TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA QUINTA DE DECISIÓN Sincelejo, doce (12) de febrero de dos mil veinticinco (2025) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2019-00282-01 Demandante: Victoria Eugenia Manotas Granados Demandado: E.S.E Unidad de Salud San Francisco de Asís Tema: Declaratoria de Insubsistencia. Asunto: Apelación de Sentencia. Magistrado Ponente: Rufo Arturo Carvajal Argoty1
1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Parte Demandante, en contra de la Sentencia de fecha 19 de julio de 2024, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, que negó las suplicas de la demanda. 2.
ANTECEDENTES 2.1. La Demanda: La señora Victoria Eugenia Manotas Granados, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, por medio de apoderado judicial, interpuso demanda en contra de la E.S.E Unidad San Francisco de Asís, para que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 0000025 del 4 de enero de 2019 y 000263 del 20 de marzo de 2019, a través de las cuales, se declaró la insubsistencia de su nombramiento en el cargo de Profesional Universitario del Área de la Salud, Código 237, Grado 13 y la improcedencia del recurso de reposición interpuesto contra dicho acto administrativo.
Como consecuencia de lo anterior a título de restablecimiento del derecho, solicitó lo siguiente: 1 Encargado del Despacho 004, hasta tanto se nombre reemplazo de quien fuera su titular Dra. TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2019-00282-01 Demandante: Victoria Eugenia Manotas Granados Demandado: E.S.E Unidad de Salud San Francisco de Asís “2.
SEGUNDA ( ) ORDENAR a la entidad demandada que se reintegre a mi poderdante al cargo que venía ocupando o a uno igual o superior denominación. 3. TERCERA: ORDENAR a la entidad demandada que reconozca y pague a favor de mi poderdante los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha de retiro hasta su reintegro efectivo.
Declarar, además que no hubo solución de continuidad en el servicio”. 4. CUARTA: Que se condene en costas y agencias del derecho” 2.2. Hechos: - La señora Victoria Eugenia Manotas Granados fue vinculada a la E.S.E Unidad de Salud San Francisco de Asís el 26 de abril de 1999, como Bacterióloga con una asignación básica mensual de $1,161,573.oo, cargo del que “tomó posesión en propiedad” el mismo día. - En el año 2016, solicitó una certificación laboral y de funciones.
En respuesta, la E.S.E Unidad de Salud San Francisco de Asís le certificó su nombramiento y el salario básico mensual percibido, que ascendía a $2,995,749.oo. - Posteriormente, mediante Resolución No. 0000025 del 4 de enero de 2019, la E.S.E Unidad de Salud San Francisco de Asís modificó el nombramiento de la señora Victoria Eugenia Manotas Granados de propiedad a provisionalidad y lo declaró insubsistente. - La declaratoria de insubsistencia se fundamentó en el concurso de méritos adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en el que la entidad demandada ofertó el empleo que la señora Victoria Eugenia Manotas Granados estaba ocupando en propiedad por más de 9 años. - Contra la decisión de insubsistencia, la señora Victoria Eugenia Manotas Granados presentó recurso de reposición, que fue rechazado mediante Resolución No 000263 del 20 de marzo de 2019. - En virtud de su vinculación con la E.S.E Unidad de Salud San Francisco de Asís, la demandante percibía los beneficios correspondientes a un empleado público, tales como asignación mensual, prestaciones, afiliaciones a la seguridad social y afiliación a una caja de compensación familiar. - La señora Victoria Eugenia Manotas Granados es madre cabeza de familia con dos hijos menores de edad a cargo y enfrenta una grave situación económica.
Pese NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2019-00282-01 Demandante: Victoria Eugenia Manotas Granados Demandado: E.S.E Unidad de Salud San Francisco de Asís a tener conocimiento de esta situación, la E.S.E Unidad de Salud San Francisco de Asís declaró insubsistente su nombramiento. 2.3. Normas violadas y Concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales y legales: - Artículos 1, 2, 13, 25, 43, 53, 122, 123 y 125 de la Constitución Política. - Artículos 26, 27 de la Ley 10 de 1990. - Leyes 82 de 1993 y 909 del 2004. - Artículos 3 y 42 de la Ley 1437 de 2011.
En el Concepto de la Violación, se atribuye a los actos demandados haber incurrido en la causal de nulidad por "infracción de las normas en que debieron fundarse", y haber quebrantado mandatos constitucionales y legales relacionados con la función pública y el estatuto del personal de las Empresas Sociales del Estado, por el desconocimiento de los derechos mínimos de un empleado público en carrera, consagrados en los artículos 1º, 25, 53 y 122 de la Constitución Política, los artículos 26 y 29 de la Ley 10 de 1990, y el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
Se argumentó que la entidad demandada omitió el cumplimiento legal de inscribir a la demandante en el registro de carrera, haciendo nugatorios los derechos de carrera que ostentaba, omisión que no podía generar un cambio de vinculación o mutación del nombramiento que tenía, y su retiro solo podía producirse a través de un acto administrativo debidamente motivado y fundado en una calificación insatisfactoria de su desempeño. También, se alegó el quebrantamiento del mandato constitucional y legal de la buena fe, así como el desconocimiento de los mandatos de protección a la madre cabeza de familia, contenidos en los artículos 5, 13 y 43 de la Constitución Política, y en la Ley 82 de 1993, modificada por la Ley 1232 de 2008.
Esta última norma que fue expedida con el fin de apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia y que fue transgredida al no atender su situación particular. 2.4. Actuaciones de la primera instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, según acta del 16 de agosto de 20192; admitida mediante Auto del 27 de 2 Índice 00001 del expediente en SAMAI NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2019-00282-01 Demandante: Victoria Eugenia Manotas Granados Demandado: E.S.E Unidad de Salud San Francisco de Asís julio de 20203, notificada en estado del 28 de julio de 2020 y comunicada a la parte demandante mediante buzón electrónico ese mismo día. El 26 de abril de 2021 se notificó el auto admisorio de la demanda a la E.S.E Unidad de Salud San Francisco de Asís4 y al Procurador Judicial del Ministerio Publico delegado ante el Juzgado. 2.5.
Contestación de la Demanda: La entidad demandada, E.S.E Unidad de Salud San Francisco de Asís, no contestó la demanda. 2.6. Sentencia de primera instancia Mediante Sentencia proferida el 19 de julio de 20245, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Sincelejo, resolvió: “3. Decisiones. En mérito de lo expuesto, el Juzgado Sexto Administrativo Oral de Sincelejo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley: 3.1.
No se configuró la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 3.2. Niega las pretensiones de la demanda. 3.3. No condena en costas a la parte demandante. ( )”. Como apoyo de la decisión sostuvo el A quo: “Además, está demostrado que, esa resolución declaró insubsistente el nombramiento de la demandante, porque ese cargo estaba en vacancia definitiva, y por ello fue sometido a concurso por la Comisión Nacional de Servicio Civil, y se conformó lista de elegibles que debió usarse para proveerlo por el sistema general de carrera administrativa de conformidad con el artículo 23 de la Ley 909 de 2004.
En ese acto administrativo se expresó esto como motivación. En la motivación del acto administrativo que desvinculó a la demandante se anotó que, para cumplir con la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el deber de garantizarle a los trabajadores en condiciones de sujetos de especial protección constitucional la 3 índice 00003 del expediente en SAMAI. 4 <juridica@esesanfranciscosincelejogov.co> y <gerencia@esefranciscosincelejo.gov.co>. 5 Notificada a las partes en esa misma fecha.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2019-00282-01 Demandante: Victoria Eugenia Manotas Granados Demandado: E.S.E Unidad de Salud San Francisco de Asís realización de acciones afirmativas antes de proceder a la desvinculación, la entidad valoró la posibilidad de reintegrar a otro cargo a la demandante por su condición de madre cabeza de familia, pero lo halló imposible dado que el número de vacantes de ese cargo solo fue una, y el número de aspirantes a ocuparlo de acuerdo con la lista de elegibles producto del concurso de méritos fue superior a cinco (5).
La parte demandante no demostró la falsedad de esos motivos. Está demostrado que el cargo de profesional universitario área salud, que ocupaba la demandante el año 2018, cuando fue desvinculada, era de carrera administrativa, de conformidad con lo que disponen el artículo 125 de la Constitución Política, y la Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.” (arts. 1, 2, 3, 5, 7, 23, 27, 28, 29, 30, 31 Ley 909 de 2004).
Está demostrado que la vinculación de la demandante a ese cargo fue en provisionalidad porque así se expresó en el acto administrativo que la desvinculó, y los medios probatorios que se recaudaron no demuestran lo contrario. En efecto, está demostrado lo siguiente: i. La Resolución No. 00032 del 26 de abril de 1999, que se aportó con la demanda, no lo indicó1. ii.
El acta de posesión de fecha 13 de julio de 19982, dice que se le nombró en propiedad, pero no se aportó la resolución que la nombró3; luego no es prueba suficiente para tener por demostrada esta afirmación. iii. El acta de posesión de fecha 26 de abril de 19994, también dice que se nombró en propiedad, si bien es cierto se aportó la resolución que la nombró5; en la misma no se indica que el nombramiento se hizo en propiedad.
Luego, no es prueba suficiente para tener por demostrada esta afirmación” Mas adelante, para concluir indicó que: “(…) Todo lo anterior se expresa para decir que las actas de posesión no permiten afirmar por sí mismas, porque allí se anotó, que el nombramiento de la demandante fue en propiedad, esto corresponde a la realidad, puesto que no se aportó la resolución de nombramiento – que lo indique -, y la que se aportó no lo indicó. De todos modos, los nombramientos a los que se refieren los documentos anteriores fueron realizados en provisionalidad, porque los cargos a los que ellos se refieren son de carrera administrativa, de conformidad con la Ley 10 de 1990 “Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones.” (art. 26 numeral 2 inciso final), y el art 5º de la Ley 443 de 1998 “Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”, y la parte demandante no describió cuál fue la razón por la que afirmó que la demandante los ocupaba en propiedad, ni mencionó que ella hubiese realizado para esto algún concurso de méritos, que lo hubiese superado, y que por ello fue nombrada en propiedad.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2019-00282-01 Demandante: Victoria Eugenia Manotas Granados Demandado: E.S.E Unidad de Salud San Francisco de Asís Entonces se probó que la causal de retiro de la demandante fue una causal objetiva prevista en la Constitución y en la ley, dado que la insubsistencia de su nombramiento se hizo para proveer el cargo -del cual fue retirada- por el sistema de concurso de méritos, es decir, en propiedad, ya que también se demostró que, la entidad demandada nombró en ese cargo a la señora Lorena Alejandra Contreras Mojica, quien ocupó el primer puesto en la lista de elegibles que resultó del correspondiente concurso de méritos, y el mismo día expidió el acto que declaró insubsistente en nombramiento de la demandante (arts. 1, 2, 3, 5, 7, 23, 27, 28, 29, 30, 31 Ley 909 de 2004).
(…) También se precisa que, la garantía del buen servicio se debe entender como un hecho real por mandato del artículo 125 de la Constitución Política cuando se vincula a un cargo de carrera a una persona que superó el concurso de méritos. La parte demandante expresó que la persona que fue nombrada en el cargo del que fue desvinculada la demandante afectó el buen servicio, pero ello es imposible aceptarlo a priori, ya que por el solo hecho que una persona ingrese al servicio público por concurso de méritos se debe entender garantizado el buen servicio con fundamento en esa norma constitucional, en concordancia con el artículo 83 de la misma constitución. En consecuencia, con base en todo lo expuesto, se concluye -como se anunció- que no se demostró que la desvinculación de la demandante sucedió con desconocimiento de las normas en las que debió fundarse, y tampoco con falsa motivación (…)” 2.7.
Recurso de apelación Inconforme con la decisión y con el objetivo de obtener su revocación, la parte demandante presentó un Recurso De Apelación, en el cual, después de un recuento de los argumentos y la decisión de la juez de primera instancia, manifestó su desacuerdo con dicha decisión, en los siguientes términos: “En lo que respecta a la condición de la señora Victoria Eugenia Manotas Granado, en la calidad de madre cabeza de familia: Que ha de aclararse que la ESE SAN FRANCISCO DE ASÍS no emitió circular, donde se impartieron los lineamientos, a todos los empleados públicos en carrera, para situarse en las condiciones especiales, para ser remitida a la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Para el caso particular mi poderdante, tiene la condición de persona especial protección, manifestando lo siguiente: 1. Soy madre cabeza de familia sin otra alternativa económica que el salario que devengo por ser empleado público en la ESE en el cargo de Bacteriología. 2. Tengo a mi cargo dos hijos. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2019-00282-01 Demandante: Victoria Eugenia Manotas Granados Demandado: E.S.E Unidad de Salud San Francisco de Asís 3.
Todo dos son beneficiaria del sistema de seguridad social en razón a mi afiliación como titular, ya que soy la única persona que trabaja en el hogar. 4. Los gastos de su manutención, comida, vestuario, educación y demás necesarios para su congrua existencia están a mi cargo. Que, a pesar de ser, una persona de especial protección, de cumplir con los requisitos, y de ser de ser desaprobado mediante resolución por la misma institución, violando el debido proceso e igualdad: Que la Constitución Política de 1991 artículo 125, Ley 909 de 2004, Decreto 1083 de 2015, Sentencia No SU-917 de 2010 expedido por la Honorable Corte Constitucional, Circular No 09 del 29 de 2018, Concepto jurídico No 20196000046031 del 01 de marzo de 2019 y demás normas reglamentarias, en las cuáles se prescribe el procedimiento que se debe realizar respecto de los servidores cubiertos con la protección especial referida y la estabilidad laboral que garantice que no se les retire del servicio, a saber: Las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad, y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.
Que el trámite para ser efectivo de la estabilidad reforzada la Ley 790 de 2002 ha establecido lo siguiente: (…) 13.1 Acreditación de la causal de protección a) Madres cabeza de familia sin alternativa económica: Los jefes de personal, o quienes hagan sus veces, verificaran en las hojas de vida de las servidoras públicas, que pretendan beneficiarse de la protección especial y en el sistema de información de la respectiva Entidad Promotora de Salud, EPS, y en las Cajas de Compensación Familiar, que se cumplan las condiciones señaladas en el presente decreto y que en el grupo familiar de la solicitante no existe otra persona con capacidad económica que aporte al sistema de seguridad social.
Así mismo, la condición de invalidez de los hijos siempre que dependan económica y exclusivamente de quien pretenda ser beneficiaria de la protección especial, debe ser probada por la servidora pública con un dictamen de la respectiva El jefe del organismo o entidad podrá verificar la veracidad de los datos suministrados por el destinatario de la protección. Que mi poderdante, es mujer cabeza de hogar con personas a cargo: sus hijos y, los cuales actualmente son beneficiario del sistema de salud y alimentación y vive bajo mi techo.
Que mi a pesar que el jefe superior verificó los datos y cumplía los requisitos, porque así lo reconoce la institución, QUEDO DEBIDAMENTE DEMOSTRADO LA CALIDAD DE MADRE DE FAMILIA con insuficiencia NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2019-00282-01 Demandante: Victoria Eugenia Manotas Granados Demandado: E.S.E Unidad de Salud San Francisco de Asís económica, Y por tanto fue otro motivo ilegal que negó el reconocimiento de la misma, bajo la excusa que “QUE SOLO EXISTIA UN SOLO CARGO” (sic) Negrillas del texto original.
Así, cuestionó si la existencia de un solo cargo ofertado es suficiente para negar la protección especial. Concluyendo que no lo es, al considerar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado protege la estabilidad laboral de personas en situaciones vulnerables. Por lo tanto, a su juicio, el acto administrativo que la declaró insubsistente es ilegal, ya que no se respetaron los procedimientos adecuados.
Por otra parte, señaló que el acto de posesión y nombramiento tuvo dos características esenciales: que era un cargo en propiedad, por lo que, se demanda la ilegalidad del acto de insubsistencia, y bajo esta premisa, no podía el despacho judicial otorgar valor probatorio al acto ilegal que declaró el cargo como provisional y sujeto a concurso. 2.8.
Trámite en segunda instancia. Dentro del trámite surtido en esta instancia, en proveído del 4 de diciembre de 20246, se admitió el recurso de apelación. 2.8.1. Concepto del Ministerio Público El Agente del Ministerio Publico delegado no emitió concepto en este asunto. 3. CONSIDERACIONES: 3.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir los Recursos de Apelación interpuestos en el presente medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o C.P.A.C.A. 3.2.
Problema jurídico. Conocidos los extremos de la Litis y el contenido del Recurso de Apelación que sirve como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda 6 Notificado mediante Estado 148 del 6 de diciembre de 2024. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2019-00282-01 Demandante: Victoria Eugenia Manotas Granados Demandado: E.S.E Unidad de Salud San Francisco de Asís Instancia7, corresponde a la Sala determinar; primero: si la señora Victoria Eugenia Manotas Granados estaba nombrada en provisionalidad o en carrera administrativa y segundo; si el acto administrativo que declaró insubsistente su nombramiento está viciado de nulidad por violación de las normas en que debía fundarse, al desconocer la garantía de estabilidad laboral reforzada derivada de su condición de madre cabeza de familia en consideración que la existencia de un solo cargo ofertado no era causal para negar la protección especial. 3.3.
Análisis de la Sala 3.3.1. Régimen de carrera de los empleados de la Empresa Sociales del Estado. El artículo 26 de la Ley 10 de 1990, respecto a la clasificación de los empleos de las Empresas Sociales del Estado el “Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones”, establece la clasificación de los empleos, de la siguiente manera: "ARTÌCULO 26.-Clasificación de empleos.
En la estructura administrativa de la Nación, de las entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas, para la organización y prestación de los servicios de salud, los empleos pueden ser de libre nombramiento y remoción o de carrera. Son empleos de libre nombramiento y remoción o de carrera. Son empleos de libre nombramiento y remoción: 1.
En la administración nacional central o descentralizada, los enumerados en las letras a), b), c) e i) del artículo 1 de la Ley 61 de 1987 2. En las entidades territoriales o en sus entes descentralizados: a) Los de Director, Representante Legal de entidad descentralizada. b) Los empleos que correspondan a funciones de dirección. Todos los demás empleos son de carrera.
Los empleados de carrera podrán ser designados en comisión, en cargos de libre nombramiento y remoción, sin perder su pertenencia a la carrera administrativa.
PARAGRAFO. Son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones" 7 “ARTÍCULO 328 Código General del Proceso: COMPETENCIA DEL SUPERIOR: El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2019-00282-01 Demandante: Victoria Eugenia Manotas Granados Demandado: E.S.E Unidad de Salud San Francisco de Asís De lo anterior, se concluye que las personas que son vinculadas a las Empresas Sociales del Estado tienen el carácter de empleados públicos y por regla general, sus empleos son de carrera administrativa, es decir, que deben provistos a través del sistema de concurso de méritos, salvo el de director, de representante legal y los que correspondan a funciones de dirección, que son cargos de libre nombramiento y remoción, y los trabajadores oficiales.
Esa misma norma, en su artículo 27, establece lo relacionado con el régimen de carrera administrativa aplicable a las Empresas Sociales del Estado, disponiendo que:“ (…) A los empleos de carrera administrativa de la nación, de las entidades territoriales, y de las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo, para la organización, administración y prestación de los servicios de salud, se aplicará el régimen previsto en la Ley 61 de 1987 y en el Decreto 694 de 1975, incluidas las normas sobre calificación de servicios, en cuanto sea compatible con dicha ley y con lo previsto en la presente ” A su turno, la Ley 61 de 19878, aplicable por remisión expresa de la ley 10 de 1990, vino a ser modificada en lo pertinente por la Ley 27 de 1992, disposición "Por la cual se desarrolla el artículo 125 de la Constitución Política, se expiden normas sobre administración de personal al servicio del estado, se otorgan unas facultades y se dictan otras disposiciones".
Esta ley fue derogada por la Ley 443 de 1998, que era la norma vigente en la fecha en que se realizó el nombramiento de la demandante. En su artículo 8, establecía que: “…Los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito¨.
(Negrillas del juzgado) Así las cosas, el nombramiento provisional una modalidad de excepción a la regla general para proveer un empleo cuyas características básicas son la temporalidad y transitoriedad, las cuales hacen parte integral de la definición que consagra el decreto 1572 de 1998, reglamentario de la ley 443 de 1998, en cuanto al ingreso al servició público en empleos de carrera y la permanencia en ellos.
Esa a su vez, fue anulada por el artículo 58 de la Ley 909 de 2004, salvo sus artículos 24, 58, 81 y 82, su naturaleza jurídica, la creación del Sistema Único de Información de Personal y la hoja de vida de los servidores públicos, respectivamente; norma ésta última que se encuentra vigente y debe aplicarse en 8 “Por la cual se expiden normas sobre la carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2019-00282-01 Demandante: Victoria Eugenia Manotas Granados Demandado: E.S.E Unidad de Salud San Francisco de Asís este caso por tratarse de un empleado de la administración descentralizada del nivel territorial, cuya desvinculación se produjo en el año 2019. En tal sentido, la designación y provisión de los empleos de carrera administrativa está determinada por concurso de méritos, el cual debe llevarse a cabo con las formalidades exigidas en la ley; las mismas que se encuentran contempladas para el caso concreto en la Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”9.
Ahora bien, mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tienen derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio contenidos en el manual de funciones específicas y de competencias laborales que tenga adoptado la entidad, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, su última evaluación del desempeño sea sobresaliente, no hayan sido sancionados disciplinariamente en el año anterior y se encuentren desempeñando el empleo inmediatamente inferior al que se va a proveer.
Y en el evento que no existan dentro de la planta de personal empleados de carrera que puedan ser encargados por no reunir los requisitos, será procedente efectuar nombramientos provisionales, de manera excepcional. Así lo contemplaban los Arts. 8 y 9 del Decreto 1227 del 21 de abril de 200510 “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004, el Decreto-ley 1567 de 1998 y lo contemplaba la Ley 443 de 1998 que estaba vigente para la fecha en que se efectuó el nombramiento provisional del demandante.
En efecto, dispone Ley 909 de 2004 lo siguiente: 9 Aplicable al demandante en la medida en que el acto administrativo de su retiro fue proferido en el año 2015. 10 Derogado por el Decreto 1083 de 2015 el cual señala: “ARTÍCULO 2.2.18.2.1 Encargos y provisionalidades. De conformidad con el Decreto-ley 765 de 2005, mientras se surte el proceso de selección para proveer en forma definitiva la vacante, los empleados pertenecientes al Sistema Específico de Carrera, tendrán derecho a ser encargados para ocupar dicha vacante, previa acreditación del perfil del rol.
Antes de cumplirse el término de duración del encargo, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.
PARÁGRAFO. Se podrán autorizar encargos y nombramientos provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión o transformación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio se justifique. En estos casos el encargo o el nombramiento provisional no podrán exceder los seis (6) meses, término dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso.
El nombramiento provisional procederá de manera excepcional cuando no haya personal que cumpla con los requisitos para ser encargado y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada.” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2019-00282-01 Demandante: Victoria Eugenia Manotas Granados Demandado: E.S.E Unidad de Salud San Francisco de Asís “ARTÍCULO 8°.
Mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos, estos podrán ser provistos mediante encargo a empleados de carrera, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004. El término de duración del encargo no podrá ser superior a seis (6) meses, salvo autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil cuando el concurso no se hubiere culminado en el término previsto en el presente decreto, caso en el cual este se extenderá hasta que se produzca el nombramiento en período de prueba.
NOTA: El texto subrayado fue declarado NULO mediante fallo del Consejo de Estado 9336 de 2012.
PARÁGRAFO transitorio. Modificado por el Decreto Nacional 3820 de 2005, Modificado por el art. 1, Decreto Distrital 1937 de 2007, Modificado por el Decreto Distrital 4968 de 2007. La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos y nombramiento provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad.
En estos casos el encargo o el nombramiento provisional no podrán superar los seis (6) meses, término dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso. El nombramiento provisional procederá de manera excepcional cuando no haya personal que cumpla con los requisitos para ser encargado y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada.
Ver Circular de la Comisión Nal. del Servicio Civil 03 de 2005, Ver Circular de la C.N.S.C. 08 de 2005. ARTÍCULO 9°. De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.
Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador” En suma, los nombramientos en provisionalidad proceden cuando existe vacancia definitiva o temporal en un cargo de carrera administrativa y dichos nombramientos, solo perdurarán mientras pueda realizarse el respectivo concurso de méritos o “por el tiempo que duren las situaciones administrativas que los originaron”; conservando el nominador la potestad de retirar del servicio al designado, incluso antes de cumplirse el término de duración del nombramiento provisional.
Al respecto, el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 de 2015, que reprodujo el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, dispuso: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2019-00282-01 Demandante: Victoria Eugenia Manotas Granados Demandado: E.S.E Unidad de Salud San Francisco de Asís “ARTÍCULO 2.2.5.3.4.
Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”. De esta forma, es claro, que para declarar la insubsistencia de un empleado nombrado en provisionalidad para ocupar un cargo de carrera administrativa, es necesario que se expida un acto administrativo motivado, esto es, que contenga de manera clara y expresa las razones por las cuales se procede a la terminación del vínculo laboral.
Presupuesto que ha sido exigido por la Jurisprudencia de la Corte Constitucional11 y el Consejo de Estado12; Corporación ésta última que textualmente, sostuvo: “(…) La Corte Constitucional se ocupó de manera un poco más amplia al contenido de la motivación en el caso de retiro de empleados provisionales en la sentencia SU 917 de 2010.
En dicha providencia se indicó que el acto no sólo debe ser motivado, sino que debe cumplir ciertas exigencias respecto de su contenido material, que brinden al administrado los elementos de juicio necesarios para determinar si acude o no a la jurisdicción y demanda la nulidad del acto. Dijo la Corte: “(…) En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”.
En ese punto, debe hacerse claridad, que la propia Corte entendió que no se trata de equiparar a los funcionarios provisionales con aquellos de carrera administrativa, pues tal interpretación no corresponde al espíritu de la Constitución Política de 1991 en materia de función pública, por ello, la motivación en caso de retiros de provisionales no necesariamente debe ser la misma frente a aquellos de carrera administrativa, para quienes existen determinadas causales legales, dado su fuero de estabilidad (del cual no goza el provisional).
De manera ilustrativa la Corte, en el pronunciamiento unificatorio aludido indicó: “Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa13 o derivados del incumplimiento de las funciones 11 Corte Constitucional. Sentencia T-289 de 2011. M. P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 12 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección A. Sentencia del 12 de abril de 2012. Expediente 2012-00378-00(AC); 2012-00610-00(AC) C. P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. 13 CP., Artículo 209: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. // Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.
La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2019-00282-01 Demandante: Victoria Eugenia Manotas Granados Demandado: E.S.E Unidad de Salud San Francisco de Asís propias del cargo, los cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, “la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados”14.
En conclusión, dejó sentado el máximo Tribunal Constitucional que las referencias genéricas acerca del nombramiento provisional, el hecho de no pertenecer a la carrera administrativa, la invocación de la facultad discrecional o la cita de información, doctrina y jurisprudencia que no se relacionen directa e inmediatamente con el caso particular, no constituyen razones válidas para la desvinculación de un funcionario provisional.”15 (Negrilla fuera de texto).
En igual sentido, en Sentencia del 16 de agosto de 201816 dicha Corporación señaló: “… la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que si bien los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa no gozan del fuero de estabilidad que ampara a aquellos que han ingresado mediante concurso de méritos, sí tienen derecho a cierto grado de estabilidad laboral, en el entendido de que no pueden ser desvinculados mientras i) no sean sujetos de una sanción disciplinaria, ii) se provea el cargo respectivo a través de concurso y iii) la desvinculación se produzca mediante un acto motivado”17.
Así las cosas, en cada caso concreto surge el deber para el juzgador de determinar con criterios de racionalidad y razonabilidad, si el acto administrativo de insubsistencia se encuentra verdaderamente motivado y si dicha motivación en forma clara y específica indica las razones que conllevaron a la toma de dicha decisión; ello sin perder de vista, que no es posible equiparar a los funcionarios provisionales con los inscritos en carrera administrativa;
“tal equiparación terminaría por ser, paradójicamente, contraria al espíritu de la Constitución de 1991 en materia de función pública. Siendo ello así, la motivación que se exige para desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad no debe ser necesariamente la misma que aquella que se demanda para los funcionarios de carrera, para quienes la propia Constitución consagra unas causales de retiro ligadas a la estabilidad en el empleo, de la que no goza el funcionario vinculado en provisionalidad”18. 14 Tomás Ramón Fernández, “De la arbitrariedad de la administración”.
Madrid, Civitas, p.1994, p.162. Citado en Sentencia SU 054/15 de la Corte Constitucional. 15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección A. Expediente 2012-00378-00(AC); 2012-00610-00(AC) C. P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. 16 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", C.P.: Gabriel Valbuena Hernández, Radicación # 52001-23-33-000-2013-00074-01(1023-14), Actor: Ernesto José Andrade, Demandado: Instituto Departamental de Salud de Nariño. 17 Corte Constitucional, sentencia T-289 de 2011. 18 Sentencia SU054/15 Corte Constitucional.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2019-00282-01 Demandante: Victoria Eugenia Manotas Granados Demandado: E.S.E Unidad de Salud San Francisco de Asís 3.3.2. Estabilidad laboral reforzada por ser madre cabeza de familia. La Constitución Política en su artículo 43 establece que "El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia".
Esta disposición es aplicable laboralmente a madres trabajadoras, como una protección mediante la figura de la estabilidad laboral reforzada. En relación con lo anterior, la Corte Constitucional, en la sentencia C-184 de 2003, determinó que la protección especial a las mujeres cabeza de familia "permite a la mujer desarrollar libre y plenamente sus opciones de vida, evitando que ser cabeza de familia se convierta en un obstáculo o una carga excesiva.
Se busca impedir, por ejemplo, que ser cabeza de familia limite las oportunidades laborales de la mujer o que elegir una oportunidad de trabajo implique desatender las responsabilidades inherentes a ser cabeza de familia, tanto para hombres como para mujeres". Por su parte, el artículo 2º de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, establece que se considera Mujer Cabeza de Familia a aquella que ejerce la jefatura del hogar y tiene a su cargo, de manera permanente, la responsabilidad afectiva, económica o social de hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabaja.
A su vez, el Decreto 1894 de 2021, que modificó los artículos 7° y 33 del Decreto 1227 de 2005, esta última que reglamentó parcialmente la Ley 909 de 2004 y Decreto – ley 1567 de 1998, establece una protección especial para las madres cabeza de familia. En el Artículo 7°, se dispone que la provisión definitiva de los empleos de carrera se realizará siguiendo un orden específico.
En el Parágrafo 2°, se indica que cuando la lista de elegibles resultante de un proceso de selección tenga menos aspirantes que los empleos ofertados, la administración, antes de realizar los nombramientos en período de prueba y retirar a los provisionales, deberá seguir un orden de protección. Este orden incluye, entre otros, acreditar la condición de padre o madre cabeza de familia según las normas vigentes y la jurisprudencia aplicable.
Conforme las reglas definidas por la Corte Constitucional en la sentencia SU- 388 de 2005 es necesario acreditar los requisitos que abajo se enlistan, para demostrar la calidad de mujer cabeza de familia, así: “(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente;
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2019-00282-01 Demandante: Victoria Eugenia Manotas Granados Demandado: E.S.E Unidad de Salud San Francisco de Asís (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre;
(iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.” Además, se debe acreditar: i) el total abandono del hogar por parte de la pareja y de las responsabilidades que le corresponden como padre19;
(ii) el estado civil de la mujer es irrelevante a la hora de determinar si es o no cabeza de familia; (iii) la declaración ante notario a que hace referencia el parágrafo del artículo 2° de la Ley 82 de 1993, no es una prueba necesaria para acreditar la condición de cabeza de familia, pues, dicha calidad no depende de esta clase de formalidades, sino de los presupuestos fácticos del caso concreto20 Esa estabilidad reforzada no constituye una protección absoluta ni automática al respecto la Corte Constitucional en la SU- 691 de 2017 indicó: “cuando en la relación laboral una de las partes la conforma un sujeto especialmente protegido (inciso 2º del artículo 43 de la CP), como lo son las madres cabeza de familia que cumplen con los presupuestos establecidos en la sentencia SU-388 de 2005, puede llegar a reconocérseles la garantía de la estabilidad laboral reforzada, claro está, mientras no exista una causal justificativa del retiro del servicio, dado que la protección de la estabilidad laboral reforzada no debe confundirse con el otorgamiento de una inmunidad que exonere de las obligaciones a su cargo, desconozca principios superiores como el mérito que funda el sistema de carrera (…)”. 4.
CASO CONCRETO: Para resolver la controversia se tendrán en cuenta las pruebas recaudadas en el proceso, toda vez que no fueron objetadas por las partes, y le permiten a la Sala tener acreditado lo siguiente: Está demostrado que la señora Victoria Eugenia Manotas Granados fue nombrada mediante la Resolución No 026 del 23 de enero de 199821, para desempeñar el cargo de Bacterióloga del Servicio Social Obligatorio en la E.S.E Unidad de Salud San Francisco de Asís, cargo del que tomó posesión en esa misma fecha. 19 Sentencia T-1211/08. 20 Ibidem. 21 Pag, 27 de la demanda.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2019-00282-01 Demandante: Victoria Eugenia Manotas Granados Demandado: E.S.E Unidad de Salud San Francisco de Asís Posteriormente, mediante la Resolución No. 00032 del 26 de abril de 199922, la señora Victoria Eugenia Manotas Granados fue nombrada en el cargo de Bacterióloga General en la I.P.S la Campiña de la E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo.
Sin embargo, en dicha resolución no se especificó si su nombramiento tenía el carácter provisional o en carrera administrativa. De acuerdo con el Acta de posesión traída al expediente, la señora Victoria Manotas Granados el 26 de abril de 1999, se posesionó en el cargo de Bacterióloga en el que fue nombrada, dejándose plasmado en esa acta que su nombramiento fue en “propiedad”, según el nombramiento realizado en la Resolución No. 00032 del 26 de abril de 1999, este último que no especificó nada al respecto.
Posteriormente, la E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís expidió varias certificaciones23 que detallan los nombramientos de la señora Victoria Eugenia Manotas Granados en los cargos de Bacterióloga del Servicio Social Obligatorio y Profesional Universitario en el Área de la Salud, Código 237, Grado 13, adscrita a dicha entidad.
En estas certificaciones se indicó que los nombramientos fueron realizados en propiedad, mediante las Resoluciones Nos. 026 del 23 de enero de 1998 y 000032 del 26 de abril de 1999, respectivamente. Que en la Resolución No. 0000025 del 4 de enero de 201924, se dio por terminada la vinculación de la señora Victoria Eugenia Manotas Granados, indicando que su nombramiento era provisional en el cargo de Profesional Universitario en el Área de la Salud, Código 237, Grado 13 y se indicó que su retiro obedeció al nombramiento en periodo de prueba de quien superó el concurso de méritos para la provisión del cargo en carrera.
En efecto, el texto de la resolución dice lo siguiente: “Que dentro de los cargos convocados a concurso y sobre los cuales ya existe litas de elegibles en firme, se encuentra el de PROFESIONAL UNIVERSITARIO AREA SALUD, distinguido con OPC 13106, Código 237, GRADO 13. Que el mencionado cargo, se encuentra a la fecha provisto en provisionalidad por la señora VICTORIA EUGENIA MANOTAS GRANADOS identificada con CC No 32796723, servidora que actualmente según declaración extra juicio que aporta alega ser madre cabeza de familia.
Que para el mencionado cargo aspiró el (a) señora (a) LORENA ALEJANDRA CONTRERAS MOJICA identificado con la CC No 1094426270, quien de acuerdo a la resolución No CNSC 22 Pag, 31 de la demanda. 23 Pág. 18, 21, 23, 24 y 35 de la demanda. 24 Pag 37 -49. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2019-00282-01 Demandante: Victoria Eugenia Manotas Granados Demandado: E.S.E Unidad de Salud San Francisco de Asís 20182110170575 del 5 de diciembre de 2018, ocupó el PRIMER puesto dentro de la correspondiente lista de elegibles.
Que, con relación a la provisión de cargos de carrera ocupados provisionalmente por empleados públicos en condición de pre pensionados, madres o padres cabeza de familia o con discapacidad o limitación física, psíquica o sensorial, y la posible colisión de su derecho a permanecer en el empleo dada su condición de especial protección con el de aquel que aspira al cargo en razón del mérito, el precedente judicial de la Corte Constitucional ha señalado (…) Bajo ese entendido, los servidores nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, tal y como lo ha reconocido el precedente judicial, en reiterados pronunciamientos, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que se traduce en que su retiro del servicio público solo tendrá lugar por las causales objetivas previstas en la Constitución y en la ley, o para proveer el cargo que ocupan con una persona que haya superado satisfactoriamente el respectivo concurso de méritos, razones todas estas que deberán ser claramente expuestas en el acto de desvinculación, como garantía efectiva de su derecho al debido proceso y al acceso en condiciones de igualdad a la función pública.
Ahora bien, a pesar del carácter eminentemente transitorio de los nombramientos en provisionalidad en cargos de carrera, la Corte ha sido enfática en señalar que el servidor que se encuentra en dicha situación administrativa y, además es sujeto de especial protección constitucional, como es el caso, entre otros, de las personas en condición de madre o padre cabeza de familia, tiene derecho a que el ente nominador, le brinde un trato preferencial como, le brinde un trato preferencial como acción afirmativa, antes de proceder a nombrar en sus cargos a quienes integraron la lista de elegibles una vez superadas todas las etapas del respectivo concurso de méritos.
Ello, con el fin de garantizar el goce real de sus derechos fundamentales (art 2° Const.) y de llevar a efecto la cláusula constitucional que exige a las autoridades en un Estado Social de Derecho, prodigar una protección especial a las personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta” (…) la misma obedece a la provisión de dicho cargo de carrera con el nombramiento en periodo de prueba de el (a) señora (a) LORENA ALEJANDRA CONTRERAS MOJICA” Contra la anterior decisión, la señora Victoria Manotas Granados presentó recurso de reposición y en subsidio, de apelación25, argumentando que su nombramiento era en propiedad y que tenía la calidad de madre cabeza de familia, por lo que no podía ser desvinculada del servicio, recurso que fue rechazado por improcedente26.
Además, está demostrado que la demandante es madre de Sofía Vergara Manotas, nacida el 26 de febrero de 2008 y de Andrés Vergara Manotas, nacido el 24 de octubre de 201227. Ambos figuran, al 23 de abril de 2019, como beneficiarios de su 25 Pag 51 al 55 de la demanda. 26 Pag 59- 63. 27 De acuerdo con los registros civiles anexos a la demanda.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2019-00282-01 Demandante: Victoria Eugenia Manotas Granados Demandado: E.S.E Unidad de Salud San Francisco de Asís servicio de salud, junto con el señor Carlos Andrés Vergara Monterrosa, quien es el padre de los menores y está activo como cotizante28. De acuerdo con las pruebas descritas, la Sala anticipa señalar que no es de recibido el vicio de nulidad de violación a las normas descritas en la demanda y los argumentos que se refieren al desconocimiento por parte de la E.S.E Unidad de Salud San Francisco de Asís de los derechos propios de un empleado público en carrera, pues, la demandante no tenía tal condición o por lo menos eso no lo probó en este asunto.
Por lo tanto, al no estar acreditado que la demandante fue seleccionada mediante el sistema de mérito, no tenía la demandada el deber de inscribirla en el registro de carrera administrativa, ni podía equiparar sus derechos a un empleado con tal condición, en cuanto a su vinculación y retiro, ya que, existen marcadas diferencias entre los funcionarios inscritos en carrera administrativa y quienes están ocupando esos cargos de forma provisional29.
La Sala coincide con la deducción del A quo en el sentido de que la demandante se encontraba nombrada en provisionalidad, pero no porque lo expresara el acto administrativo que la desvinculó. La verdadera razón es que, a pesar de que la Resolución No. 026 del 23 de enero de 1998 omitió indicar que su nombramiento se hacía en provisionalidad, así debe considerarse, dado que, no fue seleccionada para desempeñar el cargo de Profesional Universitario en el Área de la Salud, luego de haber superado el proceso de selección conocido como Concurso de Méritos.
No haber aportado el acto administrativo que indicara que el nombramiento de la señora Victoria Eugenia Manotas Granados era en carrera administrativa y no haberse acreditado que fue nombrada luego de haber superado el proceso de selección, refuerza la conclusión que da respuesta al primer problema jurídico planteado: su nombramiento fue en provisionalidad.
Esto es así, porque al nombrarse a la señora Victoria Eugenia Manotas Granados, quien no fue seleccionada a través del sistema del mérito en un cargo de carrera30, dicho nombramiento transitorio tiene el carácter provisional, de acuerdo con el artículo 5º de la Ley 443 de 1998, vigente a la fecha del nombramiento de la demandante. Ahora, como existe una confusión de la parte demandante, porque las actas de posesión y las certificaciones expedidas por la E.S.E. Unidad de Salud San 28 Pag, 75 de la demanda. 29 Sentencia T-326 de 2014 30 Según lo previsto, en la Ley 10 de 1990 art. 26, numeral 2, inciso final.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2019-00282-01 Demandante: Victoria Eugenia Manotas Granados Demandado: E.S.E Unidad de Salud San Francisco de Asís Francisco de Asís indicaron que su nombramiento fue en propiedad, es importante aclarar que al haberse hecho referencia a la expresión propiedad, no quiere decir que el nombramiento sea en carrera administrativa, como lo asegura la demandante, pues, este se refiere “a quienes estén nombrados con carácter permanente”, es decir aquellos que “se efectúa en cabeza de la persona, y que, además de cumplir los requisitos para desempeñar el cargo, ha sido seleccionada mediante concurso o, siendo de libre nombramiento y remoción, lo desempeñe en propiedad31.
Por haberse determinado que el nombramiento de la señora Victoria Eugenia Manotas Granados fue en provisionalidad, es importante señalar que para la Sala, la Resolución No. 0000025 del 4 de enero de 2019 se ajusta a los requerimientos del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, norma vigente al momento de la desvinculación y que en su parágrafo 2º establece que la competencia para el retiro de los empleos de carrera es reglada y debe efectuarse mediante acto motivado.
Esto, porque se hacía necesario determinar su retiro para permitir el ingreso de quien superó válidamente el proceso de selección de personal a través del sistema de concurso de méritos. En cuanto a la tesis planteada por la parte demandante, que sostiene que el acto administrativo está afectado por causal de nulidad al no haber tenido en cuenta la protección laboral reforzada de la que era beneficiaria por su condición de "Madre cabeza de familia" y los argumentos presentados en el recurso de apelación, que no fueron indicados en la demanda32, debe advertirse que, si bien es cierto que las madres cabeza de familia que cumplan con los requisitos establecidos en la sentencia SU-388 de 2005 pueden llegar a ser beneficiarias de la garantía de estabilidad laboral reforzada, esto ocurre mientras no exista una causal justificativa para el retiro.
En este caso, si existió una causal que justificó el retiro, dado que, el nombramiento de la señora Victoria Eugenia Manotas Granados fue necesario declararlo insubsistente, para realizar la provisión de dicho cargo de carrera con el nombramiento en periodo de prueba de la señora Lorena Alejandra Contreras Mojica, quien, de acuerdo con la Resolución No. CNSC 20182110170575 del 5 de diciembre de 2018, participó y fue seleccionada dentro del respectivo concurso de 31 Concepto 1477 del 2002. 32 “En lo que respecta a la condición de la señora Victoria Eugenia Manotas Granado, en calidad de madre cabeza de familia: Que ha de aclararse que la ESE no emitió circular, donde se impartieron los lineamientos a todos los empleados públicos en carrera, para situarse en las condiciones especiales, para ser remitida a la Comisión Nacional de Servicio Civil.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2019-00282-01 Demandante: Victoria Eugenia Manotas Granados Demandado: E.S.E Unidad de Salud San Francisco de Asís méritos para ocupar en propiedad el cargo de Profesional Universitario Área Salud, distinguido con OPC 13106, Código 237, Grado 13. Aparte de lo expuesto, la prueba presentada no permite tener plena certeza de la condición de madre cabeza de familia de la actora, pues, uno de los requisitos previstos por la Honorable Corte Constitucional no es solo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que esta se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde.
Conforme a la certificación expedida por la Nueva EPS y que fue traída al plenario, en el grupo familiar de la actora figura el señor Carlos Andrés Vergara Monterrosa, quien es el padre de Sofía Vergara Manotas y de Andrés Vergara Manotas y es cotizante, datos que permite inferir que no se ha sustraído de sus obligaciones, por lo tanto, no se cumple tal requisito33.
En todo caso, la Sala debe resaltar que de acuerdo con la sentencia SU-691 de 2017, los beneficios de la estabilidad laboral reforzada para madres cabeza de familia deben ceder ante la culminación del proceso de selección de personal que permita la provisión del cargo en propiedad. Por lo tanto, “La protección de la estabilidad laboral reforzada no debe confundirse con el otorgamiento de una inmunidad que exonere de las obligaciones a su cargo, ni con el desconocimiento de principios superiores como el mérito, que fundamenta el sistema de carrera”.
En atención a lo previamente señalado, la Sala CONFIRMARÁ la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, en razón a que, no se demostró el cargo de violación a las normas alegado. No se probó que la señora Victoria Eugenia Manotas Granados ocupara un cargo de carrera administrativa, sino en provisionalidad.
Por tanto, existió una causal justificativa del retiro del servicio y el acto de insubsistencia se ajusta a los requerimientos del artículo 41 de la Ley 909 de 2004. 5. COSTAS Sin costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Quinta de Oralidad, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 33 Sentencia T-1211-08.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-006-2019-00282-01 Demandante: Victoria Eugenia Manotas Granados Demandado: E.S.E Unidad de Salud San Francisco de Asís 7. FALLA:
PRIMERO: CONFÍRMASE la Sentencia de fecha 19 de julio de 2024, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Sincelejo, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al Juzgado de origen. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY SILVIA ROSA ESCUDERO BARBOZA (E)