SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Valle del Cauca

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SENTENCIA Nº 102 Aprobada en Acta Nº 006 Santiago de Cali, quince (15) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) RADICACIÓN 41001-33-33-008-2021-00234-01 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL ACCIONANTE SANDRA JIMENA PERDOMO PASCUAS carlqr@hotmail.com ACCIONADO NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN jur.notificacionesjudiciales@fiscalia.gov.co TEMA BONIFICACIÓN JUDICIAL/DECRETO 382 DE 2013 DECISIÓN SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Magistrado ponente: DIEGO LEÓN GÓMEZ MARTÍNEZ Procede la Sala Transitoria de este Tribunal, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia del quince (15) de noviembre de dos mil veintitrés (2023), por la cual el Juzgado Once Administrativo Transitorio del Circuito Judicial de Neiva decidió la demanda.

I.

ANTECEDENTES Por conducto de apoderado judicial, la señora SANDRA JIMENA PERDOMO PASCUAS, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (en adelante CPACA), demandó a la Fiscalía General de la Nación. En dicha demanda planteó las pretensiones con el fin de obtener las siguientes, Demandante: SANDRA JIMENA PERDOMO PASCUAS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 41001-33-33-008-2021-00234-01 1.1.

Declaraciones y condenas “Actuando a través de apoderado judicial, la señora SANDRA JIMENA PERDOMO PASCUAS promueve el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN– FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, con el fin de que se inaplique la frase “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud”; contenida en el artículo 1° del decreto 382 de 2013.

De igual manera, para que se declare la nulidad de los oficios 31500-20520- 1410 (sic)del 19 de abril de 2021 y 31500-20520-1931 del 11 de junio de 2021; a través de los cuales, le negaron la reliquidación de las prestaciones sociales, incluyendo como factor salarial la bonificación judicial, establecida en el Decreto 382 de 2013. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene reconocer que la bonificación judicial es factor salarial, y pagar la reliquidación de las prestaciones sociales desde el 1° de enero de 2013 y en lo sucesivo.

Finalmente, solicita que las sumas obtenidas sean indexadas, que se efectúe el pago de los intereses moratorios, que la sentencia se cumpla en los términos consagrados en los artículos 192 y 195 del CPACA, y que se condene en costas a la parte demandada.” Planteadas de esa forma las pretensiones de la demanda, la parte actora por conducto de su apoderado, planteó las siguientes proposiciones fácticas como fundamentos de su petitum, las cuales se sintetizan en la siguiente forma: 1.2.

Hechos de la demanda La señora Sandra Jimena Perdomo Pascuas, ha laborado al servicio de la Fiscalía General de la Nación como se acredita en la constancia de servicios (sin precisar fechas). Mediante decreto 382 del 2013, el Gobierno Nacional creó una bonificación judicial a favor de los servidores de la Fiscalía General de la Nación, pero el artículo 1° estableció que la misma es factor salarial únicamente para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y Salud; excluyendo la liquidación de las demás prestaciones.

Por ese motivo el 14 de abril de 2021, ante la Fiscalía General de la Nación, solicitó la reliquidación de sus prestaciones sociales junto con la correspondiente indexación, desde el 1 de enero de 2013. Demandante: SANDRA JIMENA PERDOMO PASCUAS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 41001-33-33-008-2021-00234-01 Mediante oficio 31500-20520-1410 del 19 de abril de 2021, la demandada denegó la solicitud.

Contra esa decisión, el 5 de mayo de 2021, interpuso recurso de apelación; sin embargo, la demandada mediante oficio 31500-20520-1931 del 11 de junio de 2021 resolvió no darle trámite por improcedente y declaró en firme el acto inicial. 1.3. Normas violadas y concepto de violación según la parte actora En la demanda se indica como normas transgredidas: Constitución Política: Preámbulo, artículos 2, 4, 13, 53 y 150.

Ley 4 de 1992. Ley 54 de 1962. Decreto Ley 2663 de 1950, artículo 127. Decreto 1042 de 1978. 1.4. Contestación de la demanda Se opuso a las pretensiones de la demanda; argumentando que la bonificación judicial establecida en el decreto 382 de 2013, es el resultado de un proceso de negociación laboral adelantado con los representantes de las agremiaciones sindicales de la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial; quienes estuvieron de acuerdo con su naturaleza.

Es decir, que solo se tuviera como factor salarial para la “base de cotización al sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud”. Por esa razón, estima no puede ser considerado ilegal ni tampoco como un indebido ejercicio de las competencias del Ejecutivo Nacional. Pues la entidad, al acatar textualmente lo que enuncia la norma, solo actúa en cumplimient o de un deber legal.

De ahí, que las pretensiones planteadas por la demandante están llamadas a fracasar. Máxime, si se tiene en cuenta que la bonificación judicial se creó para los servidores de la Fiscalía General que salarial y prestacionalmente se estuvieran rigiendo por el Decreto 53 de 1993 y por el Decreto 875 de 2012, o por las normas que los modificaran o sustituyeran.

Como argumentos de defensa, esgrime: i) Constitucionalidad de la restricción del carácter salarial, ii) Aplicación del mandato de sostenibilidad fiscal en el Decreto 0382 de 2013, iii) Legalidad del fundamento normativo particular, iv) Demandante: SANDRA JIMENA PERDOMO PASCUAS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 41001-33-33-008-2021-00234-01 Cobro de lo no debido, v) buena fe, y la vi) Prescripción de los derechos laborales. 1.5.

La sentencia apelada Juzgado Once Administrativo Transitorio del Circuito Judicial de Neiva resolvió: “PRIMERO.– DECLARAR no probadas las exceptivas denominadas como: i) Constitucionalidad de la restricción del carácter salarial, ii) Aplicación del mandato de sostenibilidad fiscal en el Decreto 0382 de 2013, iii) Legalidad del fundamento normativo particular, iv) Cumplimiento de un deber legal, v) Cobro de lo no debido, y vi) Buena fe; conforme lo expuesto.

SEGUNDO. - DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción trienal de los derechos laborales, sobre las prestaciones causadas con anterioridad al 14 de abril de 2018, conforme se expuso en la parte motiva. TERCERO.– INAPLICAR POR INCONSTITUCIONAL E ILEGAL la palabra “únicamente” contenida en la disposición normativa del inciso 1° del artículo 1º del Decreto 382 de 2013, sus decretos modificatorios y demás normas que lo modifiquen o sustituyen, por cuanto la bonificación judicial si constituye factor salarial para la base de liquidación de todas las prestaciones sociales, conforme se expresa en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO. - DECLARAR la nulidad de los actos administrativos contenidos en los oficios 3531500-1410 del 19 de abril de 2021 y 31500-20520-1931 del 11 de junio de 2021, como se esbozó en la parte motiva de esta providencia. QUINTO.– Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, SE ORDENA a la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, en virtud de la Ley 4 de 1992, a reliquidar y pagar a favor de la señora SANDRA JIMENA PERDOMO PASCUAS, identificada con cédula de ciudadanía N° 36.302.702, todas las prestaciones sociales desde el 1° de enero de 2013, incluyendo la bonificación judicial como factor salarial, pero con efectos fiscales a partir del 14 de abril de 2018 (por prescripción trienal), y mientras perdure su vinculación laboral con la Fiscalía General de Nación. Desde luego, cancelando las diferencias que se hayan generado como consecuencia de la reliquidación. Las sumas liquidadas deberán actualizarse mes a mes por tratarse de una obligación de tracto sucesivo y conforme a la formula consignada en la parte motiva de esta providencia. Las diferencias en los aportes pensionales que se generen con la inclusión de la bonificación judicial como factor salarial desde el 1° de enero de 2013, deberán ser canceladas por la Fiscalía General de la Nación, al fondo pensional correspondiente; y, de las sumas que resulten a favor de la demandante, realícense los descuentos para el mismo efecto.

Lo anterior, en razón a que dichos aportes son irrenunciables e imprescriptibles (…)” Demandante: SANDRA JIMENA PERDOMO PASCUAS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 41001-33-33-008-2021-00234-01 1.6. Recurso de apelación La Fiscalía General de la Nación, por intermedio de su apoderada, descontenta con la decisión de primera instancia interpuso recurso de apelación contra la sentencia que la contiene, manifestando de manera general que una vez analizado dicho fallo, todas las actuaciones y los pagos estuvieron soportados en las normas sustantivas y procesales vigentes, motivo por el cual solicitó revocar la sentencia de primera instancia y como consecuencia negar las pretensiones de la demanda.

Adicional a lo anterior, sostuvo la apoderada de la entidad demandada oposición a todas las pretensiones de la demanda alegando carencia de fundamentos fácticos y jurídicos por cuanto los actos demandados se limitaron a señalar el cumplimiento de un deber legal que le impuso el legislador a la Dirección Ejecutiva de Administración de la Fiscalía General de la Nación a través del Decreto 0382 de 2013, el cual cuenta con plena vigencia y validez jurídica, al ceñirse a la Constitución y la Ley.

Como sustento de lo anterior y en desarrollo del escrito de apelación se sostiene por parte de la Fiscalía General de la Nación que: 1) La competencia de determinar el salario de los empleados públicos está en cabeza del Gobierno Nacional. 2) Se desconoce que el Decreto 382 de 2013, está vigente en nuestro ordenamiento jurídico por lo que goza de plena validez al encontrarse amparado en el principio de legalidad, por lo que la Fiscalía General de la Nación actúo en cumplimiento de un deber legal, al aplicar el Decreto 0382 de 2013 y demás normas concordantes el cual goza de plena presunción de legalidad y por ende es de obligatorio cumplimiento. 3) Se desconoce la definición de salario tanto en el ámbito internacional como el nacional. 4) Se desconoce el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre la discrecionalidad del legislador para determinar qué constituye o no salario. 5) Se desconoce que el Decreto 382 de 2013 fue el resultado de una negociación colectiva entre el Gobierno y los representantes de la Fiscalía General de la Nación. Demandante: SANDRA JIMENA PERDOMO PASCUAS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 41001-33-33-008-2021-00234-01 1.7.

Trámite procesal A través de providencia del 15 de diciembre de 2021, la titular del Juzgado Octavo Administrativo de Neiva se declaró impedida de conformidad con lo previsto en el 141-1° del CGP, y remitió al Tribunal Administrativo para lo de su competencia. Mediante providencia del 1 de marzo de 2022, el H. Tribunal Administrativo del Huila aceptó el impedimento y en su lugar, designó conjuez.

El 15 de marzo de 2023 el Juzgado Once Administrativo Transitorio de Neiva, avocó conocimiento del proceso, admitió la demanda y dispuso dar el trámite correspondiente. Seguidamente, agotadas las correspondientes etapas del proceso, se profirió la Sentencia del quince (15) de noviembre de dos mil veintitrés (2023), por la cual el Juzgado Once Administrativo Transitorio del Circuito Judicial de Neiva decidió la demanda.

El 17 de noviembre de 2023, la entidad demandada apeló la sentencia de primera instancia. El 21 de febrero de 2024 el Juzgado Administrativo transitorio del circuito de Neiva por medio de Auto concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. Posteriormente, el recurso de apelación, tras haber correspondido por reparto a este Despacho, fue admitido mediante Auto No. 078 del 6 de mayo de 2024.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del presente proceso, en virtud del recurso de apelación incoado contra la reseñada sentencia, según lo que dispone el artículo 153 del CPACA y el artículo 1, parágrafo tercero, numeral 3 del Acuerdo PCSJA24-12140 del 30 de enero de 2024 del Consejo Superior de la Judicatura.

Demandante: SANDRA JIMENA PERDOMO PASCUAS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 41001-33-33-008-2021-00234-01 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala Transitoria de este Tribunal, como sala especializada, determinar en el caso concreto si la bonificación judicial creada en favor de los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, mediante el artículo 1º del Decreto 382 de 2013, constituye factor salarial para liquidar prestaciones sociales, al margen de que la propia disposición restrinja su aplicación solamente para los aportes en salud y pensión y, en consecuencia, confirmar o revocar la decisión de primera instancia que declaró la nulidad de la actos administrativos demandados con su correspondiente restablecimiento del derecho. 2.2.1.

Metodología de la decisión Para resolver este problema jurídico, la Sala, hará lo siguiente: i) Analizará los requisitos para aplicar la excepción de inconstitucionalidad. ii) Estudiará la competencia para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Fiscalía General de la Nación y las facultades del legislador para determinar factores salariales. iii) Recordará los principios constitucionales protectores del salario. iv) Ahondará en el concepto de salario en la legislación interna. v) Estudiará la jurisprudencia el Consejo de Estado sobre el concepto de salario. vi) Revisará las normas internacionales – bloque de constitucionalidad– sobre la protección especial del salario. vii) Auscultará acerca de la creación de la bonificación judicial. viii) Se aterrizará en el caso en concreto, teniendo en cuenta las proposiciones fácticas y probatorias planteadas en el proceso, así como las pruebas aportadas, las normas jurídicas y el precedente judicial aplicables al caso subexamine. ix) Con base en los medios de prueba, definirá si la bonificación judicial que percibe el actor es un factor salarial que debe computarse al momento de liquidar prestaciones sociales. x) Finalmente, se dispondrá sobre la condena en costas. 2.3.

Marco normativo El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 19 de julio de 2023, expediente radicado bajo el No. 76001-33-33-014-2016-00247-03, con ponencia del Magistrado Diego León Gómez Martínez, ya tuvo la oportunidad de resolver el problema jurídico aquí descrito. Por lo que, en respeto a ese precedente horizontal, esta Sala Transitoria, reproducirá las reglas jurisprudenciales más relevantes fijadas en su momento por esta Corporación Judicial.

Demandante: SANDRA JIMENA PERDOMO PASCUAS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 41001-33-33-008-2021-00234-01 2.3.1. Requisitos para aplicar la excepción de inconstitucionalidad La citada excepción está prevista en el artículo 4 de la Constitución Política de 1991, así: “La Constitución es norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”. Sobre la supremacía de la Constitución, la jurisprudencia de la Corte Constitucional desde sus inicios estableció que debe prevalecer sobre cualquier norma de inferior rango, puesto que: “…La función de la Constitución como determinante del contenido de las leyes o de cualquier otra norma jurídica, impone la consecuencia lógica de que la legislación ordinaria u otra norma jurídica de carácter general no puede de manera alguna modificar los preceptos constitucionales, pues la defensa de la Constitución resulta más importante que aquellas que no tienen la misma categoría…”1.

En ese sentido, la jurisprudencia de la Alta Corporación, ha dicho que en atención al postulado superior consignado en el artículo 4 ibídem, nuestro sistema de control constitucional es de carácter mixto, es decir que, por una parte la Corte Constitucional ejerce un control concentrado o abstracto de constitucionalidad respecto de las leyes que se someten a su estudio, en este caso produciendo efectos erga omnes en su decisión, y por otra, se encuentra el control difuso que puede ejercer cualquier autoridad administrativa o judicial en determinado caso concreto, cuando advierta que una ley u otra norma jurídica de inferior rango es contraria a la Constitución, siendo excepcional su aplicación. De igual forma, enfatizó la Corte Constitucional en sentencia C- 122 de 2011, con M.P. Juan Carlos Henao, que conforme a las competencias atribuidas en el numeral 2 del artículo 237 ejusdem, al Consejo de Estado le corresponde ejercer el control concentrado de los decretos reglamentarios expedidos por el Gobierno Nacional, cuya competencia no está atribuida a la Corte Constitucional.

En ese orden, el control por vía de excepción, cuya aplicación puede ser de oficio o a solicitud de parte, tiene como característica, que sus efectos son inter partes, por tanto, la norma legal o reglamentaria exceptuada por inconstitucional continua vigente en el ordenamiento jurídico y se predica su validez. En el campo de la acción de tutela, la Corte Constitucional también ha desarrollado la figura de la excepción de inconstitucionalidad, reflexionando que en virtud del artículo 4º de la Constitución, dicha figura constituye una “herramienta jurídica-política de protección al principio de supremacía 1 Corte Constitucional, sentencia C-069 de 1995.

Demandante: SANDRA JIMENA PERDOMO PASCUAS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 41001-33-33-008-2021-00234-01 constitucional”, que garantiza en cada caso concreto, “su jerarquía y materialidad dentro del sistema de fuentes del derecho”, y la cual puede ser aplicada de manera oficiosa o a solicitud de parte, cuando se configure alguno de los siguientes requisitos: …(i) La norma es contraria a los cánones superiores y no se ha producido un pronunciamiento sobre su constitucionalidad.

(ii) La regla formalmente válida y vigente reproduce en su contenido otra que haya sido objeto de una declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional o de nulidad por parte del Consejo de Estado, en respuesta a una acción pública de inconstitucionalidad o nulidad por inconstitucionalidad según sea el caso; o, (iii) En virtud de la especificidad de las condiciones del caso particular, la aplicación de la norma acarrea consecuencias que no estarían acordes a la luz del ordenamiento ius fundamental.

En otras palabras, puede ocurrir también que se esté en presencia de una norma que, en abstracto, resulte conforme a la Constitución, pero no pueda ser utilizada en un caso concreto sin vulnerar disposiciones constitucionales2. Dicho criterio ha sido reiterado por el Máximo Tribunal Constitucional en sentencias T- 861 de 20163, T- 4374 del 30 de octubre de 2018 y T – 4245 del 18 de octubre del mismo año. De conformidad con lo anterior, como quiera que en el presente caso, la norma cuya inaplicación pretende la parte actora, no ha sido objeto de control abstracto de constitucionalidad por parte del Consejo de Estado, ni tampoco reproduce en su contenido otra norma que haya sido objeto de una declaratoria de inexequibilidad por parte de las autoridades jurisdiccionales competentes, esta Sala Transitoria estima que resulta procedente la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, para efectos de determinar si se configura el tercer presupuesto establecido por la Corte Constitucional, a saber, “la aplicación de la norma acarrea consecuencias que no estarían acordes a la luz del ordenamiento ius fundamental (…)”, dado que en la demanda se argumenta que la expresión “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud”, contenido en el artículo 1º del Decreto 382 de 2013, es contrario al artículo 53 de la Constitución y al contenido de la Ley 4ª de 1992. 2 Ver sentencia T-681 de 2016. 3 Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. 4 Magistrado Ponente: Alejandro Linares Cantillo. 5 Magistrado Ponente: Alejandro Linares Cantillo.

Demandante: SANDRA JIMENA PERDOMO PASCUAS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 41001-33-33-008-2021-00234-01 2.4. Competencia para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Fiscalía General de la Nación Según el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Carta Política, compete al legislador y al ejecutivo, la fijación del régimen salarial de los empleados públicos; de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.

Conforme lo aclaró la Corte Constitucional en sentencia C- 133 de 19936, las materias que contiene el mandato superior en cita, deben regularse por el Legislador mediante la expedición de una ley marco que establezca los parámetros y objetivos generales que guíen al Ejecutivo al momento de ejercer su función administrativa de reglamentación a través de la expedición de los respectivos Decretos ejecutivos que regulen cada materia, la cual en todo caso debe estar regida con observancia de los principios establecidos por la Constitución y aquellos determinados por las disposiciones básicas dictadas por el legislador.

Igualmente, la Alta Corporación esbozó que “…la expedición de toda ley marco implica una distribución de poderes y facultades legislativas entre el Congreso de la República y el Gobierno Nacional”, pues la institución de las leyes marco, “persigue para determinadas materias, dada su complejidad y constante evolución, la colaboración de Legislativo y Ejecutivo, así: el primero, señalará al Gobierno las pautas generales dentro de las cuales éste último debe desarrollar en concreto su facultad reglamentaria ejecutando esos principios en una forma dinámica y de fácil modificación…"7.

En ese sentido, ha dicho que “…Lo característico de la figura contemplada por el artículo 150, numeral 19, de la Constitución Política, es la distribución de competencias, en fases distintas, en lo referente a la regulación de las materias que la norma enuncia: mientras el Congreso, mediante ley, señala reglas y criterios generales, el Ejecutivo los desarrolla en concreto, en ejercicio de una función típicamente administrativa…”8. 6 M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.

En dicha sentencia se precisó: “ (…) Las materias que el constituyente autoriza regular por medio de leyes de esta categoría (Marco) son las expresamente señaladas en el artículo 150 numeral 19 de la Carta Política y que se relacionan con asuntos atinentes a la organización del crédito público; regulación del comercio exterior y régimen de cambios internacionales; modificación de aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas; regulación de la actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público; las relativas a la fijación del régimen salarial y prestacional d de los empleados públicos, miembros del Congreso Nacional y fuerza pública, como la regulación de las prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales, así como las destinadas a regular la educación (…)”. 7 Corte Constitucional.

Sentencia C- 013 de 1993. 8 Corte Constitucional. Sentencia C-608/99. M.P: José Gregorio Hernández Galindo. Demandante: SANDRA JIMENA PERDOMO PASCUAS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 41001-33-33-008-2021-00234-01 2.5. La Ley 4ª de 1992 En desarrollo de la competencia señalada en el artículo 150 superior, el legislador expidió la Ley 4ª de 1992, mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales.

Así, en el literal b) del artículo 1º de dicha Ley, se estableció que el Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en la misma, fijaría el régimen salarial y prestacional, entre otros, de los servidores públicos que laboran en la Fiscalía General de la Nación. Sobre el particular, debe anotar la Sala que en sentencia C-312 de 25 junio de 1997, la Corte Constitucional, reflexionó que si bien el artículo 254 de la Constitución Política, consagra que la Ley establecerá lo relativo a la remuneración de los empleados y funcionarios de la Fiscalía, la disposición que resulta aplicable en cuanto a su régimen salarial y prestacional es la Ley 4ª de 1992, por cuanto constituye la Ley marco contemplada en el literal e, del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, que atribuye la competencia al legislador y al ejecutivo, para la fijación del régimen salarial de los empleados públicos.

Continuando con el análisis de la Ley 4ª de 1992, el artículo 2º ibídem, dispuso que, para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta entre otros los siguientes objetivos y criterios: “a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales.

En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales”. A su turno, el artículo 3º dispone que el sistema salarial de los servidores públicos estará integrado por los siguientes elementos: la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que se deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargos.

Por su parte, el artículo 10 consagra una cláusula de ineficacia según la cual todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la Ley 4ª de 1992, o en los decretos que dicte el Demandante: SANDRA JIMENA PERDOMO PASCUAS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 41001-33-33-008-2021-00234-01 Gobierno Nacional en desarrollo de esta, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.

Respecto al régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la Rama Judicial, se encuentra que éste se reflejó principalmente en los artículos 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992 y su consagración obedeció a una política pública estatal que intentó mejorar los ingresos de los servidores públicos de esta Rama del Poder Público, frente la percepción que imperaba, respecto a que su sistema de remuneración no era suficientemente alto y que no estaba nivelado de manera equitativa frente a otros funcionarios de las demás Ramas del Poder Público.

Las precitadas disposiciones son del siguiente tenor: (…)

ARTÍCULO 14. Modificado por el artículo 19 de la Ley 332 de 1996. El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial25 para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1o.) de enero de 1993.

Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los Registradores del Distrito Capital y los niveles Directivo y Asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

PARÁGRAFO. Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad. (Negrillas fuera del texto original). 9 La Ley 332 de 1996 otorgó carácter salarial a la prima de servicios establecida para los funcionarios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, únicamente para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación. El artículo es del siguiente tenor: "La prima especial prevista en el primer inciso del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, para los funcionarios allí mencionados y para los fiscales de la Fiscalía General de la Nación, con la excepción allí consagrada, que se jubilen en el futuro, o que teniendo reconocida la pensión de jubilación aún se encuentren vinculados al servicio harán parte del ingreso base únicamente para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, para lo cual se harán las cotizaciones de pensiones establecida por la Ley.

La anterior prima con las mismas limitaciones, también se aplicará a los Magistrados Auxiliares y abogados asistentes de las Altas Cortes, Magistrados de los Consejos Seccionales de la Judicatura, Magistrados del Tribunal Nacional, y Magistrados del extinto Tribunal Disciplinario y los procuradores Delegados de la Procuraduría General de la Nación. La expresión “…que se jubilen en el futuro, o que teniendo reconocida la pensión de jubilación aún se encuentren vinculados al servicio” fue declarada EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-444 de 1997.

De igual manera, la frase “con la excepción allí consagrada” fue declarada EXEQUIBLE mediante sentencia de la Corte Constitucional C-129 de 1998. Demandante: SANDRA JIMENA PERDOMO PASCUAS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 41001-33-33-008-2021-00234-01 ARTÍCULO 15. Los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, el Procurador General de la Nación, el Contralor General de la República, el Fiscal General de la Nación, el Defensor del Pueblo y el Registrador Nacional del Estado Civil tendrán una prima especial de servicios, sin carácter salarial 26, que sumada a los demás ingresos laborales, igualen a los percibidos en su totalidad, por los miembros del Congreso, sin que en ningún caso los supere.

El Gobierno podrá27 fijar la misma prima para los Ministros del Despacho, los Generales y Almirantes de la Fuerza Pública (…). Sobre los antecedentes legislativos de la Ley 4ª de 1992, en lo que concierne al régimen salarial y prestacional de la Rama Judicial, la sentencia C- 244 de 201310, ilustra de manera clara, como en la exposición de motivos que dio origen a los citados artículos, se manifestó que la finalidad de la norma era lograr la nivelación salarial de los servidores públicos de la Rama Judicial, en la medida que existía una incoherencia “externa” respecto a la remuneración de las demás Ramas del Poder Público, e “interna”, relacionada con la desproporción salarial imperante en la pirámide salarial de los Magistrados de las Cortes de cierre, los magistrados de Tribunal y magistrados auxiliares de Altas Cortes y, aún más significativa respecto del resto de jueces unipersonales del país y empleados judiciales, lo cual desencadenaba en un desconocimiento del principio de equidad.

Así mismo, señaló que la política salarial consagrada en las normas de la Ley 4ª de 1992, pese a tener como finalidad la nivelación salarial de la Rama Judicial, también había originado controversias y vacíos legales que su vez han suscitado litigios constitucionales y administrativos, como quiera que el legislador no quiso que los beneficios concedidos en los artículos 14 y 15 ibídem, fueran considerados como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales de sus destinatarios, con el fin de evitar una desmesurada carga prestacional y de mantener un cierto equilibrio fiscal. 10 Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C-279-96 de 24 de junio de 1996 de Magistrado Ponente Dr. Hugo Palacios Mejía. Mediante sentencia C-052-99 de 3 de febrero de 1999, Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz, la Corte Constitucional declaró estese a lo resuelto en la referida sentencia. De la revisión de la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, se encuentra que el aparte subrayado 'sin carácter salarial' incluido en el artículo 15 de la Ley 4 de 1992, inicialmente fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C-279-96 de 24 de junio de 1996 de Magistrado Ponente Dr. Hugo Palacios Mejía. De igual manera, mediante sentencia C-052-99 de 3 de febrero de 1999, Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz, la Alta Corporación declaró estese a lo resuelto en la primera sentencia citada.

Posteriormente se encuentra que el aparte tachado 'sin carácter salarial' fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C-681-03 de 6 de agosto de 2003, Conjuez Ponente Dra. Ligia Galvis Ortiz. La Corte Constitucional se declaró INHIBIDA de fallar sobre la expresión 'podrá' por ineptitud de la demanda, mediante sentencia C-079-06 de 8 de febrero de 2006, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra 28 Conjuez Sustanciador Dr. Diego E. López Medina.

En esta providencia la Corte Constitucional declaró estarse a lo resuelto en la sentencia C-681-03, en la cual se declaró inexequible la expresión “sin carácter salarial”, contenida en el artículo 15 de la Ley 4 de 1992. Demandante: SANDRA JIMENA PERDOMO PASCUAS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 41001-33-33-008-2021-00234-01 Igualmente, el Alto tribunal Constitucional reconoció, “…que el esfuerzo de reajuste de ingreso, aunque iba dirigido a todos los jueces, se concentró particularmente en los dos primeros niveles de la jerarquía funcional y nunca llegó a cubrir, en su implementación, al resto de los jueces colombianos…”. 2.6.

Facultades del legislador para crear factores salariales Para abordar este tema la Sala analizará los pronunciamientos de la Corte Constitucional frente a los artículos 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992. Así, se encuentra inicialmente, la sentencia C-279 de 1996 11, mediante la cual la Corte Constitucional estudió la demanda de inconstitucionalidad contra la expresión sin “carácter salarial”, contenida en dichos artículos, respecto de la prima especial de servicios reconocida a las diversas categorías de funcionarios públicos allí incluidas, concluyendo que la negación de tal carácter no violaba la Constitución Política, puesto que el legislador tenía plenas atribuciones para limitar el carácter prestacional de dicha prima, en la medida que la ley ordenaba una nivelación relativa, más no una igualdad total de su régimen salarial y prestacional.

Posteriormente, la Alta Corporación emitió la sentencia C-681 de 2003, en la cual se declaró inexequible la expresión “sin carácter salarial”, contenido en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992. En dicha oportunidad los cargos de inconstitucionalidad se fundamentaban en que la expresión "sin carácter salarial" contenida en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, viola el principio de igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Carta, a partir de la expedición de la ley 33212 de 1996 que desarrolló el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución y modificó parcialmente el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, en el sentido de atribuir carácter salarial a la prima de servicios establecida para los funcionarios allí señalados, únicamente en lo que tiene que ver con la cotización y liquidación de pensiones, lo que no sucedió respecto de la prima consagrada en el artículo 15 ibídem. 11 Conjuez Ponente Hugo Palacios Mejía. 12 Modifica la Ley 4ª de 1992 y se dictan otras disposiciones.

El artículo primero de esta norma estableció: La prima especial prevista en el primer inciso del artículo 14 de la Ley 4a. de 1992, para los funcionarios allí mencionados y para los fiscales de la Fiscalía General de la Nación, con la excepción allí consagrada, que se jubilen en el futuro, o que teniendo reconocida la pensión de jubilación aún se encuentren vinculados al servicio, harán parte del ingreso base únicamente para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, para lo cual se harán las cotizaciones de pensiones establecidas por la ley.

La anterior prima con las mismas limitaciones, también se aplicará a los Magistrados Auxiliares y abogados asistentes de las Altas Cortes, Magistrados de los Consejos Seccionales de la Judicatura, Magistrados del Tribunal Nacional, y Magistrados del extinto Tribunal Disciplinario y los Procuradores Delegados de la Procuraduría General de la Nación. Demandante: SANDRA JIMENA PERDOMO PASCUAS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 41001-33-33-008-2021-00234-01 Al respecto, la Corte indicó que con la expedición de la Ley 332 de 1996, se configuró una inconstitucionalidad sobreviniente por violación al principio de igualdad del aparte “sin carácter salarial” consagrado en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992 y, por tanto, no operaba la cosa juzgada constitucional respecto de lo resuelto en la sentencia C-279 de 1996.

Además, discurrió que no operaba dicha figura procesal, en la medida que los cargos de la demanda de inconstitucionalidad estaban encaminados a restablecer el equilibrio que garantiza el principio de igualdad entre los beneficios consagrados en los artículos 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992. Esto porque a todas luces, según lo decidido por la Corte Constitucional el Estado está obligado a garantizar la igualdad material, la cual, aun admitiendo casos de tratamiento diferencial, estos deben responder a la proporcionalidad, por ello, En relación con el tema que nos ocupa, el principio de igualdad en los servidores públicos se expresa en el tratamiento equitativo y proporcional de todos los servidores públicos de acuerdo con la escala de clasificación de las diferentes funciones del Estado y de los servidores que las ejercen.

En este orden de ideas, los funcionarios se ubican en las diferentes entidades del orden ejecutivo, legislativo y judicial y todos ellos tienen igual tratamiento en cuanto al régimen salarial y prestacional, al régimen disciplinario y al sistema de control que los cobija. La existencia de la escala diferencial no altera el principio de igualdad.

Tampoco puede afirmarse que la diferencia de salarios altere el principio de igualdad en el régimen de los servidores del Estado. Lo importante es que exista proporcionalidad entre las funciones desempeñadas y la remuneración. Así, la Corte determinó que, no existía justificación alguna en la Ley 332 para establecer un trato diferenciado entre los funcionarios del artículo 14 y los del artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, y por ende, en aplicación del principio de igualdad, la prima especial consagrada en éste último artículo, también debía constituir factor salarial para los funcionarios que allí se señalan, pero tan solo para efectos de la cotización y liquidación de su pensión de jubilación, y sin afectar las otras prestaciones sociales reconocidas por la ley.

Finalmente, resulta pertinente citar la sentencia C- 244 de 2013, Conjuez Sustanciador: Diego López Medina, en la cual la Corte estudió nuevos cargos de inconstitucionalidad contra el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, con relación a la restricción impuesta en la sentencia C-681 de 2003, al carácter salarial de la prima especial consagrada en este artículo, en cuanto reconoció tal carácter solo para efectos de cotización y liquidación de la pensión de jubilación de los funcionarios allí señalados.

En dicha oportunidad, la Corte advirtió que, aunque “avalaba el decisum de la C-681/03”, aclaraba la “doctrina constitucional (ratio decidendi) allí definida para justificar la decisión”, con el fin de que sirviera Demandante: SANDRA JIMENA PERDOMO PASCUAS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 41001-33-33-008-2021-00234-01 de “orientación en la interpretación y aplicación de las normas relativas al régimen salarial y pensional de la Rama Judicial y de los funcionarios homologados a ellos en la Ley 4a de 1992 y sus normas adscritas”.

En ese orden de ideas, estableció la Corte en la sentencia C- 244 de 2013 que el principio de igualdad al cual hizo referencia la sentencia C- 681 de 2003, no debe entenderse como una concepción abstracta de equivalencias, sino que, conforme a la Constitución, apunta en “realidad a la redistribución de ingresos, y no hacia su acumulación regresiva”.

Agregó que la Ley 4ª de 1992, en sus artículos 14 y 15 “quiso establecer equivalencias genéricas en las magnitudes” y no “equivalencias peso a peso, ni centavo a centavo, especialmente para los altos rangos de ingresos concernidos en estas disposiciones”. Sostuvo enfáticamente que bajo una interpretación genuina del artículo 53 de la Constitución la orientación fundamental de la igualdad en el derecho social del trabajo, “tiene una concepción de igualdad redistributiva hacia los menores ingresos y hacia las personas económicamente más vulnerables” y no “de una igualdad formal y abstracta entre salarios altos”.

Finalmente, en el citado fallo, sostuvo la Corte Constitucional que: Podría pensarse sensatamente que estas normas tienen una unidad de sentido y propósito; sin embargo, esas normas están dispersas a lo largo y ancho del derecho colombiano, adoptando la forma de leyes unas veces, de actos administrativos otras. Su control de constitucionalidad y legalidad es, por tanto, disperso y exige un diálogo atento entre las diversas jurisdicciones para lograr doctrinas razonables y estables que interprete adecuadamente la Constitución colombiana.

En cualquiera de estas encarnaciones normativas, será deber de los jueces determinar sí estas reglas respetan el principio de igualdad constitucional. Esta tarea, como es obvio, no puede asumirse en este momento, pero se quiere dejar expresa constancia de su íntima relación con la interpretación, esta sí sub-judice, de los artículos 14 y 15.

Ahora bien, el Consejo de Estado en sentencia del 06 de abril de 2022, con ponencia de la Conjuez Dra. Carmen Anaya de Castellanos, radicación 76001233300020180041401 (0470-2020), siguiendo el precedente de la Corte Constitucional sentado en la sentencia C-101 de 2003, M.P Jaime Córdoba Triviño, se ha referido expresamente a la materia que nos ocupa destacando que es el Congreso de la República, en su deber constitucional de hacer las leyes, el que tiene la competencia para establecer el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos a través de leyes de marco (Ley 4ª de 1992) que disponen los objetivos y directrices generales que orientan al Demandante: SANDRA JIMENA PERDOMO PASCUAS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 41001-33-33-008-2021-00234-01 Presidente de República al momento de fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos.

Es así como el legislativo y ejecutivo desarrollan una competencia concurrente. El primero estableciendo el marco general de la materia y el segundo desarrollando esas pautas genéricas por medio de decretos, los cuales ostentan una naturaleza jurídica reglamentaría de tinte ejecutiva, es decir, dichos decretos son meramente administrativos.

Como consecuencia, en la sentencia citada, la cual constituye el precedente judicial que esta Sala Transitoria acata debido a lo dispuesto en la “norma del precedente judicial obligatorio” o stare decisis, creado por la Corte Constitucional en la sentencia C-836 de 200113, entre otras. La Sala de conjueces del Consejo de Estado, expresó que para el caso específico de la Ley 4ª de 1992, de lo que se trató fue de fijar el marco general del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, incluidos los de la Rama Judicial, el cual el Gobierno Nacional debía seguir a la hora de reglamentar mediante decreto, (…) pautas y marco consagrados en los artículos 14 y 15 de la referida Ley, la que señaló expresamente en el parágrafo de su artículo 14 que la autoridad administrativa revisaría con sentido de equidad el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre sobre la base de la nivelación o reclasificación. Luego, al señalar el legislador que esa revisión se realizaría a través de la nivelación o reclasificación de los empleos de la Rama, debió el Gobierno Nacional sujetarse a ese cuadro fijado por el legislador: nivelación o reclasificación, lo que conlleva a incremento salarial y no sólo crear un Bonificación ajena, según el Decreto que la creó, al salario, por cuanto el mismo indica que dicha Bonificación ‘sólo constituye factor salarial para efectos de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y en Salud (Subrayado y negrillas por fuera del texto).

En conclusión, para este punto de la decisión, esta Sala Transitoria, siguiendo el precedente del Consejo de Estado citado, con relación a la facultad del legislador y del ejecutivo para establecer factores salariales, acoge la siguiente regla: “el no reconocimiento como carácter salarial de la Bonificación, considera la Sala que es un asunto de reserva legal; por lo que la jurisprudencia constitucional a través de diferentes decisiones ha fijado el criterio de que la regulación de los factores salariales son de libre configuración “del legislador”, más no del ejecutivo, como es el caso que nos ocupa. 13 Gómez Martínez, Diego León (2002).

El sentido del “precedente judicial obligatorio”. Palestra y Universidad Santiago de Cali, Lima, 2002, págs. 101-170 Cfr. Deik Acostamadiedo Carolina, El Precedente Contencioso Administrativo, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, pág. 433-445. Demandante: SANDRA JIMENA PERDOMO PASCUAS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 41001-33-33-008-2021-00234-01 2.7.

Los principios constitucionales protectores del trabajo y del salario El parágrafo del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, prevé que el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Fiscalía General de la Nación, encomendada al Gobierno Nacional por parte del Legislador, se fundamenta en el principio de equidad y su finalidad fue la de lograr una nivelación de sus funcionarios acorde a la investidura de los cargos desempeñados, en razón a la incoherencia que existía en su escala de remuneración. 2.7.1.

Principio de equidad El preámbulo de la Constitución Política, según ha dicho la Corte Constitucional, tiene pleno valor normativo y hace parte integrante de la norma de normas, a la vez que da cuenta del sentido político y jurídico de todo el ordenamiento colombiano, indicando los principios y fines hacia los que debe estar orientada la actividad estatal, es por ello vinculante sobre todos los actos de la legislación, la administración y la jurisdicción, constituyéndose así en parámetro del control de constitucionalidad y, por tanto, llamado a tener implicaciones en los ejercicios de poder que se encuentran sometidos a su teleología14.

Así las cosas, esta Sala Transitoria, se atiene a dicho mandato finalista de rango constitucional, el cual es protector del trabajo, la justicia y la igualdad, el cual según sus previsiones ha de desarrollarse en un marco jurídico que debe garantizar un orden económico y social justo, que debe lograrse siguiendo el principio constitucional de equidad, que se encuentra previsto en diversas disposiciones de la Constitución Política de 199115, como un principio general en el que se fundamenta el Estado Social de Derecho y orienta las actuaciones de las instituciones públicas y de los asociados, con la finalidad de lograr la justicia social y la distribución equilibrada de derechos y servicios.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha enmarcado la equidad como un principio general del Derecho de la siguiente manera: “(i) que se trata de un concepto jurídico indeterminado objeto de constitucionalización; (ii) que su reconocimiento se constata en diferentes disposiciones de la Carta que aluden a ella y (iii) que la equidad en materia de administración de justicia tiene su lugar “en los 14 Corte Constitucional, sentencia C-477 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 15 Artículos 20, 95, 116, 150, 152 PAR.

TRANS. —Adicionado. A.L. 2/2004, art. 4º, 226, 227, 230, 247, 267, 356 a) Modificado. A.L. 4/2007, art. 2º y 363. Demandante: SANDRA JIMENA PERDOMO PASCUAS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 41001-33-33-008-2021-00234-01 espacios dejados por el legislador” al paso que “su función es la de evitar una injusticia como resultado de la aplicación de la ley a un caso concreto.”16 En torno al principio de equidad dentro de la Constitución y su relación con la labor del poder legislativo y judicial, la Alta Corporación Constitucional, en sentencia C-837/02, interpretó que cuando en un caso particular, “la aplicación de las normas jurídicas relevantes resulta contraria a la voluntad del legislador, la equidad constituye un principio que el juez está obligado a tener en cuenta, en la medida en que ella también gobierna la actividad judicial” y permite “que el propósito del legislador, no se desvirtúe en el momento de la aplicación normativa”, al adaptarla al caso concreto.

También ha enfatizado que, en el Estado Social de Derecho el papel de los jueces, no se limita únicamente a la aplicación vertical de derecho, sino que en aplicación del principio de equidad y como receptores “habituales de las particularidades de la realidad social y jurídica de la nación”, deben velar por “la enérgica pretensión de validez y efectividad de los contenidos materiales de la Constitución”, conforme a lo establecido en el artículo 228 superior17.

Lo que de igual manera está ordenado por el artículo 2 de la Constitución Política que, al consagrar los fines del Estado, consagra el deber de las autoridades de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes contemplados en la norma de normas, instituyendo al mismo tiempo a la autoridad pública como garantes de la protección de los derechos y libertades de todas las personas, “para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado”.

Por tanto, el trabajo y el salario se encuentran protegidos constitucionalmente a través del principio de equidad, lo que impone su protección en los términos que la Constitución Política de 1991 establece. 2.7.2. El artículo 53 de la Constitución Política de 1991 El artículo 53 superior, enmarca los principios mínimos fundamentales de rango constitucional que guían la regulación del derecho al trabajo y se erige como el pilar esencial del Estado Social de Derecho para su protección, de ahí que las normas que se expidan en materia laboral deben consultar los principios allí establecidos, dentro de los que se encuentra el principio del salario vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad del trabajo y la irrenunciabilidad a beneficios mínimos consagrados en normas laborales, tal como lo ha considerado el Consejo de Estado, precisando además que lo 16 Corte Constitucional, sentencia SU-837 de 2002, M.P Manuel José Cepeda Espinosa. 17 Corte Constitucional, sentencia C-1547 de 2000, M.P (E): Cristina Pardo Schlesinger.

Demandante: SANDRA JIMENA PERDOMO PASCUAS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 41001-33-33-008-2021-00234-01 anterior es deber del Estado Colombiano, ya que esas garantías mínimas deben permear la materialización del derecho al trabajo, en cumplimiento de los artículos 1 y 2 del Protocolo de San Salvador, que consagra la obligación de los Estados partes de adoptar las medidas necesarias en su orden interno y en cooperación con los demás, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen18.

Sobre este principio la Corte Constitucional en sentencia C-521 de 1995, para declarar exequibles los artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990, dijo que el derecho al trabajo “representa un valor esencial que se erige en pilar fundamental del Estado Social de Derecho”, y es deber del Estado protegerlo mediante la implementación de “condiciones socioeconómicas propicias que promuevan una oferta de oportunidades laborales” para los asociados, mediante la expedición de normas que garanticen de manera justa y digna las condiciones laborales, de cara a los principios fundamentales básicos y mínimos establecidos en el artículo 53 superior.

De esa manera discurrió que, atendiendo a las diversas maneras de trabajo, se debe garantizar que el trabajador, además de gozar de condiciones dignas de trabajo, acceda a una remuneración justa y equilibrada a las labores que ejerza, es decir, que perciba un salario, no solo vital y móvil, sino proporcional a la cantidad y calidad del trabajo desempeñado.

Así, la Corte Constitucional precisó que, las características del salario comprenden no solo a la remuneración ordinaria, fija o variable sino también “todo lo que recibe el trabajador en dinero o especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio” de manera habitual. Lo anterior, en relación con la actuación de la administración, como por ejemplo en la fijación de un régimen salarial y prestacional (Decreto de 382 de 2013) en desarrollo de una ley marco (Ley 4ª de 1992) y en acatamiento directo de la Constitución impone una nueva compresión del principio de legalidad, el cual se encuentra permeado por un modelo de Estado Social intervencionista que, a su vez, legitima a la Administración pública para actuar no como simple aplicadora estricta del marco legal previamente imperante (concepción clásica), sino como un organismo estatal que toma decisiones en realidades creadoras, que deben poner en marcha soluciones a 18 Consejo de Estado, sentencia del 27 de enero de 2022, Rad. 2014-00666, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P William Hernández Gómez.

Demandante: SANDRA JIMENA PERDOMO PASCUAS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 41001-33-33-008-2021-00234-01 problemas complejos de la sociedad con una rapidez que no caracteriza la naturaleza de la actividad legislativa19. Lo anterior implica ya no una vinculación de la actividad administrativa de corte positiva, es decir, detallada en ley mediante reglas precisas, sino más bien una vinculación negativa, en el sentido de ser finalista o programática, fundamentada en principios que tienen amplio margen de apreciación y que ponen en manos del decisor discrecionalmente los parámetros de su decisión. De lo anterior, se puede afirmar que un Estado Social de Derecho regido por una Constitución, como la del 1991, ha pasado de la concepción clásica y formalista de la legalidad a una concepción sustancialista en la que la Constitución concede a la administración potestades originarias en materia reglamentaria y de implementación de políticas públicas, lo que tiene como consecuencia un acatamiento del principio de legalidad teleológica que incluye la exigencia de observancia por parte de la administración de principios y derechos fundamentales que imponen la toma de decisiones que atiendan al principio de proporcionalidad en las materias que se regulan20.

Así las cosas, implica un deber mayor para la administración pública, toda vez que esta concepción actualizada del principio de legalidad, aplicable en Estados que se declaren constitucionalmente como Sociales de Derecho, impone reglas propias de la concepción formal como la sujeción de la administración a la ley formal, pero además el deber constitutivo de acatamiento de principios y valores del ordenamiento que debido a sus características teleológicas fijan directrices finalistas que abren camino a la discrecionalidad, pero que al mismo tiempo sujetan a la administración al respeto del principio de proporcionalidad, al punto de que su infracción termina contrariando el principio de legalidad, porque desconoce su componente programático ordenado por la Constitución21. 2.7.3.

El concepto de salario en la legislación interna El artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 14 del Ley 50 de 1990, dispone que constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones 19 Marín Hernández, Hugo Alberto.

El principio de proporcionalidad en el derecho administrativo colombiano. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, pág. 26. 20 Ibídem, pág. 27. 21 Ibídem, pág. 28. Demandante: SANDRA JIMENA PERDOMO PASCUAS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 41001-33-33-008-2021-00234-01 habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

Por su parte, el artículo 128 ibídem señala:

ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO. <Artículo modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.

Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.

A su vez, el artículo 4222 del Decreto 1042 de 1978, preceptúa que además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios. 2.7.4.

La jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el concepto de salario El Consejo de Estado en su jurisprudencia ha empleado la definición de salario prevista en el artículo 127 del CST, señalando que si bien esta norma no se aplica en la regulación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, su contenido se emplea como criterio de interpretación para determinar el alcance de dicho concepto23, estableciendo de manera 22 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, proceso con radicado 11001-0325-000- 2011-00067-00 y número interno 0192-2011.

En este caso, se declaró la nulidad de la expresión “no constituirá Demandante: SANDRA JIMENA PERDOMO PASCUAS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 41001-33-33-008-2021-00234-01 reiterada en sus fallos, que éste comprende no sólo la remuneración básica mensual, sino todo emolumento que devengue el servidor público de manera directa y periódica como retribución por sus servicios, con carácter oneroso y habitual.

En concepto Nº. 1393, del 18 de julio de 2002, M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, precisó los siguientes aspectos sobre el salario: …El salario “ aparece ( ) como la remuneración social más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador…”.

En efecto, según el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo (subrogado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990) “constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.” En similar sentido el artículo 42 del decreto 1042 de 1978 establece que “además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios… El mismo concepto citado, también precisó una distinción que disipa toda confusión entre los conceptos del salario y sueldo, la cual esta Sala Transitoria quiere poner de presente, pues el concepto de sueldo debe ser entendido (Sala de consulta 705) como una noción restringida que tiene plena coincidencia con la “asignación básica fijada por la ley para los diversos cargos de las administración pública, mientras que el salario es un noción amplia que comprende todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios ”24.

Ahora bien, sobre la interpretación y alcance del concepto de salario, el Consejo de Estado-Sección Segunda –Subsección B25, al pronunciarse sobre la demanda de nulidad parcial de los artículos 4, 5 y 6 del Decreto 1268 26 de 1999, factor salarial para ningún efecto legal” del artículo 5 del Decreto 4050 de 2008, que regula el incentivo por desempeño grupal. 24 Cfr. Younes Moreno, Diego (2018).

Derecho Administrativo Laboral. Temis, Bogotá, págs. 183-184. 25 Consejo de Estado, sentencia del 19 de febrero de 2018, Radicación No. 2011-00167-00. C.P César Palomino Cortés. 26 “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la contribución de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”.

Demandante: SANDRA JIMENA PERDOMO PASCUAS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 41001-33-33-008-2021-00234-01 que consagran “sin carácter salarial”, respectivamente, la prima de dirección, el incentivo por desempeño grupal y los incentivos al desempeño en fiscalización y cobranzas de algunos servidores públicos de la DIAN, indicó que constituye criterio reiterado de esa Sección, que la naturaleza salarial de un pago se deriva de la retribución directa de los servicios del trabajador causado de manera habitual y periódica.

En dicha sentencia, la Alta Corporación estudió los cargos de nulidad planteados en la demanda relacionados con la violación del derecho a la igualdad frente a la prima de servicios de la Rama Judicial, consagrada en los artículos 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992, el desconocimiento de los derechos adquiridos de los empleados públicos de la DIAN, la desviación de poder y el carácter remunerativo de los elementos salariales previstos en los artículos demandados, concluyendo que el único cargo que ameritaba prosperar era este último y, solo respecto de la expresión “sin carácter salarial” contenida en el artículo 4 del Decreto 1268 de 1999, que consagra la prima de dirección, por desconocer el concepto de salario, como quiera que se trata de un pago como retribución por la prestación del servicio, es decir que remunera de forma periódica el ejercicio de las funciones de los servidores que hayan sido designados en las jefaturas de la DIAN, situación que no ocurría respecto de los incentivos previstos en los artículos 5 y 6 del citado Decreto, en razón a que se percibían de manera ocasional.

De conformidad con la jurisprudencia anteriormente citada, la Sala llega de un modo razonable a las siguientes conclusiones: Primero, que es criterio reiterado del Consejo de Estado que el concepto de salario emerge de la interpretación efectuada al artículo 127 del CST, en el sentido que constituye salario no solo la remuneración fija u ordinaria que percibe el trabajador por la prestación de sus servicios a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, sino además por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especie (primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, trabajo suplementario, comisiones), ingrese a su patrimonio de manera habitual y periódica, sin que pueda condicionarse su naturaleza salarial a la definición que le atribuya el gobierno en el ejercicio de su potestad reglamentaria.

Segundo, que según lo establecido en el artículo 128 ibídem, los pagos meramente ocasionales que devengue el servidor público o que se encuentren condicionados al cumplimiento de determinadas situaciones, no constituyen salario. Demandante: SANDRA JIMENA PERDOMO PASCUAS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 41001-33-33-008-2021-00234-01 Tercero, que el concepto de salario establecido en el ordenamiento jurídico interno, igualmente se interpreta a la luz del Convenio 095 de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante OIT), como quiera que guarda intrínseca relación con lo establecido en el artículo 127 del CST, en la medida que define este concepto como la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación, debida por el empleador a un trabajador en virtud del servicio o trabajo realizado.

Cuarto, que desconocer el contenido salarial a los pagos que el servidor público percibe de manera habitual y periódica, sea bajo la denominación de prima, bonificación o cualquier otra, es contrario a la finalidad que persiguen, relacionada básicamente con representar un incremento a su remuneración y se traduce en el desconocimiento al principio de progresividad, consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, que contiene la noción de salario vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad del trabajo.

Así, con relación al concepto de salario que ha sido aplicado en el precedente judicial y su relación con la Bonificación judicial regulada en el Decreto 382 de 2013, el Consejo de Estado ha reiterado recientemente que: Además de las anteriores consideraciones, la Sala no deja pasar por alto que existe una sólida línea jurisprudencial creada por los Jueces y Magistrados de nuestra jurisdicción, la cual desarrolla el carácter salarial y los criterios que permiten su identificación, tomando como referencia lo que al respecto consagra la ley laboral colombiana y la jurisprudencia de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, indicando que según la ley laboral colombiana el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio prestado, siempre que sea reconocido en forma habitual y no por mera liberalidad del empleador.

Así tenemos, que la susodicha Bonificación judicial reúne todos los requisitos del salario ya que sin perjuicio de la denominación que se le atribuya, todo pago habitual que recibe el trabajador en contraprestación de su servicio personal constituye salario, incluidas las bonificaciones habituales27. 2.8. Normas internacionales-bloque de constitucionalidad sobre la protección especial del salario Finalmente, resulta pertinente destacar por parte de la Sala, que en virtud del artículo 93 de la Constitución, los Convenios Internacionales de Trabajo de la OIT ratificados por Colombia, hacen parte de la normativa ius fundamental de 27 Consejo de Estado, sentencia del 6 de abril del 2022, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Rad. 76001233300020180041401 (0470-2020), Conjuez Ponente Carmen Anaya de Castellanos. Demandante: SANDRA JIMENA PERDOMO PASCUAS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 41001-33-33-008-2021-00234-01 nuestro ordenamiento jurídico, al ser incorporados al bloque de constitucionalidad.

Así el convenio 095 de 1949 de la OIT, ratificado por la Ley 54 de 1992, establece respecto de la protección del salario de los trabajadores lo siguiente: (…) Artículo 1 A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.

Artículo 2 1. El presente Convenio se aplica a todas las personas a quienes se pague o deba pagarse un salario. Sobre la aplicación de dicho convenido en el ordenamiento jurídico interno, en sentencia SU-995 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz, la Corte Constitucional interpretó el alcance del concepto “salario”, así: ( ) En este orden de ideas, la noción de salario ha de entenderse en los términos del Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo - relativo a la protección del salario… Esto quiere decir que para efectos del significado que en nuestro ordenamiento ha de tener la voz salario y, sobre todo, para la protección judicial del derecho a su pago cumplido, deben integrarse todas las sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes contratantes.

Así, no sólo se hace referencia a la cifra quincenal o mensual percibida por el empleado -sentido restringido y común del vocablo-, sino a todas las cantidades que por concepto de primas, vacaciones, cesantías, horas extras -entre otras denominaciones-, tienen origen en la relación laboral y constituyen remuneración o contraprestación por la labor realizada o el servicio prestado.

Las razones para adoptar una noción de salario expresada en estos términos, no sólo se encuentran en la ya referida necesidad de integración de los diferentes órdenes normativos que conforman el bloque de constitucionalidad, sino que son el reflejo de una concepción garantista de los derechos fundamentales, que en materia laboral constituye uno de los pilares esenciales del Estado Social de Derecho Demandante: SANDRA JIMENA PERDOMO PASCUAS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 41001-33-33-008-2021-00234-01 Teniendo en cuenta lo anterior, esta Sala Transitoria, no pierde de vista el efecto que tiene, con relación a la actividad legislativa y, con mayor razón, a la reglamentaria, la incorporación de las Normas Internacionales del Trabajo (NIT), en virtud de los efectos jurídicos de los artículos 53 y 93 de la Constitución de 1991, así como de la conformación del bloque de constitucionalidad.

Este efecto no es otro que el límite al ámbito de la configuración y discrecionalidad legislativa, así lo ha entendido el precedente de constitucional expresado, por ejemplo, en las sentencias C-038 de 2004, C- 177 de 2005, C-614 de 2009, T-171 de 2012 y C-185 de 2019. Del mismo modo, la doctrina especializada, ha venido precisando que el trabajo es valor fundante de nuestro Estado Social de Derecho, que el mismo configura un principio rector y un derecho fundamental del sistema jurídico colombiano, por lo expresamente normado en el preámbulo y en los artículos 1 y 25 de la Constitución28. 2.9.

Creación de la bonificación judicial - Decreto 382 de 2013 En desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 382 de 2013, mediante el cual creó una bonificación judicial para los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación a quienes se aplica el régimen salarial y prestacional establecido en el Decreto número 53 de 1993, y que vienen rigiéndose por el Decreto número 875 de 2012 y por las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, a la cual únicamente se le atribuyó el carácter salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y Seguridad Social en Salud.

La expedición de dicho Decreto también tuvo lugar en razón al paro judicial adelantado en el año 2012 por parte de los jueces, fiscales y empleados de la Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación, cuya finalidad fue lograr la nivelación salarial ordenada por el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, situación que condujo al Gobierno Nacional y a los representantes de los funcionarios y empleados de dichas entidades a suscribir el Acta de acuerdo del 6 de noviembre de 2012, en la que se estableció: (…) 1.- Reconocer el Derecho a los Funcionarios y empleados de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación a tener una nivelación en la remuneración en los términos de la Ley 4ª de 1992, atendiendo criterios de equidad. 28 Molina Monsalve, Carlos Ernesto (2022).

El Bloque de Constitucionalidad. Análisis sistemático y crítico. Legis, Bogotá, pág. 119. Demandante: SANDRA JIMENA PERDOMO PASCUAS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 41001-33-33-008-2021-00234-01 2.- Para los efectos a que se refiere el numeral anterior, el Gobierno Nacional dispondrá de la suma de UN BILLÓN DOSCIENTOS VEINTE MIL MILLONES ($1.220.000.000.000) DE PESOS M/cte., cifra que se distribuirá en los presupuestos anuales, iniciando en la vigencia fiscal de 2013, y culminando en la vigencia Fiscal de 2018 (…) El proceso de ajustes en los sistemas de remuneración de los funcionarios y empleados de la Fiscalía General de la Nación, iniciará igualmente en la vigencia fiscal del 2013 y se realizará de forma equivalente al proceso que se realice para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, con el monto que para ello se requiera (…)”.

(Negrillas fuera del texto original). En ese orden de ideas, el Decreto 382 de 2013, consagró la bonificación judicial de la siguiente manera: Artículo 1°. Créase para los servidores de la Fiscalía General de la Nación a quienes se aplica el régimen salarial y prestacional establecido en el Decreto número 53 de 1993, y que vienen rigiéndose por el Decreto número 875 de 2012 y por las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, una bonificación judicial, la cual se reconocerá mensualmente y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

La bonificación judicial se reconocerá a partir del 1° de enero de 2013, se percibirá mensualmente, mientras el servidor público permanezca en el servicio y corresponde para cada año… Artículo 2°. Los funcionarios y empleados de la Fiscalía General de la Nación que no optaron por el régimen establecido en el Decreto número 53 de 1993 y que continúan con el régimen del Decreto número 839 de 2012 y las disposiciones que lo modifican o sustituyan, de percibir en el año 2013 y siguientes un ingreso total anual inferior al ingreso total anual más la bonificación judicial que se crea en el presente decreto, respecto de quien ejerce el mismo empleo y se encuentra regido por el régimen salarial y prestacional obligatorio señalado en el Decreto número 53 de 1993, percibirán la diferencia respectiva a título de bonificación judicial, mientras permanezcan vinculados al servicio.

Artículo 3°. Ninguna autoridad podrá establecer o modificar el régimen salarial o prestacional estatuido por las normas del presente decreto, en concordancia con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992. Cualquier disposición en contrario carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos Demandante: SANDRA JIMENA PERDOMO PASCUAS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 41001-33-33-008-2021-00234-01 El Decreto citado fue modificado por los Decretos N° 022 de 2014, 1270 de 2015, 247 de 2016, 1015 de 2017, 341 de 2018 y 993 de 2019, respecto a los porcentajes de liquidación de la bonificación judicial, sin embargo, se mantuvo la restricción de considerarla como factor salarial únicamente para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Restricción que esta Sala Transitoria tiene como violatoria del Constitución y la Ley, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.10. Caso concreto 2.10.1.Sobre los reparos de la apelación Con relación a los reparos presentados en el escrito de apelación, según los cuales “se desconoce que el Decreto 382 de 2013 está vigente en nuestro ordenamiento jurídico por lo que goza de plena vigencia validez al encontrarse amparado en el principio de legalidad”, y que además, “las disposiciones contenidas en el citado decreto son producto de una facultad otorgada al Gobierno Nacional por la Constitución Política de Colombia” y que a su vez se encuentra, están regidas por “los criterios señalados por el Congreso de la República en la Ley 4ª de 1992”, razones por las cuales el Decreto 382 de 2013 es válido y vigente, toda vez que no ha sido derogado, declarado inconstitucional o ilegal.

Esta Sala Transitoria sostiene que dichos reparos no son de recibo, ya que como se dejó claramente expuesto en la parte motiva de esta providencia, la competencia de fijar el régimen salarial y prestacional es de carácter concurrente, pero está principalmente en cabeza del legislador, quien es el que fija el marco general al que debe sujetarse el gobierno a la hora de reglamentar dicho régimen, teniendo en cuenta lo reglado en tratados internacionales, la Constitución, la Ley y el precedente judicial de carácter constitucional y contencioso administrativo.

Por tanto, habiendo el gobierno sobre pasado ese marco general de equidad, para esta corporación es clara la inconstitucionalidad del citado decreto y de los actos administrativos demandados, así como también de la desproporción contenida en tales de decisiones que terminaron afectando el derecho a la igualdad y los derechos laborales de la parte demandante.

Esta Sala especializada recuerda que, si bien de los actos administrativos se puede predicar una presunción de legalidad, no se puede hacer lo mismo con su constitucionalidad, la cual, hechos los análisis pertinentes, está claramente Demandante: SANDRA JIMENA PERDOMO PASCUAS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 41001-33-33-008-2021-00234-01 comprometida en el caso concreto, razones por las que su inaplicación por inconstitucional impone despachar desfavorablemente este reparo.

En atención al cuestionamiento que expresa que “se desconoce el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre la discrecionalidad del legislador para determinar qué constituye o no salario”. Este reparo tampoco ha de prosperar, toda vez que ninguna de las sentencias citadas contiene en su ratio dedicendi lo que afirma la entidad demanda, por conducto de su apoderado, esto es: que “el legislador o quien haga sus veces” tiene una discrecionalidad para fijar regímenes salariales o prestacionales, sin ninguna otra consideración. Esta Sala especializada debe recordar, en este punto, lo que dejó expuesto en la parte motiva de esta providencia relacionado con la competencia del legislador y del ejecutivo, respecto de la regulación de regímenes salariales y prestacionales.

Si bien es cierto que entre el legislativo y el ejecutivo existe una competencia concurrente sobre la materia aludida, no se puede desdibujar la distinción de una y otra rama del poder público respecto de esa competencia. Empezando por considerar que la competencia otorgada por la Constitución sobre esa materia es, en primera instancia, del legislador y de reserva legislativa, la cual se desarrolla a través de leyes marco a las cuales está sometido el gobierno al momento de desplegar su competencia constitucional en ese campo, la cual se subraya, no es de naturaleza legislativa sino meramente reglamentaria, es decir, administrativa, lo que tiene como consecuencia que si bien hay discrecionalidad a la hora de regular la materia, esta no es absoluta y encuentra límites en la jerarquía normativa, esto es, el legislador tiene limitada su facultad discrecional por la Constitución y los tratados internacionales (Bloque de constitucionalidad), mientras que la facultad discrecional del ejecutivo se encuentra limitada por la Ley y, además, por las demás fuentes formales de derecho que, a su vez, someten la actividad legislativa, por lo que tratándose del ejecutivo, la discrecionalidad de su actividad encuentra límites superiores y más estrictos que operan con mucha más fuerza sobre una fuente formal que no tiene naturaleza legislativa, sino meramente administrativa, reglamentaria.

En ese sentido, el Decreto 382 de 2013, no es legislativo, es reglamentario, administrativo, por tanto, al expedirse, el ejecutivo no hacía las veces del legislador. Interpretar en otro sentido las sentencias citadas en el reparo, podría conllevar a conclusiones contrarias a las Constitución y a las Normas Demandante: SANDRA JIMENA PERDOMO PASCUAS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 41001-33-33-008-2021-00234-01 Internacionales del Trabajo que amparan expresamente los derechos del trabajador.

Razones por las cuales el reparo es improcedente. Respecto al reparo que indica que “se desconoce que el Decreto 382 de 2013 fue el resultado de una negociación colectiva entre el Gobierno y los representantes de la Fiscalía General de la Nación”. Si bien esto es cierto, no es que se trate de un desconocimiento de la negociación colectiva vía acuerdo o convenio de trabajo.

Lo que acontece es que, como quedó expuesto en la parte motiva de esta providencia, la Bonificación Judicial constituye factor salarial y, por tanto, es un derecho del trabajador. Esta Sala, en observancia de lo expresamente consagrado en el inciso quinto del artículo 53 de la Constitución de 1991, entiende que el reparo tampoco debe prosperar de acuerdo con lo ahí regulado, ya que “la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”.

Y tal como lo ha reflexionado la doctrina especializada, todo lo regulado en la disposición constitucional citada permea “derecho aplicable a los empleados públicos. […] Es preciso resaltar el derecho al trabajo en condiciones dignas, condición aplicable tanto en el sector público como en el sector privado”30. Frente al reparo, mediante el cual se argumenta que se desconoce el mandato constitucional de la sostenibilidad fiscal, esta Sala especializada dirá que si el juez decidiera exclusivamente tomando en cuenta las consecuencias económicas eventuales de sus fallos, entonces dejaría de ser independiente para convertirse en un órgano político, y el derecho perdería todo su sentido como instancia normativa de cohesión social, con graves efectos sobre la seguridad jurídica, la confianza legítima en las instituciones y los derechos individuales.

Lo anterior ha de considerarse, precisamente, en observancia del inciso cuarto del artículo 334 de la Constitución de 1991, el cual indica que, tratándose de la sostenibilidad fiscal y de las consideraciones que sobre ella puedan recaer, “en ningún caso se afectará el núcleo esencial de los derechos fundamentales”. Lo que viene a ser forzado por el parágrafo de la misma disposición, al fijar su propio criterio interpretativo, cuando dispone que “al interpretar el presente artículo, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar Los <sic> derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva”.

Motivos por los cuales el reparo no prospera. Finalmente, respecto del cargo que se propone, que expresa que se vulnera el debido proceso al desconocer la obligación de argumentar la vulneración del Decreto 382 de 2013 a las disposiciones constitucionales. Esto quedará superado en esta instancia en razón a lo considerado en la parte motiva de Demandante: SANDRA JIMENA PERDOMO PASCUAS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 41001-33-33-008-2021-00234-01 esta providencia sobre el particular y, también esta Sala Transitoria manifestará que así el juzgado de primera instancia no haya invocado las normas constitucionales transgredidas por el Decreto 382 de 2013, no significa que, esta norma se encuentre en consonancia con la norma fundamental, toda vez que según lo expuesto en acápites que anteceden, indiscutiblemente transgrede el artículo 53 Superior.

Así las cosas, la expresión “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud”, contenida en el artículo 1º del Decreto 382 de 2013, desconoce el principio de remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, allí contenido, que a su vez guarda intrínseca relación con el concepto de salario, el cual comprende no solo la remuneración fija u ordinaria devengada por el trabajador por la prestación de sus servicios, de forma personal, directa y subordinada, sino además por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especie, ingrese a su patrimonio de manera habitual y periódica.

De la misma manera, desnaturaliza la nivelación salarial ordenada por la Ley 4ª de 1992 para los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, ya que desconoce los criterios que la orientan, los cuales se fundamentan en el principio de equidad, conforme se estableció del parágrafo del artículo 14 de la citada ley, que ordena al Gobierno Nacional establecer el sistema de remuneración salarial y prestacional de dichos servidores conforme al mencionado principio.

Por lo que no cabe la menor duda que en el caso concreto, se configura el tercer presupuesto establecido por la Corte Constitucional para la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, ya que dicho aparte normativo, desconoce los principios constitucionales aludidos. Sin perder de vista que, la bonificación judicial creada mediante el Decreto 382 de 2013, tiene naturaleza intrínsecamente salarial en la medida que no es una prestación meramente ocasional, sino que se percibe de manera habitual y periódica por la parte demandante, conforme se demostró de los documentos aportados al expediente y constituye una retribución directa por sus servicios, además de ser eminentemente onerosa, características éstas que, según la ley laboral y la jurisprudencia de las Altas Cortes, permiten atribuirle pleno carácter salarial.

Por tanto, resulta contradictorio con los principios y normas atrás mencionadas, que se restrinja la bonificación judicial como factor salarial únicamente para efectuar descuentos con destino al Sistema de Seguridad Demandante: SANDRA JIMENA PERDOMO PASCUAS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 41001-33-33-008-2021-00234-01 Social, como quiera que por una parte, se crea un beneficio con el fin de nivelar salarialmente a los servidores judiciales, conforme lo ordenado por la Ley 4ª de 1992 y por otra, se desconoce su naturaleza salarial para desmejorar sus condiciones prestacionales, en la medida que se descuenta de la misma un porcentaje para cotizar al Sistema de Seguridad Social en salud y pensiones, pero no se tiene en cuenta para liquidar sus prestaciones sociales, tales como vacaciones, primas, cesantía, entre otras.

Así, en atención a los precedentes jurisprudenciales expuestos anteriormente y como quiera que la bonificación judicial creada mediante Decreto No. 382 de 2013, y demás decretos que lo modificaron, constituye factor salarial para todos los efectos legales, en aplicación del artículo 4º de la Constitución Política, es procedente inaplicar para el caso concreto la expresión “y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud”, contenida en el artículo primero del citado Decreto.

Motivo por el que se ordenará la modificación parcial de la parte resolutiva de la sentencia apelada. Ello en razón a que, una vez revisado el recaudo probatorio se acredita que la parte demandante mediante el ejercicio del derecho de petición, solicitó a la Fiscalía General de la Nación la reliquidación de sus prestaciones sociales incluyendo la bonificación judicial consagrada en el Decreto 382 de 2013, sobre la base de considerar que constituye factor salarial para todos los efectos legales, como quiera que se devenga de manera habitual y periódica, solicitud que fue negada por la Administración mediante los actos administrativos demandados, en los que estimó que el Decreto en mención no estableció el carácter salarial para la bonificación judicial objeto de estudio, salvo para los descuentos en salud y pensión, de allí que no fuera posible impartirle un alcance diferente al consignado en la norma que la creó. Igualmente, se concluye que la parte demandante, de acuerdo con las pruebas que aportó con la demanda, devenga de manera ininterrumpida la bonificación judicial de que trata el Decreto 382 de 2013, de manera retributiva y habitual (mensual), durante la vigencia del Decreto en mención, conforme a su vinculación laboral con la entidad y que, la Administración ha teniendo en cuenta la bonificación judicial para la realización de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y Salud, pero la ha excluido para efectos de la liquidación de las demás prestaciones sociales.

Por tanto, la Administración, debe reconocer la bonificación judicial como factor salarial para todos los efectos legales e incluirse en la reliquidación de las prestaciones sociales del demandante, desde la fecha en que se hizo Demandante: SANDRA JIMENA PERDOMO PASCUAS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 41001-33-33-008-2021-00234-01 exigible y en las que a futuro se causen, acorde con las pretensiones de la parte demandante.

Así las cosas, serán desestimados los argumentos del recurso de apelación. En cambio, se confirmará parcialmente la sentencia apelada que accedió a las pretensiones de la demanda. Pasando ahora a tratar otro de los contraargumentos planteado por el recurrente; esta Sala de Decisión estima que, una interpretación basada únicamente en la autoridad que tiene la competencia para determinar qué factor constituye salario no tiene mayor peso sino satisface otros criterios de interpretación que también son válidos en un Estado Social y Democrático de Derecho.

Como quedó visto, la interpretación que mejor recoge la voluntad del legislador histórico, que guarda armonía con otras normas del ordenamiento jurídico, como aquellas del Código Sustantivo del Trabajo, que busca igualar en forma material los salarios de los servidores judiciales en relación con altos cargos del país, que se ajusta a los principios constitucionales y mejor responde a la hermenéutica que le han imprimido las Altas Cortes, es aquella que opta porque la bonificación judicial es factor salarial para liquidar prestaciones sociales.

Por tanto, será desestimada aquella operación interpretativa que sólo opta por darle prevalencia a aquella interpretación meramente gramatical de las disposiciones, sin tener en cuenta que contraría el artículo 53 de nuestra Carta Política, el principio de equidad y los criterios y directrices que orientaron la expedición de una ley marco, como lo es la Ley 4ª de 1992.

De lo anterior se infiere que la parte demandante tiene derecho a la reliquidación de sus prestaciones sociales con inclusión de la bonificación judicial en su condición de factor salarial, a raíz de la inaplicación de la expresión “y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud”, prevista en el artículo 1º del Decreto 382 de 2013, la cual, fue reiterada en los Decretos posteriores que lo modificaron.

En su lugar, se deben aplicar el preámbulo y los artículos 1, 25 y 53 de la Constitución Política y el principio de la equidad. Se concluye que todos los argumentos expuestos en la apelación no tienen vocación de prosperidad, ya que se logró derrotar la presunción de legalidad que cobija a los actos administrativos demandados. En consecuencia, esta Sala Demandante: SANDRA JIMENA PERDOMO PASCUAS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 41001-33-33-008-2021-00234-01 modificará parcialmente la sentencia apelada en lo correspondiente a la inaplicación de la expresión completa contenida en el artículo 1º del Decreto 382 de 2013, y confirmará en todo lo demás la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda. 2.11.

Costas procesales El artículo 365 del C.G.P., aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA dispone que se condenará en costas a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, siempre que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Sobre la interpretación del mencionado artículo, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en proveído del 7 de abril de 201629, dijo que hay lugar a la imposición de la condena en costas con tan sólo verificar que se causaron y en la medida de su comprobación. Acogiendo esa línea decisional y dado que la parte demandada, fue quien interpuso el recurso de apelación y este fue adverso a sus intereses será condenada a pagar las expensas y gastos sufragados por la parte demandante en segunda instancia. Sólo que su verificación corre por cuenta de la Secretaría del Juzgado que dictó la sentencia de primera instancia. Así las cosas, esa orden quedará condicionada a que sea esta dependencia quien los liquide (art. 366.

C.G.P). En torno a las agencias en derecho, éstas se fijarán en la suma de un salario mínimo legal mensual vigente (1 SMMLV) de conformidad con el artículo 5º numeral 1º literal c) del Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 201630, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura. En mérito de lo expuesto, la Sala Transitoria Jurisdiccional del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero de la parte resolutiva de la Sentencia del quince (15) de noviembre de dos mil veintitrés (2023), proferida por el Juzgado Once Administrativo Transitorio del Circuito Judicial de Neiva, el cual quedará así: “INAPLICAR por inconstitucional la expresión “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General 29 N° interno 1291-14.

C.P. William Hernández Gómez. 30 N° interno. 1291-14. C.P. William Hernández Gómez. Demandante: SANDRA JIMENA PERDOMO PASCUAS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 41001-33-33-008-2021-00234-01 de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud” contenida en el inciso 1° del artículo 1º del Decreto 382 de 2013, sus decretos modificatorios y demás normas que lo modifiquen o sustituyen, por cuanto la bonificación judicial sí constituye factor salarial para la base de liquidación de todas las prestaciones sociales, conforme se expresa en la parte motiva de esta providencia”.

SEGUNDO: CONFÍRMESE en todo lo demás la Sentencia del quince (15) de noviembre de dos mil veintitrés (2023), por la cual el Juzgado Administrativo Transitorio del Circuito Judicial de Neiva decidió la demanda. TECERO: ORDÉNESE a la Fiscalía General de la Nación, el pago de las expensas y gastos sufragados por la parte actora en segunda instancia siempre y cuando estén acreditados.

FÍJASE como agencias en derecho a ser incluidas en dicha liquidación la suma de un salario mínimo mensual legal vigente (1SMMLV). LIQUÍDENSE en forma concentrada por el Juzgado a-quo.

CUARTO: Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas anotaciones en la plataforma judicial “SAMAI” y demás medios informativos dispuestos para el efecto.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente DIEGO LEÓN GÓMEZ MARTÍNEZ GONZALO PERDOMO CABRERA Magistrado Ponente Magistrado Firmado electrónicamente MARÍA EUGENIA CLAVIJO Magistrada