República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA PONENTE: Mag. ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Ibagué, veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ABEL ERNESTO ÚSUGA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL Radicación: 73001-33-33-010-2021-00116-01 Interno: 00901 - 2022 Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué el 17 de junio de 2022, que negó las pretensiones de la demanda, no observándose nulidad alguna que invalide lo actuado dentro del presente medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, promovida por ABEL ERNESTO ÚSUGA en contra de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL ANTECEDENTES El señor ABEL ERNESTO ÚSUGA, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 del Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda con la finalidad de obtener, mediante sentencia judicial, un pronunciamiento favorable sobre las siguientes: DECLARACIONES Y CONDENAS Que se declare la nulidad del oficio 15883 del 9 de Julio del 2018, proferido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares “CREMIL” en el que se negó el reajuste de la asignación de retiro del demandante incrementando la partida del subsidio familiar de un 30% a un 70% Que se inaplique parcialmente por inconstitucional el Decreto 1162 del 2014 por violar derechos fundamentales, en relación con el porcentaje de inclusión del subsidio de familia en un 30% en la asignación de retiro reconocida al demandante.
Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene a LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” que reajuste y reliquide la asignación de retiro del demandante en la partida conocida como subsidio familiar tomando el 70% de lo devengado en actividad como partida computable. Que se orden el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro desde el reconocimiento de la pensión y hasta el cumplimiento de la sentencia. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2 Demandante: ABEL ERNESTO USUGA Demandado: CREMIL Radicación: 73001-33-33-010-2021-00116-01 Interno: 901/2022 Que se ordene a la entidad demandada que, una vez hecha la reliquidación, se le continúe pagando al demandante la asignación de retiro con el nuevo valor que arroje.
Que se condene al pago de intereses moratorios desde la fecha de la sentencia hasta que se haga efectivo el respetivo pago. Que la liquidación de las anteriores condenas se efectué mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia, debiendo ajustarse con base en el Índice de Precios al Consumidor IPC certificado por el DANE.
Que la entidad demandada de cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 189 a 192 de la ley 1437 del 2011 y demás normas concordantes para su cumplimiento en los términos legales, se comunique la sentencia a LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL”. por intermedio de su representante legal. Que se condene en costas a la entidad demandada, incluidas las agencias en derecho, de acuerdo con lo establecido en el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 y en la sentencia C-539 de 28 de julio de 1999 de la Honorable Corte Constitucional.
La parte actora fundamenta sus pretensiones en los siguientes HECHOS Que el demandante estuvo vinculado al Ejército Nacional de Colombia en calidad de soldado por más de 20 años, tiempo que le otorgó el derecho a disfrutar de una asignación de retiro a cargo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Que la Caja de Retiro de las Fuerza Militares CREMIL- le reconoció al demandante Asignación de Retiro mediante RESOLUCION N°15883 del 9 de Julio del 2018, liquidando el subsidio de familia del actor como partida computable en la Asignación de Retiro en un 30% de lo devengado en actividad según Decreto 1162 de 2014.
Que el Decreto 1161 del 2014 regula para algunos soldados el subsidio de familia como partida computable en la asignación de retiro en un 70%. Que el demandante en calidad de Soldado Profesional no entiende que a otros soldados integrantes de la fuerza se les tenga en cuenta el subsidio familiar para liquidar su asignación de retiro en un porcentaje mayor sin ninguna razón, violentándose con ello el principio a la igualdad.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. Señala como normas violadas: Constitución Política de Colombia, Artículos 1, 2, 6, 11,13, 53, 90., Artículos 138 y s.s. Ley 1437 de 2011, Ley 4 de 1992, Ley 131 de 1985, Decreto 1794 de 2000, Decreto 1793 de 2000, Decreto 4433 de 2004. El apoderado del demandante sostiene que el día 10 de octubre del 2019 se resolvió solicitudes de adición y aclaración de la Sentencia de Unificación SUJ-015 CE-S2-2019 Radicado 850013333002201300237- 01.
En relación al subsidio de familia se aclaró que la Sentencia de unificación no estableció porcentajes de liquidación como partidas computables en la asignación de retiro, solo se limitó a establecer si el subsidio de familia Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 3 Demandante: ABEL ERNESTO USUGA Demandado: CREMIL Radicación: 73001-33-33-010-2021-00116-01 Interno: 901/2022 es partida computable en la asignación de retiro, estableciendo al respecto que los soldados que se pensionaron con anterioridad al mes de junio del 2014, el subsidio de familia no es partida computable mientras que los que adquieran el derecho a la asignación de retiro posterior al mes de junio del 2014 el subsidio de familia si es partida computable en su asignación. Que, al no establecerse regla sobre el porcentaje de inclusión del subsidio de familia como partida computable, es menester realizar un test de igualdad sobre el porcentaje en el cual se debe de incluir el subsidio de familia, toda vez que el decreto 1161 del 2014 estableció un 30% del subsidio de familia como partida computable y el decreto 1162 del 2014 lo estableció en un 70%.
Señala que contrario a la situación de los soldados profesionales, para el cálculo de la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, sí incluyó el subsidio familiar para la liquidación de la asignación de retiro en el porcentaje reconocido a la fecha de retiro, excluyendo expresamente de dicho beneficio a los soldados profesionales.
Precisa que el Decreto 1162 de 24 de junio de 2014 dispuso que a partir de julio de 2014, los soldados profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro, pero en el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004.
Advierte que con la expedición del Decreto 1162 de 2014 se dispuso tener en cuenta el subsidio familiar como partida de la asignación de retiro de los soldados profesionales, pero no en los mismos términos establecidos para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, esto es en el porcentaje reconocido a la fecha de retiro, sino en el 30% del valor percibido en actividad.
Arguye que el trato diferencial e inconstitucional, se da no solo con oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, sino entre los mismos soldados profesionales pues, los primeros que se venían rigiendo por los Decretos 1794 del 2000 y 3770 de 2009, a partir del Decreto 1162 del 2014 se le estableció un porcentaje del 30%,mientras que los soldados que perciben el subsidio familiar creado por el Decreto 1161 del 2014 se les estableció un porcentaje del 70% constituyéndose así una medida regresiva o un retroceso en el goce de un derecho prestacional.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Mediante apoderada, la entidad demandada se opuso a todas y cada una de las pretensiones incoadas en la demanda. Precisó que en la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019, aclarada mediante auto del 10 de octubre de 2019, el Consejo de Estado determinó que el subsidio familiar es partida computable para aquellos Soldados e Infantes de Marina retirados después del mes julio del año 2014, de manera que en el caso bajo estudio, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL ha actuado con apego a la ley y por Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 4 Demandante: ABEL ERNESTO USUGA Demandado: CREMIL Radicación: 73001-33-33-010-2021-00116-01 Interno: 901/2022 consiguiente el acto administrativo expedido se encuentra amparado por la presunción de legalidad, motivo suficiente para desestimar las súplicas de la demanda.
En cuanto al derecho a la igualdad, precisa que existe una justificación jurídicamente válida para el trato diferenciado entre los Soldados Profesionales y los Oficiales y Suboficiales; no obstante, la parte demandante señala que la vulneración del derecho a la igualdad se está presentando frente a los demás SLP que devengarán el 70%; disyuntiva que en la demanda ni siquiera logra clarificarse, pues se expresa de plano una transgresión del derecho a la igualdad, frente a otros miembros de las FF.MM, sin advertirse una ponderación clara que avizore su situación de desigualdad, o desmejoramiento frente a otros SLP, sin tener en cuenta por ejemplo, que dicho reconocimiento (70% Subsidio Familiar) se prescribe para aquellos que nunca la hayan devengado, por el contrario, se concibe que el legislador previo este reconocimiento, precisamente a efectos de igualar la situación de los SLP que no hubieren devengado el Subsidio familiar, frente a aquellos que si lo hicieron, por ejemplo, el actor.
SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 27 de septiembre de 2021, negó las pretensiones de la demanda y condenó r en costas a la parte accionante fijando como agencias en derecho la suma equivalente al 4% de las pretensiones. Para llegar a la anterior conclusión, planteó como problema jurídico establecer si el accionante tiene derecho a que se le reajuste su asignación de retiro teniendo en cuenta como partida computable el 70% del subsidio familiar devengado en actividad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 1161 del 2014 y no el porcentaje del 30% establecido en el artículo 1 del Decreto 1162 del 2014 para las asignaciones de retiro de los soldados profesionales en aplicación al derecho a la igualdad, o si por el contrario, el acto administrativo demandado se encuentra ajustado a derecho Precisado lo anterior, realiza un análisis jurídico y jurisprudencial del subsidio familiar para los soldados profesionales, para luego, descendiendo al caso concreto, afirmar que, de la prueba documental se advertía que el soldado profesional Abel Alberto Úsuga prestó sus servicios al Ejército Nacional por un término de 20 años 6 meses y 8 días, razón por la cual mediante la Resolución No. 1467 del 28 de febrero del 2017, la entidad accionada reconoció su asignación de retiro teniendo como partidas computables las certificadas por la entidad accionada.
Así mismo, que la entidad accionada el 13 de marzo del 2017 en aplicación de lo establecido en el artículo 1 decreto 1162 del 2014, expidió la resolución No 15883 mediante la cual modificó la resolución No 1467 del 2017 ordenando la inclusión del 30% del subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro del demandante.
Que en virtud de lo anterior y al estar demostrado que se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 1162 de 2014 pues la partida de subsidio familiar fue reconocida en un 30%, no puede accederse a lo pretendido respecto a ordenar la reliquidación tal como lo devengaba en actividad, como quiera que no existe fundamento jurídico o violación constitucional o legal de la norma mencionada, toda vez que dicho Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 5 Demandante: ABEL ERNESTO USUGA Demandado: CREMIL Radicación: 73001-33-33-010-2021-00116-01 Interno: 901/2022 precepto estableció el porcentaje que debía tenerse en cuenta al momento del retiro, sin que pueda decirse que se están afectando los derechos de los miembros de la fuerza pública pues, por el contrario, el vacío que se encontraba en el ordenamiento jurídico fue cubierto de manera integral, normatividad que se encuentra vigente, por lo que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda.
IMPUGNACIÓN La parte actora presentó recurso de apelación contra la decisión de primera instancia buscando que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones aduciendo que no comparte la teoría del despacho de primera instancia al negar las pretensiones de la demanda, puesto que la misma vulnera el principio de favorabilidad en materia laboral y trasgrede el derecho fundamental a la igualdad.
Afirma que la existencia de trato diferencial e inconstitucional se da, no solo respecto de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, sino entre los mismos soldados profesionales, porque los primeros, que se venían rigiendo por los decretos 1794 del 2000 y 3770 de 2009, a partir del decreto 1162 del 2014, se le estableció un porcentaje del 30%, mientras que los soldados que perciben el subsidio familiar creado por el decreto 1161 del 2014 se les estableció un porcentaje del 70% constituyéndose así una medida regresiva o un retroceso en el goce de un derecho prestacional.
Advierte que no cabe duda que, resulta necesario para el presente caso inaplicar por inconstitucional la expresión contenida en el artículo 1° del Decreto 1162 de 2014 que dice "el treinta por ciento (30%) de dicho valor", por vulnerar el derecho a la igualdad de los Soldados Profesionales respecto a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, al no hallarse razón alguna que justifique la disminución en el porcentaje del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro.
TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante auto del 5 de diciembre de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 17 de junio de 2022, por el Juzgado Décimo Administrativo de Ibagué. En los términos de lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se advierte que, desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria de la providencia que admitió el respectivo recurso, las partes guardaron silencio.
Asimismo, de acuerdo con la constancia secretarial de ingreso al Despacho para decisión de fondo, se advierte que la providencia que admitió el recurso de apelación interpuesto fue notificada al agente del Ministerio Público, quien guardó silencio dentro del término concedido para rendir concepto. CONSIDERACIONES COMPETENCIA Conforme al artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 6 Demandante: ABEL ERNESTO USUGA Demandado: CREMIL Radicación: 73001-33-33-010-2021-00116-01 Interno: 901/2022 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, el día 27 de febrero de 2020 que negó las pretensiones de la demanda.
PROBLEMA JURÍDICO Consiste en establecer si, en aplicación del principio de igualdad y favorabilidad en materia laboral, el demandante tiene derecho a que se le liquide su asignación de retiro, tomando como partida computable el 70% del subsidio familiar devengado en actividad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 1161 del 2014 y no el porcentaje del 30% establecido en el artículo 1 del Decreto 1162 del 2014 para las asignaciones de retiro de los soldados, o si por el contrario, el acto administrativo demandado se encuentra ajustado a derecho como lo concluyó el juez de primera instancia TESIS DE LA SALA Se circunscribe en confirmar la decisión de primera instancia al verificar que no le asiste derecho al demandante como ex miembro del Ejercito Nacional en calidad de Soldado Profesional, a la reliquidación de su asignación de retiro en la partida computable del subsidio familiar en un 70%, pues la misma fue liquidada con base en lo dispuesto por el artículo 1 decreto 1162 de 2014, en cuanto al porcentaje a incluir por concepto de subsidio familiar para los soldados profesionales que lo venían devengando en actividad en un 30%, norma que se encuentra vigente en el ordenamiento jurídico y que no transgrede normativa constitucional ni legal alguna.
FUNDAMENTO DE LA TESIS DE LA SALA Para desarrollar la tesis planteada, la sala aborda el análisis a partir del régimen salarial de los Soldados Profesionales, pasando por la forma de liquidación del subsidio familiar para Soldados Profesionales. La Ley 131 de 1985, permitió a quienes hubiesen prestado el servicio militar obligatorio continuar vinculados a la Institución castrense bajo la modalidad de soldados voluntarios, devengando una “bonificación mensual” equivalente al salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
Posteriormente, el Decreto Ley 1793 de 2000 creó la carrera militar del soldado profesional y el Decreto Ley 1794 del 2000 señaló que podrían ingresar a la carrera profesional, entre otros, los soldados voluntarios creados por la Ley 131 de 1985. En el artículo 11 del Decreto mencionado estableció el subsidio familiar a favor de los soldados profesionales, en los siguientes términos:
ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 7 Demandante: ABEL ERNESTO USUGA Demandado: CREMIL Radicación: 73001-33-33-010-2021-00116-01 Interno: 901/2022 Mediante Decreto 3770 de 2009 se derogó el artículo 11 del Decreto Ley 1794 de 2000 y con ello, los soldados profesionales perdieron el derecho a percibir el subsidio familiar.
Sin embargo, la mentada norma contempló un régimen de transición en materia de subsidio familiar, bajo el siguiente tenor literal: “Artículo 1. Derogase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.
PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.
PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclarase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual” No obstante, ninguna disposición referida a la asignación de retiro de los soldados profesionales contemplaba la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la determinación de dicha prestación para estos servidores públicos.
Por tal razón, en aras de eliminar la situación de desigualdad creada por las normas previamente referidas, el gobierno nacional expidió el Decreto 1161 de 2014, mediante el cual creó nuevamente el subsidio familiar para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, así: Artículo 1°.
Subsidio Familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales. Créase, a partir del 1° de julio de 2014, para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo; b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo; c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 8 Demandante: ABEL ERNESTO USUGA Demandado: CREMIL Radicación: 73001-33-33-010-2021-00116-01 Interno: 901/2022 Parágrafo 1°.
El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales. Parágrafo 2°. Para los efectos previstos en este artículo los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 1° de julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
Parágrafo 3°. Los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. Ahora bien, es preciso acotar que el Consejo de Estado en sentencia del 8 de junio de 2017 declaró, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, con efectos ex tunc, haciendo el siguiente análisis: “…la Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio.
Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.
En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.
Ahora bien, en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales.
De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, con efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a privilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la inclusión de la prestación Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 9 Demandante: ABEL ERNESTO USUGA Demandado: CREMIL Radicación: 73001-33-33-010-2021-00116-01 Interno: 901/2022 del subsidio familiar como factor prestacional al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares (…) Sin embargo, la Sala considera prudente reiterar que conforme con su inveterada y pacífica jurisprudencia, es claro que la nulidad de un acto administrativo produce efectos ex tunc, es decir, se retrotrae la actuación desde el momento en que se profirió el acto administrativo anulado, por consiguiente, queda la situación jurídica en el estado en que se encontraban antes de la expedición de dicho acto.
Por lo tanto, si se declara la nulidad de un acto administrativo que había derogado o revocado otro acto administrativo, la consecuencia es que el acto revocado o derogado cobra nuevamente vigencia, incluida su presunción de legalidad21. Sobre los efectos de los fallos de nulidad, también ha sido abundante la jurisprudencia de la Corporación en el sentido de que, en relación con las situaciones jurídicas no consolidadas, son ex tunc, es decir, desde entonces, y se retrotraen al momento en que nació el acto, y como consecuencia de ello, las cosas se vuelven al estado en que se encontraban antes de la expedición del mismo, por lo que las situaciones no consolidadas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria del mismo, son afectadas por la decisión que en esta última se tome2.
Es así que, respecto de las situaciones jurídicas no consolidadas, se reitera, las sentencias de nulidad de actos de carácter general tienen efecto inmediato, es decir, sobre aquellas que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante esta jurisdicción; por lo tanto, las “afecta”, de manera inmediata3.
Lo dicho quiere significar que solo las situaciones no definidas son afectadas por la decisión anulatoria, bien porque se encontraban en discusión o eran susceptibles de debate en sede administrativa, ora porque estuvieren demandadas o pudieren serlo ante la jurisdicción contencioso administrativa entre el momento de la expedición del acto y la sentencia proferida.
Se excluyen, entonces, aquellas situaciones consolidadas en aras de la seguridad jurídica y de la cosa juzgada, habida cuenta que “la ley (…) ha querido que las situaciones particulares no queden indefinidamente sometidas a la controversia jurídica y para ello ha establecido plazos dentro de los cuales se puede solicitar la revisión de las actuaciones administrativas y de encontrarse violatorias de normas superiores, para excluirlas del ámbito jurídico y restablecer el derecho del afectado”4.
De acuerdo con la doctrina, cabe señalar que la nulidad es la sanción al incumplimiento de los requisitos señalados para la perfección de un acto jurídico. Se concreta esa penalidad en el desconocimiento de cualquier efecto jurídico a la manifestación de voluntad expresada con infracción a los necesarios 1 Consejo de Estado. Sección segunda, Subsección A. Sentencia del 23 de junio de 2016.
Expediente: 41001-23-33- 000-201200238-01(0798-14). M.P. William Hernández Gómez. 2 Consejo de Estado. expediente No 4614 del 21 de enero de 1994. Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 24 de marzo de 2000. Radicación 9551. 3 Sentencia del 13 de junio de 2013, radicado No. 25000232700020080012501 (18828). M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E). 4 Consejo de Estado.
Sección Cuarta. Sentencia del 19 de abril de 1991. Rad. 3151. Sentencia del 23 de marzo de 2001. Rad. 11598. M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 10 Demandante: ABEL ERNESTO USUGA Demandado: CREMIL Radicación: 73001-33-33-010-2021-00116-01 Interno: 901/2022 requerimientos jurídicos legales5.
La nulidad de ese tipo de actos puede generar un aparente vacío normativo en la medida en que se anule un acto general que reguló una materia determinada derogando la regulación preexistente. En estos eventos, el juez de lo contencioso administrativo puede proveer en el sentido de entender que la nulidad del acto general implica el recobro de la vigencia de las normas que se derogaron por el acto anulado.
Esta conclusión tiene por objeto, en primer lugar, evitar el eventual vacío normativo que quedaría sobre la materia regulada por el acto anulado y, en segundo lugar, propender por la seguridad jurídica que implica que la administración siempre debe contar con normas legales o reglamentarias para desarrollar su función, todo eso, en virtud del principio de la auto - tutela normativa que se predica de la función administrativa.
El efecto de la sentencia de nulidad de los reglamentos y actos generales frente a las normas derogadas por el propio acto o reglamento que se anula es el de, en principio, revivir la vigencia de la norma derogada siempre que haya vacío normativo, vacío que entorpecería la acción de la administración. Así, el efecto de esa declaratoria es que el acto derogatorio pierde validez y, por ende, las normas que fueron derogadas recuperen sus efectos jurídicos.
Salvo cuando se presenten situaciones individuales consolidadas, evento en el cual le corresponderá al juez de conocimiento analizar los efectos de la nulidad, atendiendo las circunstancias particulares y concretas de cada caso. Por consiguiente, la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que, a su vez, ha derogado expresa o tácitamente otras disposiciones, “revive” los preceptos derogados, es decir, produce el efecto de reincorporar tales normas al ordenamiento jurídico, dejando sin efectos su derogatoria.
Esto es lo que se ha llamado “reviviscencia”6. De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas…” De los extractos legales previamente citados es del caso concluir, que frente al subsidio familiar los Soldados Profesionales, que hubieren realizado solicitud de reconocimiento, atendiendo los efectos ex tunc de la sentencia las situaciones son dos; los beneficiarios del decreto 1794 de 2000 y los beneficiarios del Decreto 1161 de 2014 se encuentran inmersos en 2 situaciones fácticas distintas, dependiendo de la fecha de su vinculación, así: 5 Jaime Orlado Santofimio Gamboa, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Página 327, Universidad Externado de Colombia, 4 ed, 2007. 6 Consejo de Estado.
Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 28 de enero de 2015. Expediente: 11001-03-06-000-201500002-00(2243): M.P. Álvaro Namen Vargas. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 11 Demandante: ABEL ERNESTO USUGA Demandado: CREMIL Radicación: 73001-33-33-010-2021-00116-01 Interno: 901/2022 FACTOR SP vinculados antes del 04 de junio de 2014 SP vinculados después del 24 de junio de 2014 Subsidio Familiar en Servicio Activo 4% del Salario Básico Mensual más el 100% de la Prima de Antigüedad Mensual. 20% por cónyuge o compañera (o) permanente 20% por hijos a cargo nacidos dentro del matrimonio, cuando el SP quede viudo 3% por el primer hijo, 2% por el segundo hijo y 1% por el tercer hijo para un máximo de 6%.
Máximo 26% por todos los conceptos De la inclusión del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro de Soldados Profesionales. Marco normativo y jurisprudencial: La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, con ponencia del magistrado William Hernández Gómez7, se pronunció sobre la inclusión del subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro de soldados profesionales antes de la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, llegando a la conclusión de que para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal.
Lo anterior en los siguientes términos: “5.4.1. De la inclusión del subsidio familiar para la liquidación de la asignación de soldados profesionales antes de la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 188. En capítulos precedentes se señaló que en sentencia del 17 de octubre de 2013 la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se consideró que la exclusión del subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales atenta contra el derecho a la igualdad, concluyó que existía un trato diferenciado sin una justificación razonable, al excluir un emolumento cuya finalidad es la de ayudar al trabajador al sostenimiento de quienes están a su cargo, con base en el siguiente razonamiento: (..) Acorde con lo anterior, la vulneración al derecho a la igualdad y la finalidad del subsidio familiar han sido el punto de partida para distintos pronunciamientos dentro de acciones de tutela instauradas contra las sentencias proferidas por los tribunales administrativos del país, y se ha asumido como el argumento central para restarle validez al criterio de la taxatividad en relación con los factores que se deben incluir en la liquidación de la prestación objeto de estudio, el cual, a su vez, se vio reflejado en el pronunciamiento emitido dentro de un proceso de restablecimiento del derecho del 27 de octubre de 20161, empero, no se ha proferido una sentencia de unificación en la materia. 190.
No obstante, es necesario verificar dicha hipótesis, para lo cual se acude al test de igualdad, que precisa que se siga el siguiente orden descrito en la sentencia C- 015 de 2014, mencionado previamente. Para lo cual, la Sala determinará si los soldados profesionales se encuentran en un plano de igualdad fáctica frente a los oficiales y suboficiales, dado que la providencia del 17 de octubre 2003, consideró suficiente el hecho de que tanto soldados profesionales como oficiales y suboficiales 7, radicado 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16)CE-SUJ2-015-19, accionante: JULIO CESAR BENAVIDES BORJA, demandado: CREMIL.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 12 Demandante: ABEL ERNESTO USUGA Demandado: CREMIL Radicación: 73001-33-33-010-2021-00116-01 Interno: 901/2022 fueran miembros de las fuerzas militares para ubicarlos en un plano de igualdad fáctica. 191. Frente al punto es importante precisar que la jurisprudencia constitucional ha sostenido de manera unánime que el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta no proscribe ni elimina la posibilidad de que el legislador contemple regímenes o tratos diferenciados entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa, siempre y cuando esa diferencia se ajuste a los preceptos constitucionales. 192.
En ese sentido, la Corte ha señalado que el artículo 13 Superior no debe entenderse «como un mandato que establece una igualdad mecánica o automática», por lo que ha diferenciado entre aquellas medidas que implican un trato discriminatorio y aquellas que aunque otorgan un trato desigual, se basan en circunstancias objetivas y razonables por lo cual se ajustan a la Constitución, resaltando que para la adopción de estas últimas deben cumplirse los siguientes presupuestos: «(i) que las personas sujetos del trato desigual se encuentren efectivamente en distinta situación de hecho;
(ii) que dicho trato tenga una finalidad que consulte los valores y principios constitucionales; (iii) que la diferencia de situación, la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga tengan una racionalidad interna; y (iv) que exista proporcionalidad entre estos aspectos, es decir, el trato diferente, las circunstancias de hecho y la finalidad», por lo cual ha concluido que «la diferencia de trato resulta insuficiente, per se, para predicar la vulneración del derecho a la igualdad». 193.
En relación con este punto, se reiteran las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia C-057 de 2010, al analizar la exequibilidad de los apartes demandados del artículo 24 del Decreto Ley 353 de 1994 y del artículo 14 de la Ley 973 de 2005, y a las que se hizo referencia in extenso en acápites anteriores, en la que concluyó que la diferencia entre oficiales, suboficiales, agentes y soldados se encontraba justificada. 194.
A lo anterior se agrega, que el de la igualdad no es el único principio que debe atenderse para la interpretación de la disposición objeto de análisis, pues es claro que existía una situación previa en la que los soldados profesionales no tenían el mismo grado de protección del derecho a la seguridad social de los oficiales y suboficiales, pues fue solo hasta la expedición del Decreto 4433 de 2004 que se consagró la asignación de retiro, con lo cual se observó un avance en materia de garantías para los soldados profesionales. 195.
De acuerdo con lo expuesto en precedencia, el hecho de consagrar una asignación de retiro para un sector de las fuerzas militares que antes no lo tenía, es una expresión del principio de progresividad, lo cual, admite que se implemente con cierta gradualidad, hacia la plena realización de los derechos en el diseño y ejecución de políticas públicas en materia del derecho a la seguridad social.
Visto así, se trata de una medida positiva encaminada a lograr la igualdad en la protección de todos los miembros de las fuerzas militares durante el retiro, aspecto para el cual se deben tener en cuenta factores tales como los recursos de los que se disponga, de manera que se asegure la viabilidad de las decisiones que se adopten en tal sentido, ello permite entender que más adelante, se amplió el radio de esta garantía con los Decretos 1161 y 1162 de 2014, que incluyeron expresamente este emolumento, como partida computable en la liquidación de la prestación bajo estudio.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 13 Demandante: ABEL ERNESTO USUGA Demandado: CREMIL Radicación: 73001-33-33-010-2021-00116-01 Interno: 901/2022 196. Una vez definido que no se vulnera el derecho a la igualdad de los soldados profesionales frente a los oficiales y suboficiales, frente a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro, surge un interrogante de similares connotaciones, entre aquellos soldados profesionales que adquirieron la asignación de retiro con antelación a la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, frente a quienes consolidan su derecho con posterioridad a ellos, lo que implica la inclusión del emolumento bajo estudio. 197.
Tal situación, supone la confrontación de las situaciones ambos grupos de personal, que ameritan un nuevo análisis del derecho a la igualdad, bajo el mismo esquema planteado anteriormente, test de igualdad, así: 198. i) Patrón de igualdad: En el escenario planteado se evidencia con facilidad que se trata de sujetos de la misma naturaleza, sin que dicha condición se vea modificada por la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014. 199. ii) Trato desigual entre iguales: De igual manera, se puede afirmar, sin hesitación alguna, que con la expedición de los mencionados Decretos 1161 y 1162 de 2014 se imparte un trato diferenciado frente a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, pues a quienes adquirieron el derecho previamente, según se definió en líneas anteriores, no les asiste derecho a su cómputo. 200. iii) La diferencia de trato está constitucionalmente justificada: En este punto, es igualmente relevante remitirse al ámbito de aplicación del principio de progresividad, el cual admite la adopción de medidas que amplíen el catálogo de derechos, se presente de manera gradual.
Así las cosas, el hecho de que el derecho a la asignación de retiro no abarque desde su nacimiento a la vida jurídica absolutamente todas las partidas que se espera que lleguen a conformarla, no vulnera por sí mismo el derecho a la igualdad, teniendo en cuenta que es constitucionalmente admisible que el derecho se amplíe de manera escalonada, lo que de suyo implica que los sujetos que logren consolidar el derecho más adelante podrán gozar lógicamente de mejores condiciones. 201.
De esta manera, se observa que existe una razón suficiente para un trato jurídico desigual dada por el principio de la progresividad a lo que se agrega el principio formal de la libertad de configuración del legislador o en este caso el ejecutivo para regular la materia, tal y como antes se analizó, de manera que el trato en el plano jurídico de la asignación de retiro que se otorga a los soldados profesionales antes de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 no resulta arbitrario ni injustificado. 202.
Bajo el modelo descrito, es claro que, aunque es cierto que existe un trato jurídico distinto entre sujetos que se encuentran en un plano de igualdad fáctica, lo cierto es que tal situación está justificada en principios de raigambre constitucional, de manera que no se configura la vulneración del derecho a la igualdad”. (Negrilla de la Sala).
Con base en los anteriores razonamientos, el Alto Tribunal fijó la tercera subregla de unificación consistente en que “Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal”.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 14 Demandante: ABEL ERNESTO USUGA Demandado: CREMIL Radicación: 73001-33-33-010-2021-00116-01 Interno: 901/2022 En relación a los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014, la sentencia de unificación en cuestión dictó la siguiente regla relativa a la inclusión del subsidio familiar como partida computable: “(..) 2.
Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida” (Se resalta).
Aunado a lo anterior, recordó el valor vinculante y obligatorio de la sentencia y fijó efectos en el tiempo de manera retrospectiva, es decir, que las reglas jurisprudenciales fijadas se deben acoger en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial, salvo en los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.
La anterior decisión fue objeto de aclaración frente a la prescripción, en el entendido que prescripción que debe aplicarse para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales es la contenida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004. En concordancia con lo anterior, el subsidio familiar constituye una partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales, en un porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000, y del 70% para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.
Del Derecho Fundamental a la Igualdad. De conformidad con la innumerable jurisprudencia de la Corte Constitucional, el derecho a la igualdad, estipulado en el artículo 13 de la Constitución, "exige el mismo trato para los entes y hechos que se encuentran cobijados bajo una misma hipótesis y una distinta regulación respecto de los que presentan características desiguales, bien por las condiciones en medio de las cuales actúan, ya por las circunstancias particulares que los afectan"8, por lo que debe propenderse en buscar una igualdad real y no meramente formal.
En efecto, no todo trato desigual conlleva per se una discriminación y un desconocimiento al principio referido, por loque el análisis sobre la legalidad de las disposiciones y o decisiones de la administración acusadas de desconocer el artículo 13 superior debe efectuarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada caso pues, aun cuando una norma jurídica no puede efectuar regulaciones diferentes ante supuestos iguales, si puede hacerlo cuando los supuestos son distintos, por lo cual es claro que el estudio del juez debe centrarse en desentrañar si el trato diferenciado proveniente de la norma sometida a su consideración es efectuado sobre situaciones similares o por el contrario si proviene de situaciones diversas y evaluar entonces si resulta razonable, proporcional y necesaria la diferenciación Ahora bien, frente a la diferenciación que existe atendiendo a la jerarquía militar y la naturaleza de sus funciones dentro del régimen propio de las fuerzas militares, esta Sala 8 Corte Constitucional, Sentencia C-094 de 1993.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 15 Demandante: ABEL ERNESTO USUGA Demandado: CREMIL Radicación: 73001-33-33-010-2021-00116-01 Interno: 901/2022 se permite citar la ya citada sentencia SUJ2- 015-19, en la cual el Consejo de Estado realizó, entre otras, las siguientes precisiones: “(…) Frente al punto es importante precisar que la jurisprudencia constitucional ha sostenido de manera unánime9 que el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta no proscribe ni elimina la posibilidad de que el legislador contemple regímenes o tratos diferenciados entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa, siempre y cuando esa diferencia se ajuste a los preceptos constitucionales.
En ese sentido, la Corte ha señalado que el artículo 13 Superior no debe entenderse «como un mandato que establece una igualdad mecánica o automática»10, por lo que ha diferenciado entre aquellas medidas que implican un trato discriminatorio y aquellas que aunque otorgan un trato desigual, se basan en circunstancias objetivas y razonables por lo cual se ajustan a la Constitución, resaltando que para la adopción de estas últimas deben cumplirse los siguientes presupuestos: «(i) que las personas sujetos del trato desigual se encuentren efectivamente en distinta situación de hecho;
(ii) que dicho trato tenga una finalidad que consulte los valores y principios constitucionales; (iii) que la diferencia de situación, la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga tengan una racionalidad interna; y (iv) que exista proporcionalidad entre estos aspectos, es decir, el trato diferente, las circunstancias de hecho y la finalidad»11, por lo cual ha concluido que «la diferencia de trato resulta insuficiente, per se, para predicar la vulneración del derecho a la igualdad».
Ahora, al analizar la exequibilidad de los apartes demandados del artículo 24 del Decreto Ley 353 de 199412 y del artículo 14 de la Ley 973 de 200513, la Corte Constitucional concluyó, en la sentencia C-057 de 2010, que la diferencia entre oficiales, suboficiales, agentes y soldados se encontraba justificada en lo siguiente: La Corte encuentra, en primer lugar, que los sujetos a que se refieren las disposiciones demandadas constituyen grupos jurídicamente diferenciados.
Si bien de las tres categorías se predica el factor común de que están integradas por miembros de la fuerza pública, también es cierto que la diferenciación entre ellas no tiene un origen arbitrario o subjetivo, sino que obedece a criterios normativos. Esas normas asignan a cada una de las tres categorías, responsabilidades, tareas y deberes diferentes14.
La naturaleza de sus funciones es claramente distinta. Entre los muchos criterios posibles que el legislador habría podido considerar para definir los topes máximos a los que se refieren las normas acusadas, el acudir a los agrupamientos preexistentes en la jerarquía militar o policial es un criterio objetivo, que disminuye los riesgos de arbitrariedad o subjetividad en el otorgamiento del subsidio.
Se trata de un criterio jurídico, fácilmente identificable, que responde a la lógica interna de organización de la fuerza pública. Al existir estas distintas categorías jurídicas dentro del universo de personas que conforman la Fuerza Pública, es en principio válido que el legislador las utilice como criterio de distinción para ciertos efectos. 9 T-530 de 2002, T-119 de 2001, T-540 de 2000, T-117 de 2003, C-1110 de 2001. 10 T-587 de 2006. 11 Ibidem. 12 Por el cual se modifica la caja de vivienda militar y se dictan otras disposiciones. 13 Por la cual se modifica el Decreto-ley 353 del 11 de febrero de 1994 y se dictan otras disposiciones. 14 Decreto 1790 de 2000, Ley 1104 de 2006, Ley 180 de 1995 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 16 Demandante: ABEL ERNESTO USUGA Demandado: CREMIL Radicación: 73001-33-33-010-2021-00116-01 Interno: 901/2022 Revisadas las normas que regulan la materia, se encuentra que en efecto, las tres categorías se encuentran en una situación de hecho distinta.
Los oficiales son aquellos formados, entrenados y capacitados para ejercer la “conducción y mando” de los elementos de combate y de las operaciones de su respectiva fuerza, mientras que a los suboficiales les corresponde las funciones de apoyo a los oficiales15. Los oficiales, en el marco de su respectivo rango, tienen bajo su responsabilidad el mando y conducción de la tropa, de los equipos de combate, de las operaciones, de las unidades, y por lo tanto, el peso de las decisiones más importantes, de las cuales, en muchos casos, dependen la vida y la integridad de sus subordinados y de los demás ciudadanos. Es el hecho de que sobre ellos recaiga esa mayor y trascendental responsabilidad, la que explica la diferencia en la jerarquía organizacional.
Esta diferencia en la naturaleza de las funciones y responsabilidades explica también las diferencias en los regímenes de incorporación, ascensos, retiros, remuneración y pensiones. Los soldados profesionales y los agentes, por su parte, ejecutan e implementan las decisiones de los comandantes16. Desde el punto de vista de las normas que los crean y regulan, las tres categorías a que se refieren las normas demandadas constituyen grupos diferenciados jurídicamente, que, dentro de la fuerza pública, responden a una naturaleza funcional distinta, y por lo tanto, tienen responsabilidades y tareas diferentes.
Desde este punto de vista estrictamente formal, se trata de categorías que se encuentran en situaciones de hecho distintas». (negrita fuera de texto)” Realizado el análisis precedente, es posible afirmar que tratándose de los integrantes del Ejercito Nacional, dentro de la misma existen grupos de oficiales y suboficiales y de soldados profesionales, que si bien tiene en común pertenecer a la misma institución, se encuentra diferenciadas normativamente atendiendo a sus requisitos para acceder a la fuerza, el grado de capacitación, sus responsabilidades o deberes dentro de la misma, que hacen que reciban un trato normativo diferenciado, sin que ello implique un origen arbitrario o subjetivo, sino que obedece a criterios normativos ajustados al ordenamiento superior.
CASO CONCRETO Dentro del presente caso, el demandante a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se inaplique por Inconstitucional el Decreto 1162 del 2014 en relación con el porcentaje de inclusión del subsidio de familia en un 30% como factor para la liquidación de la asignación de retiro, por considerar que ello vulnera los derechos fundamentales por lo que, en consecuencia, solicita se ordene que se reliquide su asignación de retiro con la inclusión de la partida de subsidio familiar en un 70%, tal como se hace con la asignación de retiro de otros soldados que igualmente son integrantes de la fuerza pública y a quienes se les aplica el Decreto Mediante sentencia de primera instancia, el A quo señaló que el demandante no tiene derecho a que se le modifique la partida computable de subsidio familiar en su asignación de retiro al estar demostrado que en su liquidación se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 1162 de 2014, pues la partida de subsidio familiar fue reconocida en un 30%, sin que exista fundamento jurídico o violación constitucional o legal de dicha 15 Decreto 1790 de 2000, modificado parcialmente por la Ley 1104 de 2006, artículos 11 y siguiente. 16 Para el caso de la Policía, las normas pertinentes están contenidas en el Decreto 1791 de 2000.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 17 Demandante: ABEL ERNESTO USUGA Demandado: CREMIL Radicación: 73001-33-33-010-2021-00116-01 Interno: 901/2022 norma que justifique su inaplicación, toda vez que dicho precepto estableció el porcentaje que debía tenerse en cuenta al momento del retiro, sin que pueda decirse que se están afectando los derechos de los miembros de la fuerza pública.
Inconforme con la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque la decisión de primera instancia pues, a su juicio, existe un trato diferencial e inconstitucional que se presenta, no solo en relación con oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, a quienes se les tiene como partida computable al momento de la liquidación de la asignación de retiro el 100% de lo devengado como subsidio familiar, sino también frente a los mismos soldados profesionales, pues mientras a aquellos que se venían rigiendo por los decretos 1794 del 2000 y 3770 de 2009, a partir del decreto 1162 del 2014 se le estableció un porcentaje del 30%, a los soldados que perciben el subsidio familiar creado por el decreto 1161 del 2014 se les estableció un porcentaje del 70% constituyéndose así una medida regresiva o un retroceso en el goce de un derecho prestacional.
En el presente caso se encuentran probados los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes, y que no son objeto de discordia por las partes: - Que el señor Abel Alberto Úsuga prestó servicio militar obligatorio desde el 5 de mayo de 1996 al 1 de mayo de 1998, luego se incorporó como soldado voluntario desde el 2 de mayo de 1998 al 31 de octubre del 2003 y finalmente como soldado profesional desde el 1 de noviembre del 2003 hasta el 30 de diciembre del 2016, con baja efectiva el 30 de marzo del 2017 con un tiempo total de servicios de 20 años 6 meses. - Que mediante resolución No. 1467 del 28 de febrero del 2017, CREMIL reconoció la asignación de retiro al actor.
Con resolución No.1911 del 13 de marzo del 2017 la accionada modificó la resolución 1467 del 2017, ordenando incluir en el núcleo familiar a los hijos del accionante Maicol Estiven Úsuga Álvarez y Stefanny Úsuga Álvarez. - Con la resolución No 15883 del 9 de julio del 2018 se modificó la resolución 1467 del 2017 incluyendo como partida computable para liquidar la asignación retiro del demandante, el 30% del subsidio familiar devengado en actividad de conformidad con el artículo 1 del decreto 1162 del 2014.
Bajo estos supuestos, teniendo en cuenta que el demandante ingresó al Ejército Nacional como soldado voluntario desde el 2 de mayo de 1998 al 31 de octubre del 2003 y finalmente como soldado profesional desde el 1 de noviembre del 2003 y su vinculación se extendió hasta el 30 de marzo del 2017, es claro que tiene derecho a que su asignación de retiro le sea tenida en cuenta como partida computable para liquidarla el treinta por ciento (30%) de dicho valor; atendiendo a que al momento del retiro devengaba el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, circunstancia que la demandada tomó en cuenta para liquidar su asignación de retiro.
En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 1162 de 2004 para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 18 Demandante: ABEL ERNESTO USUGA Demandado: CREMIL Radicación: 73001-33-33-010-2021-00116-01 Interno: 901/2022 (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan, tal y como fue liquidado por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL, por lo tanto, es claro que la inclusión del subsidio familiar como factor salarial para la liquidación de su asignación de retiro en un equivalente del 70% de lo devengado como lo solicita el demandante, carece de sustento legal, atendiendo a que la norma aplicable a su caso no lo contempla.
Si bien el demandante reclama que, como el decreto 1161 de 2014 establece que el subsidio familiar en la liquidación de las asignaciones de retiro al personal de soldados que se les aplica dicha norma se le debe computar en un 70%, el mismo trato debe dársele a la liquidación de su asignación de retiro, aun cuando dicha norma no le resulte aplicable, lo cierto es que, de acuerdo con lo dispuesto en dicha normativa, la misma solo es aplicable a los soldados profesionales que no percibían el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no pudiéndose hacer extensivo al actor, atendiendo a que el subsidio familiar devengado por este en actividad fue el regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, norma que se encuentra vigente y no ha sido anulada.
Se aclara en este punto por esta sala que conforme lo expuesto por nuestro órgano de cierre, no es posible predicar que existe vulneración al derecho a la igualdad de los soldados profesionales frente a los oficiales y suboficiales, en relación con la inclusión del subsidio familiar como partida computable para liquidar sus asignaciones de retiro, en tanto, como se plasmó con anterioridad, se encuentran en situaciones de hecho distintas en atención a las categorías de jerarquía militar, la naturaleza de sus funciones, situación que por sí sola no puede predicarse como vulneradora del derecho a la igualdad, frente a tales integrantes de la fuerza pública, a quienes se les tiene en cuenta para liquidar sus asignaciones de retiro el 100% de lo devengado como subsidio familiar al momento del retiro.
De otra parte, en cuanto, a la posible vulneración del artículo 13 superior con ocasión del reconocimiento del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales en cuantía del 30 o del 70% según el caso, para la Sala tampoco se configura por las siguientes razones: En primer lugar porque, aun cuando los destinatarios de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 cumplen las mismas funciones y ostentan el mismo rango al interior de la institución castrense, los dos grupos se encuentran en situaciones fácticas diferentes.
Así por ejemplo se advierte que quienes quedaron cobijados por el Decreto 1161 de 2014, hasta el 24 de junio de ese año no devengaban en actividad el denominado subsidio familiar y únicamente pueden percibir por este concepto en el mejor de los casos el equivalente a un veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales, a diferencia de lo que ocurre con los destinatarios del Decreto 1162 de 2014, como lo es el actor, quienes no solo percibían en actividad el subsidio familiar con anterioridad al 24 de junio de 2014, sino que adicionalmente por dicho concepto se les reconoce una suma muy superior a la del primer grupo de soldados pues de conformidad con los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 el mismo es equivalente al 4 % del salario mensual más la prima de antigüedad en actividad, la cual parte del 6.5% de la asignación salarial cumplido el segundo año de servicio y se Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 19 Demandante: ABEL ERNESTO USUGA Demandado: CREMIL Radicación: 73001-33-33-010-2021-00116-01 Interno: 901/2022 incrementa en un 6.5% por cada año de adicional, sin superar el 58.5%, tope que se alcanza a los 10 años de servicio y que es el que perciben al momento de adquirir el derecho a la asignación de retiro En ese orden de ideas, es claro que aun cuando los destinatarios de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 ostentan la categoría de soldados profesionales, no se encuentran en la misma situación fáctica, razón más que suficiente para justificar el trato diferencial que se les da al momento de liquidarles la asignación de retiro, pues es más que razonable que a quienes perciben un subsidio familiar que en su tope máximo equivaldría al 26% de su asignación básica se les aplique una mayor tasa de reemplazo que a quienes perciben un subsidio que en su extremo máximo es equivalente al 62.5% de la asignación básica.
En síntesis, no resulta procedente la inaplicación por inconstitucional del artículo 1º del Decreto 1162 de 2014 de conformidad con lo dispuesto por el artículo 4 de la Constitución Política, toda vez que dicha normativa no desconoce el ordenamiento Constitucional y legal, y tampoco logró desvirtuarse tal circunstancia por la parte demandante, máxime teniendo en cuenta que al estar plenamente demostrado que el trato diferencial entre uno y otro grupo de soldados resulta razonable, atendiendo a las particularidades de cada caso, en consecuencia, no es posible predicar que existe violación al principio de igualdad.
En ese orden de ideas, y sin más consideraciones se confirmará la sentencia impugnada. COSTAS El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.
De conformidad con lo anterior, se observa que el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Así mismo, el numeral 4 ibídem señala que cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.
Finalmente, el numeral 8 ídem consagra que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Visto lo anterior, seria del caso condenar en costas a la parte vencida en el presente asunto, no obstante, la sala se abstendrá de condenar en costas atendiendo a que las partes no intervinieron en el trámite de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 20 Demandante: ABEL ERNESTO USUGA Demandado: CREMIL Radicación: 73001-33-33-010-2021-00116-01 Interno: 901/2022 R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 17 de junio de 2022, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad a los planteamientos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, realizando las anotaciones de rigor y dejando las constancias correspondientes en el sistema SAMAI. En cumplimiento de las medidas establecidas en la ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la misma anualidad expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA