República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA PONENTE: Mag. ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Ibagué, veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: DIANA MILENA FLOREZ BETANCOURT y OTROS Demandados: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF - MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Radicación: 73001-33-31-003-2012-00027-01 Interno: 0330/2023 SISTEMA ESCRITURAL Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 28 de noviembre de 2022 proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué que accedió parcialmente a las pretensiones, no observándose nulidad alguna que invalide lo actuado dentro de la presente acción de REPARACIÓN DIRECTA promovida por DIANA MILENA FLOREZ BETANCOURT Y OTROS contra la NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Y OTROS.
ANTECEDENTES Por medio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de Reparación Directa, el entonces menor O.F.B., CARLOS ALBERTO FLOREZ AMARILES, BESAIDA BETANCOURT BERMUDEZ, WILDER ALBERTO FLOREZ BETANCOURT y DIANA MILENA FLOREZ BETANCOURT obrando en nombre propio y en representación de su hija menor DANIELA CATERINE SEPÚLVEDA JIMÉNEZ, formularon demanda contra el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF Y OTRO, en procura de obtener, mediante sentencia judicial, una decisión favorable respecto de las siguientes PRETENSIONES Que se declare administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF, de los perjuicios materiales y morales ocasionados a los demandantes, por la falla y/o falta del servicio de la administración que condujo al abuso sexual, del que fue víctima O.F.B. en el programa internado en las instalaciones de la Fundación “Mi Casa” del Bienestar Familiar de la ciudad de Ibagué, en hechos ocurridos desde el 25 de noviembre de 2009, y en lo sucesivo, incluido el día 27 de noviembre de 2010 fecha en la cual ocurrieron los hechos mencionados.
Que como consecuencia de la declaración de responsabilidad a que se refiere el inciso anterior, se condene a las entidades demandadas, a pagar a los demandantes o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material y moral, subjetivos y objetivos, actuales y futuros, perjuicios a la integridad física, psicológica y sexual, causados al adolescente O.F.B. producto de la falta al deber del cuidado, seguridad y protección consistentes en el intenso dolor, sufrimiento, angustia y desespero al sufrir las consecuencias del acceso carnal violento agravado por parte de sus compañeros Luis Radicación: 73001-33-31-003-2012-00027-01 2 Número Interno: 0330/23 Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: OSVALDO FLOREZ BETANCOURT Y OTROS Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR Felipe Martínez Viuche y Edison Enrique Martínez, los cuales se estiman en la suma equivalente a 490 SMLMV.
Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. y se reconozcan los intereses moratorios desde la fecha de su ejecutoria hasta cuando se materialice el pago. El anterior petitum, conforme lo revela el examen del expediente, tiene como fundamento los siguientes HECHOS Se indica en la demanda que el día 25 de noviembre de 2009, el entonces menor O.F.B ingresó al programa internado de la Fundación “Mi Casa”, centro de protección del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-, en razón a que unos días antes fue encontrado por parte de los policías de infancia y adolescencia portando estupefacientes; posteriormente, fue trasladado al instituto porque el defensor de familia advirtió su adicción al consumo de estupefacientes, especialmente marihuana.
Que, el día 27 de noviembre de 2009, el adolescente OFB fue cambiado del cuarto No. 6 al cuarto No. 2, en donde compartió habitación con los también adolescentes, Luis Felipe Martínez Viuche de 17 años de edad y Edison Enrique Martínez de 15 años de edad quienes al ingreso de O.F.B, le indicaron que debía practicarles sexo y ante su negativa el joven Luis Felipe Martínez amenazó de muerte a la víctima colocándole un arma blanca en el estómago obligándolo a realizarle sexo oral al joven Edison Enrique mientras él lo violaba mediante penetración por el ano. Que el día 07 de diciembre de 2009, el adolescente O.F.B junto con su madre, se acercan a la unidad de infancia y adolescencia ante la Fiscalía 74 Local interponen denuncia formal contra los adolescentes Edison Enrique Martínez de 15 años y Luis Felipe Martínez Viuche de 17 años por el delito de acceso carnal violento.
Que el informe técnico médico legal sexológico realizado a la víctima el día 09 de diciembre de 2009, determina que el relato del examinado era coherente, detallado, organizado con elementos que hacen parte de la credibilidad del relato y el examen físico arrojó que el examinado tenía una fisura anal en proceso de cicatrización en el meridiano de las 12, lo cual es compatible con la penetración anal menor de 10 días según los hechos relatados por parte de la víctima.
Que el día 08 de septiembre de 2010, se llevó a cabo audiencia de formulación de imputación por el delito de acceso carnal violento agravado, en contra el adolescente Luis Felipe Martínez, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, oportunidad en la que no aceptó cargos. Que, el 28 de octubre de 2010, se imputaron cargos por el delito de acceso carnal violento agravado contra el adolescente Edison Enrique Martínez, quien fue declarado en contumacia, posteriormente, los adolescentes aceptaron los cargos de violación carnal en hechos en los que fue víctima O.F.B. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Radicación: 73001-33-31-003-2012-00027-01 3 Número Interno: 0330/23 Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: OSVALDO FLOREZ BETANCOURT Y OTROS Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR Mediante apoderada judicial se opuso a la prosperidad de las pretensiones planteadas en la demanda aduciendo que, no se le puede endilgar responsabilidad alguna por los daños y perjuicios irremediables causados al joven O.F.B pues en ninguno de los hechos de la demanda la parte accionante refiere acción u omisión que comprometa la entidad, por el contrario, dirige sus pretensiones contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Señala que el Ministerio de Salud y Protección Social, solo está facultado para actuar como ente rector en materia de salud y, en consecuencia, a la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos del sector de la protección social y del sistema general de seguridad social en salud, así como de dictar las normas técnicas, administrativas y científicas de obligatorio cumplimiento del sector, por lo tanto, para que resulte responsable por faltas o fallas en el servicio, se requiere que el hecho que ocasionó el daño, se realice en función directa con las competencias que legalmente se le han asignado, o que, sin que le esté expresamente asignado, lo haya asumido por su cuenta y riesgo.
Propuso como medios exceptivos los que denominó “I). Falta de Legitimación en la causa por pasiva”. II). “Inexistencia del daño antijuridico por parte del extinto Ministerio de la Protección Social tampoco del hoy Ministerio de Salud y Protección Social”, III) “Caducidad de la acción” e “Innominada”. INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Mediante apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de las declaraciones y condenas presentadas en la demanda, considerando que el daño causado al menor O.F.B no fue causado ni por acción y omisión de algún funcionario de esa entidad.
Adujo que, de acuerdo con lo plasmado en el escrito de la demanda, los menores Luis Felipe Martínez Viuche y Edison Enrique Martínez aceptaron cargos por el delito de acceso carnal violento contra O.F.B, razón por la cual afirma que no existe fundamento ni factico ni jurídico que conlleve a la declaratoria de responsabilidad de la entidad a la que representa.
Sostuvo que no existen fallas en la prestación del servicio, toda vez que los menores agresores estaban bajo el cuidado y la custodia inmediata de la Fundación Mi Casa, quien contrataba directamente el personal para efectos de llevar a cabo el contrato de aporte celebrado No 561 de 2008 que consistía en: “prestar el servicio de brindar atención especializada en CENTRO DE PROTECCIÓN INTERNADO CON CONSUMO SPA, para la protección y restablecimiento de derechos a niños, niñas y adolescentes entre 7 y 18 años en condiciones de amenaza o vulneración conforme a las disposiciones legales y lineamientos y estándares de calidad del ICBF”, con quienes la entidad no tiene ningún tipo de vínculo laboral.
Asegura que los menores Edison Enrique Martínez y Luis Felipe Martínez Viuche fueron condenados por el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantía por el delito de acceso carnal violento contra la víctima, por lo tanto, es evidente que son los directos responsables por el daño causado y los llamados a responder. Propuso como excepciones las siguientes: I) “Falta de causa”, II) “Exoneración de responsabilidad por culpa de un tercero y rompimiento del nexo de causalidad” y III) “Excepción genérica” Radicación: 73001-33-31-003-2012-00027-01 4 Número Interno: 0330/23 Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: OSVALDO FLOREZ BETANCOURT Y OTROS Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 28 de noviembre de 2022, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa respecto del MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y declaró administrativa, patrimonialmente responsable al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF, por los perjuicios causados a los demandantes O.F.B, CARLOS ALBERTO FLÓREZ AMARILES, BESAIDA BETANCOURT BERMUDEZ, DIANA MILENA FLÓREZ BETANCOURT y WILDER ALBERTO FLÓREZ BETANCOURT.
En consecuencia, condenó al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, a pagar perjuicios morales a favor del joven O.F.B, en calidad de víctima directa, la suma equivalente a sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor del señor CARLOS ALBERTO FLÓREZ AMARILES y la señora BESAIDA BETANCOURT BERMUDEZ en calidad de progenitores de la víctima directa, la suma equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de ellos y a favor de DIANA MILENA FLÓREZ BETANCOURT y WILDER ALBERTO FLÓREZ BETANCOURT, en calidad de hermanos de la víctima directa, la suma equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de ellos.
Así mismo, condenó al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, a pagar por daño a la salud favor del joven O.F.B, en calidad de víctima directa, la suma equivalente a sesenta (60) SLMV. Negó las pretensiones restantes de la demanda y condenó en costas a la parte demandada, fijando como agencias en derecho el equivalente al 4% de las condenas impuestas.
Para arribar a las anteriores determinaciones, definió como problema jurídico establecer si la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, son responsables administrativa y patrimonialmente, por los perjuicios causados a los demandantes, como consecuencia del acceso carnal violento que fue objeto el menor O.F.B, en hechos ocurridos el 27 de noviembre de 2009 en la Fundación “MI CASA”, centro de protección del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Luego de referir los hechos probados conforme las pruebas allegadas al plenario y el régimen de responsabilidad respecto de personas recluidas en Centros Carcelarios o de Detención y la responsabilidad estatal en la asistencia y protección de los niños, niñas y adolescentes en Colombia y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, indicó que el menor O.F.B fue objeto de agresiones físicas y del delito de acceso carnal violento, por parte de sus compañeros de habitación, en hechos ocurridos el 27 de noviembre de 2009 mientras se encontraba recluido en la Fundación “MI CASA”, centro de protección del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Adujo, que en el presente asunto se conjugan los títulos de imputación objetiva de responsabilidad, teniendo en cuenta las condiciones especiales de sujeción en las cuales se encontraba la víctima, respecto del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la configuración de una falla del servicio, toda vez que se evidencia el error de vigilancia respecto a los menores internos, toda vez que de haber obrado con el debido y cuidado Radicación: 73001-33-31-003-2012-00027-01 5 Número Interno: 0330/23 Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: OSVALDO FLOREZ BETANCOURT Y OTROS Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR de vigilancia respecto de los menores, no habría sido posible que otros menores sometieran a los vejámenes sufridos por la víctima.
Señaló, que no resultan admisibles las excepciones propuestas por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de que el hecho dañoso proviene de un tercero, ya que, tanto la víctima, menor de edad, como sus agresores, también menores de edad, estaban al cuidado y protección del mencionado instituto, razón por la cual, las acciones de los menores internos al cuidado del Instituto como los daños que estos padezcan son imputables a la entidad demandada pues frente a ella se encontraban en un claro estado de sujeción. En ese sentido consideró que el daño directo en el presente proceso es atribuible al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y contra ella se impartieron las condenas pecuniarias de indemnización, que fueron plenas respecto a la víctima directa.
Con respecto a los perjuicios morales y daño a la salud, determinó el A quo que según el dictamen presentado el 19 de mayo de 2016 y conforme la jurisprudencia aplicable sobre el asunto, la gravedad de las lesiones padecidas por el adolescente O.F.B es moderada, por lo cual, para efectos de establecer la estimación de los perjuicios morales, se tomará el monto establecido para el índice de gravedad por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación ya referida, en un equivalente al igual o superior al 30% e inferior al 40% y en consecuencia fijó en 60 SMLV a favor de la víctima directa.
En lo que corresponde a sus padres, advirtió el juez de instancia que en razón a que la familia del adolescente O.F.B, específicamente sus padres, Carlos Alberto Flórez Amariles y Besaida Betancourt Bermúdez incumplieron con sus obligaciones de protegerlo contra cualquier acto que amenace o vulnere su vida, su dignidad y su integridad personal; formarle, orientarle y estimularle en el ejercicio de sus derechos y responsabilidades y en el desarrollo de su autonomía,) prevenirle y mantenerle informado sobre los efectos nocivos del uso y el consumo de sustancias psicoactivas legales e ilegales, el monto de la condena debe reducirse a la mitad, por lo que se tasó en 30 SMLMV para cada uno, aclarando que el moto reconocido a favor de los hermanos de 30 SMLMV para cada uno se conservó porque para la fecha de los hechos eran menores de edad.
IMPUGNACIÓN INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF El apoderado judicial de la parte demandada interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2022 por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué, alegando inconformidad con las consideraciones esbozadas por el A quo para endilgarle responsabilidad.
Afirmó, que no es cierto que el demandante O.F.B está bajo responsabilidad del ICBF porque el cuidado y custodia del menor estaba a cargo de la FUNDACION MI CASA, entidad autónoma e independiente del ICBF, con la que para la época de los hechos se encontraba vigente el contrato de aporte No. 561 de 2008, cuyo objeto era brindar atención especializada en centros de protección internado con consumo spa para la protección y restablecimiento de derechos a niños y adolescentes entre 7 y 18 años en Radicación: 73001-33-31-003-2012-00027-01 6 Número Interno: 0330/23 Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: OSVALDO FLOREZ BETANCOURT Y OTROS Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR condiciones de amenaza o vulneración conforme a las disposiciones legales, lineamientos y estándares del ICBF.
Indicó que el contrato de aporte tiene su fuente en el artículo 127 del Decreto 2388 de 1979 reglamentario de la Ley 7 de ese año, que facultó al ICBF para celebrar contrato de aporte para proveer a una institución de utilidad pública y social de los bienes indispensables para la prestación total o parcial del servicio, actividad que se cumple bajo la exclusiva responsabilidad de una institución, con personal de su dependencia tal como se indicó en el contrato de aporte No. 561 de 2008.
Manifestó que causa extrañeza que el A quo no hubiere efectuado estudio alguno de la figura del contrato de aporte, sino que de manera automática aseguró que el ICBF había delegado el cuidado del menor a dicha fundación, máxime cuando en el análisis probatorio realizado asevera estar acreditada la existencia de un contrato de aporte entre el ICBF y la Fundación Mi Casa omitiendo precisar que ese tipo contractual reviste una normatividad especial y diferenciadora de las demás figuras de la contratación estatal.
Alude que no puede referirse siquiera a la figura de la solidaridad toda vez que el beneficiario del servicio no es el ICBF sino los menores, teniendo en cuenta que el Instituto demandado entrega unos recursos para la atención de la niñez a un tercero que también tiene la corresponsabilidad en velar por la atención de la niñez por mandato constitucional y legal.
Además, indicó que en relación con los perjuicios morales que la falta de responsabilidad, cuidado, protección por parte de los padres de O.F.B fue lo que llevó a que se debiera tomar la medida de protección de internarlo en la Fundación, por lo que resulta inaceptable que ahora pretendan un reconocimiento económico por los perjuicios causados a su hijo, cuando su actuar permisivo e irresponsable permitió que su hijo terminara en esta situación. Por lo tanto, solicita revocar la sentencia de primera instancia, y en su lugar negar las pretensiones de la demanda, y de mantenerse la condena impuesta, pide se niegue el reconocimiento de indemnización alguna a los progenitores reiterando que pretenden lucrarse con la situación vivida por su hijo, cuando fueron ellos quienes la propiciaron.
TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante auto del 5 de junio de 2023 se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué el veintiocho (28) de noviembre de 2022. Según constancia secretarial de ingreso al Despacho para sentencia de fecha 31 de julio de 2023, el auto que admitió el recurso de apelación proferido el 5 de junio de 2023, fue notificado al agente del Ministerio Publico el 5 de julio de esa anualidad, quien guardó silencio para emitir concepto.
Mediante auto de fecha 29 de enero de 2024, se ordenó correr traslado a las partes para alegar por el termino común de 10 días para que presenten por escrito sus respectivos alegatos de conclusión, oportunidad en la que se pronunciaron ambos extremos procesales. Radicación: 73001-33-31-003-2012-00027-01 7 Número Interno: 0330/23 Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: OSVALDO FLOREZ BETANCOURT Y OTROS Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR ALEGATOS DE CONCLUSIÓN NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Reiteró, que el Ministerio de Salud y Protección Social es un organismo oficial de carácter nacional que por disposición constitucional y legal no puede asumir las funciones que expresamente le son asignadas a otros organismos, destacando que solo está facultado para actuar como ente rector en materia de salud, correspondiéndole la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos del sector de la Protección Social y del Sistema General de Seguridad Social en salud, así como dictar las normas técnicas, administrativas y científicas de obligatorio cumplimiento para el sector.
Por lo anterior, solicitó se confirme la sentencia del A- quo de fecha 28 de noviembre de 2022, frente al Ministerio de Salud y Protección Social. PARTE DEMANDANTE Refirió, que el apoderado judicial del ICBF pretende desestimar la sentencia condenatoria y subsanar en esta instancia la pasividad e inactividad probatoria, con argumentos irrelevantes y no pertinentes, que conlleva que la firmeza de la sentencia se aplace en el tiempo y un indiscutible desgaste judicial.
Indicó, que desconoce el recurrente que el ICBF tiene la posición de garante sobre la custodia y cuidado de los niños, niñas y adolescentes que se les brinda atención especializada en CENTROS DE PROTECCIÓN INTERNADO CON CONSUMO SPA, los cuales se encuentran en condiciones de amenaza o vulneración, y lo hace responsable por los daños ocasionados a los mismos y a sus familias por la impericia, negligencia y desatención (Falla del servicio) de estos centros de protección internado, quienes operan al servicio del ICBF y conforme a las disposiciones legales, lineamientos y estándares de calidad que les traza ese Instituto.
Aseguró, que corresponde al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR brindar protección al menor que se encuentre en situación irregular de acuerdo con las disposiciones legales y con base en el interés superior del menor, así como propender por el fortalecimiento de la familia y garantizar el derecho del menor a crecer en el seno de una familia, en condiciones que aseguren su adecuado desarrollo físico, mental, social y moral.
Frente al rompimiento del nexo causal, arguyó que no se configura en el sub lite, como quiera que la “FUNDACIÓN MI CASA” presta un servicio que le corresponde por Ley al ICBF, bajo la supervisión y autorización del mismo con el fin de garantizar la protección a los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en estado de indefensión, amenaza, vulneración o abandono conforme a las disposiciones legales, y estándares de calidad del ICBF, el cual controla su cumplimiento a través de Coordinadores, Psicólogos y Trabajadores Sociales quienes cumplen un papel importante dentro de este programa especial de protección y por ende tal entidad es una sola en la garantía y protección de los derechos vulnerados de O.F.B. En cuanto los perjuicios morales, manifestó que el apelante no descarta o destruye la argumentación del despacho de instancia y menos demerita los argumentos esgrimidos por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 en cuanto Radicación: 73001-33-31-003-2012-00027-01 8 Número Interno: 0330/23 Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: OSVALDO FLOREZ BETANCOURT Y OTROS Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR la liquidación de dichos perjuicios inmateriales, insistiendo que conforme con los supuestos facticos se encuentra acreditado el dolor, la aflicción, y en general los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, etc., que invaden a la víctima directa e indirecta de un daño antijuridico individual o colectivo.
Por lo anterior, solicitó confirmar integra la sentencia dictada en primera instancia. Encontrándose el proceso en estado de decidir, a ello se procede, con base en las siguientes, CONSIDERACIONES COMPETENCIA De conformidad con el numeral 1° del artículo 133 del CCA., esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada contra la sentencia del 28 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué. PROBLEMA JURÍDICO En el presente asunto consiste en establecer si por los hechos objeto de examen, no es dable atribuir responsabilidad estatal al ICBF porque la custodia y vigilancia de la víctima directa estaba cargo de la “Fundación Mi Casa”, con quien el Instituto demandado celebró un contrato de aporte y en virtud de ello, es a dicha entidad sin ánimo de lucro a quien le correspondía garantizar la integridad física del entonces menor afectado, como lo aseguró la entidad demandada en su recurso de apelación o si, por el contrario, como lo consideró el A quo, no es posible aseverar que el hecho dañoso proviene de un tercero, dado que tanto el menor víctima como sus agresores también menores de edad, estaban al cuidado y protección del Instituto demandado, de modo que, las acciones de los menores internos a su cuidado como los daños que estos padezcan son imputables a la entidad demandada pues frente a ella se encontraban en un claro estado de sujeción. Asimismo, de confirmarse la declaratoria de responsabilidad del ICBF, corresponde definir si procede o no el reconocimiento del perjuicio moral a favor de los padres de la víctima directa, teniendo en cuenta que la entidad demandada en su recurso de apelación manifestó que no es posible que los progenitores pretendan lucrarse de la situación que padeció su hijo, cuando en razón a su falta cuidado e irresponsabilidad, el menor resultó internado en la Fundación Mi Casa, mientras se restablecían sus derechos.
TESIS DE LA SALA Se circunscribe en afirmar que resulta incuestionable la responsabilidad del ICBF, por el hecho dañino del que fue víctima O.F.B en el programa internado en las instalaciones de la Fundación “Mi Casa” del Bienestar Familiar de la ciudad de Ibagué, en hechos ocurridos el 27 de noviembre de 2009, comoquiera que desatendió la obligación a su cargo, de garantizar el apoyo integral y la atención urgente que requería el menor quien se encontraba en una situación crítica y en su custodia y vigilancia resultó abusado sexualmente por sus compañeros de habitación. Asimismo, se ratifica que de conformidad con la jurisprudencia aplicable para Radicación: 73001-33-31-003-2012-00027-01 9 Número Interno: 0330/23 Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: OSVALDO FLOREZ BETANCOURT Y OTROS Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR indemnización de perjuicios morales y atendiendo a las circunstancias que constituyeron el hecho dañoso y a las pruebas obrantes en el plenario, específicamente el dictamen pericial del que se aprecia que O.F.B sufrió un daño psíquico de intensidad moderada, no es dable asegurar que los padres propiciaron la concreción del hecho dañino, máxime cuando la entidad demandada no alegó alguna causal de eximente de responsabilidad o una situación que pudiere romper el nexo causal entre el perjuicio causado y la omisión del ICBF en su obligación a cargo.
MARCO JURÍDICO Y JURISPRUDENCIAL El artículo 90 de la Constitución Nacional establece la cláusula general de responsabilidad, la cual dispone: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas (…)”. Esta responsabilidad del Estado se hace patente cuando se configura un daño, el cual deriva su calificación de antijurídico, atendiendo a que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, tal como ha sido definido por la jurisprudencia de esta Corporación1 En primera medida, debe decirse que en Colombia, con la Ley 7 de 1979, se instituyó el Sistema de Bienestar Familiar como un servicio público a cargo del Estado, encaminado a promover la integración y realización armónica de la familia, la protección de los niños y niñas del país y la vinculación de las entidades públicas con el fin de elevar el nivel de vida de la familia y de sus integrantes y se determinó que una de las entidades principales a cargo del servicio público de Bienestar Familiar sería el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (establecimiento público), con competencia a nivel nacional.
Respecto de la protección de la infancia, la niñez y la adolescencia, la Constitución Política estableció diversos principios, derechos y garantías fundamentales que se traducen principalmente en los siguientes postulados: i) El principio de protección constitucional reforzada contenido en el inciso tercero del artículo 13 superior; ii) El principio de interés superior de los niños y niñas y de prevalencia de los derechos de éstos sobre los derechos de los demás (inciso final artículo 44 C.P.) iii) La protección especial a los derechos a la integridad física, a la salud, a la seguridad social, a la alimentación equilibrada, al nombre, a la nacionalidad, a tener una familia y no ser separado de ella, al cuidado y el amor, a la educación y a la cultura, a la recreación y a la libre expresión de su opinión (artículo 44 C.P.); iv) El deber en cabeza del Estado de protección especial contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos, y v) La titularidad de protección de los derechos de los niños y niñas del país por parte de la familia, la sociedad y el Estado. 1 Consejo de Estado;
Sección Tercera; Sentencia del 13 de agosto de 2008; Exp. 17042; C.P. Enrique Gil Botero. Radicación: 73001-33-31-003-2012-00027-01 10 Número Interno: 0330/23 Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: OSVALDO FLOREZ BETANCOURT Y OTROS Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR El Consejo de Estado ha reconocido de manera expresa la posibilidad de declarar la responsabilidad del ICBF, en sede de responsabilidad extracontractual del Estado –vía acción o pretensión de reparación directa–, por los daños irrogados a menores, mientras se encuentren bajo el cuidado y protección de ese Instituto.
Para la protección “inmediata” pero “provisional”, el código de la Infancia y la Adolescencia incluye la medida de ubicación en un hogar de paso, cuando al niño, niña o adolescente le han sido desconocidos, amenazados o vulnerados sus derechos.8 El artículo 58 del código de la Infancia y la Adolescencia se refiere a los hogares de paso así: “RED DE HOGARES DE PASO.
Se entiende por Red de Hogares de Paso el grupo de familias registradas en el programa de protección de los niños, las niñas y los adolescentes, que están dispuestas a acogerlos, de manera voluntaria y subsidiada por el Estado, en forma inmediata, para brindarles el cuidado y atención necesarios. “En todos los distritos, municipios y territorios indígenas del territorio nacional, los gobernadores, los alcaldes, con la asistencia técnica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, organizarán las redes de hogares de paso y establecerá el registro, el reglamento, los recursos, los criterios de selección y los controles y mecanismos de seguimiento y vigilancia de las familias, de acuerdo con los principios establecidos en este código.” El ICBF, en el documento “Lineamiento técnico para la modalidad de hogares de paso para niños, niñas y adolescentes con sus derechos amenazados, inobservados o vulnerados”2, explica que “la ley ha asignado a Alcaldes y Gobernadores, la responsabilidad de crear los Hogares de Paso y la Red de Hogares de Paso, con la asistencia técnica del Instituto Colombiana de Bienestar Familiar – ICBF”; y que tal responsabilidad se expresa, entre otras, en las funciones de promover la participación de las familias, seleccionarlas con la asistencia técnica del ICBF, y financiarlas.
Corresponde entonces al ICBF, en representación de la organización estatal, velar por la protección y materialización efectiva del catálogo axiológico y programático antes señalado, para cuyo propósito se le han entregado a ese establecimiento público múltiples herramientas contenidas en el Código del Menor, actualmente en el Código de la Infancia y la Adolescencia, encaminadas a la satisfacción plena de las garantías esenciales de los niños de Colombia.
Así las cosas, el ICBF al advertir la existencia de un estado de peligro o de abandono de un menor asume el deber de garantía frente a la protección de la vida e integridad física del niño o niña respectivo, para lo cual se deben adoptar las medidas de protección idóneas que garanticen la salvaguarda de los derechos fundamentales del menor bajo circunstancia de amenaza.
El Consejo de Estado, ha reconocido de manera expresa la posibilidad de declarar la responsabilidad del ICBF, en sede de responsabilidad extracontractual del Estado –vía acción o pretensión de reparación directa–, por los daños irrogados a menores o a sus familiares durante la ejecución de una medida de protección. Sobre el particular, el 2 ICBF, Dirección de Protección, Subdirección de Restablecimiento de Derechos, documento “Lineamiento técnico para la modalidad de hogares de paso para niños, niñas y adolescentes con sus derechos amenazados, inobservados o vulnerados”, noviembre de 2010, página 5 Radicación: 73001-33-31-003-2012-00027-01 11 Número Interno: 0330/23 Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: OSVALDO FLOREZ BETANCOURT Y OTROS Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR Consejo de Estado, ha discurrido de la siguiente forma3: “En concepto de la Sala, la suma de las anteriores disposiciones muestra con claridad que los Hogares Comunitarios dependen administrativa, operacional y financieramente del I.C.B.F. y que son los organismos encargados de desarrollar gran parte de sus objetivos, en particular el Sistema de Bienestar Familiar considerado un servicio público a cargo del Estado, es decir, cumplen una función pública, esto es la protección de la niñez colombiana.
“Dicho Instituto, como entidad rectora de bienestar familiar, controla y supervisa el funcionamiento del programa e imparte autorización a quienes se desempeñan como madres comunitarias, previo el lleno de requisitos también determinados por el I.C.B.F. “Empero, debe precisarse que la responsabilidad patrimonial del Estado no sólo se estructura sobre las acciones o las omisiones de aquellos que son sus servidores oficiales, sino también por la de aquellos que actúan como sus agentes directos o indirectos que desarrollan una función pública en su nombre y representación. “Los hogares comunitarios fueron concebidos institucionalmente como un programa a manera de mecanismo de participación de la misma ciudadanía de escasos recurso como aporte al Estado en la solución de sus problemas apremiantes.
Pese a la estructura organizativa interna que se le ha dado a los hogares comunitarios y la forma como ellos funcionan pues tienen personería jurídica independiente, es innegable el nexo representativo que surge con el I.C.B.F., tanto es así que el distintivo utilizado para que el público los pueda identificar es el de Hogar Infantil adscrito al Instituto.
“Asimismo, pueden comentarse otras circunstancias que también permiten su vinculación, como son: la permanente coordinación y asesoría del Instituto sobre los hogares comunitarios, el aporte también permanente que de su presupuesto hace el Instituto para el sostenimiento de éstos; la capacitación y escogencia del personal que los manejarán, entre otros.
Las asociaciones de padres que administran tales hogares aunque tienen personería jurídica propia no son entes completamente autónomos del Instituto. Ellos contribuyen con la entidad pública citada en forma mancomunada en la prestación del servicio público. Dichos hogares no son de ninguna manera una forma de administración delegada, sino un mecanismo de participación ciudadana en la ejecución de una función que le corresponde al Estado.
El ente público permite que los particulares coejecuten con él un cometido público que si bien lo pueden hacer en forma independiente no les es permitido desarrollarlo por fuera de parámetros y límites que la misma institución les traza. De ahí que no puede sostenerse que el programa de los hogares comunitarios pueda funcionar como rueda suelta de todo el endrenaje (sic) que para tal efecto ha diseñado el Instituto.” Caso Concreto Establecidas las previsiones jurisprudenciales sobre la responsabilidad del ICBF a la luz de los postulados constitucionales y legales, se procederá a efectuar el análisis probatorio respectivo, advirtiendo que al expediente se allegaron los siguientes elementos de convicción: - Formato Único de noticia criminal de fecha 7 de diciembre de 2009 de la denuncia 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, 23 de junio de 2011 Radicación: 73001-33-31-003-2012-00027-01 12 Número Interno: 0330/23 Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: OSVALDO FLOREZ BETANCOURT Y OTROS Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR presentada por el entonces menor O.F.B ante la Unidad de Responsabilidad Penal de Adolescentes por el delito de acceso carnal violento en la que relató (Fls. 10-13 cuaderno principal digitalizado): “EL 27 DE NOVIEMBRE DE 2009 DESPUES DE LLEVAR DOS DÍAS EN LA FUNDACION MI CASA EN CARRERA 50 SUR KILOMETRO 113 APARCO VILLA LUZ VIA PICALEÑA, ME CAMBIARON DE CUARTO DE 6 AL CUARTO 2, EN ESTE CUARTO SE ENCONTRABA LUIS FELIPE MARTINEZ VIUCHE DE 17 AÑOS DE EDAD, EL CUAL AL VERME ME DIJO QUE YO TENIA QUE HACER CASO A TODO LO QUE SE LE IMPONIERA Y QUE LA PRIMERA ORDEN ERA QUE ME TENIA QUE DEJAR CHUPARLE EL PENE A EDISO ENRIQUE MARTINEZ DE 15 AÑOS QUE YA ME ESTABA MANOSEANDO DICIENDOME QUE TENIA QUE DARLE CULO QUE ME QUERIA COMER, YO LE DIJE QUE NO, ENTONCES LUSI(sic) FELIPE ME SACO UN CUCHILLO QUE LO TENIA ESCONDIDO DEBAJO ENTRE LA UNION DE LAS PATAS DEL CAMAROTE, ENTONCES ME LO PUSO EN EL ESTOMAGO Y ME OBLIGO A QUE SE LO CHUPARA AL EDISON ENRIQUE MARTINEZ Y ADEMAS QUE LO MASTURBARA, DESPUES DE ESTO ESTE JOVEN LUIS FELIPE CON EL CUCHILLO ME AGARRA Y ME PENETRO POR DETRÁS TIRNADOME AL PISO Y DICINEDOME QUE YO TENIA QUE HACER LO QUE EL QUISIERA, EN ESO EMPECE A GRITAR HASTA QUE LLEGO EL EDUCADOR ANDRES, AL VERME SUBIENDOME LOS BOXER EL EDUCADOR ME DIJO QUE PORQUE GRITABA QUE ACA LO QUE HABIAN ERAN VARONES PISANDOME LA CARA CON EL PIE DE IGUAL FORMA LOS MUCHACHOS QUE ESTABAN EN EL CUARTO SE MASTURBARON Y ME ECHARON TODO (SEMEN ) ENCIMA, YO NO LES CONTE A LOS EDUCADORES PORQUE ME DABA MIEDO QUE LE LLAMARAN LA ATENCION Y EL SE DESQUITARA NUEVAMENTE CONMIGO, DESDE ESE DIA LUIS FELIPE MARTINEZ VIUCHE ME OBLIGA TODOS LOS DIAS A QUE LO MASTURBE Y QUE SE LO CHUPE (EL PENE) TODOS LOS DIAS, ADEMAS TAMBIEN ME HA CHANTAJEADO COBRANDOME 13.000 PESOS.
DE IGUAL FORMA QUIERO DECIR QUE EN ESTE CENTRO LOS EDUCADORES ANDRE, OSCAR Y PABLO DEJAN QUE PASE L(sic) Y NO HACEN NADA PARA EVITAR PROBLEMAS, EL DICHO DE ELLOS ES DECIE QUE POR SER NUEVO TOCA QUE LO CASQUEN”. - Informe Técnico Médico Legal Sexológico de fecha 9 de diciembre de 2009 realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en el que se concluyó (Fls. 10-13 cuaderno principal digitalizado): “CONCLUSIÓN: 1.
El relato del menor es compatible con ASALTO SEXUAL. 2. El relato del examinado es coherente, detallado, organizado, con elementos que hacen parte de la credibilidad del relato. 3. Al examen físico se encuentra una fisura anal en proceso de cicatrización, en el meridiano de las 12, lo cual es compatible con penetración anal menor de 10 días. 4.
Se requiere valoración medica para toma de exámenes de VIH, serología sifiles, hepatitis B para complementar el presente dictamen. Se sugiere valoración por psiquiatría forense.” - Copia del Acta reunión extraordinaria del equipo técnico de Fundación Mi Casa por el caso de O.F.B, en la que asistieron la Directora, el psicólogo, los formadores, trabajadores sociales y asistente administrativos que laboran en el lugar (Fls. 23 – 27 cuaderno principal digitalizado). - Oficio de fecha 7 de diciembre de 2009 suscrito por la Directora, el psicólogo y la trabajadora social de Fundación “Mi Casa” dirigido al Defensor de Familia del ICBF Radicación: 73001-33-31-003-2012-00027-01 13 Número Interno: 0330/23 Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: OSVALDO FLOREZ BETANCOURT Y OTROS Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR Centro Zonal Jordán, mediante el cual reportó los acontecimientos de abuso sexual, acciones institucionales ante la situación de abuso sexual presentada dentro de la institución, solicitando el cambio de medida del adolescente O.F.B (Fls. 18- 20 cuaderno principal digitalizado). - Copia del escrito de acusación presentado por la Fiscalía 74 Infancia y Adolescencia contra el Edinson Enrique Martínez por el delito de acceso carnal violento agravado y a Luis Felipe Martínez Viuche en calidad de coautor por el mismo delito, por los hechos ocurridos en la Fundación Mi Casa, mientras se encontraba recluido O.F.B (Fls. 28-52 cuaderno principal digitalizado). - Copia del Contrato de Aporte No. 561 de 26 de noviembre de 2008 celebrado entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la Fundación Mi Casa del municipio de Ibagué – Departamento del Tolima, cuyo objeto contractual consiste en brindar atención especializada en CENTRO DE PROTECCION INTERNADO CON CONSUMO SPA para la protección y el restablecimiento de derecho a niños, niñas y adolescentes entre 7 y 18 años en condiciones de amenaza o vulneración conforme las disposiciones legales, lineamientos y estándares de calidad ICBF vigentes (Fls. 151-159 cuaderno principal digitalizado). - Copia del proceso penal que cursó contra Luis Felipe Martínez Viuche en el Juzgado Primero Penal del Circuito para adolescentes con función de conocimiento de Ibagué por la conducta de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, el cual culminó con sentencia calendada el 12 de mayo de 2011, mediante la cual se le impuso pena privativa de la libertad por el termino de 50 meses, la cual fue acumulada con otras sanciones privativas impuestas con anterioridad, fijando un periodo de tiempo único y máximo de 60 meses (Fls. 5 – 202 Cuaderno Pruebas Parte Demandante Tomo I – Fls.1-91 Cuaderno Pruebas Parte Demandante Tomo II) - Copia del informe pericial de ampliación realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forense de fecha 20 de enero de 2017, el cual tenía por objeto valorar al demandante por psiquiatría o psicología forense para determinar su condición anímica y mental, la afectación de las relaciones familiares, sexuales y sociales y las secuelas que a futuro puedan quedar con ocasión de los hechos de la demanda, el cual concluyó (Fls.23-29 Cuaderno Pericial digitalizado): “CONCLUSIONES: 1) El examinado O.F.B. presenta sintomatología de origen psicológica consistente en cambios en el estado de ánimo, temor, inseguridad, irritabilidad, que altera su funcionamiento global, dificulta la convivencia familiar. 2) Las posibles alteraciones a nivel de la sexualidad no son competencia de esta pericia. 3) La sintomatología de origen psicológica altera el funcionamiento global de examinado y se constituye en daño psíquico de intensidad moderada. 4) Se sugiere remisión a tratamiento psicoterapéutico al examinado.” Detallado lo anterior, procede la Sala a resolver los problemas jurídicos planteados en precedencia, para lo cual se advierte que se centrará el pronunciamiento en las inconformidades expuestas por la parte apelante, en los términos del artículo 328 del Radicación: 73001-33-31-003-2012-00027-01 14 Número Interno: 0330/23 Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: OSVALDO FLOREZ BETANCOURT Y OTROS Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR CGP.
Precisa esta Colegiatura, que el reparo de la parte recurrente consiste en afirmar que en el presente asunto no es posible endilgar responsabilidad al ICBF, como quiera que el hecho dañoso del que fue víctima el entonces menor O.F.B, ocurrió mientras se encontraba en custodia y vigilancia de la Fundación “Mi Casa” la cual estaba habilitada para brindar atención especializada en CENTRO DE PROTECCIÓN INTERNADO CON CONSUMO SPA para la protección y el restablecimiento de derechos a niños, niñas y adolescentes entre 7 y 18 años en condiciones de amenaza o vulneración en virtud del Contrato de Aporte No. 561 de 26 de noviembre de 2008 celebrado entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la Fundación Mi Casa del municipio de Ibagué – Departamento del Tolima.
En primera medida, precisa la Sala que la existencia de dicho vínculo entre el ICBF y la Fundación “Mi Casa” mediante la suscripción de un contrato especial de aportes, no transforma la naturaleza de servicio público esencial de bienestar familiar encaminado a la protección específica de la niñez y a la protección y efectividad de los derechos de los niños contenidos en el artículo 44 constitucional, máxime cuando estos centros residenciales y/o casas de acogida se constituyen con el aval, intervención y supervisión del ICBF, quien establece los lineamientos para su funcionamiento a través de su Junta Directiva.
En efecto, así lo prevé el objeto del contrato de aportes 561 de 2008 celebrado entre la entidad demandada y la Fundación Mi Casa, al señalar que la atención especializada brindada por esa entidad, se realizará conforme las disposiciones legales, lineamientos y estándares de calidad ICBF vigentes, prevaleciendo en todo caso la protección y efectividad de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
En ese sentido, se destaca que la víctima directa fue recluido en la Fundación Mi Casa, en virtud de una medida de protección ordenada por el Defensor de Familia del ICBF debido al excesivo consumo de estupefacientes, específicamente de marihuana, circunstancia que convierte al Instituto demandado en una posición de garante frente a los menores bajo su custodia y le impone la obligación de diligencia, cuidado y protección sobre aquellos, mientras se materializa el restablecimiento de los derechos del adolescente.
En ese sentido, contrario a lo manifestado por la parte apelante, corresponde al ICBF, en representación de la organización estatal, velar por la protección y materialización efectiva del catálogo axiológico y programático antes señalado, para cuyo propósito se le han entregado a ese establecimiento público múltiples herramientas contenidas en el Código del Menor –normativa vigente para el momento de los hechos que se juzgan en este proceso– y actualmente en el Código de la Infancia y la Adolescencia, encaminadas a la satisfacción plena de las garantías esenciales de los niños y niñas de Colombia.
Destaca la Sala que, teniendo en cuenta que el objetivo y finalidad de una medida de protección como la impuesta al demandante de atención integral en un centro de protección especial, no es otra que la de superar la condición de peligro o de riesgo que recae sobre el menor, el que durante el desarrollo de esa medida resulte vulnerada su integridad física y psíquica con la situación de abuso sexual que tuvo que padecer, pues la revocatoria o modificación del instrumento cautelar procede una vez se hubiere Radicación: 73001-33-31-003-2012-00027-01 15 Número Interno: 0330/23 Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: OSVALDO FLOREZ BETANCOURT Y OTROS Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR constatado que las condiciones resultan óptimas e idóneas para que el niño o niña pueda retornar a su medio familiar y social, circunstancia que no ocurrió en el sub examine.
En consecuencia, resulta incuestionable la responsabilidad del ICBF, por el hecho dañino del que fue víctima O.F.B en el programa internado en las instalaciones de la Fundación “Mi Casa” del Bienestar Familiar de la ciudad de Ibagué, en hechos ocurridos el 27 de noviembre de 2009, comoquiera que desatendió la obligación a su cargo, de garantizar el apoyo integral y la atención urgente que requería el menor quien se encontraba en una situación crítica y en su custodia y vigilancia resultó abusado sexualmente por sus compañeros de habitación. Ahora bien, en relación con la inconformidad de la entidad apelante sobre el reconocimiento de los perjuicios morales reconocidos a favor de los padres de la víctima directa consistente en que debido a la omisión del de deber de cuidado que recae sobre aquellos, su hijo terminó internado en la Fundación Mi Casa en la que resultó agredido sexualmente, producto de una medida de protección en razón al alto consumo de estupefacientes, situación de la que pretenden lucrarse cuando fueron ellos quienes propiciaron su reclusión en la mencionada Fundación, considera esta Colegiatura que en el presente asunto, está acreditado que el daño imputado a la entidad demandada innegablemente produjo una afección moral que debe ser indemnizada.
En ese orden, de conformidad con la jurisprudencia aplicable para indemnización de perjuicios morales y atendiendo a las circunstancias que constituyeron el hecho dañoso y a las pruebas obrantes en el plenario, específicamente el dictamen pericial del que se aprecia que O.F.B sufrió un daño psíquico de intensidad moderada, no es dable asegurar que los padres propiciaron la concreción del hecho dañino, máxime cuando la entidad demandada no alegó alguna causal de eximente de responsabilidad o una situación que pudiere romper el nexo causal entre el perjuicio causado y la omisión del ICBF en su obligación a cargo, especialmente porque la circunstancia que permitiría negar en su totalidad la indemnización a los padres sería aquella en la que la culpa por la ocurrencia del hecho dañino sería exclusivamente de cargo de quienes ahora reclaman la indemnización, lo cual no ha sido planteado con ese alcance, ni siquiera por la parte recurrente.
Así las cosas, sin más consideraciones, habrá de confirmarse la decisión proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué el 28 de noviembre de 2022, de acuerdo con las consideraciones esbozadas en precedencia. COSTAS Por no estar acreditada la existencia de mala fe o exceso del derecho en la promoción de este recurso por la parte apelante, la Sala se abstiene de condenar en costas.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué el 28 de noviembre de 2022, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente sentencia. Radicación: 73001-33-31-003-2012-00027-01 16 Número Interno: 0330/23 Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: OSVALDO FLOREZ BETANCOURT Y OTROS Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR SEGUNDO. Sin condena en costas.
TERCERO. En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen para su cumplimiento. En cumplimiento de las medidas establecidas en la ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la misma anualidad expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA