73001-23-33-000-2022-00017-00 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). Radicación: No. 73001-23-33-000-2022-00017-00 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MARÍA DOLLY GARCÍA LAMPREA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Referencia: Sentencia de primera instancia ANTECEDENTES La señora MARÍA DOLLY GARCÍA LAMPREA, obrando a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió demanda contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Tolima, con el fin de que se hagan las siguientes, I. DECLARACIONES Y CONDENAS I.1.

Que se ordene el pago de las cesantías parciales reconocidas a la señora DOLLY GARCIA LAMPREA mediante el acto administrativo 0383 del 30 de enero de 2020 por valor de $21.753.107. I.2. Que se declare que se configuró un acto administrativo presunto negativo frente a la petición con radicado TOL2021ER032588 elevada el 20 de agosto de 2021 ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Tolima y el Departamento del Tolima, negando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria y que se declare la nulidad de aquel acto.

I.3. Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condene a las demandadas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, con efectos desde el día en que debieron pagar las cesantías parciales (31-05-2019) y hasta cuando se haga efectivo el pago.

I.4. Que se ordene el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo del salario y el pago de intereses moratorios a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia por el tiempo siguiente hasta que se cumpla la totalidad de la condena. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA DOLLY GARCÍA LAMPREA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA- RAD. 2022-00017-00 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 2 I.2.

HECHOS Como hechos relevantes de la demanda encontramos los siguientes: I.2.1. Que la Docente MARIA DOLLY GARCÍA, el día 14/02/2019 radicado 2019-CES- 705495, solicitó el pago de sus cesantías parciales, las cuales le fueron reconocidas mediante acto administrativo 0383 del 30 de enero de 2020. I.2.2. Que para la fecha de presentación de la demanda no le habían sido canceladas las cesantías parciales reconocidas.

I.2.3. Que el 20 de agosto de 2021 el demandante solicitó el pago de la sanción moratoria por el no pago cumplido de sus cesantías parciales, radicado TOL2021ER032588. I.2.4. Que el salario del demandante para la fecha en que presentó la solicitud de sus cesantías parciales (2019) era de $4.244.319. I.2.5. Que para la fecha de presentación de la demanda habían transcurrido 944 días de mora.

II. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN El apoderado judicial de la parte demandante refiere que los actos administrativos acusados infringen lo dispuesto en el preámbulo y los artículos 2, 13, 23, 25 y 53 de la Constitución Política, la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006, el Decreto 1272 de 2018, el artículo 9 numeral 4 de la Ley 1437 de 2011, el Decreto 029 de 2012 y la Ley 734 de 2002.

Como concepto de violación manifestó que lo normal sería que una vez se reconoce una suma liquida de dinero, el empleado pueda retirarla y con ello logre atender la necesidad para la cual solicito el retiro parcial de sus cesantías, pero el retardo de la administración causa un daño económico bien sea por pérdida de la oportunidad de utilización efectiva de los fondos que impulsa la necesidad de contratar créditos mientras se produce el desembolso.

Refirió que si bien desde el punto de vista de la entidad pública obligada, ésta no podría efectuar el correspondiente gasto público sin la suficiente disponibilidad presupuestal, es claro que el tiempo que transcurra entre la liquidación y el desembolso, incluso por causas presupuestales, implica un deterioro del poder adquisitivo de la moneda, y ese costo no debe asumirlo el trabajador, sino el patrono. Concluyó indicando que mientras se produce el pago efectivo, si el trabajador ha contratado un empréstito y debe pagar unos intereses, sería del todo injusto y profundizaría la desigualdad respecto del empleado a quien sí se le cancela con rapidez la cesantía parcial, pretender que aquel no tenga derecho a la actualización monetaria de las cantidades que la administración le adeuda.

III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término de traslado de la demanda que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, las entidades accionadas contestaron la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones y adicionalmente señalaron: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA DOLLY GARCÍA LAMPREA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA- RAD. 2022-00017-00 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 3 III.1.

Departamento del Tolima A través de apoderado judicial indicó: “ En primer lugar resulta necesario establecer que a la señora MARIA DOLLY GARCIA LAMPREA le fue reconocida y ordenado pagar, la liquidación de las cesantías que le corresponden por servicios prestados como docente nacional de las Instituciones Educativas del Departamento del Tolima mediante la Resolución No. 0383 del 30 de enero de 2020, expedida por la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(…) De acuerdo a lo anteriormente expuesto, resultaría improcedente acceder a las pretensiones de la demanda en contra del Departamento del Tolima, pues como quedó plenamente demostrado, la secretaria de Educación Departamental al realizar el reconocimiento y ordenar el pago de las cesantías parciales al demandante, lo hizo como función delegada por el Ministerio de Educación Nacional.

Ahora, en el evento de acceder a lo pretendido, lo procedente es determinar que el restablecimiento del derecho se haga con cargo a los recursos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y no del Departamento del Tolima, por carecer este de competencia para disponer de los recursos para el pago de las cesantías de los docentes.

En el mismo escrito propuso la excepción denominada inexistencia de responsabilidad del Departamento del Tolima frente a la reclamación impetrada. III.2. Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio1 Por intermedio de su representante judicial señaló: “… no le asiste el derecho a la parte demandante para reclamar el pago de la sanción moratoria sobre las cesantías no consignadas en los años 1993, 1994 y 1995 teniendo en cuenta que, para ese momento no se encontraba afiliada al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, y que el mero hecho de haber sido nombrada mediante decreto proferido por el Alcalde del Municipio de Salamina (sic) no le daba la calidad de docente territorial del FOMAG.

(…) Así mismo, en reciente jurisprudencia del Consejo de Estado específicamente sobre el tema de cesantías no consignadas, su exigibilidad y prescripción, estableció la siguiente subregla: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: 1 Ver cuaderno principal de la Carpeta Juzgado del Expediente Electrónico pág.60 y siguientes.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA DOLLY GARCÍA LAMPREA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA- RAD. 2022-00017-00 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 4 ii) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción.” En la parte resolutiva de la mencionada sentencia, el Consejo de Estado estableció que: “Señalar que las reglas jurisprudenciales que se definen en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos con antelación.” En este orden de ideas, se observa que las pretensiones de la demanda no encuentran vocación de prosperidad teniendo en cuenta que según la nueva posición fijada por el máximo Tribunal de esta jurisdicción, la sanción moratoria prescribe dentro de los 3 años siguientes a su causación para el reclamo o solicitud de cada anualidad, por lo cual, en este caso se entiende que ha operado para estas el fenómeno prescriptivo.” Finalmente formuló las excepciones de detrimento patrimonial del estado, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, sostenibilidad financiera y compensación. IV.

TRÁMITE PROCESAL El libelo introductorio fue admitido por esta instancia judicial a través de auto fechado 8 de marzo de 20222; vencido el término de traslado, con providencia del 21 de junio de 2022 se requirió a las accionadas para que presentaran los antecedentes administrativos de la actuación objeto de estudio3; posteriormente, con providencias del 12 de julio, 23 de agosto y 14 de diciembre de 2022 se requirió nuevamente a las accionadas para que remitieran los antecedentes, reseñando de manera específica las piezas documentales que hacían falta4.

Luego, con providencia del 18 de julio de 2023 se prescindió de la audiencia inicial, se fijó el litigio y se ordenó presentar por escrito los alegatos de conclusión5, derecho del cual hizo uso la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG; luego, el 10 de agosto de 2023 ingresó al Despacho para sentencia. V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Delegado del Ministerio Público ante esta Corporación no presentó concepto. 2 Índice 005 expediente Samai. 3 Ver índice 0022 expediente Samai. 4 Índices 0022, 0030, 0046, 055 expediente Samai. 5 Índice 62 expediente Samai MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA DOLLY GARCÍA LAMPREA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA- RAD. 2022-00017-00 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 5 VI.

CONSIDERACIONES VI.1. Competencia Es competente esta Corporación para conocer del presente asunto en primera instancia de conformidad a lo previsto en la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., así como en lo dispuesto en los artículos 152 numeral 2º6 y 156 numeral 3º ibídem. VI.2.

Problema jurídico a resolver: Consiste en determinar si la señora MARÍA DOLLY GARCÍA LAMPREA, tiene derecho a que la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Tolima, en la medida de sus competencias, en primer lugar, le paguen las cesantías parciales reconocidas mediante Resolución No. 0383 del 30 de enero de 2020, y en segundo lugar, le reconozcan y paguen la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006 por la no cancelación oportuna de las citadas cesantías.

VI.3. Cuestión previa Conforme se indicó precedentemente, el actor pretende, en primer lugar, el pago de las cesantías parciales reconocidas en la Resolución No. 0383 del 30 de enero de 2020, y, en segundo lugar, el pago de la sanción moratoria generada por la no cancelación oportuna de esas cesantías parciales. Con relación a la primera pretensión debe señalar la Sala que el pago de las cesantías parciales para reparación de vivienda ya está reconocido por la administración en un acto administrativo (Resolución No. 0383 del 30 de enero de 2020) frente al que no se eleva ningún reparo por el extremo actor, y que por ende contiene una obligación clara, expresa y exigible que, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 297 de la Ley 1437 de 2011 constituye título ejecutivo susceptible de cobro.

Concretamente señala la norma en cita: “ARTÍCULO 297. Título Ejecutivo. Para los efectos de este Código, constituyen título ejecutivo: (…) 4. Las copias auténticas de los actos administrativos con constancia de ejecutoria, en los cuales conste el reconocimiento de un derecho o la existencia de una obligación clara, expresa, y exigible a cargo de la respectiva autoridad administrativa.

La autoridad que expida el acto administrativo tendrá el deber de hacer constar que la copia auténtica corresponde al primer ejemplar.” Teniendo en cuenta lo anterior, el medio de control procedente para obtener el pago de las sumas de dinero reconocidas por la administración (derecho cierto) no es el declarativo de nulidad y restablecimiento del derecho, sino el ejecutivo, que se constituye como el medio judicial para hacer efectivas, por la vía coercitiva, las obligaciones incumplidas por el deudor.

Es decir, es el medio para que el acreedor 6 Sin las modificaciones de la Ley 2080 de 2021, teniendo en cuenta que inició el trámite antes de su vigencia. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA DOLLY GARCÍA LAMPREA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA- RAD. 2022-00017-00 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 6 haga valer el derecho (que conste en un documento denominado título ejecutivo) mediante la ejecución forzada.

Ahora, si bien la Ley 1437 de 2011 establece la figura de la acumulación de pretensiones según la cual se pueden formular varias solicitudes a la vez para que sean resueltas en una sola sentencia, con lo cual se busca disminuir el número de controversias y evitar fallos contradictorios en actuaciones idénticas, para que proceda, debe existir entre estas un nexo bien porque provengan de la misma causa, se refieran al mismo objeto o tengan relación de dependencia unas de otras o exista comunidad probatoria.

Habrá una indebida acumulación de pretensiones cuando no puedan ser tramitadas en un mismo proceso, por no guardar relación de conexidad entre ellas o porque, simplemente, son incompatibles. El artículo 165 del C.P.A.C.A. señala que en la demanda se podrán acumular pretensiones de nulidad, de nulidad y de restablecimiento del derecho, relativas a contratos y de reparación directa, siempre que sean conexas y, entre otros requisitos, se deban tramitar por el mismo procedimiento.

Revisado el sub lite, es evidente que no se cumple con tales requisitos, pues se itera, la primera pretensión se debe tramitar bajo un proceso ejecutivo y la segunda pretensión sí a través de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, dando lugar a que, frente a aquella la Sala deba declarar probada de oficio la inepta demanda por indebida acumulación. Bajo este hilo conductor, la Colegiatura únicamente se ocupará del análisis de la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías parciales solicitadas por la señora MARÍA DOLLY GARCIA LAMPREA.

VI.4. Hechos Probados - Que la señora María Dolly García Lamprea ingresó a laborar como docente del orden nacional desde el 27 de enero de 1994. - Que el 14 de febrero de 2019 la demandante solicitó ante la Secretaria de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales para reparación de vivienda. - Que mediante Resolución No. 0383 del 30 de enero de 2020, el Secretario de Educación y Cultura del Departamento del Tolima reconoció a la señora María Dolly García Lamprea la suma de $47.264.681 por concepto de liquidación parcial de cesantías con destino a reparación de vivienda, ordenando descontar un anticipo de $25.511.574, arrojando como saldo líquido $21.753.107 y un anticipo de $12.720.588.

VI.5. Acto administrativo acusado. El extremo demandante solicita que se declare la existencia y consecuente nulidad del acto administrativo ficto negativo consecuencia de la falta de pronunciamiento de la administración frente a la petición elevada el 20 de agosto de 2021, tendiente a obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación inoportuna de las cesantías parciales reconocidas en la Resolución No. 0383 del 30 de enero de 2020.

Ahora bien, se tiene que el silencio administrativo ficto o presunto, nace como un mecanismo con el que cuentan los administrados para accionar judicialmente frente a la omisión de respuesta por parte de la entidad pública, esto es, cuando transcurrido un plazo de tres (03) meses desde la fecha de presentación de una petición, no se ha resuelto la misma ni favorable ni desfavorablemente, ésta garantía permite accionar ante la jurisdicción contenciosa administrativa, sin que medie una manifestación expresa y escrita, tal y como lo señala el artículo 83 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que a la letra reza: “Artículo 83.

Silencio negativo. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión. La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades.

Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda.” Al descender en el sub examine, advierte la Sala que efectivamente la señora María Dolly García Lamprea radicó el 20 de agosto de 2021 la petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria objeto de análisis, y transcurridos los tres (3) meses de 7 Ver páginas 19-23 anexos de la demanda.

VI.6. El régimen salarial y prestacional docente Por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. La especialidad del régimen comprende algunas prerrogativas, tales como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), y de gozar de la denominada pensión gracia, (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933) prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989; 100 de 1993, artículo 279 y; 115 de 1994, artículo 115.

En virtud de la potestad consagrada en el numeral 19, literal e, del artículo 150 Superior9, el Congreso de la República expidió la Ley 91 de 198910, con la cual se instituyó el régimen prestacional especial del personal docente, el cual es administrado por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, organismo que se encarga de atender las prestaciones sociales de los docentes en lo relacionado con salud, pensiones y cesantías, efectuando el pago de las prestaciones económicas y garantizando la prestación de los servicios médico - asistenciales.

En orden a resolver lo pertinente, encuentra la Sala que el régimen prestacional especial del personal docente contemplado en la Ley 91 de 1989, regula en el numeral 3° de su artículo 15, lo atinente al reconocimiento de las cesantías, así: “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo 8 Si bien en los antecedentes administrativos allegados por el Departamento del Tolima se advierte la existencia del oficio TOL2021ER032588 del 23 de septiembre de 2021 con el que presuntamente se dio respuesta a la petición elevada por la demandante, no se presentó la constancia de la notificación de tal acto administrativo a la interesada, pese a los múltiples requerimientos realizados por la Corporación para que se allegara al proceso tal. 9 Artículo 150.

Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e. Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública;

(…)” 10 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA DOLLY GARCÍA LAMPREA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA- RAD. 2022-00017-00 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 9 Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (…)”. (Resalta la Sala). A su turno, la Ley 60 de 1993, al disponer la forma de organización de las plantas de personal docente, aclaró que el régimen de prestaciones sociales a favor de los nuevos docentes, será el establecido en la precitada Ley 91 de 1989.

Así quedó previsto en el artículo 6º, al señalar: “ARTICULO 6o. Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte.

Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute. El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989 (…)”.

(Destaca la Sala). Por su parte, la Ley 115 de 1994 “Por la cual se expide la Ley General de Educación”, señaló en su artículo 115: “Artículo 115º.- Régimen especial de los educadores estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales. En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores.”. De la relación normativa expuesta, se puede concluir que las prestaciones sociales de los docentes y, específicamente en el caso de las cesantías, se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989.

VI.7. Marco normativo de la sanción moratoria por pago inoportuno de cesantías de los servidores públicos Preliminarmente, se tiene que la cesantía es una prestación social, originada en una vinculación de tipo laboral, que beneficia no sólo al trabajador adscrito al sector privado sino también al vinculado al sector público, sea cual sea la modalidad bajo la cual se MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA DOLLY GARCÍA LAMPREA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA- RAD. 2022-00017-00 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 10 haya generado el vínculo.

Se reconoce cuando se rompe la relación entre la administración y el funcionario, caso en el cual es definitiva, o cuando se dan los supuestos para su otorgamiento de forma parcial, sin que el vínculo laboral cese, como cuando su pago está relacionado con necesidades de adquisición o mejoramiento de vivienda. Ahora bien, la indemnización por mora en el pago de la cesantía de los servidores públicos se erigió por parte del legislador, a través de la Ley 244 de 199511, subrogada en algunos artículos por la ley 1071 de 2006, en este sentido dispone: “Artículo 1º12.

Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 2º 13 La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Subraya y negrilla de la Sala). En la exposición de motivos de la Ley 244 de 1995 se precisó que la finalidad de la sanción moratoria es lograr el pago oportuno de las cesantías del servidor público, mediante un cronograma y un procedimiento ágil, que evite que éste reciba una suma devaluada.

Concretamente se indicó: “Si bien es cierto el inciso tercero del artículo 53 de la Constitución Nacional establece que ‘…el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales…’, ello no significa que las demás prestaciones y retribuciones por el trabajo no deban ser pagadas oportunamente. Todo lo contrario, los salarios y prestaciones sociales deben ser pagados oportunamente entre otras razones porque ese fruto es el sustento de los trabajadores y de sus familias.

No obstante lo anterior, la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o 11 “Por la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”. 12 Subrogado por el artículo 4º de la ley 1071 de 2006. 13 Subrogado por el artículo 5o. de la ley 1071 de 2006.

VI.8. Cómputo de la sanción moratoria Con respecto al conteo de términos de la sanción moratoria, el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 02 de marzo de 201715, precisó: “Como se señaló ab initio de estas consideraciones, el término para el cumplimiento de la obligación prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, se contabiliza a partir de la firmeza del acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas, vale decir, cuando no se interpongan recursos contra el mismo, cuando se renuncie expresamente a ellos o cuando los recursos interpuestos se hayan decidido, salvo en los eventos en que la administración no se pronuncie frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía o lo haga de forma tardía, en los que el término para el cálculo de la indemnización moratoria comenzará a computarse una vez transcurridos 70 días después de la radicación de la petición (los cuales se discriminan así: 15 días para expedir el acto de reconocimiento, 10 más que corresponden al término de la ejecutoria16 y finalmente, los 45 días para la cancelación de la prestación social17).(Resaltado por Sala).

Así las cosas, la moratoria en el pago de las cesantías se rige por el procedimiento contemplado en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, previendo que luego de presentada la solicitud, la entidad cuenta con el término máximo de 15 días para expedir la resolución de liquidación de las cesantías definitivas y/o parciales, 5 o 10 días, según el caso, que corresponden a la ejecutoria del acto administrativo, y 45 días hábiles 14 Gaceta del Congreso 225 e 1995, página 1. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 02 de marzo de 2017, C. P., Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicado No. 08001-23-33-000-2012-00431-01(1721-14) 16 “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011.

Artículo 76. Oportunidad y presentación. “Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez.

Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar.

El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios.” 17 Artículo 2º de la Ley 244 de 1995, modificado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA DOLLY GARCÍA LAMPREA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA- RAD. 2022-00017-00 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 12 para el pago, luego de los cuales empezará a correr la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.

En este punto, es menester precisar que el término de ejecutoria depende de la fecha de expedición del acto administrativo, es decir, si se dio en el marco de aplicación de la Código de lo Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), que contemplaba como término para la interposición de los recursos de 5 días (artículo 51), no obstante, tal plazo fue ampliado con la expedición de la Ley 1437 de 2011 a 10 días (artículo 76).

En conclusión, cuando la administración no se pronuncie frente a la solicitud de pago del auxilio de cesantía, o lo haga en forma tardía, dicha situación no la exime de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retraso, razón por la cual, en tales casos, la moratoria debe contabilizarse a partir de la fecha de la solicitud, pues en caso contrario, se estaría avalando el retardo injustificado de la administración en proferirlo, desconociendo los motivos que el legislador tuvo para la consagración de esta sanción18.

VI.9. Aplicabilidad de la Ley 1071 de 2006 al personal docente del sector oficial y sustento jurisprudencial El artículo 2º de la Ley 1071 de 2006, por medio de la cual se subrogó la Ley 244 de 1995, precisó de manera expresa los destinatarios de la norma, así: “Artículo 2. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro”. Ahora bien, con relación a la específica aplicación de esta norma al personal docente es preciso señalar que la H. Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-336 del 18 de mayo de 2017, con ponencia del Doctor IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO, estableció que éstos deben ser considerados como empleados públicos y por ende beneficiarios de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantías parciales o definitivas.

En dicho fallo, el Alto Tribunal Constitucional aclaró: “9.1. Los docentes estatales se encuentran cobijados por un régimen especial contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en la cual se regula lo concerniente al pago de las cesantías. Al no contemplar ese régimen especial disposición alguna que indique si los docentes del FOMAG son acreedores del pago de la sanción moratoria de las cesantías, surge el interrogante acerca de si tienen derecho a reclamar esa prestación y, de serlo, con sustento en qué normatividad pueden reclamarla. 18 Sentencias del 28 de enero de 2010, No. Interno: 2266-08, y 28 de junio de 2012 No. 1682-2011, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, entre otras.

No obstante, de la lectura de la norma citada no es posible concluir que la misma sea aplicable de manera directa a los docentes del FOMAG. 9.2. La Sala Plena de esta Corporación considera que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y, en ese sentido, unificará la jurisprudencia sobre el particular.

Lo anterior, por cuanto: Lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante mi término indefinido.

(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 1989. (iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial.

(iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales. (v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales.

(vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA DOLLY GARCÍA LAMPREA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA- RAD. 2022-00017-00 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 14 (vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya existía al menos un precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se llegó en dichas providencias en sede contenciosa (sentencia C-741 de 2012)”.

De igual manera, la Corporación mediante sentencia C-486 de 2016, efectuó el estudio de constitucionalidad y declaró inexequible el artículo 89 de la Ley 1769 de 201519 “por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2016”, toda vez que, trasgredía los principios de unidad de materia presupuestal al modificar los plazos para el pago de las cesantías parciales o definitivas de los docentes del magisterio y reducir el monto de los intereses por mora en el cumplimiento de esta obligación, tal y como se encuentra previsto en los artículos 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006, decisiones que a juicio de la máxima instancia constitucional, resultan regresivas y atentan contra los derechos mínimos laborales de los trabajadores.

Del mismo modo, indicó que la normativa aplicable al personal docente en materia de pago de cesantías y sanción moratoria, es la contemplada en la Ley 1071 de 2006, pues tales servidores deben ser considerados, para tales efectos, como servidores públicos: “En conclusión, de acuerdo a la legislación y la jurisprudencia, los docentes oficiales han sido considerados como servidores públicos con características especiales.

En lo que hace al pago de las cesantías y la mora en el cumplimiento de esta obligación, es aplicable la Ley 1071 de 2006 que en su artículo 4º que establece el término máximo de quince (15) días para proferir la resolución de la solicitud y el artículo 5º, según el cual la entidad pagadora cuenta con un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para el pago.

El interés de mora en esta normativa equivale a “…un día de salario por cada de retardo hasta que se haga efectivo el pago”. En otros términos, cuando el artículo 19 de la ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos.” (Subraya la Sala) Este criterio a su vez fue acogido por el Honorable Consejo de Estado y por la Corte Constitucional en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 201820, en donde se hizo un estudio detallado de la naturaleza del empleo docente en el sector oficial, concluyendo que los educadores prestan un servicio público esencial a cargo del Estado y en beneficio del interés general, resultándoles aplicable la sanción mora consagrada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías. 19 “Artículo 89.

Pago de Cesantías del Magisterio. El pago que reconozca el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG– por concepto de cesantías parciales o definitivas a sus afiliados se deberá realizar dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social solicitada.

A partir del día hábil sesenta y uno (61), se deberán reconocer a título de mora en el pago, intereses legales a una tasa equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada.” 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación (18 de julio de 2018) Sentencia CE-SUJ-SII-(012-2018), Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 NI: 4961-2015.

Actor: Jorge Luis Ospina Cardona. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA DOLLY GARCÍA LAMPREA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA- RAD. 2022-00017-00 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 15 VI.10. Entidad que debe asumir el pago de la sanción moratoria causada Hasta el 25 de mayo de 2019 el Decreto 1075 de 2015 era el que reglamentaba el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, así como la sanción por mora en caso de incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2016, y allí se percibe la "Subsección 2 Reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio" que ha tenido innumerables cambios.

De acuerdo a la norma reglamentaria, las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del FOMAG deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario, con un procedimiento expedito y sin dilaciones conforme lo dispusieron las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; agotado el referido trámite y radicado el acto de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a la sociedad Fiduciaria, esta cuenta con 45 días hábiles para pagar la prestación. Asimismo, según lo dispuesto en el artículo 2.4.4.2.3.2.2.-5 del Decreto 1075 de 2015, la gestión a cargo de las Secretarías de Educación consiste en “remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago.

Adicionalmente y según lo previsto en el artículo 2.4.4.2.3.2.27. ibídem, “dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes”. Posteriormente, el Congreso de la República de Colombia, expidió la Ley 1955 de 2019 "Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022-Pacto por Colombia-Pacto por la Equidad", norma que en su artículo 57 trasladó a la entidad territorial la responsabilidad de pagar la sanción moratoria en los eventos que dicha mora se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: "ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(…)

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA DOLLY GARCÍA LAMPREA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA- RAD. 2022-00017-00 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 16 (…)”.

(Negrillas fuera del texto original) En ese sentido, el reconocimiento del auxilio de cesantías es responsabilidad de la Secretaría de Educación territorial certificada en educación, mientras el pago es competencia del Ministerio de Educación –Fomag. Antes de la Ley 1955 de 2019, no estaba regulado un pagador distinto al Ministerio de Educación - FOMAG de la sanción moratoria; además, no era necesario establecer si existieron demoras administrativas por parte de la entidad territorial interviniente en el trámite; pero con la entrada en vigencia de esta Ley se torna imperativo verificar si la entidad territorial incumplió los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que será de 15 días máximo, pues de ser así, deberá aquel ente de la administración pagar la respectiva sanción moratoria.

Igualmente, el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, señaló que la vigencia de la misma sería a partir de la publicación, acto que se surtió el 25 de mayo de 2019. En efecto, debe tenerse presente que sólo aplica para las solicitudes de cesantías radicadas a partir del 25 de mayo de 2019; en virtud del principio de legalidad, tipicidad e irretroactividad.

Por lo anterior, la citada norma sólo produce efectos hacia el futuro y no se aplica a casos como este, en el que la petición de reconocimiento y pago de las cesantías fue radicada el 14 de febrero de 2019, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, de manera que para el caso concreto es aplicable lo establecido en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, siendo el FOMAG el responsable del pago de la sanción moratoria por el pago tardío en las cesantías.

VI.11. De la suspensión de términos en los trámites administrativos como consecuencia de la emergencia sanitaria decretada por el Ministerio de Salud y Protección Social en virtud del brote de covid-19 El 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud (OMS) calificó el brote de la enfermedad covid-19 como una pandemia, esencialmente por la velocidad de su propagación y la escala de trasmisión, toda vez que a tal fecha a la OMS se habían notificado cerca de 125.000 casos de contagio en 118 países y que a lo largo de esas últimas dos semanas el número de casos notificados fuera de la República Popular China se había multiplicado en 13 veces, mientras que el número de países afectados se había triplicado, por lo que instó a los países a tomar acciones urgentes.

En virtud de lo anterior, el Ministerio de Salud y Protección Social, en ejercicio de las facultades del artículo 69 de la Ley 1753 de 2015, mediante Resolución 385 de 12 de marzo de 2020, declaró «la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 202021», en consecuencia, ordenó a los jefes y representantes legales de las entidades públicas y privadas adoptar las medidas de prevención y control para evitar la propagación de dicha enfermedad y mitigar sus efectos. 21 La cual fue ampliada mediante las Resoluciones Nos. 844 del 26 de mayo de 2020, Resolución No. 1462 del 25 de agosto de 2020, Resolución No. 2230 del 27 de noviembre de 2020.

La Corte Constitucional, en sentencia C-145 del 202022, encontró ajustado a la Constitución el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020, por considerar que el Gobierno nacional, lejos de haber incurrido en una valoración arbitraria o en un error de apreciación manifiesto, ejerció apropiadamente sus facultades dentro del margen razonable de análisis que establece la Carta23.

En desarrollo del Estado de emergencia, el Presidente con la firma de todos los Ministros dictó el Decreto Legislativo No. 491 del 28 de marzo de 202024, en el que pretendió garantizar la continuidad en la prestación de los servicios a cargo de las entidades públicas, al tiempo que autorizó la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas hasta tanto permaneciera vigente la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, en relación con aquellas actividades que no fueran posible realizar por medios tecnológicos.

En virtud de la referida norma, la suspensión se podía hacer de manera total o parcial, en algunas actuaciones o en todas, o en algunos trámites o en todos, al tiempo que estableció que los términos se reanudarán a partir del día hábil siguiente a la superación de la emergencia sanitaria. Concretamente señaló la disposición en cita: “ARTICULO 6.

Suspensión de términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa. Hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social las autoridades administrativas a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto, por razón del servicio y como consecuencia de la emergencia, podrán suspender, mediante acto administrativo, los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa.

La suspensión afectara todos los términos legales, incluidos aquellos establecidos en términos de meses o años. 22 Corte Constitucional, Sentencia C-145, 20.05.2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas 23 La Corte consideró que las dimensiones de la calamidad pública y sanitaria, sus efectos en el orden económico y social, así como el impacto negativo en la protección efectiva de los derechos constitucionales de los ciudadanos colombianos y residentes en el país requería la adopción de medidas extraordinarias. 24 "Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.

Este decreto se dictó en uso de las facultades conferidas por el artículo 215 de la Constitución Política y en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto 417 de 2020. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA DOLLY GARCÍA LAMPREA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA- RAD. 2022-00017-00 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 18 La suspensión de los términos se podrá hacer de manera parcial o total en algunas actuaciones o en todas, o en algunos trámites o en todos, sea que los servicios se presten de manera presencial o virtual, conforme al análisis que las autoridades hagan de cada una de sus actividades y procesos, previa evaluación y justificación de la situación concreta.

En todo caso los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales se reanudarán a partir del día hábil siguiente a la superación de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social. Durante el término que dure la suspensión y hasta el momento en que se reanuden las actuaciones no correrán los términos de caducidad, prescripción o firmeza previstos en la Ley que regule la materia.

PARAGRAFO 1. La suspensión de términos a que se refiere el presente artículo también aplicara para el pago de sentencias judiciales.

PARAGRAFO 2. Los Fondos Cuenta sin personería jurídica adscritos a los ministerios, que manejen recursos de seguridad social y que sean administrados a través de contratos fiduciarios, podrán suspender los términos en el marco señalado en el presente artículo. Durante el tiempo que dure la suspensión no correrán los términos establecidos en la normatividad vigente para la atención de las prestaciones y en consecuencia no se causaran intereses de mora.

PARAGRAFO 3. La presente disposición no aplica a las actuaciones administrativas o jurisdiccionales relativas a la efectividad de derechos fundamentales.” (Subraya fuera del texto original) Conforme lo anterior, tenemos que mediante el Decreto 296 del 17 de marzo del 2020 expedido por el Gobernador del Tolima, se suspendieron los términos de las peticiones, recursos y demás actuaciones administrativas hasta que se superara la emergencia sanitaria o hasta cuando se considerara necesario.

Posteriormente, conforme a la Circular 147 del 10 de julio de 202025, el Secretario Departamental de Educación levantó los aludidos términos de suspensión a partir del 13 de julio de ese año, referente únicamente a los procesos de Prestaciones Sociales (Cesantías Parciales, Cesantías Definitivas, Pensiones), es decir, frente al trámite que trata el presente medio de control, y establece el proceso de atención virtual para los mismos a través de Correo Electrónico Institucional.

En orden a lo anterior, los términos de las peticiones, recursos y demás actuaciones administrativas de la oficina de prestaciones sociales de la Secretaria de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, estuvieron suspendidos en el marco de la emergencia sanitaria por causa del COVID-19, desde el 17 de marzo de 2020 hasta el 13 de julio de igual año. 25 Ver enlace página web Disposiciones especiales para atención y radicación de trámite-Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación del Tolima (sedtolima.gov.co) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA DOLLY GARCÍA LAMPREA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA- RAD. 2022-00017-00 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 19 En orden a lo anterior, los términos en los procesos administrativos contravencionales, disciplinarios y demás actuaciones administrativas que adelantara el Departamento del Tolima, estuvieron suspendidos en el marco de la emergencia sanitaria por causa del COVID-19, desde el 30 de marzo de 2020 hasta el 01 de julio de 2020.

Ahora bien, la Corte Constitucional, dentro del proceso de revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo 491 de 2020, sobre la suspensión de términos que implique la inaplicación de una norma que contenga una sanción moratoria, como la que se reclama en este proceso, precisó: “Análisis del parágrafo 2° del artículo 6° 6.169.

La Sala advierte que, desde una perspectiva jurídica, una razón para que el legislador hubiera establecido el parágrafo 2° a fin de aclarar la posibilidad de suspender los trámites que se adelanten para la atención de las solicitudes de prestaciones a cargo de fondos de cuenta sin personería jurídica, radica en que existen normas especiales que establecen unos tiempos para adelantar dichas actuaciones, so pena de el surgimiento de la obligación de pagar intereses moratorios. 6.170.

En concreto, a efectos de citar un ejemplo del reconocimiento de una prestación social a cargo de un fondo sin personería jurídica, puede mencionarse el caso del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG-[261], frente al cual se ha establecido que es aplicable lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006[262], en el que se regula el pago de las cesantías en el sector público, así: “La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social (…).

En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. 6.171. Sobre el particular, esta Corporación resalta que las normas que establecen sanciones moratorias, como la citada, buscan evitar que: (i) Las entidades omitan pagar las sumas dinerarias debidas a los administrados y, con tal propósito, establezcan mecanismos de gestión administrativa adecuados para propender por el cumplimiento pronto de las obligaciones a fin de precaver afectaciones al patrimonio público.

(ii) La mora en el pago de las deudas implique para el individuo una pérdida ante la devaluación natural del dinero. (iii) Se desconozca la importancia que la cancelación de una deuda puede tener para el acreedor por tener origen en el goce de un derecho fundamental, por ejemplo, la MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA DOLLY GARCÍA LAMPREA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA- RAD. 2022-00017-00 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 20 protección frente a la contingencia de desempleo salvaguardada por el derecho a la seguridad social en el caso del pago de las cesantías. 6.172.

En este sentido, cabe preguntarse sobre lo que ocurre cuando una entidad, por razones externas e imprevisibles, no puede cumplir con la gestión administrativa respectiva para evitar que se cumpla el supuesto de hecho exigido por una norma para que se configure una sanción moratoria y si en ese caso resulta imperativo, a la luz de la Constitución, exigir ese pago. 6.173.

Al respecto, por un lado, esta Sala advierte que una respuesta positiva a dicha cuestión implicaría desconocer el principio de buena fe que rige las relaciones entre los administrados y el Estado de conformidad con el artículo 86 superior. En efecto, obligar a una entidad a pagar una sanción moratoria a pesar de que la tardanza en cancelar una deuda no se debió a su culpa, sino a un factor externo ajeno a la institucionalidad e imprevisible, supone desconocer la finalidad de dicha figura e ignorar la máxima del derecho conforme a la cual “nadie está obligado a lo imposible”. 6.174.

Por otro lado, la Corte evidencia que una respuesta negativa a la pregunta implicaría desconocer que la sanción moratoria lleva implícita también una compensación por la devaluación del dinero, así como que sirve de garantía de satisfacción de intereses de gran importancia para los individuos, como el goce de los derechos fundamentales. 6.175.

En este orden de ideas, la Corte evidencia que el parágrafo 2° del artículo 6° del Decreto 491 de 2020, al permitir la suspensión de los trámites referidos a la atención de prestaciones sociales, ofrecen una solución para que evitar que las autoridades sean sancionadas, por ministerio de normas que establecen sanciones moratorias, cuando en razón de la calamidad pública causada por la pandemia y las medidas adoptadas para enfrenarla, no puedan gestionar en debida forma el pago de sus obligaciones. 6.176.

Empero, dicha disposición desconoce que la razón de ser de la sanción moratoria no se limita a castigar a la entidad ante posibles dilaciones en la gestión administrativa, sino que también busca garantizar que la devaluación del dinero no afecte a los administrados, así como reconocer la importancia de la satisfacción de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la seguridad social. 6.177.

Ahora bien, en torno al primer punto, este es, el reconocimiento de la devaluación del dinero, la Sala evidencia que es un aspecto que no fue tenido en cuenta en la norma enjuiciada, pues al suspenderse los términos de la atención de prestaciones sociales, las sanciones moratorias estipuladas en el derecho positivo no se configurarán y, por tanto, ante la inexistencia de otra disposición que ordene actualizar el valor del dinero, los administrados se verán afectados en su derecho a mantener el valor adquisitivo de sus acreencias. 6.178.

Por lo anterior, la Corte estima que únicamente podría ser constitucional el parágrafo 2° del artículo 6°, si se dispone que cuando la suspensión de términos MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA DOLLY GARCÍA LAMPREA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA- RAD. 2022-00017-00 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 21 implique la inaplicación de una norma que contemple una sanción moratoria, las autoridades deberán indexar el valor de la acreencia mientras opere tal medida. 6.179.

En relación con el segundo punto, esto es, la satisfacción del derecho a la seguridad social, la Corte considera que la afectación que la medida contempla en el parágrafo 2° genera sobre el mismo es proporcional en sentido estricto, porque, por un lado, persigue evitar que una entidad sea condenada a pagar una sanción moratoria a pesar de que no estuvo en la capacidad material de evitar la configuración del supuesto de hecho que le hubiera evitado el castigo financiero; y, de otra parte, se evidencia que el menoscabo de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la seguridad social no es gravoso, porque: (i) La suspensión de términos no opera de plano y, por ello, debe ser motivada mediante acto administrativo, en el que la autoridad debe demostrar que existió una imposibilidad material de cumplir con la deuda pendiente de pago por razones relacionadas con la pandemia y no por motivos administrativos de otra índole.

(ii) La suspensión de términos es de carácter transitorio, pues ante la ausencia de un término especial de levantamiento de la misma en el acto administrativo, dicha medida finalizará una vez termine la emergencia sanitaria causada por el coronavirus COVID-19, momento en el cual se retomarán los plazos y en caso de incumplimiento de las normas que establecen las sanciones moratorias, se causarán las mismas.

(iii) Las posibles arbitrariedades en las que incurra una autoridad al suspender la atención de una prestación, al estar contenidas en un acto administrativo, pueden ser cuestionadas por medio de los mecanismos judiciales disponibles, como la acción de tutela cuando se vulneren derechos fundamentales. (iv) Si bien no se garantizará el pago de la sanción moratoria, si se deberá reconocer la indexación de las sumas adeudadas. 6.180.

Así las cosas, a partir de las consideraciones expuestas, la Corte declarará la exequibilidad del artículo 6° del Decreto 491 de 2020, salvo la de su parágrafo 1° que se declarará inexequible, y la de su parágrafo 2° en relación con el cual se declarará la exequibilidad condicionada, bajo el entendido de que cuando la suspensión de términos implique la inaplicación de una norma que contemple una sanción moratoria, las autoridades deberán indexar el valor de la acreencia mientras opere la misma.” (Resaltado y negrillas fuera del texto).

De conformidad a lo antedicho por la Corte Constitucional, esta Sala concluye que durante el tiempo que duró la suspensión de términos en las actuaciones administrativas adelantadas para el reconocimiento y pago de cesantías definitivas o parciales, se indexa el valor de la respectiva prestación (cesantías parciales o definitivas, según el caso).

VI.12. Caso concreto MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA DOLLY GARCÍA LAMPREA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA- RAD. 2022-00017-00 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 22 Teniendo en cuenta el material probatorio relacionado precedentemente, y la Sentencia de Unificación, CE-SUJ-SII-012-2018, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, es claro que en el caso bajo estudio la administración se pronunció tardíamente frente a la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías impetrada por la actora, por lo que el término para el computo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la solicitud de reconocimiento de cesantías, de manera que se contará quince (15) días que tenía el correspondiente ente territorial para expedir el acto administrativo de reconocimiento, diez (10) días del término de ejecutoria de la decisión, teniendo en cuenta que la solicitud fue presentada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, y cuarenta y cinco (45) días hábiles con lo que contaba la entidad para efectuar el correspondiente pago.

Por lo que, al vencimiento de los setenta (70) días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria. De esta manera, los términos para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales a favor de la demandante, transcurrieron así: - La petición fue radicada por la señora María Dolly García Lamprea ante la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima el 14 de febrero de 2019. - Los 15 días hábiles con que contaba la entidad para la expedición de la correspondiente resolución fenecieron el 7 de marzo de 2019, pero fue sólo hasta el 30 de enero de 2020 que la Secretaría de Educación la profirió (Resolución No. 0383) y sólo hasta el 17 de febrero de 2020 que la notificó a la interesada. - Teniendo como premisa lo anterior, es evidente que el término de ejecutoria del acto administrativo (10 días) 26 y el correspondiente a cuarenta y cinco (45) días hábiles para hacer el respectivo pago, empezaron a correr desde el día siguiente a aquel que, de conformidad con la norma, debió expedirse el acto administrativo de reconocimiento, esto es, el 8 de marzo de 2019, lo cual nos conduce al 29 de mayo de 2019. - Las cesantías reconocidas en la Resolución No. 0383 del 30 de enero de 2020 quedaron a disposición de la señora MARIA DOLLY GARCIA LAMPREA en la respectiva entidad bancaria el 15 de julio de 2022. - Significa lo anterior que se presentó una mora entre el 30 de mayo de 2019 (día siguiente al cumplimiento del plazo de los 70 días) hasta el 17 de marzo de 2020 (día en el que inició la suspensión de términos en el Departamento del Tolima por la Pandemia Covid 19) y del 13 de julio de 2020 (día en que se reactivaron los términos suspendidos hasta el 14 de julio de 2022 (día anterior al pago de las cesantías reconocidas). 26 “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA DOLLY GARCÍA LAMPREA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA- RAD. 2022-00017-00 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 23 Con el objetivo de dar una visión más clara de lo expresado, se ilustra en la siguiente tabla: FECHA DE SOLICITUD DE RECONOCIMIEN TO DE LAS CESANTÍAS FECHA QUE DEBIÓ EXPEDIRSE EL A.A (15 DÍAS HÁBILES) NOTIFICACIÓN Y EJECUTORIA DEL A.A. (10 DÍAS HÁBILES) FECHA LIMITE PARA EL PAGO EFECTIVO (45 DÍAS HÁBILES) FECHA DE CANCELACIÓN DE LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS 14 de febrero de 2019 7 de marzo de 2019 21 de marzo de 2019 29 de mayo de 2019 15 de julio de 2022 En este punto, cabe precisar que conforme a la Ley 1071 de 2006 y al Decreto 1075 de 2015 que reglamentaba el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a cargo del FOMAG, vigentes para la fecha en que se dio inicio al trámite administrativo objeto de análisis en el sub lite, era irrelevante si la Secretaría de Educación territorial, la Fiduprevisora S.A. o ambas, incurren en retardo en el ejercicio de las competencias que les asiste en materia de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, pues, la obligación de reconocer y pagar las cesantías –parciales o definitivas- y la sanción moratoria derivada del pago tardío de la prestación, antes de la expedición de la Ley 1955 de 2019, era del absoluto resorte de la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Sobre el particular, el Consejo de Estado, en reiterada jurisprudencia, ha manifestado lo siguiente27: “[…]Así las cosas, en lo que tiene que ver con las prestaciones sociales del magisterio, se tiene que es ésta una competencia dada al respectivo Fondo mediante la aprobación que haga la Fiduprevisora S.A. del proyecto de decisión presentado por la Secretaría de Educación correspondiente, de acuerdo a lo establecido en la Ley 962 de 2005 artículo 56, por lo tanto, encontrándose en cabeza del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tanto el reconocimiento como el pago de las cesantías de los docentes, es ostensible que el restablecimiento en tratándose de controversias relacionadas con las prestaciones sociales de los docentes, corresponde a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por ser en cabeza de quien se encuentra el patrimonio autónomo creado por la ley para el pago de los factores prestacionales de sus afiliados,[…].” (Resaltos de la Sala) Así las cosas, al sobrepasar la administración los términos establecidos en la Ley tanto para el reconocimiento, como para el pago de las cesantías parciales reconocidas a la demandante, da lugar a que la Sala deba acceder al pago de la sanción moratoria, consistente en un día de salario por cada día de retardo desde entre el 30 de mayo de 2019 (día siguiente al cumplimiento del plazo de los 70 días) hasta el 17 de marzo de 2020 (día en el que inició la suspensión de términos en el Departamento del Tolima por la Pandemia Covid 19) y del 13 de julio de 2020 (día en que se reactivaron los términos suspendidos) hasta el 14 de julio de 2022 (día anterior al pago de las cesantías reconocidas). 27 Ver entre otras, la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Rad. 73001233300020130015601.

Sentencia del 15 de junio de 2017. C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA DOLLY GARCÍA LAMPREA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA- RAD. 2022-00017-00 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 24 Durante el periodo comprendido entre el 18 de marzo de 2020 y el 12 de julio de 2020, atendido los postulados de la Corte Constitucional en la sentencia C-242 de 2020, como quiera que no corre la sanción moratoria, la Sala ordenará que se cancele la indexación de las cesantías parciales liquidadas por la administración en la Resolución No. 0383 del 30 de enero de 2020, con el fin que no pierdan el poder adquisitivo.

En lo que respecta al salario con base en el cual deberá liquidarse la sanción moratoria por el periodo descrito, es aquel que la demandante percibía para el momento en que se originó el incumplimiento, es decir, en el año 2019, atendiendo la regla jurisprudencial dispuesta en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se sostuvo lo siguiente: “3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

(Negrilla fuera del texto). En cuanto a la autoridad responsable de la indexación de la prestación durante el periodo de suspensión de términos administrativos y del pago de la sanción por mora en la consignación de las cesantías a los docentes, conforme se indicó en el acápite VI.10, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al haberse presentado la solicitud del reconocimiento y pago de la prestación antes de la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019; no obstante el ente departamental deberá adelantar los trámites administrativos correspondientes para el cumplimiento de la condena impuesta en el presente fallo.

Finalmente, como la condena puede generar detrimento patrimonial para el erario, se ordenará remitir copias de la sentencia, con destino a la Procuraduría General de la Nación, a la Fiscalía General de la Nación y a la Contraloría General de la República, para los efectos a que haya lugar. VI.13. Prescripción Pues bien, para ordenar el pago de la referida sanción, la Sala atenderá lo dispuesto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, que al referirse a la prescripción dispuso: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescriben en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haga exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.” De conformidad con la normatividad que se expone, el demandante contaba con tres (3) años para reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de sus cesantías parciales, so pena de que le prescribiera su derecho a reclamar la renombrada sanción. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA DOLLY GARCÍA LAMPREA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA- RAD. 2022-00017-00 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 25 En ese orden de ideas como la obligación se hizo exigible desde el 29 de mayo de 2019 (fecha en que fenecieron los 70 días que contempla la norma), y la demandante radicó petición en sede administrativa el 20 de agosto de 2021, es evidente que no superó el término de tres (3) años para reclamar, por lo que no hay lugar a declarar la prescripción de ningún valor.

VI.14. Indexación En reciente pronunciamiento del Consejo de Estado, contenido en la providencia del 26 de agosto de 2019, C.P. William Hernández Gómez, Rad. No. 68001-23-33-000- 2016-00406-01 (1728-2018), se aclaró que si bien en la Sentencia de Unificación CE- SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 2018 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se sentó el precedente que la sanción moratoria al constituir una penalidad de carácter económica por la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar a tiempo las cesantías, no resultaba procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues se trataba de valores monetarios que no compensan ninguna contingencia relacionada con derechos laborales, lo cierto es que, la Corporación señaló que dicho planteamiento debía ser entendido de la siguiente manera: “(…) No obstante, es importante precisar la frase consignada en la sentencia de unificación reseñada, cuando indica que “(…)” Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.

(…)", porque ha dado lugar a varias interpretaciones entre quienes consideran que 1) si hay lugar a aplicar el artículo 187 desde que termina de causarse la sanción, 2) quienes señalan que la indexación opera luego de la ejecutoria de la sentencia y 3) aquellos que entienden que en ningún caso hay lugar a la indexación de la sanción moratoria como tal.

Por tanto, según el contexto de la sentencia de unificación, aquella quiso precisar que no es posible indexar la sanción moratoria mientras esta se causa, sin que ello sea obstáculo para aplicar el artículo 187 del CPACA por tratarse de una condena al pago de una cantidad líquida de dinero. De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) Cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total si es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia — art. 187 — y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación, sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los articulos 192 y 195 del CPACA”.

(Destacado por fuera del texto original). En este sentido, concluye la Sala que en el sub judice hay lugar a ordenar que el valor total generado por la sanción moratoria se ajuste en su valor, tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, conforme lo dispone el artículo 187 del CPACA, a partir del día siguiente en que cesó la causación de la sanción moratoria hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. VI.15.

Condena en costas MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA DOLLY GARCÍA LAMPREA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA- RAD. 2022-00017-00 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 26 En primer lugar, vale precisar que las costas procesales constituyen una carga económica que comprende, por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderados (honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial, etc.) y, de otro lado, las agencias en derecho, correspondientes a los gastos efectuados por concepto de apoderamiento.

Aunque las agencias en derecho representan una contraprestación por los gastos en que la parte incurrió para ejercer la defensa judicial de sus intereses, es al juez a quien corresponde fijarlos de acuerdo a las tablas que para el efecto expide el Consejo Superior de la Judicatura. El artículo 188 del C.P.A.C.A. señala: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” La lectura del texto normativo permite establecer que el legislador eliminó la condición subjetiva de malicia o temeridad que debía observar el juez administrativo en la parte vencida para imponer la condena en costas con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), ubicándose ahora en el plano puramente objetivo, en donde se deberá condenar en costas al vencido en el proceso, independientemente de las causas del vencimiento, es decir, sin entrar a examinar si hubo o no mala fe o culpa de quien lo promovió o se opuso a él y resultó vencido.

En el sub lite, como quiera que se ha resuelto favorablemente las pretensiones de la demanda (Art. 365-1 C.G.P.), y al no tratarse de un asunto en el que se ventile un interés público (Art. 188 C.P.A.C.A), es menester de la Sala hacer la correspondiente condena en costas a favor de la demandante y a cargo de la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre que en el expediente se demuestre que se causaron y en la medida de su comprobación, para lo cual se fija la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente por concepto de agencias en derecho, y se ordena que por Secretaría del juzgado de origen se realice la correspondiente liquidación en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso.

VI.16. Síntesis Teniendo en cuenta los planteamientos realizados, la Sala i) declarará probada de oficio la excepción de inepta demanda por indebida acumulación frente a la pretensión de pago de las cesantías parciales reconocidas en la Resolución No. 0383 del 30 de enero de 2020, ii) declarará la configuración del acto ficto negativo originado de la petición elevada por la demandante el 20 de agosto de 2021, que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías parciales solicitadas para reparación de vivienda el 14 de febrero de 2019, iii) declarará la nulidad de tal acto ficto negativo, iv) ordenará a la Nación – Ministerio de Defensa – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer y pagar a la demandante la sanción por mora en la consignación de las cesantías parciales, equivalente a un día de salario por cada día de retraso desde el 30 de mayo de 2019 (día siguiente al cumplimiento del MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA DOLLY GARCÍA LAMPREA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA- RAD. 2022-00017-00 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 27 plazo de los 70 días) hasta el 16 de marzo de 202028 (día anterior a aquel en el que inició la suspensión de términos por la Pandemia Covid 19) y del 13 de julio de 2020 (día en que se reactivaron los términos suspendidos) hasta el 14 de julio de 202229 (día anterior al pago de las cesantías reconocidas), para un gran total de 732 días, que deberán ser liquidados con base en el salario devengado en el año 2019 y v) durante el periodo comprendido entre el 17 de marzo de 2020 y el 12 de julio de 2020 pagará la indexación de las cesantías parciales liquidadas a la demandante en la Resolución No. 0383 del 30 de enero de 2020.

En consecuencia, se proferirá la siguiente… DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY,

RESUELVE

Primero: DECLARAR probada de oficio la excepción de inepta demanda por indebida acumulación frente a la pretensión de pago de las cesantías parciales reconocidas en la Resolución No. 0383 del 30 de enero de 2020 a la señora María Dolly García Lamprea, conforme lo indicado en parte considerativa de esta providencia. Segundo: DECLARAR la configuración del acto ficto negativo originado de la petición elevada por la demandante el 20 de agosto de 2021, que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías parciales solicitadas para reparación de vivienda el 14 de febrero de 2019.

Tercero: DECLARAR la nulidad de tal acto ficto negativo originado de la petición elevada por la demandante el 20 de agosto de 2021, que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías parciales solicitadas para reparación de vivienda el 14 de febrero de 2019. Cuarto: ORDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer y pagar a la demandante la sanción por mora en la consignación de las cesantías parciales, equivalente a un día de salario por cada día de retraso desde el 30 de mayo de 2019 (día siguiente al cumplimiento del plazo de los 70 días) hasta el 16 de marzo de 202030 (día anterior a aquel en el que inició la suspensión de términos por la Pandemia Covid 19) y del 13 de julio de 2020 (día en que se reactivaron los términos suspendidos) hasta el 14 de julio de 2022 (día anterior al pago de las cesantías reconocidas), para un gran total de 732 días, que deberán ser liquidados con base en el salario devengado en el año 2019. 28 Entre el 30 de mayo de 2019 y el 16 de marzo de 2020 fueron corrieron un total de 292 días de mora. 29 Entre el 13 de julio de 2020 y el 14 de julio de 2022 corrieron un total de 732 días de mora. 30 Entre el 30 de mayo de 2019 y el 16 de marzo de 2020 fueron corrieron un total de 292 días de mora.

Quinto: CONDENAR en costas a la Nación-Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme a lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., siempre que en el expediente se demuestre que se causaron y en la medida de su comprobación, para lo cual se fija el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por concepto de agencias en derecho, y se ordena que por Secretaría de esta Corporación se realice la correspondiente liquidación en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso.

Sexto: Al momento de dar cumplimiento a la sentencia, las demandadas deberán atender lo previsto en los artículos 187, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. Séptimo: ORDENAR la devolución de los remanentes que por gastos del proceso consignó la parte demandante, si los hubiere. Octavo: Ejecutoriado el presente fallo, archívese el expediente previas las anotaciones de rigor.

La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la fecha, a través de medios electrónicos y se notificará a los interesados por el mismo medio.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado Magistrado (Ausente con incapacidad) CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Firmado Por: Carlos Arturo Arturo Mendieta Rodriguez Rodriguez Magistrado Oral 4 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: a203ad9ead6c7eff66b34c735165ab89bf906a2206530bee0e7da08f271873ba Documento generado en 01/04/2024 09:01:06 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica