05001333301920220035501 · Tribunal Administrativo de Antioquia

1 AUXILIO DE CESANTÍAS / PAGO DE LA SANCIÓN MORATORIA - Responsabilidad de las entidades demandadas – Síntesis del caso: El demandante presentó una demanda contra la Nación – Ministerio de Educación, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y el Departamento de Antioquia, solicitando la nulidad del acto administrativo ficto del 28 de febrero de 2021 que denegó el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas con retroactividad.

Mena Valencia, quien estuvo vinculado como docente oficial desde el 3 de mayo de 1979 hasta el 25 de abril de 2018, solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías el 30 de noviembre de 2020, pero no recibió respuesta en el plazo establecido por la Ley 1071 de 2006. Extracto: ( ) Corresponde a la Sala establecer si le asiste razón al Departamento de Antioquia, al afirmar que no es responsable en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de la parte demandante como tampoco de la sanción moratoria que se cause y consecuentemente la sentencia de primera instancia debe ser revocada, en lo que respecta al recurrente.

( ) En la Ley 244 de 1995, se precisaron los términos perentorios para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos referenciados, estableciendo además las sanciones por mora en su pago. ( ) Ahora, en lo concerniente a la carrera docente, si bien es claro que la misma se encuentra bajo un régimen especial, esto es el establecido en la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes, debe advertirse que la citada ley extendió a los docentes el derecho a devengar los diferentes conceptos que como prestaciones sociales les son reconocidos a los demás funcionarios públicos, tal como se desprende del numeral 1 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

( ) De manera posterior, en sentencia del 26 de agosto de 20197, el Consejo de Estado reiteró su precedente en el sentido de determinar que el régimen general de sanción moratoria contemplado en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, es aplicable a los docentes “En razón a que la Ley 91 de 1989 no determinó términos para el pago de cesantías ni sanciones, como consecuencia de ello, es procedente la aplicación de la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006, para los docentes, por cuanto éstas tienen como destinatarios los servidores públicos sin distinción alguna y dada la finalidad de este régimen sancionatorio”.

( ) Así las cosas, en caso de que se genere la sanción moratoria, como consecuencia del incumplimiento de los plazos a cargo de las entidades territoriales, serán estas las responsables del pago de la sanción; si es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el causante de la mora se le atribuirá la responsabilidad de su pago, con los recursos que disponga el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

( ) El material probatorio y las consideraciones anteriores son suficientes para demostrar que existió una vinculación laboral continua, de la cual se derivan las cesantías objeto de la liquidación en litigio del señor Mena Valencia como docente oficial y que estas ocurrieron desde el año 1979, es decir, con anterioridad al 1° de enero de 1990, fecha prevista en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 para que entrara en vigencia el sistema anualizado de liquidación de cesantías allí contemplado.

( ) La Sala considera que de acuerdo con lo expuesto, la entidad llamada a responder por el pago de las cesantías definitivas, bajo el régimen retroactivo, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Lo anterior, por cuanto el artículo 15, numeral 3, literal a) de la Ley 91 de 1989, establece que los docentes vinculados antes del 1.º de enero de 1990, como ocurre en el caso concreto, tienen derecho a que las cesantías se liquiden bajo el régimen de retroactividad, indistintamente, si se trata de docentes territoriales, nacionales o nacionalizados.

Liquidación que, en los términos descritos en el artículo 2.º de la citada norma, le corresponde asumir exclusivamente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siendo que a las entidades territoriales sólo corresponde la elaboración del acto administrativo de reconocimiento que, posteriormente, debe ser revisado y aprobado por el Fondo, quien finalmente, paga.

En consecuencia, el Juzgado de primera instancia se equivocó al condenar solidariamente a ambas entidades al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas con retroactividad, ya que, en este trámite, cada entidad tiene diferentes responsabilidades. ( ) Por lo anterior encuentra la Sala que se debe determinar la responsabilidad de cada una de las demandadas y no condenarlas de manera solidaria, aspecto que será modificado, por cuanto la ley establece cuando incurre en mora una entidad u otra, al imponer los términos de las actuaciones que corresponde adelantar tanto a los entes territoriales, como al FOMAG, sin que resulte admisible que se imponga la obligación solidaria del pago como lo determinó el Juzgado de primera instancia. 2 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA OCTAVA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: LUZ MYRIAM SÁNCHEZ ARBOLEDA Medellín, catorce (14) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001333301920220035501 Demandante: Pedro José Mena Valencia Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro Tema: Sanción mora - Ley 1071 de 2006 Providencia: Sentencia N° 041 Decisión: Modifica providencia de primera instancia El proceso de la referencia fue repartido a la magistrada ponente en virtud del Acuerdo PCSJA 23-12125 del 19 de diciembre de 2023 y el Acuerdo N° CSJANT 24-61 del 14 de marzo de 20242, por lo que se AVOCARÁ su conocimiento.

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación formulado por las demandadas Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante FOMAG y el Departamento de Antioquia en contra de la sentencia proferida el 26 de julio de 2023 por el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Medellín, que concedió las pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda y objeto El señor Pedro José Mena Valencia a través de apoderado judicial elevó demanda bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación – Ministerio de Educación, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento de Antioquia con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado el 28 de febrero de 2021, que denegó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas con retroactividad.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la entidad demandada reconocer, liquidar y pagar las cesantías definitivas con retroactividad y la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006. 05001 33 33 019 2022 00355 01 Sentencia 3 1.2. Hechos La parte demandante el 30 de noviembre de 2020 solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas con retroactividad, ya que estuvo vinculado desde el 3 de mayo de 1979 como docente oficial con el Departamento de Antioquia hasta el 25 de abril de 2018, sin embargo, trascurrido 2 años, ninguna de las entidades demandas respondió su requerimiento, por ende, no le fueron reconocidas por el ente territorial como tampoco pagadas por el FOMAG.

Consideró que pasado el término otorgado por la Ley 1071 de 2006, el ente territorial tenía 15 días hábiles para expedir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías y después de ejecutoriado, el FOMAG tenía 45 días para pagarlas, obligación que ninguna de las entidades cumplió pasado 2 años, como tampoco dieron respuesta a la solicitud, por lo que también se configuró un acto ficto negativo transcurrido el término 3 meses desde su radicación. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación Señaló como disposiciones infringidas Ley 91 de 1989. Art 5 y 15; Ley 244 de 1995. Art 1 y 2 y Ley 1071 de 2006. Como concepto de violación, sostuvo que los actos acusados infringieron los preceptos citados, lo que se evidencia en la omisión y el desconocimiento de la normativa, referente al término legal con que cuenta la entidad para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas. 1.4.

Contestación de la demanda 1.4.1. Nación Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG- La demandada Nación - Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Magisterio, indicó que el reconocimiento de las prestaciones sociales económicas a cargo del FOMAG, tiene un procedimiento administrativo especial contenido en las Leyes 91 de 1989, 962 de 2005, 1071 de 2006 así como en el Decreto 2831 de 2005, a favor de los educadores nacionales afilados al mismo.

Este régimen especial contempla términos específicos para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales de los docentes, que implica la participación de las entidades territoriales - secretarías de Educación certificadas-, al igual que de la Fiduprevisora S.A., como vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 05001 33 33 019 2022 00355 01 Sentencia 4 Por lo anterior se opuso a los hechos y a la prosperidad de las pretensiones, además propuso como argumentos de defensa, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción, legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, buena fe e improcedencia de condena en costas. 1.4.3.

Departamento de Antioquia La entidad territorial se opuso a las pretensiones de la demanda e indicó que las secretarías de educación de los departamentos eran simples tramitadoras o mandatarias del Ministerio de Educación Nacional – FOMAG. Conforme con la normatividad vigente, las secretarias de educación y en particular la del Departamento de Antioquia, la única función que cumple dentro de todo el trámite de reconocimiento, es la de elaborar un proyecto de acto administrativo el cual es avalado y aprobado por la entidad encargada por el FOMAG para el manejo y administración de los recursos, lo que significaba que cuando se expedía dicho acto, los recursos comprometidos no eran los del ente territorial sino los del mencionado fondo.

Señaló que no se encontraba legitimada en la causa por pasiva debido a que actúa en nombre y representación de la Nación –Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por esta razón en caso de una eventual indemnización en caso de ser reconocida su pago se hace con cargo a los recursos del FOMAG. Manifestó que el Departamento de Antioquia no le adeudaba a la parte demandante ningún valor, habida cuenta de que su prestación le atañe al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, correspondiéndole al Fondo realizar las gestiones con la Fiduprevisora, además no se podía condenar solidariamente a ambas entidades.

Como excepciones propuso las siguientes: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva, (ii) inexistencia de la obligación y (iii) cobro de lo no debido. 1.4.4. La sentencia apelada En sentencia del 26 de julio de 2023, el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Medellín resolvió1:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones planteadas por la parte demandada, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 1 Ver archivo “28”. 05001 33 33 019 2022 00355 01 Sentencia 5 SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD del ACTO ADMINISTRATIVO FICTO configurado el 28 de febrero de 2021, con relación a la petición presentada el 30 de noviembre de 2020 ante las entidades demandadas (arch. 02, pág. 16, exp. virtual), acto ficto con el que se negó a PEDRO JOSÉ MENA VALENCIA - parte demandante- la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas con retroactividad.

TERCERO: En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIOR DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG y al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, a pagar a favor de PEDRO JOSÉ MENA VALENCIA, identificado(a) con cedula de ciudadanía No. 15.271.403, las cesantías definitivas con retroactividad y la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, a causa del incumplimiento en el que incurrieron las entidades demandadas en el pago de las cesantías, suma que será liquidada desde el 13 de marzo de 2021 hasta el momento en que se haga efectivo el pago de las cesantías definitivas con retroactividad a la parte demandante, con base en la asignación básica devengada para el año 2021 - año de la causación de la mora-, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: No se condena en costas. El Juzgado analizó el marco normativo del reconocimiento y pago de las cesantías a las que tienen derecho los docentes afiliados al FOMAG, además de la sanción mora por su pago tardío de acuerdo con la sentencia de unificación proferida el 18 de julio del 2018 en el radicado 73301-23-33-000-2014-00580-01 y la Ley 1071 de 2006.

Con dicho análisis examinó las pruebas obrantes en el expediente y arribó a la conclusión que para la fecha en que se presentó la demanda no se habían reconocido las cesantías definitivas con retroactividad a la parte demandante, es decir no se había expedido el acto de reconocimiento de la prestación solicitada como tampoco el pago de la misma, configurándose una sanción moratoria desde el 13 de marzo de 2021, fecha en que vencieron los 70 días a partir de la radicación de la solicitud, hasta el día que en que se haga efectivo el pago de las cesantías definitivas a la parte demandante, con base en la asignación básica devengada para el año 2021, año de la causación de la mora.

Advirtió que ninguna de las partes demandadas desvirtuó los hechos de la demanda y tampoco demostraron en el trascurso del proceso haber expedido la resolución de reconociendo de las cesantías a la parte demandante o el pago oportuno. En consecuencia, condenó solidariamente a ambas entidades a pagar a favor de la parte demandante, las cesantías definitivas con retroactividad y la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, a causa del incumplimiento en el que incurrieron. 05001 33 33 019 2022 00355 01 Sentencia 6 1.5.

El recurso de apelación Ambas entidades presentaron recurso de apelación a la sentencia de la primera instancia. 1.5.1. El Departamento de Antioquia La entidad territorial de forma general apeló la sentencia de primera instancia e indicó que no se encuentra legitimada en la causa por pasiva debido a que actúa en nombre y representación de la Nación –Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por esta razón solo se debía condenar al FOMAG.

Señaló que su función era de tramitador por delegación en el trámite de pago y reconocimiento de las cesantías a los educadores y no se encuentra dentro de la órbita de sus competencias realizar la consignación de las cesantías y sus intereses a los docentes, por ello cuando se expide el acto, los recursos que se comprometen no son los del Departamento de Antioquia sino del mencionado Fondo.

Insistió en la inexistencia del derecho reclamado, ya que, como requisitos para el surgimiento de la mora, el acto administrativo que ordena la liquidación de la prestación debía encontrarse en firme y después de dicha firmeza, haber trascurrido un término de 45 días hábiles sin que se hubiese cancelado la prestación. Refirió que según lo previsto en el plan nacional de desarrollo, Ley 1955 de 2019 párrafo transitorio del artículo 57, excepciona para que se endilgue responsabilidad a las entidades que les corresponde el pago y no al ente territorial, por ende, debe ser exonerado de toda culpa y responsabilidad solidaria. 1.5.2.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Presentó apelación que no se relaciona con las pretensiones de la demanda y con la sentencia recurrida, toda vez que desarrolló su reproche referente a la sanción por la no consignación oportuna de las cesantías contemplada en la Ley 50 de 1990. 1.6. Actuación procesal de segunda instancia 1.6.1.

Una vez radicado el proceso en esta Corporación se admitió el recurso en auto del 26 de febrero de 20242 y en virtud de lo previsto por el artículo 67 de la Ley 2 Ver archivo “35”. 05001 33 33 019 2022 00355 01 Sentencia 7 2080 de 2021, se dispuso que la posibilidad de alegatos en el trámite de segunda instancia se diera cuando se hubieren decretado pruebas y como en el presente caso no era necesario se informó a las partes que podrían pronunciarse sobre el recurso de apelación hasta la ejecutoria de esa providencia. De manera posterior y en virtud del Acuerdo3 PCSJA 23-12125 del 19 de diciembre de 2023 y el Acuerdo4 N° CSJANT 24-61 del 14 de marzo de 2024, el proceso se repartió al Despacho 023 del Tribunal Administrativo de Antioquia. 1.6.2.

La parte demandante no allegó escrito en la ejecutoria de la decisión que admitió el recurso. 1.6.3. La parte demandada, FOMAG y el Departamento de Antioquia no allegaron escrito en la ejecutoria de la decisión que admitió el recurso. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Corresponde a esta Corporación conocer en segunda instancia de la apelación presentada en contra de la sentencia dictada por los Juzgados administrativos, según lo consagrado en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

Asimismo, se advierte que el pronunciamiento estará sujeto a los cargos sustentados en el recurso, conforme con el artículo 320 de la Ley 1564 de 2012. 2.2. Prelación de fallo Si bien esta Sala tiene bajo su conocimiento procesos que ingresaron a despacho para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, se advierte que la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico del turno, los proceso en relación con los cuales, para su decisión definitiva, “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencias”.

En el asunto sub examine el objeto de debate versa sobre el reconocimiento de las cesantías definitivas y la sanción moratoria por el no pago de esta prestación al señor Pedro José Mena Valencia por parte de las entidades demandadas, tema respecto al cual la Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia de 3 Acuerdo PCSJA 23-12125 del 19 de diciembre de 2023 del Consejo Superior de la Judicatura “Por medio del cual se crean unos despachos y cargos de carácter permanente en la jurisdicción Contencioso Administrativa y se dictan otras disposiciones”. 4 Acuerdo N° CSJANT 24-61 del 14 de marzo de 2024 el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia “Por el cual se redistribuye algunos procesos con ocasión a la creación de tres (3) Despachos de Magistrado en el Tribunal Administrativo de Antioquia conforme con el Acuerdo PCSJA 23-12125 del 19 de diciembre de 2023”. 05001 33 33 019 2022 00355 01 Sentencia 8 Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, ha fijado la jurisprudencia que viene siendo reiterada, tal como se verificará en líneas posteriores, por lo tanto, es posible resolver el presente asunto de manera anticipada. 2.3.

Problema jurídico Se circunscribe a establecer si le asiste razón al Departamento de Antioquia, al afirmar que no es responsable en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de la parte demandante como tampoco de la sanción moratoria que se cause y consecuentemente la sentencia de primera instancia debe ser revocada, en lo que respecta al recurrente. 2.4.

Tesis de la Sala La Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, al encontrarla ajustada al marco normativo y jurisprudencial sobre la materia; no obstante, se modificará el ordinal tercero que condenó solidariamente a ambas entidades al pago de las cesantías definitivas con retroactividad, como también al pago de la sanción moratoria, además para dar cuenta la responsabilidad que le corresponde a cada una de las demandadas.

Por otra parte, no se tendrá en cuenta el recurso presentado por el FOMAG, al no guardar coherencia con las pretensiones de la demanda y con la sentencia de primera instancia, que nada tienen que ver con el asunto. 2.5. Desarrollo de la tesis Para abordar el problema jurídico esta Sala de Decisión examinará los siguientes puntos: I) marco general del auxilio de cesantías para los docentes; ii) análisis de la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018; iii) desarrollo del caso concreto. 2.6.

Auxilio de cesantías Esta prestación social consistente en un mes de sueldo o salario por cada año de servicios fue creada por la Ley 6ª de 1945 en su artículo 17 y desarrollada por los Decretos 1160 de 1947 y 1045 de 1978. A nivel territorial el auxilio de cesantías continuó bajo los parámetros de la Ley 6ª de 1945, del Decreto 2767 de 1945, de la Ley 65 de 1946 y del Decreto 1160 de 1947, que regulan su pago en forma retroactiva.

En 1996 se expidió la Ley 344, la cual reguló un nuevo régimen de liquidación anual de las cesantías, aplicable a partir de 1997, con corte al 31 de 05001 33 33 019 2022 00355 01 Sentencia 9 diciembre de cada año, para los servidores públicos vinculados o que se vinculen a los órganos y entidades del Estado de cualquier nivel territorial.

En la Ley 244 de 1995, se precisaron los términos perentorios para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos referenciados, estableciendo además las sanciones por mora en su pago. Posteriormente se profirió la Ley 1071 de 2006 que adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, cuyo objeto, según el artículo 1º, era reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, estableciéndose allí los términos para su trámite así: Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

(…) Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. Ahora, en lo concerniente a la carrera docente, si bien es claro que la misma se encuentra bajo un régimen especial, esto es el establecido en la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes, debe advertirse que la citada ley extendió a los docentes el derecho a devengar los diferentes conceptos que como prestaciones sociales les son reconocidos a los demás funcionarios públicos, tal como se desprende del numeral 1 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

De igual forma la Ley 91 de 1989 en su artículo 15, fue clara en establecer el derecho que les asiste a los docentes a percibir el auxilio de cesantías, conforme con las reglas que en dicha disposición se establecieron en el numeral 3, así como la remisión que la Ley 91 de 1989 artículo 15 numeral 1º hace al Decreto 1045 de 1978, que refuerza la tesis que como prestación social, debe ser reconocida a los docentes nacionales y nacionalizados. 05001 33 33 019 2022 00355 01 Sentencia 10 La postura anterior se reafirmó con la sentencia SU-336 de 2017 de la Corte Constitucional, en la que dio luz verde a la aplicación de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 a los docentes estatales, al afirmar que “cuando el artículo 19 de la Ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos”.

En esa misma dirección se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 18 de julio de 20185, al señalar que a los docentes oficiales les son aplicables las normas contenidas en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y sentó las siguientes reglas jurisprudenciales: “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley6 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 5 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018. SUJ-012-S2. Sentencia de 18 de julio de 2018. Expediente No. 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015). Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro. 6Artículos 68 y 69 CPACA. 05001 33 33 019 2022 00355 01 Sentencia 11 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”. Adicional a lo anterior, es pertinente precisar que la sentencia de unificación el Consejo de Estado puso de presente que, si bien el Decreto 2831 de 2005 reglamenta el procedimiento y términos para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes (categoría que comprende a las cesantías), estimó que los términos allí consagrados resultan más gravoso frente a las disposiciones de la Ley 1071 de 2006 y, como quiera que quedó establecido que los docentes oficiales ostentan igualmente la categoría de servidores públicos, son destinatarios de esta Ley que además de ser más beneficiosa, tiene mayor jerarquía normativa.

De manera posterior, en sentencia del 26 de agosto de 20197, el Consejo de Estado reiteró su precedente en el sentido de determinar que el régimen general de sanción moratoria contemplado en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, es aplicable a los docentes “En razón a que la Ley 91 de 1989 no determinó términos para el pago de cesantías ni sanciones, como consecuencia de ello, es procedente la aplicación de la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006, para los docentes, por cuanto éstas tienen como destinatarios los servidores públicos sin distinción alguna y dada la finalidad de este régimen sancionatorio”.

Está claro entonces que los docentes tienen derecho a reclamar la sanción moratoria, por pago extemporáneo de las cesantías, al quedar sentado jurisprudencialmente que no están exceptuados de la aplicación de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. 2.7. El pago de la sanción moratoria En el artículo 2.4.4.2.3.2.28 del Decreto 1075 de 2015 modificado por el Decreto 1272 de 2018, indicó de manera expresa que la mora en el pago tardío de las cesantías de los docentes sería pagada con los recursos del FOMAG.

Luego con la expedición de la Ley 1955 de 2019 “por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018- 2022 pacto por Colombia, pacto por la equidad» y su Decreto Reglamentario, se introdujo un cambio en la destinación de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. El artículo 57 de esta ley dispuso: “ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 7 CE 2. Sentencia de 26 de agosto de 2019. Expediente No. 68001-23-33-000-2016-00406-01 (1728-2018). MP. William Hernandez Gómez. 05001 33 33 019 2022 00355 01 Sentencia 12 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(…) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención.” En vigencia de la Ley 1955 de 2019 se expidió el Decreto 2020 de 2019, que estableció la expedición de los títulos de tesorería para financiar el pago de las sanciones moratorias impuestas al FOMAG y causadas hasta el límite temporal allí impuesto, esto es, diciembre de 2019.

Dada la prohibición de destinar los recursos del FOMAG para el pago de la sanción moratoria, se tornaba necesario determinar la entidad responsable de la mora y de su pago, razón por la cual se expidió el Decreto 942 de 2022 modificatorio del Decreto 1075 de 2015, en el que se reiteró la posibilidad de atribuir responsabilidad a la entidad territorial, así como a la sociedad fiduciaria administradora de los recursos del FOMAG.

El parágrafo del artículo 2.4.4.2.3.2.28 del Decreto 942 de 2022 indicó de manera textual que: “La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria. En el evento en que la sanción por mora resulte imputable 05001 33 33 019 2022 00355 01 Sentencia 13 a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad.” Posteriormente se expidió la Ley 2294 de 2023 -Plan Nacional de Desarrollo 2022- 2026-, que modificó el extremo temporal para sufragar, con títulos de tesorería del Ministerio de Hacienda, las sanciones moratorias a cargo del FOMAG: “Artículo 324.

Modifíquese el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el cual quedará así: Artículo 57. eficiencia en la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. ( ) Parágrafo transitorio. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención.” Al respecto, el Consejo de Estado en su Sala de Consulta y Servicio Civil, el 25 de octubre de 2023, se pronunció sobre la modificación que introdujo la Ley 2294 de 20238: “En vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019: cuando la entidad territorial genera la mora en el pago de las cesantías, es responsable del pago de la sanción. «En este evento el Fomag será responsable únicamente del pago de las cesantías».

Atendiendo el parágrafo transitorio de la misma norma, se dispuso en su momento, que la Fiduprevisora S.A., como administradora del FOMAG asumiría el pago de las sanciones por mora causadas a diciembre de 2019, con cargo a títulos de Tesorería que para tal efecto emitiría el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Sin embargo, el citado parágrafo transitorio fue modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, «por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2022- 2026 «Colombia potencia mundial de la vida», al disponer que, para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, se facultaba al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería para tal efecto.

De esta manera, se confirma que la entidad encargada de pagar las sanciones por mora en las prestaciones económicas a cargo del Fomag sería de competencia de la Fiduprevisora. S.A.” Así las cosas, en caso de que se genere la sanción moratoria, como consecuencia del incumplimiento de los plazos a cargo de las entidades territoriales, serán estas 8 CE, Sala de Consulta, 25 de octubre de 2023, Radicado: 11001-03-06-000-2023-00133-00, C.P.: Óscar Darío Amaya Navas. 05001 33 33 019 2022 00355 01 Sentencia 14 las responsables del pago de la sanción; si es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el causante de la mora se le atribuirá la responsabilidad de su pago, con los recursos que disponga el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

3. CASO CONCRETO El Juzgado de primera instancia concedió las súplicas de la demanda y consideró que al demandante le asiste derecho a que se le cancelen las cesantías definitivas con retroactividad y el pago sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, en consecuencia, declaró la nulidad del acto ficto configurado el 28 de febrero de 2021 y condenó al FOMAG y al Departamento de Antioquia, solidariamente al reconocimiento de dicha prestación y la indemnización por sanción mora generada desde el 13 de marzo de 2021 hasta el momento en que se haga efectivo el pago de las cesantías definitivas.

Inconforme con la decisión, el Departamento apeló la sentencia de primera instancia por los aspectos descritos en el acápite 1.5 de esta providencia, básicamente por estimar que no le compete el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de la parte demandante como tampoco cancelar la sanción moratoria. Por su parte el FOMAG presentó escrito de apelación que no se relaciona con las pretensiones de la demanda y la sentencia recurrida, ya que basó su reproche referente a la sanción mora por la no consignación oportuna de las cesantías contemplada en la Ley 50 de 1990; al respecto la Sala no se pronunciará por no guardar coherencia con las pretensiones de la demanda y la sentencia recurrida.

Así las cosas, del estudio del archivo electrónico “02” se tienen los siguientes documentos: - Copia de solicitud de reconocimiento de cesantías definitivas con retroactividad bajó número de radicado 20200010360167 del 30 de noviembre del 20209. - Copia del certificado de tiempos de servicios del docente, expedido por el FOMAG el 13 de septiembre de 202110. - Copia del certificado de salarios devengados por el docente, expedido por el FOMAG el 13 de septiembre de 2021, incluido último pago.11 - Copia del acto administrativo por medio del cual se acepta la renuncia del 9 Expediente digital “Ver archivo 02 pág.16“. 10 Expediente digital “Ver archivo 02 pág.21,22 y 23“. 11 Expediente digital “Ver archivo 02 pág.24,25, 26 y 27“. 05001 33 33 019 2022 00355 01 Sentencia 15 docente12 de la planta de cargos del Departamento de Antioquia del 10 de mayo de 2018.

Ahora bien, esta Sala de Decisión se pronunciará sobre el aspecto apelado por el Departamento de Antioquia. 3.1. Legitimación en la causa por pasiva de la entidad territorial en el reconocimiento y pago de las cesantías De forma genérica el Departamento de Antioquia sostuvo que no se está legitimado en la causa, ya que actuaba en nombre y representación de la Nación –Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por esta razón solo se debía condenar al FOMAG.

Precisó que no se encontraba dentro de la órbita de sus competencias realizar ningún trámite en el reconocimiento y la consignación de las cesantías a los docentes, por ello no se debía condenar solidariamente a ambas partes, ya que los recursos que se comprometen no eran los del ente territorial sino los del mencionado Fondo. A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera que lo primero que se debe abordar según las pruebas aportadas, es determinar el régimen de cesantías al que pertenece el demandante.

Si bien este aspecto no fue objeto de apelación por ninguna de las partes, se hace necesario establecerlo para indicar si se tiene derecho al restablecimiento por concepto del reconocimiento de esta prestación y además si le es aplicable la sanción moratoria que trata la Ley 1071 de 2006, ya que dicho aspecto no fue abordado por la primera instancia. De acuerdo con el certificado de historia laboral13, se encuentra acreditado que el señor Pedro José Mena Valencia estuvo vinculado con el sector educativo oficial en propiedad desde el 3 de mayo de 1979 ante el Departamento de Antioquia y prestó sus servicios en el municipio de Chigorodó Antioquia, hasta el 25 de abril de 2018 de manera continua y que las cesantías acumuladas con anterioridad al 30 de diciembre de 1989, le fueron trasladadas del Fondo Nacional del Ahorro al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y durante el tiempo de servicio, no retiró cesantías parciales ni definitivas.

El material probatorio y las consideraciones anteriores son suficientes para demostrar que existió una vinculación laboral continua, de la cual se derivan las cesantías objeto de la liquidación en litigio del señor Mena Valencia como docente 12 Expediente digital “Ver archivo 02 pág.18 y 19“. 13 Expediente digital “Ver archivo 02 pág.21,22 y 23“. 05001 33 33 019 2022 00355 01 Sentencia 16 oficial y que estas ocurrieron desde el año 1979, es decir, con anterioridad al 1° de enero de 1990, fecha prevista en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 para que entrara en vigencia el sistema anualizado de liquidación de cesantías allí contemplado.

Por lo tanto, el demandante ostenta el derecho a que sus cesantías definitivas objeto de la litis, le sean liquidadas bajo el régimen retroactivo que trata Ley 6.ª de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decretos 1160 de 1947. Asimismo, no obra en el expediente prueba alguna que dé certeza sobre la manifestación voluntaria del actor a la administración del deseo de optar por el régimen anualizado, ni que se haya adelantado algún trámite para pago de cesantías parciales.

La Sala considera que de acuerdo con lo expuesto, la entidad llamada a responder por el pago de las cesantías definitivas, bajo el régimen retroactivo, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Lo anterior, por cuanto el artículo 15, numeral 3, literal a) de la Ley 91 de 1989, establece que los docentes vinculados antes del 1.º de enero de 1990, como ocurre en el caso concreto, tienen derecho a que las cesantías se liquiden bajo el régimen de retroactividad, indistintamente, si se trata de docentes territoriales, nacionales o nacionalizados.

Eficiencia en la Administración de los Recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo 14 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.

“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”. 05001 33 33 019 2022 00355 01 Sentencia 17 Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (Subrayado fuera del texto original). Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. (…) Acorde con la norma referida, indica que las cesantías definitivas y parciales serán reconocidas por las Secretarías de Educación de la entidad territorial donde se encuentre vinculado el docente.

Claramente la norma le otorga unas obligaciones dentro del trámite para el reconocimiento de dicha prestación, que es indispensable para su pago, ya que al no contar con un acto administrativo por parte del ente territorial con la liquidación aprobada, el ente pagador no tendría el soporte para cancelarlas. Igualmente, el Decreto 942 de 2022 “Por el cual se modifican algunos artículos de la Sección 3, Capitulo 2, Título 4, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación- sobre el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”, dispuso en su artículo 2.4.4.2.3.2.2., lo siguiente: Artículo 2.4.4.2.3.2.2.

Gestión a cargo de las Secretarías de Educación. Las prestaciones económicas que se pagan con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas y liquidadas por la respectiva Entidad Territorial Certificada en Educación. Para tal efecto, la Entidad Territorial Certificada en Educación correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: (…) 5.

Expedir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, dentro de los términos definidos por la ley y reglamentados en la presente subsección, con las formalidades y efectos previstos en las demás normas aplicables.

(…). En ese orden de ideas, no le asiste razón al Departamento de Antioquia al indicar que no se encuentra legitimado dentro del trámite para el reconocimiento de las cesantías definitivas de los docentes, es claro que la misma norma le adjudicó unas competencias de obligatorio cumplimiento y tal como fue analizado por el Juzgado de primera instancia el ente territorial incumplió al no expedir el acto administrativo que reconoce las cesantías, así como tampoco dar respuesta a tal requerimiento, 05001 33 33 019 2022 00355 01 Sentencia 18 por lo que se configuró la nulidad del acto ficto respecto a la solicitud presentada el 30 de noviembre de 2020 y por ende aceptó que la parte demandante le asiste derecho a recibir el pago de la prestación solicitada.

Ahora bien, con respecto a la sanción moratoria solicitada por la parte demandante, es evidente como lo sustentó la primera instancia, que no se cumplieron los términos establecidos por la Ley 1071 de 2006, que establece en el artículo 4 que “Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento”, y tampoco los 45 días hábiles para el pago oportuno que dispone el artículo 5 ibídem, por lo que se advierte se encuentra generada una mora en el pago de las cesantías.

Y tal como fue explicado, en los términos de la sentencia de unificación SUJ-012- S2 de 18 de julio de 2018 proferida por el Consejo de Estado, las previsiones consagradas en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 respecto del reconocimiento y pago de la sanción moratoria, se aplican a todos los docentes oficiales, sin distinción del régimen que los cobije respecto al reconocimiento del auxilio de cesantías.

Evidentemente es así, dado que el análisis sobre el cual se fundó la citada sentencia derivó del caso de un docente nacionalizado con régimen retroactivo15, a quien finalmente se aplicó las reglas jurisprudenciales allí plasmadas, condenando a la entidad demandada al pago de la sanción por mora del auxilio de cesantías que le fue reconocido.

En esas condiciones, es claro que, en todos los casos en que los docentes oficiales demanden el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, habrá de entenderse que, aunque tengan un régimen especial, son titulares de dicho derecho. Entonces, como quiera que no existe duda del derecho que tienen quienes gozan de régimen de cesantías con retroactividad, el cargo propuesto de la sanción moratoria por la parte actora en ese sentido, si está llamado a prosperar. 15 (…) Fundamentos fácticos (…) a. El actor alegó que fue nombrado en propiedad desde el 26 de diciembre de 1989 hasta el 30 de septiembre de 2012, en el cargo de docente de aula grado 14, vinculado a la Secretaría de Educación y Cultura del departamento del Tolima.”.

Análisis de la Sala del caso particular: (…) d. Copia auténtica de la solicitud de cesantías definitivas, presentada el 11 de marzo de 2013 ante la Secretaría de Educación territorial del Tolima; petición en virtud de la cual el secretario de educación y cultura departamental, expidió la Resolución 0376 del 3 de febrero de 2014, en la que ordenó el pago de la suma de $ 32.799.341, por haber laborado como docente nacionalizado desde el 26 de diciembre de 1989 hasta el 30 de septiembre de 2012, previos los siguientes.

(…)” 05001 33 33 019 2022 00355 01 Sentencia 19 Ahora bien, para determinar el responsable de la mora, se tiene que a partir de la entrada en vigencia de Ley 1955 de 2019, en el parágrafo del artículo 57 se dispuso que “La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

(Subrayado fuera del texto original). Tal precepto indica taxativamente que en los casos en que el ente territorial incumpla con los plazos previstos para la expedición, radicación o entrega de la solicitud al ente pagador, será responsable del pago por la mora que se genere, de esta forma la misma norma faculta a las Secretarías de Educación para que en caso de ser los responsables del cauce de la sanción, sean las obligadas a cancelarlas.

Al no expedirse el acto administrativo que reconozca las cesantías, el FOMAG, no tuvo la oportunidad de recibir dicha documento para su estudio tal como lo establece la norma y tampoco se le otorgó el plazo de los 45 días después de ejecutoriado el acto como lo indica el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por lo anterior se denota que el responsable de la mora al no expedir el acto administrativo fue el ente territorial y será a quien se debe responsabilizar por su pago hasta el día que se reconozcan y se cancelen las cesantías definitivas.

No obstante, el FOMAG, tendrá a su cargo y responsabilidad solamente el pago de dichas cesantías tal como también lo establece el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 “Parágrafo. (…) En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías”. (…). (Subrayado fuera del texto original).

Por lo anterior encuentra la Sala que se debe determinar la responsabilidad de cada una de las demandadas y no condenarlas de manera solidaria, aspecto que será modificado, por cuanto la ley establece cuando incurre en mora una entidad u otra, al imponer los términos de las actuaciones que corresponde adelantar tanto a los entes territoriales, como al FOMAG, sin que resulte admisible que se imponga la obligación solidaria del pago como lo determinó el Juzgado de primera instancia. En ese orden de ideas se encuentra probado que se configuró la nulidad del acto ficto el 28 de febrero de 2021 al no darse respuesta a la solicitud de reconocimiento de pago de las cesantías definitivas con retroactividad, del 30 de noviembre de 2020 y el que incurrió en la mora fue el Departamento de Antioquia, por ello es el responsable de pagar la sanción moratoria que se determine al momento de cancelarse las cesantías definitivas. 05001 33 33 019 2022 00355 01 Sentencia 20 Se mantendrá la fecha en la que empieza a correr la mora 13 de marzo de 2021, la cual fue determinada por la primera instancia según la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del Consejo de Estado16, que indica que en el supuesto cuando no se expide el acto, la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud y esta se presentó el 30 de noviembre de 2020, como consta en el formato de reclamación adjunto, misma que tomó el Juzgado de primera instancia para realizar el conteo y no fue tachada de falsa por ninguna de las partes.

Por su parte el FOMAG, no ha incurrido en ninguna penalidad, ya que los 45 días después de ejecutoriado el acto no se cumplieron al no expedirse dicha resolución aún por la entidad territorial, por ende, solo tendrá la obligación de pagar las cesantías definitivas con retroactividad. Conforme con lo anterior, se modificará el ordinal tercero del fallo recurrido que condenó solidariamente a ambas entidades, al no especificarse la responsabilidad de cada una.

En consecuencia, se condenará al FOMAG a pagar las cesantías definitivas con retroactividad teniendo como base el último salario devengado por el demandante en el 2018, liquidación que se actualizará con la ejecutoria de esta providencia aplicando para ello la fórmula reconocida por esta jurisdicción, esto es: R = Rh x índice final índice inicial El valor presente R se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir o causado por el demandante por concepto de las cesantías no reconocidas, desde la fecha en que se debieron reconocer o se causó el derecho, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística- DANE, vigente en la fecha de liquidación, por el índice inicial vigente en la fecha en que debió hacerse el pago.

También se impone la condena al Departamento de Antioquia al pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, a causa del incumplimiento en el que incurrió en el reconocimiento de las cesantías definitivas con retroactividad, suma que corresponde a un día de salario por cada día de mora y será liquidada desde el 13 de marzo de 2021, día en que se debían pagar, hasta la ejecutoria de esta sentencia. 16 CE 2.

Sentencia de 18 de julio de 2018. Expediente No. 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015).MP. William Hernández Gómez. 05001 33 33 019 2022 00355 01 Sentencia 21 Se hace necesario precisar que el término de sanción corre hasta la ejecutoria de la presente decisión, habida consideración que la sentencia estimatoria debe ser expresa, clara y exigible, y adicionalmente la suma que resulte de la condena en los términos del inciso tercero del artículo 192 y el numeral 4 del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011, seguirá generando intereses moratorios a partir de la respectiva ejecutoria.

De igual manera se advierte que si al momento de cobrar firmeza la sentencia ya se emitió el acto administrativo de reconocimiento y se dispuso el pago de las cesantías definitivas, es claro que hasta esa actuación corría la mora, por lo que el ente territorial podrá liquidarla hasta esa fecha si así ocurrió. Se variará la base en la asignación básica con la que se liquidará la sanción moratoria, ya que el Juzgado estableció que sería la devengada para el año 2021 - año de la causación de la mora-, sin embargo, la SU del Consejo de Estado17 que sentó jurisprudencia sobre la sanción moratoria determinó: 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

(Subrayado fuera del texto original). Por lo tanto, la sanción moratoria en este caso se liquidará con base a la asignación básica salarial devengada para el momento en que finalizó la relación laboral, es decir el último salario devengado en el 2018 por el demandante, por cuanto al momento en que se produjo el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas.

Por último, también se ordenará al ente territorial, estudie la posibilidad de revisar con su área interna de control disciplinario, la actuación respecto al funcionario competente en el trámite de reconocimientos de las cesantías a efectos de las investigaciones disciplinarias y fiscales a que hubiere lugar. Adicionalmente acorde con el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, podrá repetirse la suma generada en esta condena respecto del funcionario que hubiere actuado con culpa en la omisión del reconocimiento de las cesantías.

Lo anterior en tanto, en este caso no se compadece un derecho de petición frente al reconocimiento de cesantías definitivas pendiente por resolverse desde el año 2020 y que ni siquiera se aproveche el proceso para realizar el reconocimiento y pago, en procura de evitar que se siga causando la mora, lo que evidentemente causa un daño enorme al patrimonio público. 17 CE 2.

Sentencia de 18 de julio de 2018. Expediente No. 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015).MP. William Hernández Gómez. 05001 33 33 019 2022 00355 01 Sentencia 22

4. CONDENA EN COSTAS En virtud de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, norma que dispone que su liquidación y ejecución se regirán bajo las normas del CGP. Por su parte el artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, señaló que solo habrá lugar a la condena en costas, siempre que en el expediente aparezca probado que se causaron.

El Consejo de Estado venía sosteniendo que, para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva18, en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes. Sin embargo, con la modificación dispuesta en el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 el cual adicionó un inciso al artículo 188 de CPACA, el Tribunal de cierre de lo Contencioso Administrativo19 ha dicho que “en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.

En ese orden de ideas, el nuevo criterio exige revisar si los sujetos procesales obraron bajo la convicción de que tenían respaldo legal, aportando pruebas, que con apoyo en la ley y la jurisprudencia aplicable al asunto, sirvieran de respaldo para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses. Bajo estos argumentos la Sala no condenará en costas de segunda (gastos procesales y agencias en derecho) ya que del examen del expediente se colige que la parte apelante no actuó con evidente falta de sustento legal.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA OCTAVA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: AVOCAR el conocimiento del proceso de la referencia de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 18 CE, 2A. 7 Abr 2016, e13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), W. Hernández. 19 CE, 2A. 21 Mar 2024, e25000-23-42-000-2018-02542-01 (1218-2023) R. Suárez. 05001 33 33 019 2022 00355 01 Sentencia 23 SEGUNDO: CONFIRMAR parcialmente la sentencia proferida el 26 de julio de 2023 por el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Medellín, excepto el numeral tercero que se modifica y queda de la siguiente manera:

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG a pagar a favor del señor Pedro José Mena Valencia, identificado con cedula de ciudadanía No. 4.826.286, las cesantías definitivas con retroactividad solicitadas el 30 de noviembre de 2020 que serán liquidadas con base en el último salario devengando por el demandante en el 2018, suma que será actualizada hasta la ejecutaría de esta providencia aplicando para ello la fórmula indicada en la parte motiva; respectivamente CONDENAR al Departamento de Antioquia al pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, a causa del incumplimiento en el que incurrió en el reconocimiento de las cesantías definitivas con retroactividad, suma que será liquidada desde el 13 de marzo de 2021 hasta la ejecutoria de esta providencia, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada para la anualidad de 2018, conforme con las consideraciones expuestas en esta providencia.

TERCERO: ORDENAR al ente territorial, estudie la posibilidad de revisar con su área interna de control disciplinario, la actuación respecto al funcionario competente en el trámite de reconocimientos de las cesantías a efectos de las investigaciones disciplinarias y fiscales a que hubiere lugar. Adicionalmente acorde con el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, podrá repetirse la suma generada en esta condena respecto del funcionario que hubiere actuado con culpa en la omisión del reconocimiento de las cesantías.

CUARTO: NO CONDENAR en costas en esta instancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.

QUINTO: De conformidad con el artículo 76 del Código General del Proceso, se acepta la renuncia al poder presentado por la abogada Julieth Vargas García con tarjeta profesional No. 267.625 del C.S.J.

SEXTO: DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen para lo de su competencia, una vez ejecutoriada esta decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala, como consta en acta de la fecha. (Firmada electrónicamente) LUZ MYRIAM SÁNCHEZ ARBOLEDA Magistrada 05001 33 33 019 2022 00355 01 Sentencia 24 (Firmada electrónicamente) JUAN GABRIEL VILLAMARÍN MARTÍNEZ Magistrado (Firmada electrónicamente) JOSE IGNACIO MADRIGAL ALZATE Magistrado