de Transporte, el Subsidio de Alimentación, Prima de Servicio, Prima de Vacaciones y Prima y de Navidad, teniendo en cuenta para ello que los factores que eran devengados por una sola vez durante el año solo deberán contabilizarse en su doceava parte; e indexando los valores de los factores salariales enlistados. 6.2.

Realizar la deducción legal correspondiente sobre los factores que en virtud de esta Sentencia se ordenan incluir en la reliquidación pensional de la parte actora, si así no se hubiere hecho durante el desarrollo de la relación legal laboral entre las partes para efectos de las cotizaciones del actor. 6.3. Reconocer, liquidar y cancelar a favor del demandante las diferencias resultantes entre la suma reconocida como mesada pensional que se le viene pagando y la suma que se obtenga de la reliquidación de la mesada calculada en el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicio prestado como se señala en esta sentencia; aplicando a la diferencia obtenida la indexación según el IPC indicado por el DANE desde el 1° de enero de 1994, día siguiente al retiro definitivo del servicio, pero con pago efectivo de las diferencias pensionales indexadas a partir del 6 de abril de 2014, conforme la prescripción decretada, hasta cuando se haga efectivamente el pago. 6.4.

Reajustar la mesada pensional de la demandante para que en lo sucesivo se le cancele de conformidad con la reliquidación ordenada. (…)

SEGUNDO: Revocar el ordinal noveno de la sentencia apelada. En su lugar, no se condena en costas en primera instancia.

TERCERO: Confirmar en lo demás la sentencia de primera instancia.

CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia.

QUINTO: En firme esta providencia, devolver el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, (Firmado electrónicamente) EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA LUZ ELENA PETRO ESPITIA Salva voto parcial La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que integran la Sala 005 del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23-001-33-33-004-2017-00316-01 Demandante: Rafel Eduardo Paternina Martínez Demandado: UGPP SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Mediante el presente escrito, me permito salvar mi voto en la sentencia proferida en segunda instancia en el proceso de la referencia, por medio de la cual se modifican los ordinares tercero y sexto de la sentencia de fecha 6 de octubre de 2020 expedida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería para ordenar la reliquidación de la pensión del demandante de acuerdo con lo establecido en la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta para calcular el IBL el Decreto 1045 de 1978.

En la sentencia de segunda instancia proferida dentro del proceso de la referencia, se considera que el régimen pensional que le aplicaba al demandante era el previsto en el Decreto Ley 3135 de 1968, como quiera que se encuentra beneficiado de la transición normativa prevista en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, el cual estableció un régimen de transición consistente, en que los empleados que llevaran un tiempo de servicio de 15 años a la fecha de expedición de la ley, podían pensionarse con los requisitos del régimen anterior de pensiones, encontrándose en ellos, la forma de determinar la base de liquidación pensional, que para el caso de los empleados oficiales del orden nacional era el previsto en el Decreto Ley 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969 y el Decreto 1045 de 1978.

Al respecto, si bien se comparte que al demandante le asiste el derecho a que su pensión sea reliquidada, se considera que pese a ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, la normatividad que debe observarse para calcular el IBL es la contenida en la Ley 62 de 1985 y no el Decreto 1045 de 1978, lo anterior con fundamento en lo siguiente: El artículo 3.º de la citada Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, señaló que la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estaría constituida por los siguientes factores: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Respecto a la norma anterior, que debe observarse para quienes se encuentren en el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, el Consejo de Estado ha señalado que debe tenerse en cuenta lo dispuesto en la Ley 6ª de 1945 y las modificaciones de la Ley 65 de 1946 y 4ª de 1966. Asimismo, lo dispuesto en el Decreto 3135 de 1968 concluyendo: “Por consiguiente, la norma aplicable a los beneficiarios de la primera parte del parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 es el artículo 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, que previó que la edad para obtener el beneficio pensional, se reitera, sería de 50 años para las mujeres y 55 para los hombres, por cuanto esta era la norma pensional anterior.

Ahora bien, el conflicto se suscita por la forma cómo se debe aplicar el régimen de transición al que alude el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, es decir, conforme a la interpretación literal de la norma según la cual se garantiza el acceso a la prestación con la edad regulada en la norma anterior, o, por el contrario, si se debe emplear el régimen anterior en su integridad.

Según esta última posición, las personas beneficiadas con la transición regulada en el inciso primero del parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 tendrían derecho a pensionarse Asunto: Salvamento de voto Expediente nro. 23-001-33-33-004-2017-00316-01 2 en los términos del Decreto 3135 de 1968, es decir, con 20 años de servicio al Estado ya fueran continuos o discontinuos; 55 años de edad en el caso de los hombres y 50 en el de las mujeres; en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio.

El anterior criterio en un primer momento fue acogido por la sentencia del 16 de diciembre de 20091 al considerar lo siguiente: «El artículo 1°, parágrafo 2 ibídem, estableció un régimen de transición consistente en que los empleados que llevaran un tiempo de servicio de 15 años a la fecha de expedición de la ley, podían pensionarse con los requisitos del régimen anterior de pensiones contenido en la Ley 6ª de 1945[…] Posteriormente, esta Corporación en sentencia del 4 de agosto de 2010 había unificado su posición,2 en el sentido de indicar que al momento de efectuar el reconocimiento pensional a favor del empleado, se deben tener en cuenta, además de los factores mencionados, aquellos que constituyen salario, independientemente de la denominación que reciban, es decir, los «[…] que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio […]», y no solamente los descritos en la norma antes mencionada.

Sin embargo, en la sentencia de unificación del 28 agosto de 2018,3 se modificó la posición adoptada por la Sección Segunda para acoger el planteamiento de la Corte Constitucional,4 en cuya jurisprudencia destacó la relación de correspondencia entre las cotizaciones efectuadas durante la vida laboral al Sistema General de Seguridad Social con la finalidad de no desconocer el principio de solidaridad y sostenibilidad financiera en esta materia, y se fijó como subregla que los factores salariales a incluirse en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los cuales se efectuaron aportes o cotizaciones al sistema de pensiones (…) Conforme a lo expuesto, si bien la reciente sentencia a la que se alude se pronunció sobre la forma en que debe aplicarse el régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la subregla allí contenida sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL pensional debe ser extendida al caso de las personas beneficiarias de la Ley 33 de 1985 porque, precisamente, hace referencia directa a la forma en que debe interpretarse el artículo 3.° ibidem, modificado por la Ley 62 de 1985, esto es, a la taxatividad de los factores computables en materia pensional.”5 En ese sentido, al aplicarse la sub regla sobre factores salariales contenida en la sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 20186, los factores salariales a considerar para liquidar las pensiones de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 solo son aquellos sobre los cuales se realizaron aportes o liquidaciones y que se encuentran enlistados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 modificado por la Ley 62 de 1985 y a ellos es que se debe limitar dicha base.

La anterior posición, también fue reiterada en la sentencia de tutela de fecha 9 de septiembre de 2021 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado7 al resolver sobre una tutela contra providencia judicial emitida el día 28 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se revocó la sentencia de primera instancia y en su lugar negó la reliquidación de la pensión de una beneficiaria del régimen de transición dispuesto en la Ley 33 de 1985, con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios, específicamente, aquellos enlistados en el Decreto 1045 de 1978.

Consideró el Consejo de Estado que no se incurría en un defecto fáctico toda vez que: “Según lo transcrito, se evidencia que la autoridad realizó un estudio de las reglas trazadas por la Sala Plena del Consejo de Estado sobre el tema y, aunque en primera medida hizo referencia a la aplicación del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, lo cierto es que los postulados que finalmente tuvo en cuenta son aquellos relacionados con los factores que se deben incluir al liquidar la pensión del régimen previsto en la Ley 33 de 1985.

Así, destacó que únicamente podían incluirse como elemento salarial en la liquidación de la 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 16 de diciembre de 2009, radicación: 250002325000200200474 01(1754-06). 2 Consejo de estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, expediente radicado núm. 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), Demandante: Luis Mario Velandia. 3 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 28 de agosto de 2018, expediente radicado núm. 52001-23-33-000-2012-00143-01 4 C - 2 5 8 d e 20 1 3, S U - 2 3 0 d e 20 1 5, S U - 3 9 5 d e 2 01 7, S U - 0 2 3 d e 2 0 18, e n t r e o t r as. 5 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección A, C.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas, Bogotá, D. C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación:70001-23-33-000-2015-00018-01 (4064-16) 6 Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Radicación número: 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ) 7 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación:11001-03-15-000-2021-02754-01 Asunto: Salvamento de voto Expediente nro. 23-001-33-33-004-2017-00316-01 3 mesada pensional, aquellos factores sobre los cuales se realizaron las respectivas cotizaciones.

Una vez establecido lo anterior, consideró que en el caso concreto no había lugar a tener en cuenta los factores salariales previstos en el Decreto 1045 de 1978, y para el efecto indicó: “No se demostró en el sub iudice que alguno de los factores que devengó y sobre los que se cotizó no se hubiera incluido al reconocer la pensión. En todo caso como quiera que, por lo razonado, no es jurídicamente procedente ordenar la reliquidación con todos los factores devengados en el último año de servicio, se revocará la sentencia proferida el veintiocho (28) de marzo de dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Veintiuno (21) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se negaran (sic) las mismas.” En tal sentido, más que desconocer el régimen de transición dispuesto en la Ley 33 de 1985, según el cual la pensión se debe liquidar con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, lo que el tribunal demandado hizo fue aplicar la tesis vigente de la Sala Plena del Consejo de Estado, según la cual dicha liquidación se debe hacer únicamente teniendo en cuenta aquellos factores sobre los cuales se hicieron las correspondientes cotizaciones, independientemente del régimen pensional al que pertenezca el reclamante.

Por lo anterior, la Sala no encuentra acreditado el defecto sustantivo alegado por la parte actora.” (Resaltado de la Sala) Así mismo, señaló que no se desconoció el precedente judicial al considerar: “(…)De la cita, es claro que la Sala Plena del Consejo de Estado fijó que los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, solo corresponden a aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los respectivos aportes o cotizaciones al sistema pensional, con lo cual retomó lo ya planteado por la Corte Constitucional en las sentencias de constitucionalidad y unificación C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017.

En estas sentencias, si bien la Corte Constitucional no se pronunció en concreto sobre el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes, criterio que fue enriquecido con los argumentos anteriormente explicados.

Como en el caso en estudio los factores salariales que se tuvieron en cuenta fueron los señalados por las Leyes 33 y 62 de 1985, en atención a que el régimen de transición de la Ley 33 de 1985 solo mantenía la edad, era razonable aplicar dicha regla, toda vez que la misma sentencia del 28 de agosto de 2018 precisó que las directrices allí consagradas debían aplicarse a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial.

Por lo anterior, la Sala considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B no incurrió en el desconocimiento del precedente por la indebida aplicación.” En igual sentido la Sección Tercera Subsección B de Consejo de Estado, en sentencia de fecha 14 de febrero de 20228 al resolver una acción de tutela contra providencia judicial que dispuso negar la reliquidación de la pensión en un beneficiario del régimen de transición con la inclusión de los factores del Decreto 1045 de 1978 señaló que no se incurrió en ningún defecto, por cuanto dicha posición no encuentra sustento principal en la sentencia del 28 de agosto de 2018, sino en el principio de sostenibilidad del sistema pensional, previsto en el artículo 48 de la Constitución Política y que es aplicable a todos los regímenes de pensiones, transicionales, generales o especiales.

Así las cosas, y teniendo en cuenta el principio de supremacía constitucional, se consideró que el tribunal no desconoció el ordenamiento jurídico al negar las pretensiones. Adicionalmente, señaló que ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de los factores consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 iría en contravía de las reglas jurisprudenciales que el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han sentado con respecto al IBL, toda vez que como lo mencionó la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 24 de septiembre de 2020, 8 Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ; catorce (14) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-00159-00 Asunto: Salvamento de voto Expediente nro. 23-001-33-33-004-2017-00316-01 4 Radicación No. 11001-03-15-000-2020-02915-01 (proceso de tutela).

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, la interpretación que proponía la accionante ya no se encuentra vigente. Conviene precisar que en sentencia de fecha 27 de junio de 2024 la Sección Segunda - Subsección A al resolver el recurso de revisión contra las sentencia proferida el 8 de septiembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que confirmó la providencia del Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Cúcuta del 19 de diciembre de 2013, accediendo a las pretensiones de la demanda de reliquidación de una persona beneficiaria del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 con la inclusión de los factores enlistados en el Decreto 1045 de 1978 señaló: “En cuanto a la inclusión de los factores salariales en el ingreso base de liquidación, la Subsección observa que el tribunal de segunda instancia motivó su decisión en la sentencia del 4 de agosto de 2010 emitida por esta corporación y aunque, esta posición jurídica fue modificada por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, esta limitó su alcance a los casos pendientes de resolución en instancias administrativas y judiciales, mientras que aquellos sujetos a cosa juzgada no podían ser modificados.

Por consiguiente, la decisión bajo revisión debe ajustarse al criterio vigente en el momento de su expedición y en este sentido, el juez de segunda instancia adoptó la misma postura sostenida por el Consejo de Estado en la sentencia del 2 de octubre de 2008, la cual establece que los trabajadores beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 tienen derecho a que su mesada pensional se calcule de acuerdo con las disposiciones del Decreto 1045 de 1978 respecto a los emolumentos a tener en cuenta en la base de liquidación de la prestación en aplicación integral e inescindible de la norma pensional.

Este criterio de inescindibilidad también fue respaldado, como se expuso, en la sentencia del 4 de agosto de 2010, en el contexto de la interpretación de los beneficiarios del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, en el sentido de indicar que el hecho de que el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalara en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicio.

Para esta Sala, si bien la reliquidación de la prestación ordenada en el proceso ordinario aumentó considerablemente el valor reconocido en la prestación al incluir la totalidad de los factores salariales devengados por el señor Jorge Enrique Montes, tal situación no constituye por si sola la configuración de la causal alegada pues obedeció al criterio jurisprudencial vigente a la fecha en que se expidió el fallo”9.

(Resaltado de la Sala) En ese sentido, si bien en la providencia citada el Consejo de Estado declara infundada la causal de revisión presentada por la entidad demandada, ello obedeció a que las sentencia fueron proferidas antes de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y a partir de la cual el criterio para determinar el IBL son los factores enlistados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 modificado por la Ley 62 de 1985, para quienes fueron beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985.

Por las consideraciones aquí anotadas, me aparto de la tesis mayoritaria tomada por la Sala Sexta del Tribunal Administrativo de Córdoba, dentro del proceso de la referencia en lo que tiene que ver con la norma aplicable para calcular el IBL. (Firmado electrónicamente) Luz Elena Petro Espitia Magistrada 9 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección A C. P.: Jorge Iván Duque Gutiérrez; veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción Especial De Revisión ART. 20 LEY 797 DE 2003 Radicación: 11001-03-25-000-2016-00296-00 (1714-2016) Demandante: Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Constancia: El presente Salvamento de Voto fue firmado electrónicamente a través de la plataforma SAMAI.