República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA PONENTE: Mag. ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Ibagué, veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JOSE GREGORIO PARDO GONZALEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-004-2020-00199-01 Interno: 00950 - 2021 Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué el 27 de septiembre de 2021, que negó las pretensiones de la demanda, no observándose nulidad alguna que invalide lo actuado dentro del presente medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, promovida por JOSE GREGORIO PARDO GONZALEZ en contra de la MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL ANTECEDENTES El señor JOSE GREGORIO PARDO GONZALEZ, actuando por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 del Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda, con la finalidad de obtener mediante sentencia judicial, un pronunciamiento favorable sobre las siguientes: DECLARACIONES Y CONDENAS Que se declare la nulidad parcial de la Resolución N° 281207 del 03 de julio de 2020, en la que se reconocieron las cesantías al demandante en calidad de soldado profesional por retiro del servicio.
Que se inaplique por Inconstitucional el Decreto 1794 del 2000 Articulo 9, y normas que no incluyan como factor salarial el Subsidio de familia para liquidación de las cesantías, por ser normas vulneradoras de derechos fundamentales. Que, como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL que liquide y cancele las cesantías del demandante incluyendo el subsidio de familia como factor salarial para la liquidación. Que se ordene a la NACION -MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL que cancele las diferencias que arroje entre lo pagado y lo que debió cancelarse por medio de su apoderado judicial.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2 Demandante: ARNOBIS ROMERO DUCUARA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-004-2020-00199-01 Interno: 950/2021 Que la liquidación de la anterior condena se efectúe mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia, debiendo ajustarse con base en el Índice de Precios al Consumidor IPC certificado por el DANE.
Que se condene en costas a la entidad demandada, incluidas las agencias en derecho, de acuerdo con lo establecido en el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 y en la sentencia C-539 de 28 de julio de 1999 de la Corte Constitucional. Que la entidad demandada dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 y 195 del CPACA y demás normas concordantes Las anteriores pretensiones, con fundamento en los siguientes HECHOS Que el demandante ingresó al EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA a prestar sus servicios personales como soldado profesional el día 19 de febrero de 2002, y fue dado de baja por tener derecho a la Asignación de Retiro por Cumplir más de 20 años de servicio.
Que mediante Resolución Número 281207 del 03 de julio de 2020, se le reconocieron las cesantías definitivas, sin incluir el subsidio familiar como factor para liquidar las cesantías. Afirma que el Decreto 1794 del 2000, articulo 9, que regula las cesantías del demandante en calidad de soldado profesional, establece su equivalencia en un salario básico, más la prima de antigüedad por año de servicio, las cuales se liquidan anualmente.
Que el Decreto 1161 del 2014, incluyo el subsidio de familia como partida computable en la asignación de retiro del demandante, apreciación que coincide con la del Consejo de Estado expresada en SENTENCIA DE UNIFICACION SUJ-015-CE-S2-2019, en la que se unificó la Jurisprudencia en cuanto a la inclusión del subsidio de familia como partida computable, para tal prestación. Que no obstante desde el año 1990 a los Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional se les tiene en cuenta el subsidio de familia como factor salarial para liquidar las cesantías.
Que el demandante, en calidad de Soldado Profesional, es el de menores ingresos en las Fuerzas Militares, según las tablas salariales del Ejercito Nacional de Colombia, por lo que no entiende que a los demás integrantes de la fuerza se les tenga en cuenta el subsidio familiar para liquidar sus cesantías, y a este grupo de militares se les discrimine sin razón alguna, violentándose con ello el principio a la igualdad.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. Las normas que servirán de fundamento a la presente decisión serán: Constitución Política de Colombia, Artículos 1, 2, 6, 11, 53, 90., Artículos 138 y s.s. Ley 4 de 1992, Decreto 1794 de 2000, Decreto 1793 de 2000 Decreto 1793 de 2000 El apoderado del demandante sostiene que las cesantías son una prestación social que se le otorgó al demandante por el Decreto 1794 del 2000 Articulo 9; no obstante, en la Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 3 Demandante: ARNOBIS ROMERO DUCUARA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-004-2020-00199-01 Interno: 950/2021 liquidación de cesantías realizada no se tomó en cuenta el Subsidio de familia como factor de liquidación, aunque según el Decreto 1161 del 2014 y la SENTENCIA DE UNIFICACION SUJ-015-CE-S2-2019, el subsidio de familia para los soldados profesionales es factor salarial para ciertas prestaciones Reitera que, si bien es cierto, el subsidio de familia se tiene como partida computable para los soldados profesionales para asignaciones de retiro y pensiones de invalidez; misma apreciación debe darse para la liquidación de las cesantías, pues es tenido en cuenta en las asignaciones y pensiones de invalides como factor salarial (Decreto 1161 y 1162 del 2014), por lo que, al darse este reconocimiento del emolumento como factor salarial, debe ser computado en la liquidación de las cesantías definitivas.
Afirma que a los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares se les computa el subsidio de familia como partida computable en las Cesantías según Decreto 1211 de 1990 Art 162 y 158, lo que trae un desequilibrio en la balanza entre los más y menos favorecidos, pues es la idea que la ley define como subsidio familiar, como: “una prestación social pagadera en dinero, en especie y en servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad” (Ley 21 de 1982, art.1°).
Manifiesta que las condiciones en las que se calculan las cesantías tanto de Oficiales y Suboficiales de la Fuerzas Publica, frente a la de los Soldados Profesionales resulta, cuanto menos inequitativa para estos últimos, pues solo les es computables el salario y el porcentaje aportado de su prima de antigüedad. por el contrario, para los primeros, además de lo anterior, también se computa el Subsidio Familiar.
Concluye señalando que, en el caso bajo estudio, la aplicación que se le da al tema del subsidio familiar, generó un detrimento y una discriminación para el demandante. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Mediante apoderada, la entidad demandada se opuso a todas y cada una de las pretensiones incoadas porque el demandante pretende inaplicar el artículo 9 del Decreto 1794 de 2000 por no incluir el subsidio de familia como factor salarial en la liquidación de las cesantías, por considerar que dicha normativa vulnera sus derechos.
Señala que el demandante se vinculó a la institución el 19 de febrero de 2002, por lo tanto, sus cesantías deben ser liquidadas, tal como lo dispone el Decreto 1794 de 2000 que es el régimen por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las fuerzas militares, recalcando que no es procedente la solicitud de inaplicar el artículo 9 del decreto 1794 de 2000, ya que este no vulnera ninguna prestación de carácter laboral, por el contrario, dicho decreto fue expedido por el Gobierno Nacional para mejorar las prestaciones sociales de los soldados profesionales.
SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 27 de septiembre de 2021 negó las pretensiones de la demanda y condenó Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 4 Demandante: ARNOBIS ROMERO DUCUARA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-004-2020-00199-01 Interno: 950/2021 en costas a la parte accionante fijando como agencias en derecho una suma equivalente al 4% de las pretensiones.
Para llegar a la anterior conclusión, planteó como problema jurídico determinar si el acto administrativo demandado adolece de nulidad, en tanto no incluyó el subsidio familiar como factor salarial para liquidar las cesantías definitivas del actor o si, por el contrario, su legalidad se mantiene incólume. Luego de lo anterior, realiza un análisis jurídico y jurisprudencial del régimen de cesantías aplicables a los soldados profesionales y el subsidio familiar de tales integrantes de la Fuerza Pública Descendiendo al caso concreto, afirmó que se encontraba acreditado que el actor prestó sus servicios al Ejército Nacional como soldado profesional desde el 19 de febrero de 2002 hasta el 29 de abril de 2020, fecha esta última en la que se retiró del servicio, por tener derecho a su pensión y que, para la liquidación de sus cesantías definitivas se tuvo en cuenta el artículo 9° del Decreto 1794 de 2000, según el cual, para tal efecto debe tenerse en cuenta únicamente el salario básico anual más la prima de antigüedad cumplido el segundo año del servicio (incrementada anualmente en un (6.5%) de la asignación salarial mensual básica por cada año, sin exceder el (58.5%) los cuales se liquidan anualmente, computando 360 días por año y 30 por mes sin efecto retroactivo, lo cual dio como resultado la suma de $ 20.855.840, de los cuales solamente se le cancelaron $ 1. 399.237, teniendo en cuenta que el resto correspondía a anticipos ya pagados.
Advirtió que no es posible incluir el subsidio familiar como factor salarial para liquidar las cesantías definitivas del actor, por cuanto el artículo 9º del Decreto 1794 de 2000, establece que dicho auxilio se calcula en el caso de los soldados profesionales como lo era el actor, teniendo en cuenta el salario básico, más la prima de antigüedad por año de servicio, tal y como efectivamente lo realizó el ente demandado, sin hacer alusión alguna a la inclusión del subsidio familiar como un factor adicional para dicha liquidación; además, porque el artículo 5º del decreto 1161 de 2014, establece que el subsidio familiar solo es partida computable para liquidar la asignación de retiro y la pensión de vejez, de modo tal que no puede ser tenido en cuenta para liquidar otras prestaciones, que no fueron contempladas en la normatividad que regula la materia objeto de debate.
Recuerda la juez de primera instancia que la competencia para fijar el régimen prestacional de los empleados públicos, en general, y de los miembros de la Fuerza Pública, está atribuida de manera concurrente al Congreso y al presidente de la República, en un sistema en el que el primero establece el marco general al cual se debe sujetar el segundo para regular la materia.
Así se desprende del contenido del artículo 150 de la Constitución Política, por lo que mal haría el operador judicial en invadir la órbita de competencias del ejecutivo ordenando la extensión de una interpretación basada en supuestos disímiles bajo la premisa equivocada de una pretendida e inexistente vulneración al derecho a la igualdad.
Concluye afirmando que el subsidio familiar no ha sido enlistado como factor salarial para la liquidación de las cesantías de los soldados profesionales y la inclusión que, por vía de reglamentación, se ha hecho para incluir ese factor en la liquidación de la asignación de retiro, no puede hacerse extensiva a un supuesto distinto. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 5 Demandante: ARNOBIS ROMERO DUCUARA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-004-2020-00199-01 Interno: 950/2021 IMPUGNACIÓN La parte actora presentó recurso de apelación contra la decisión de primera instancia para que se revoque, y en su lugar, se acceda a las pretensiones aduciendo que no comparte la teoría del despacho de primera instancia para negar las pretensiones de la demanda, porque que la misma vulnera el principio de favorabilidad en materia laboral y trasgrede el derecho fundamental a la igualdad.
Que en el análisis de la legalidad de los actos administrativos es deber del Juez analizar si los mismo tienen algún defecto que pueda conducir a su nulidad y que el acto administrativo demandado está viciado de nulidad, pues está sustentado en unas normas que no son aplicables al caso concreto del demandante, ya que las cesantías del demandante fueron liquidadas con el Decreto 1794 del 2000, artículo 9, pese a que esta normatividad no es aplicable al caso en concreto por la fecha de ingreso como Soldado Profesional es decir el 19 de febrero de 2002.
Afirma la parte actora en su recurso de alzada que no le es aplicable el régimen de cesantías regulado en el decreto 1794 del 2000 articulo 9; pues debe ser aplicado el régimen general de cesantías por la fecha de ingreso como miembro de la Fuerza Pública en calidad de soldado profesional decreto 1252 del 2000, pues se vinculó cuando aún estaba vigente, razón por la cual tiene derecho a que se le cancelen las cesantías según la ley 50 de 1990, y que se incluya todos los factores salariales, pues la normatividad manifiesta que se debe aplicar la ley 50 de 1990 aun cuando exista un régimen especial en la entidad donde se vincule el servidor público.
Que el decreto 1161 de 2014, articulo 5, reconoció como factor salarial el subsidio de familia para liquidar las asignaciones de retiro y las pensiones de invalidez, por lo que la misma naturaleza debe darse para liquidar las cesantías, pues una prestación al momento de reconocerse como factor salarial en este caso para liquidar asignación de retiro y pensión de invalidez no pierde su naturaleza al momento de liquidar las cesantías.
Refiere que la ley 50 de 1990 en su artículo 14 estipuló los elementos integrantes como salario, “Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.”, y el decreto 1161 de 2014 Articulo 5 reconoció el factor subsidio de familia como un elemento integrante del salario para liquidar las pensiones, no perdiendo su connotación al momento de liquidar las cesantías, cobrando gran relevancia el principio de favorabilidad en materia laboral.
Afirma que a los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares se les computa el subsidio familiar como partida computable en las Cesantías según Decreto 1211 de 1990 Art 162 y 158, lo que trae un desequilibrio en la balanza entre los más y menos favorecidos, pues la ley define el subsidio familiar como: “una prestación social pagadera en dinero, en especie y en servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad” (Ley 21 de 1982, art.1°).
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 6 Demandante: ARNOBIS ROMERO DUCUARA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-004-2020-00199-01 Interno: 950/2021 Concluye afirmando que la Sentencia objeto de alzada vulnera el derecho fundamental a la igualdad del demandante, pues dentro de la escala salarial de las fuerzas militares los soldados profesionales son de menores ingresos que los oficiales y suboficiales.
TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante auto del 7 de febrero de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué el 27 de septiembre de 2021. En los términos de lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se advierte que, desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria de la providencia que admitió el respectivo recurso, las partes guardaron silencio.
Asimismo, de acuerdo con la constancia secretarial de ingreso al Despacho para decisión de fondo, se advierte que la providencia que admitió el recurso de apelación interpuesto fue notificada al agente del Ministerio Público, quien guardó silencio dentro del término concedido para rendir concepto. CONSIDERACIONES COMPETENCIA Conforme al artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, el día 27 de febrero de 2020 que negó las pretensiones de la demanda.
PROBLEMA JURÍDICO Consiste en establecer si, en aplicación del principio de igualdad y favorabilidad en materia laboral, el demandante tiene derecho a que se le liquiden sus cesantías definitivas en calidad de soldado profesional con la inclusión del subsidio familiar, como a otros integrantes de la fuerza pública tal como lo afirma la parte actora en su recurso y en consecuencia, si debe revocarse la sentencia proferida en la primera instancia, que dio respuesta desfavorable a lo pretendido por el actor.
TESIS DE LA SALA Se circunscribe en confirmar la decisión de primera instancia al verificar que no le asiste derecho al demandante como miembro del Ejercito Nacional en calidad de Soldado Profesional, a la reliquidación de sus cesantías definitivas con la inclusión del subsidio familiar, como quiera que dicha partida no se encuentra establecida por la ley como partida computable para liquidar esa prestación para esta clase de servidores, sin que con ello se vulneren principios de índole constitucional como el de igualdad y el de favorabilidad en materia laboral.
FUNDAMENTO DE LA TESIS DE LA SALA De la remuneración de los soldados profesionales y el subsidio familiar de esta clase de servidores. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 7 Demandante: ARNOBIS ROMERO DUCUARA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-004-2020-00199-01 Interno: 950/2021 El Congreso de la República, en cumplimiento de la facultad conferida por el constituyente de 1991, promulgó la Ley 4 de 1992 en la que se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el presidente de la República para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales.
En las fuerzas militares existen varios regímenes prestacionales y salariales; contempladas por el legislador, en virtud de la categorización en grados y cargos determinados en la fuerza a la que pertenecen, encontrando entonces diversidad de normas que deben ser aplicadas en cada caso en concreto diferenciando el cargo, el grado y el régimen aplicable.
Entre estos se tienen: 1. Régimen salarial y prestacional de los Oficiales y Suboficiales, de las fuerzas militares y de policía. 2. Régimen salarial y prestacional los Soldados Profesionales e Infantes de Marina. 3. Régimen salarial y prestacional de los no uniformados que laboran en el Ministerio de Defensa, Fuerzas Militares y Policía Nacional.
Por lo anterior, teniendo en cuenta la división realizada, la determinación del régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública, entre los que se incluyen quienes laboran al servicio de las Fuerzas Militares en calidad de Soldados, debe atender, entre otros criterios al nivel, al rango, a la categoría y estructura de los empleos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño. La Ley 131 de 1985, permitió a quienes hubiesen prestado el servicio militar obligatorio que continuaran vinculados a la Institución castrense bajo la modalidad de soldados voluntarios, devengando una “bonificación mensual” equivalente al salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
Posteriormente, el Decreto Ley 1793 de 2000 creó la carrera militar del soldado profesional y el Decreto Ley 1794 del 2000 señaló que podrían ingresar a la carrera profesional, entre otros, los soldados voluntarios creados por la Ley 131 de 1985. En lo que atañe al régimen salarial y prestacional de los mentados miembros, la normativa señalada preceptuó: “Artículo 38.
Régimen Salarial y Prestacional. El gobierno nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos”. En cumplimiento del anterior mandato, el Gobierno Nacional expidió el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares mediante el Decreto Reglamentario 1794 de 2000, en el que se definieron, en su artículo primero, las condiciones y el monto de la asignación salarial mensual que devengarían los soldados profesionales tanto los que iban a ingresar por primera vez al servicio como los que venían de ser voluntarios.
La precitada normativa en sus artículos siguientes, señaló las prestaciones a las cuales tenían derecho los soldados profesionales, en la siguiente forma: Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 8 Demandante: ARNOBIS ROMERO DUCUARA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-004-2020-00199-01 Interno: 950/2021 “Artículo 2.
Prima de antigüedad. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá unos seis puntos cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%).
(…) Artículo 3. Prima de servicio anual. El soldado profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de servicio anual equivalente al cincuenta por ciento 50% del salario básico devengado en el mes de junio del respectivo año más la prima de antigüedad, la cual se pagará dentro de los (15) primeros días del mes de Julio. de cada año. Parágrafo 1.
Cuando el soldado a que se refiere este artículo, no haya servido el año completo, tendrá derecho al pago de esta prima proporcionalmente, a razón de una doceava (1/12) parte por cada mes completo de servicio, liquidada con base en el salario básico devengado en el último mes más la prima de antigüedad. Parágrafo 2. Cuando el soldado profesional se encuentre en comisión mayor de noventa (90) días en el exterior, la prima de servicio anual será pagada de conformidad con las disposiciones vigentes.
Artículo 4. Prima de vacaciones. A partir de la vigencia del presente Decreto el soldado profesional en servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de vacaciones equivalente al cincuenta por ciento (50%) del salario básico mensual por cada año de servicio más la prima de antigüedad, la cual se reconocerá para las vacaciones causadas a partir del (1) de febrero del año siguiente a la vigencia del presente Decreto.
Esta prima deberá liquidarse en la nómina correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en el cual el soldado profesional adquiere el derecho a disfrutarlas, previa autorización de la Fuerza respectiva. Artículo 5. Prima de navidad. El soldado profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo tendrá derecho a percibir anualmente una prima de navidad equivalente al cincuenta por ciento (50%) del salario básico devengado en el mes de noviembre del respectivo año más la prima de antigüedad, la cual será cancelada pagará en el mes de diciembre de cada año. Parágrafo.
Cuando el soldado profesional no hubiere servido el año completo, tendrá derecho al pago de la prima de navidad de manera proporcional a razón de una doceava (1/12) parte por cada mes completo de servicio, liquidada con base en el último salario básico devengado más la prima de antigüedad. (…) Artículo 9. Cesantías. El soldado profesional tendrá derecho al reconocimiento de cesantías, equivalente a un salario básico, más la prima de antigüedad por año de servicio, las cuales se liquidarán anualmente y se depositarán en el Fondo o Fondos que para su efecto seleccionará el Ministerio de Defensa Nacional (…..) Artículo 11.
Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.”.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 9 Demandante: ARNOBIS ROMERO DUCUARA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-004-2020-00199-01 Interno: 950/2021 Teniendo en cuenta la Sentencia de Unificación SUJ – 015-CE-S2-2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, los soldados profesionales regidos por el Decreto Reglamentario 1794 de 2000 devengan las siguientes partidas, liquidadas de la siguiente manera: En relación con el subsidio familiar, es preciso acotar que con la expedición del Decreto 3770 de 2009 se derogó el artículo 11 del Decreto Ley 1794 de 2000 y con ello, los soldados profesionales perdieron el derecho a percibir el subsidio familiar.
Sin embargo, la mentada norma contempló un régimen de transición en materia de subsidio familiar, bajo el siguiente tenor literal: “Artículo 1. Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.
PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.
PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual”. En aras de eliminar la situación de desigualdad creada por la norma previamente referida, el gobierno nacional expidió el Decreto 1161 de 2014, en el que creó nuevamente el subsidio familiar para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, así: Artículo 1°.
Subsidio Familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales. Créase, a partir del 1° de julio de 2014, para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: Concepto Soldados profesionales Decreto 1794 de 2000 REMUNERACIÓN MENSUAL 1 SMLMV incrementado en un 40% para quienes se vincularon al servicio a partir de la vigencia del Decreto. 1 SMLMV incrementado en un 60% para quienes al 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios de acuerdo con la Ley 131 de 1985.
PRIMA DE ANTIGÜEDAD 6.5% por cada año y hasta un máximo de 58%. PRIMA DE NAVIDAD ½ SMLMV PRIMA DE SERVICIOS ½ SMLMV PRIMA DE VACACIONES ½ SMLMV VIVIENDA FAMILIAR Acceso a beneficios SUBSIDIO FAMILIAR 4% del salario básico mensual por cada año de servicio hasta un máximo de 58%. CESANTÍAS Salario básico más prima de antigüedad por año de servicios.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 10 Demandante: ARNOBIS ROMERO DUCUARA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-004-2020-00199-01 Interno: 950/2021 a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo; b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo; c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica. Parágrafo 1°. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales.
Parágrafo 2°. Para los efectos previstos en este artículo los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 1° de julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
Parágrafo 3°. Los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. Ahora bien, es preciso acotar que el Consejo de Estado en sentencia del 8 de junio de 2017 declaró, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, con efectos ex tunc, haciendo el siguiente análisis: “…la Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio.
Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 11 Demandante: ARNOBIS ROMERO DUCUARA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-004-2020-00199-01 Interno: 950/2021 goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.
En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.
Ahora bien, en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales.
De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, con efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a privilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la inclusión de la prestación del subsidio familiar como factor prestacional al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares (…) Sin embargo, la Sala considera prudente reiterar que conforme con su inveterada y pacífica jurisprudencia, es claro que la nulidad de un acto administrativo produce efectos ex tunc, es decir, se retrotrae la actuación desde el momento en que se profirió el acto administrativo anulado, por consiguiente, queda la situación jurídica en el estado en que se encontraban antes de la expedición de dicho acto.
Por lo tanto, si se declara la nulidad de un acto administrativo que había derogado o revocado otro acto administrativo, la consecuencia es que el acto revocado o derogado cobra nuevamente vigencia, incluida su presunción de legalidad21. Sobre los efectos de los fallos de nulidad, también ha sido abundante la jurisprudencia de la Corporación en el sentido de que, en relación con las situaciones jurídicas no consolidadas, son ex tunc, es decir, desde entonces, y se retrotraen al momento en que nació el acto, y como consecuencia de ello, las cosas se vuelven al estado en que se encontraban antes de la expedición del mismo, por lo que las situaciones no consolidadas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria del mismo, son afectadas por la decisión que en esta última se tome2.
Es así que, respecto de las situaciones jurídicas no consolidadas, se reitera, las sentencias de nulidad de actos de carácter general tienen efecto inmediato, es decir, sobre aquellas que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante esta jurisdicción; por lo tanto, las “afecta”, de manera inmediata3.
Lo dicho quiere significar que solo las situaciones no definidas son afectadas por la decisión anulatoria, bien porque se encontraban en discusión o eran susceptibles de debate en sede administrativa, ora porque estuvieren demandadas o pudieren serlo ante la jurisdicción contencioso administrativa entre el momento de la expedición del acto y la sentencia proferida.
Se 1 Consejo de Estado. Sección segunda, Subsección A. Sentencia del 23 de junio de 2016. Expediente: 41001-23-33-000-201200238-01(0798-14). M.P. William Hernández Gómez. 2 Consejo de Estado. expediente No 4614 del 21 de enero de 1994. Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 24 de marzo de 2000. Radicación 9551. 3 Sentencia del 13 de junio de 2013, radicado No. 25000232700020080012501 (18828).
M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E). Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 12 Demandante: ARNOBIS ROMERO DUCUARA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-004-2020-00199-01 Interno: 950/2021 excluyen, entonces, aquellas situaciones consolidadas en aras de la seguridad jurídica y de la cosa juzgada, habida cuenta que “la ley (…) ha querido que las situaciones particulares no queden indefinidamente sometidas a la controversia jurídica y para ello ha establecido plazos dentro de los cuales se puede solicitar la revisión de las actuaciones administrativas y de encontrarse violatorias de normas superiores, para excluirlas del ámbito jurídico y restablecer el derecho del afectado”4.
De acuerdo con la doctrina, cabe señalar que la nulidad es la sanción al incumplimiento de los requisitos señalados para la perfección de un acto jurídico. Se concreta esa penalidad en el desconocimiento de cualquier efecto jurídico a la manifestación de voluntad expresada con infracción a los necesarios requerimientos jurídicos legales5.
La nulidad de ese tipo de actos puede generar un aparente vacío normativo en la medida en que se anule un acto general que reguló una materia determinada derogando la regulación preexistente. En estos eventos, el juez de lo contencioso administrativo puede proveer en el sentido de entender que la nulidad del acto general implica el recobro de la vigencia de las normas que se derogaron por el acto anulado.
Esta conclusión tiene por objeto, en primer lugar, evitar el eventual vacío normativo que quedaría sobre la materia regulada por el acto anulado y, en segundo lugar, propender por la seguridad jurídica que implica que la administración siempre debe contar con normas legales o reglamentarias para desarrollar su función, todo eso, en virtud del principio de la auto - tutela normativa que se predica de la función administrativa.
El efecto de la sentencia de nulidad de los reglamentos y actos generales frente a las normas derogadas por el propio acto o reglamento que se anula es el de, en principio, revivir la vigencia de la norma derogada siempre que haya vacío normativo, vacío que entorpecería la acción de la administración. Así, el efecto de esa declaratoria es que el acto derogatorio pierde validez y, por ende, las normas que fueron derogadas recuperen sus efectos jurídicos.
Salvo cuando se presenten situaciones individuales consolidadas, evento en el cual le corresponderá al juez de conocimiento analizar los efectos de la nulidad, atendiendo las circunstancias particulares y concretas de cada caso. Por consiguiente, la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que, a su vez, ha derogado expresa o tácitamente otras disposiciones, “revive” los preceptos derogados, es decir, produce el efecto de reincorporar tales normas al ordenamiento jurídico, dejando sin efectos su derogatoria.
Esto es lo que se ha llamado “reviviscencia”6. De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha 4 Consejo de Estado.
Sección Cuarta. Sentencia del 19 de abril de 1991. Rad. 3151. Sentencia del 23 de marzo de 2001. Rad. 11598. M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. 5 Jaime Orlado Santofimio Gamboa, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Página 327, Universidad Externado de Colombia, 4 ed, 2007. 6 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 28 de enero de 2015.
Expediente: 11001-03-06-000-201500002-00(2243): M.P. Álvaro Namen Vargas. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 13 Demandante: ARNOBIS ROMERO DUCUARA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-004-2020-00199-01 Interno: 950/2021 sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas…” De los extractos legales previamente citados se concluye que, frente al subsidio familiar, para los Soldados Profesionales que hubieren realizado solicitud de reconocimiento, atendiendo los efectos ex tunc de la sentencia del 8 de junio de 2017, se generan dos situaciones; a) los beneficiarios del decreto 1794 de 2000 y b) los beneficiarios del Decreto 1161 de 2014 quienes se encuentran inmersos en 2 situaciones fácticas distintas, dependiendo de la fecha de su vinculación, así: FACTOR SP vinculados antes del 04 de junio de 2014 SP vinculados después del 24 de junio de 2014 Subsidio Familiar en Servicio Activo 4% del Salario Básico Mensual más el 100% de la Prima de Antigüedad Mensual. 20% por cónyuge o compañera (o) permanente 20% por hijos a cargo nacidos dentro del matrimonio, cuando el SP quede viudo 3% por el primer hijo, 2% por el segundo hijo y 1% por el tercer hijo para un máximo de 6%.
Máximo 26% por todos los conceptos Frente a la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro y la pensión de invalidez de los soldados profesionales, el Consejo de Estado en sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, señaló lo siguiente: “2. Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. 3.
Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal”. En concordancia con lo anterior, el subsidio familiar constituye una partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales, en un porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000, y del 70% para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.
Del Derecho Fundamental a la Igualdad. De conformidad con la innumerable jurisprudencia de nuestra Corte Constitucional el derecho a la igualdad, estipulado en el artículo 13 de la Constitución, "exige el mismo trato para los entes y hechos que se encuentran cobijados bajo una misma hipótesis y una distinta regulación respecto de los que presentan características desiguales, bien por las condiciones en medio de las cuales actúan, ya por las circunstancias particulares que los afectan"7.
Por lo que debe propenderse en buscar una igualdad real y no meramente formal. 7 Corte Constitucional, Sentencia C-094 de 1993. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 14 Demandante: ARNOBIS ROMERO DUCUARA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-004-2020-00199-01 Interno: 950/2021 En efecto, no todo trato desigual conlleva per se una discriminación y un desconocimiento del principio referido; resulta entonces que el análisis sobre la legalidad de las disposiciones y o decisiones de la administración acusadas de desconocer el artículo 13 superior debe efectuarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada caso, pues aun cuando una norma jurídica no puede efectuar regulaciones diferentes ante supuestos iguales, si puede hacerlo cuando los supuestos son distintos; luego es claro que el estudio del juez debe centrarse en desentrañar si el trato diferenciado proveniente de la norma sometida a su consideración es efectuado sobre situaciones similares o si, por el contrario, proviene de situaciones diversas y si es razonable, proporcional y necesaria la diferenciación Ahora bien, frente a la diferenciación que existe atendiendo a la jerarquía militar y la naturaleza de sus funciones dentro del régimen propio de las fuerzas militares, esta Sala se permite citar la ya citada sentencia SUJ2- 015-19, en la cual nuestro órgano de cierre realizó entre otras, las siguientes precisiones: “(…) Frente al punto es importante precisar que la jurisprudencia constitucional ha sostenido de manera unánime8 que el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta no proscribe ni elimina la posibilidad de que el legislador contemple regímenes o tratos diferenciados entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa, siempre y cuando esa diferencia se ajuste a los preceptos constitucionales.
En ese sentido, la Corte ha señalado que el artículo 13 Superior no debe entenderse «como un mandato que establece una igualdad mecánica o automática»9, por lo que ha diferenciado entre aquellas medidas que implican un trato discriminatorio y aquellas que aunque otorgan un trato desigual, se basan en circunstancias objetivas y razonables por lo cual se ajustan a la Constitución, resaltando que para la adopción de estas últimas deben cumplirse los siguientes presupuestos: «(i) que las personas sujetos del trato desigual se encuentren efectivamente en distinta situación de hecho;
(ii) que dicho trato tenga una finalidad que consulte los valores y principios constitucionales; (iii) que la diferencia de situación, la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga tengan una racionalidad interna; y (iv) que exista proporcionalidad entre estos aspectos, es decir, el trato diferente, las circunstancias de hecho y la finalidad»10, por lo cual ha concluido que «la diferencia de trato resulta insuficiente, per se, para predicar la vulneración del derecho a la igualdad».
Ahora, al analizar la exequibilidad de los apartes demandados del artículo 24 del Decreto Ley 353 de 199411 y del artículo 14 de la Ley 973 de 200512, la Corte Constitucional concluyó, en la sentencia C-057 de 2010, que la diferencia entre oficiales, suboficiales, agentes y soldados se encontraba justificada en lo siguiente: La Corte encuentra, en primer lugar, que los sujetos a que se refieren las disposiciones demandadas constituyen grupos jurídicamente diferenciados.
Si bien de las tres categorías se predica el factor común de que están integradas por miembros de la fuerza pública, también es cierto que la diferenciación entre ellas no tiene un origen arbitrario o subjetivo, sino que obedece a criterios normativos. Esas normas asignan a cada una de las tres categorías, 8 T-530 de 2002, T-119 de 2001, T-540 de 2000, T-117 de 2003, C-1110 de 2001. 9 T-587 de 2006. 10 Ibidem. 11 Por el cual se modifica la caja de vivienda militar y se dictan otras disposiciones. 12 Por la cual se modifica el Decreto-ley 353 del 11 de febrero de 1994 y se dictan otras disposiciones.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 15 Demandante: ARNOBIS ROMERO DUCUARA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-004-2020-00199-01 Interno: 950/2021 responsabilidades, tareas y deberes diferentes13. La naturaleza de sus funciones es claramente distinta. Entre los muchos criterios posibles que el legislador habría podido considerar para definir los topes máximos a los que se refieren las normas acusadas, el acudir a los agrupamientos preexistentes en la jerarquía militar o policial es un criterio objetivo, que disminuye los riesgos de arbitrariedad o subjetividad en el otorgamiento del subsidio.
Se trata de un criterio jurídico, fácilmente identificable, que responde a la lógica interna de organización de la fuerza pública. Al existir estas distintas categorías jurídicas dentro del universo de personas que conforman la Fuerza Pública, es en principio válido que el legislador las utilice como criterio de distinción para ciertos efectos.
Revisadas las normas que regulan la materia, se encuentra que en efecto, las tres categorías se encuentran en una situación de hecho distinta. Los oficiales son aquellos formados, entrenados y capacitados para ejercer la “conducción y mando” de los elementos de combate y de las operaciones de su respectiva fuerza, mientras que a los suboficiales les corresponde las funciones de apoyo a los oficiales14.
Los oficiales, en el marco de su respectivo rango, tienen bajo su responsabilidad el mando y conducción de la tropa, de los equipos de combate, de las operaciones, de las unidades, y por lo tanto, el peso de las decisiones más importantes, de las cuales, en muchos casos, dependen la vida y la integridad de sus subordinados y de los demás ciudadanos. Es el hecho de que sobre ellos recaiga esa mayor y trascendental responsabilidad, la que explica la diferencia en la jerarquía organizacional.
Esta diferencia en la naturaleza de las funciones y responsabilidades explica también las diferencias en los regímenes de incorporación, ascensos, retiros, remuneración y pensiones. Los soldados profesionales y los agentes, por su parte, ejecutan e implementan las decisiones de los comandantes15. Desde el punto de vista de las normas que los crean y regulan, las tres categorías a que se refieren las normas demandadas constituyen grupos diferenciados jurídicamente, que, dentro de la fuerza pública, responden a una naturaleza funcional distinta, y por lo tanto, tienen responsabilidades y tareas diferentes.
Desde este punto de vista estrictamente formal, se trata de categorías que se encuentran en situaciones de hecho distintas». (negrita fuera de texto)” Revisado el análisis precedente efectuado por el Consejo de Estado es posible afirmar que, tratándose de los integrantes del Ejercito Nacional, dentro de la misma existen grupos de oficiales y suboficiales y de soldados profesionales que, si bien tiene en común pertenecer a la misma institución, se encuentran diferenciados normativamente atendiendo a sus requisitos para acceder a la fuerza, al grado de capacitación, sus responsabilidades o deberes dentro de la misma, que hacen que reciban un trato normativo diferenciado, sin que ello implique un origen arbitrario o subjetivo, sino que obedece a criterios normativos ajustados al ordenamiento superior.
CASO CONCRETO Dentro del presente caso, el demandante a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se inaplique por Inconstitucional el Artículo 9 13 Decreto 1790 de 2000, Ley 1104 de 2006, Ley 180 de 1995 14 Decreto 1790 de 2000, modificado parcialmente por la Ley 1104 de 2006, artículos 11 y siguiente. 15 Para el caso de la Policía, las normas pertinentes están contenidas en el Decreto 1791 de 2000.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 16 Demandante: ARNOBIS ROMERO DUCUARA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-004-2020-00199-01 Interno: 950/2021 del Decreto 1794 del 2000, y demás normas que no incluyan como factor salarial el Subsidio de familia para la liquidación de las cesantías de los soldados profesionales, por ser normas que vulneran los derechos fundamentales y, en consecuencia, que se ordene reliquidar sus cesantías definitivas con la inclusión de la partida de subsidio familiar, tal como se hace con otros integrantes de la fuerza pública Mediante sentencia de primera instancia, el A quo señaló que el demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas con inclusión del subsidio familiar como factor de liquidación de esa prestación, toda vez que a éste se le reconocieron las cesantías con base en el artículo 9º del Decreto 1794 de 2000, dado que su vinculación al Ejército Nacional data del 19 de febrero de 2002, norma que no estableció ningún factor salarial distinto del salario básico y de la prima de antigüedad para liquidar las cesantías de esta clase de servidores, sin que ello implique violación alguna al derecho a la igualdad, recalcando que la competencia para fijar el régimen prestacional de los empleados públicos en general y de los miembros de la Fuerza Pública está atribuida de manera concurrente al Congreso y al Presidente de la República, sin que pueda el operador judicial invadir la órbita de competencias del ejecutivo.
Inconforme con la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de apelación frente a la no inclusión del subsidio familiar como partida computable de la liquidación de sus cesantías definitivas, aduciendo que el Decreto 1161 de 2014 en su artículo 5 reconoció como factor el subsidio de familia para liquidar las asignaciones de retiro y las pensiones de invalidez, por lo que la misma naturaleza debe darse al liquidar sus cesantías, pues es una prestación que al momento de reconocerse como factor salarial en este caso para liquidar la asignación de retiro y la pensión de invalidez no pierde su naturaleza al momento de liquidar las cesantías.
De igual manera, refiere en su recurso de alzada que debe aplicársele al demandante el decreto 1252 del 2000, pues se vinculó cuando aún estaba vigente, razón por la cual tiene derecho a que se cancelen las cesantías según la ley 50 de 1990, es decir con la totalidad de lo devengado al momento del retiro. En el presente caso se encuentran probados los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes, y que no son objeto de discordia pro las partes: - El demandante se vinculó al servicio del Ejército Nacional como soldado regular desde el 19 de mayo de 1999 y hasta el 11 de junio de 2001; luego, desde el 19 de febrero de 2002, continuó como soldado profesional hasta el 29 de enero de 2020, más los 3 meses de alta. - Que mediante resolución No. 281207 del 3 de julio de 2020, se dispuso la liquidación de sus cesantías definitivas, teniéndose en cuenta el Decreto 1794 de 2000 en su artículo 9°, según el cual, para tal efecto, debe tenerse en cuenta únicamente el salario básico anual más la prima de antigüedad cumplido el segundo año del servicio (incrementada anualmente en un (6.5%) de la asignación salarial mensual básica por cada año, sin exceder el (58.5%) los cuales se liquidarán anualmente, computando 360 días por año y 30 por mes sin efecto retroactivo, CANCELANDOSELE la suma de $ 1. 399.237, teniendo en cuenta que el resto correspondía a retiros efectuados con antelación. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 17 Demandante: ARNOBIS ROMERO DUCUARA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-004-2020-00199-01 Interno: 950/2021 Bajo estos supuestos, teniendo en cuenta que el demandante ingresó al Ejército Nacional como soldado profesional desde el 19 de febrero de 2002 y su vinculación se extendió hasta el 29 de enero de 2020, es claro que tiene derecho a que sus cesantías definitivas fuesen liquidadas de acuerdo a las disposiciones contenidas en el artículo 9 del Decreto 1794 de 2000, esto es, el equivalente al salario básico anual más la prima de antigüedad, incrementada anualmente en un 6.5% de la asignación básica por cada año, sin exceder el 58.5%, sin retroactividad, tal y como lo efectuó la parte demandada.
En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 del Decreto 1794 de 2000 las cesantías del soldado profesional equivalen a un salario básico, más la prima de antigüedad por año de servicio, tal y como fue liquidado por la Nación-Ministerio de Defensa Ejército Nacional, por lo tanto, es claro que la inclusión del subsidio familiar como factor salarial para la liquidación de las cesantías carece de sustento legal.
Si bien el demandante reclama que como el artículo 5 del Decreto 1161 de 2014 incluye el subsidio familiar en la liquidación de las asignaciones de retiro, el mismo trato debe dársele a la liquidación de sus cesantías, lo cierto es que, de acuerdo con lo dispuesto en dicha normativa, tal factor se constituye en una partida computable en la asignación de retiro y pensión de invalidez, no pudiendo hacerse extensiva su inclusión como partida para liquidar las cesantías de este clase de servidores pues, tal como lo dedujo el juez de primera instancia, la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos en general y de los miembros de la Fuerza Pública está atribuida al Congreso y al Presidente de la Republica conforme lo disponen los literales e) y f) del artículo 150 Constitucional, en concordancia con lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, por lo que mal se haría en sede judicial al invadir la órbita de competencias del ejecutivo sin sustento alguno. Se aclara en este punto que, conforme lo expuesto por el Consejo de Estado, no es posible predicar que existe vulneración del derecho a la igualdad de los soldados profesionales frente a los oficiales y suboficiales, en relación con la inclusión del subsidio familiar como partida computable para liquidar sus cesantías, en tanto, como se plasmó con anterioridad, se encuentran en situaciones de hecho distintas en atención a la jerarquía militar, a la naturaleza de sus funciones y a sus responsabilidades, situaciones que no permiten predicar que ese tratamiento vulnera el derecho a la igualdad de los soldados profesionales.
En síntesis, no resulta procedente la inaplicación por inconstitucional del artículo 9 del Decreto 1794 de 2000 de conformidad con lo dispuesto por el artículo 4 de la Constitución Política, porque dicha normativa no desconoce el ordenamiento Constitucional y legal, y tampoco logró desvirtuarse tal circunstancia por la parte demandante, máxime teniendo en cuenta que, conforme a las disposiciones normativas citadas, ésta fue expedida atendiendo a los parámetros fijados por el Gobierno Nacional.
Por último, es preciso acotar que la parte actora en su recurso de apelación plantea un hecho nuevo que no fue expuesto en su escrito de demanda y que tiene que ver con la aplicación al demandante del régimen de cesantías establecido en la Ley 50 de 1990, por aplicación del Decreto 1252 del 2000. Frente a lo anterior, se precisa de una parte que, el recurso de apelación no es la instancia para formular cargos o argumentos nuevos de nulidad frente al acto demandado, pues ello va en contravía del principio de congruencia, no obstante, en Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 18 Demandante: ARNOBIS ROMERO DUCUARA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-004-2020-00199-01 Interno: 950/2021 gracia de discusión, al analizar el Decreto 1252 del 2000, “Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública.” el mismo lo que hizo fue desmontar el régimen retroactivo de cesantías de todos los niveles de la administración pública, incluidos los miembros de la fuerza pública, situación que efectivamente se le aplicó al demandante, no pudiéndose inferir del mismo la interpretación que le da la parte actora frente a la aplicación de la ley 50 de1990 en la forma de liquidar sus cesantías, pues debe recordar la parte demandante que al señor Romero Ducuara, por ser miembro de la fuerza pública, se le aplica el régimen especial previsto para esta clase de servidores, del cual se ha hecho estudio a lo largo de esta providencia. En ese orden de ideas, y sin más consideraciones se confirmará la sentencia impugnada.
COSTAS El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.
De conformidad con lo anterior, se observa que el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Así mismo, el numeral 4 ibídem señala que cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.
Finalmente, el numeral 8 ídem consagra que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Visto lo anterior, seria del caso condenar en costas a la parte vencida en el presente asunto, no obstante, la sala se abstendrá de condenar en costas atendiendo a que las partes no intervinieron en el trámite de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO.CONFIRMAR la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad a los planteamientos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, realizando las anotaciones de rigor y dejando las constancias correspondientes en el sistema SAMAI. En cumplimiento de las medidas establecidas en la ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la misma anualidad expedido por el Consejo Superior Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 19 Demandante: ARNOBIS ROMERO DUCUARA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-004-2020-00199-01 Interno: 950/2021 de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA