TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE CONJUECES 13001-23-33-000-2017-01162-00. Código: FCA - 004 Versión: 03 Fecha: 03/03/2020 1 Cartagena de Indias D. T. y C, doce (12) de marzo de dos mil veinticinco (2025). I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicado 13001-23-33-000-2017-01162-00 Demandante OLGA LUZ ESQUIVEL DE SÁNCHEZ Demandado NACIÓN- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. Tema Reliquidación salarial con inclusión del 30% de la prima especial de servicios. Conjuez ponente EDGAR SERRANO LEDESMA1 II. PRONUNCIAMIENTO. Previo el agotamiento de las etapas procesales precedentes y no existiendo vicios o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede esta Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo de Bolívar a dictar sentencia de primera instancia dentro del proceso promovido por la Dra. OLGA LUZ ESQUIVEL DE SÁNCHEZ quien a través de apoderado judicial presentó demanda en ejercicio del MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO contra la NACIÓN- FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. III.ANTECEDENTES. 3.1 PARTES PROCESALES Demandante: La doctora OLGA LUZ ESQUIVEL DE SÁNCHEZ, identificada con cedula de ciudadanía No. 25.845.555, quien actúa a través de apoderado judicial, doctor ALBERTO JAVIER VELEZ BAENA.
Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, Representada por la doctora SONIA MILENA TORRES CASTAÑO, en su calidad de Coordinadora de la Unidad de Defensa Jurídica, cargo para el cual fue nombrada mediante Resolución No. 0-0303 del 20 de marzo de 2018, debidamente posesionado, quien otorga poder al doctor ANDRES FELIPE ZULETA SUAREZ, el cual asumió la defensa de la parte demandada.
3.1.1. RECONSTRUCCION DEL EXPEDIENTE2 Es evidente la pérdida del expediente cuando se encontraba en trámite el estudio del impedimento conjunto de los Magistrados del Tribunal Administrativo 1 Asume la ponencia el suscrito conjuez, en virtud de la derrota de ponencia del proyecto convocado por el Dr. Wilson Toncel Gaviria. 2 Se toma aparte de “Reconstrucción de expediente” del proyecto convocado por el Dr. Wilson Toncel Gaviria, en el cual fue derrotada la ponencia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE CONJUECES 13001-23-33-000-2017-01162-00.
Código: FCA - 004 Versión: 03 Fecha: 03/03/2020 2 ante la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo que ocurrió en época anterior a la pandemia por lo que el proceso se venía desarrollando bajo el procedimiento escritural, en consecuencia el Conjuez Ponente desarrolla su estudio a partir del expediente reconstruido, como se explica en este apartado de la sentencia y en el ítem siguiente que denominamos trámites procesales el cual se inicia a partir del recuento de la reconstrucción y no del nacimiento natural del proceso a partir de la demanda y su admisión En efecto, por auto de 18 de noviembre de 2019 la entonces Magistrada Ponente Doctora CLAUDIA PEÑUELA ARCE, citando el auto de 15 de octubre de 2019 (folio 1 del expediente reconstruido) según el cual el Presidente de la Sección Segunda de la Sala Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado resuelve remitir “la documentación junto con los informes rendidos al Tribunal administrativo de Bolívar acerca del extravío del expediente para lo de su cargo ” resuelve fijar el día 13 de febrero de 2020 para llevar a cabo la audiencia de reconstrucción del expediente para comprobar la actuación surtida y el estado del proceso (folio 122 del expediente reconstruido) la cual se desarrolló en los términos del artículo 126 del CGP allegándose estas piezas procesales de acuerdo con el acta de esa audiencia (folio 126 -127 del expediente reconstruido), así: - Enviadas por la secretaria del Tribunal Administrativo al Consejo de Estado: 1.
La demanda. 2. Anexos a la demanda. 3. Constancia de conciliación extrajudicial. 4. Poder otorgado por la demandante. 5. Acto de reparto. 6. Auto admisorio de la demanda. 7. Comprobante de consignación para gastos procesales. 8. Notificación del auto admisorio de la demanda. 9. Contestación de la demanda. 10. Poder conferido por la coordinadora de la Unidad de Defensa Jurídica de la Fiscalía y anexos. 11.
Traslado de excepciones. 12. Manifestación de impedimento de la totalidad de los magistrados del Tribunal Administrativo (Audio min 07:25) - La demandante aportó el escrito de contestación de las excepciones (folio 126 -127 del expediente reconstruido. DESARROLLO DEL PROCESO SIGUIENDO EL EXPEDIENTE RECONSTRUIDO 1. Agotamiento del requisito de procedibilidad-conciliación extrajudicial – ante la Procuraduría 22 Judicial II para asuntos administrativos realizada el 26 de julio de 2017 y constancia de ello de la misma fecha (f. 66-67) 2.
Oficio DS-22-12-6 SAJ No. 0145 expedido el 09 de mayo de 2017 de la fiscalía general donde niega la petición de OLGA ESQUIVEL de reconocimiento y pago del reajuste salarial y prestacional de la ley 4ª de 1992 (f. 63-65) 3. La demanda fue presentada ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar el día 13 de diciembre de 2.017 (fl. 26- 70 con anexos), pasada al despacho el 16 de febrero de 2018 (f. 72) y admitida por auto de agosto 03 de 2018 con ponencia de la magistrada Claudia Peñuela (fl. 73- 76 con anexos), notificada por estado electrónico de 08 de agosto de 2018 (fl. 77-78) y a la Fiscalía el 16 de noviembre de 2018 (fl. 81-82) y enviada copia de la demanda y del auto TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE CONJUECES 13001-23-33-000-2017-01162-00.
Código: FCA - 004 Versión: 03 Fecha: 03/03/2020 3 admisorio al Fiscal General de la Nación y al Procurador 130 ante este proceso el 20 de noviembre de 2018 (fl. 83-84). 4. Comprobantes de consignación de gastos del proceso (F. 79-80) 5. La Nación –fiscalía general, contestó la Demanda oportunamente el 26 de febrero de 2019, escrito en el cual se opuso a las pretensiones y excepcionó de fondo (folios 85 a 112) 6.
La demandante descorre el traslado de las excepciones de la Fiscalía exponiendo su criterio respecto de ello (f. 128-129) 7. Los Magistrados del Tribunal Administrativo de Bolívar de declararon impedidos para conocer seguir conociendo del caso. (f. 114 a 116) cuyo trámite viene recapitulado en el ítem de reconstrucción del expediente. 3.1.2.
HECHOS 3 La parte demandante respaldó sus reclamaciones, entre otros, con los siguientes puntos fácticos: La demanda estableció que la demandante, OLGA LUZ ESQUIVEL DE SÁNCHEZ, ocupó el cargo de FISCAL DELEGADO ANTE JUECES DEL CIRCUITO desde enero de 1993 hasta la fecha. Según el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, se creó una PRIMA ESPECIAL DE SERVICIO, destinada, entre otros, a los fiscales, cuyo valor oscilaba entre el 30% y el 60% del salario básico mensual, siempre que se respetaran las limitaciones presupuestarias y los derechos adquiridos de los servidores públicos.
Además, el Gobierno había establecido una PRIMA ESPECIAL sin carácter salarial y la incorporó en el monto total del salario básico, descontando el 30% para calcular las prestaciones sociales, indemnizaciones y otros derechos laborales. De esta manera, el salario básico se descompuso en dos partes: el 70% se mantuvo como salario básico y el 30% restante se denominó prima especial de servicios.
Se consideró que, de esta forma, el Gobierno modificó la estructura total de la remuneración, afectando los derechos de los trabajadores y distorsionando la definición de salario establecida por el Código Sustantivo del Trabajo, ya que el salario influía en las prestaciones sociales, las cuales se calculaban a partir del salario básico.
Se argumentó que la prima, como derecho laboral, no debía considerarse una penalización ni un recargo sobre el salario, sino un aumento, tal como lo ordenaba la ley y la Constitución, que prohibían cambios legislativos a través de actos administrativos que afectaran los derechos adquiridos de los trabajadores. Esto fue reafirmado por el Consejo de Estado en una sentencia del 15 de abril de 2004. 3 Fols 28-30 Cdno 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE CONJUECES 13001-23-33-000-2017-01162-00.
Código: FCA - 004 Versión: 03 Fecha: 03/03/2020 4 La parte demandante sostuvo que el Gobierno Nacional, al emitir los decretos para fijar los salarios anuales y dividir el salario básico en dos componentes (70% salario básico y 30% prima especial), en lugar de incrementar las asignaciones mensuales, redujo el salario básico en un 30%, lo que afectó negativamente el cálculo de las prestaciones sociales, como primas de servicio, Navidad, vacaciones, cesantías y bonificaciones, ya que todas estas se liquidaban con base en el salario básico.
Finalmente, se concluyó que el Gobierno Nacional, al emitir los decretos anuales de fijación de salarios, no había cumplido con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 4° de 1992 respecto a la prima especial, ya que redujo el salario básico mensual al considerar que el 30% de esa remuneración correspondía a una prima especial que no tenía carácter salarial. 3.1.1 PRETENSIONES4 Se señalan como pretensiones de la demanda, las siguientes: “2.1 Se PRETENDE la nulidad del Oficio DS-22-12-6 SAJ N° 0145 del 9 de mayo de 2017 con la cual la entidad denegó la reclamación salarial formulada por el demandante. - 2.2 Como consecuencia de la declaración de nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho, se pretende: 2.2.1.
Se ordene a la demandada a que liquide y pague las sumas que se dejarán anotadas en la respectiva acta de explicación razonada de la cuantía y que proceden, en virtud de la sentencia de nulidad simple proferida por SALA DE CONJUECES DEL CONSEJO DE ESTADO Sección Segunda, de fecha abril 29 de 2014, Exp. 11001-03-25-000- 2007-00087-00, M.P. Dra María Carolina Rodríguez Ruiz (Conjuez), por medio de la cual se declaró la nulidad de todos y cada uno de los artículos de los actos administrativos generales que fijaron la prima especial en el equivalente al 30% del salario básico desde el año 1.993 hasta la fecha. 2.2.2.
Igualmente, y a título de restablecimiento del derecho, se le ordene a la demandada a que las sumas que sean reconocidas por razón de la anulación de los actos acusados sean indexadas mes por mes conforme lo prescrito en el art. 187 del CPACA inciso 4°. 2.2.3. Se ordene los intereses de mora desde la ejecutoria del fallo hasta la fecha del pago (art.192 inciso 4° y 195 numeral 4° del CPACA).- 2.2.4.
Que se ordene que a futuro se paguen los derechos salariales y prestacionales de la demandante considerando la prima especial y todos los demás emolumentos como factor para su liquidación.
2.2.5. CONDENA EN COSTAS: En los términos del art. 188 del CPACA se condene en costas al demandado (para lo cual se anexa contrato de prestación de servicios profesionales). 2.2.6. Se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos del art.192 del CPACA” 4 Fol 27 Cdno 01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE CONJUECES 13001-23-33-000-2017-01162-00.
Código: FCA - 004 Versión: 03 Fecha: 03/03/2020 5 3.1.2 Normas violadas y concepto de violación5 El actor expresó que el concepto de violación lo tomó de la sentencia del Consejo de Estado previamente mencionada, donde se explicó que la Ley 4ª de 1992 era una ley marco expedida por el Congreso de la República en desarrollo del Art. 150, num. 19, lit. e) y f), que señalaba al Gobierno Nacional los criterios generales que debía seguir para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, así como las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales.
Argumentó que los decretos expedidos por el Gobierno Nacional para desarrollar la mencionada ley, como actos administrativos, podían asignar valores a las prestaciones establecidas en dicha ley, pero no podían suprimirlas, afectarlas en su integridad jurídica, reducirlas o desconocer los derechos adquiridos de los servidores públicos.
En este sentido, señaló que el ejecutivo central desconoció lo ordenado en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, ya que creó la prima especial sin carácter salarial e incluyó dicha prima dentro del monto fijado en el respectivo decreto para el salario básico, restando un 30% para el cálculo de las prestaciones sociales, indemnizaciones y demás derechos laborales consagrados en la ley para tales servidores públicos.
El Consejo de Estado entendió que el Gobierno lo que realmente hizo fue descomponer el salario básico en dos partes: una, que siguió denominando SALARIO BÁSICO, equivalente al 70% de este, y el otro 30%, que denominó prima especial. De este modo, no se estaba creando nada nuevo, sino simplemente fraccionando el salario. Según su interpretación, el mandato que la Ley 4ª de 1992 le dio al Gobierno no era para modificar los componentes legales del sistema salarial, sino para establecer los valores para cada categoría de conceptos salariales y prestacionales, como una forma de articular los principios de la ley marco mediante la fijación anual de los valores porcentuales o absolutos de cada salario o prestación social.
El Consejo de Estado explicó que, de acuerdo con el numeral 19 del artículo 150 de la Constitución, la definición de salario, las prestaciones sociales y su régimen jurídico son competencia exclusiva de la ley, lo que implica una reserva de ley y una competencia indelegable del Congreso. Por lo tanto, era imposible que, mediante actos administrativos, el Gobierno pudiera modificar el Código Sustantivo del Trabajo y otras normas que regulan las relaciones laborales de los servidores públicos, así como el concepto de salario básico dispuesto en dicho Código. 3.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA NACIÓN- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN6 La apoderada de la parte demandada contestó la demanda en los siguientes términos: 5 Fols 30-34 Cdno 01 6 Fols 85-100Cdno 01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE CONJUECES 13001-23-33-000-2017-01162-00.
Código: FCA - 004 Versión: 03 Fecha: 03/03/2020 6 La demandante fundamentó su reclamación citando fallos judiciales que declaraban la nulidad de decretos salariales aplicables a ciertos servidores públicos. No obstante, se precisó que la Fiscalía General de la Nación contaba con decretos salariales propios, por lo que los fallos mencionados no eran aplicables.
También solicitó la reliquidación de sus prestaciones sociales, incluyendo una prima especial del 30% de su salario, basada en la Ley 4 de 1992. El opositor rechazó las pretensiones argumentando que la Fiscalía General de la Nación había liquidado y pagado las asignaciones salariales y prestacionales conforme a los decretos expedidos por el Gobierno Nacional.
Sostuvo que dichos decretos establecían que ninguna autoridad podía modificar el régimen salarial y prestacional definido en ellos, en concordancia con la Ley 4 de 1992. La defensa alegó que la Fiscalía había aplicado correctamente la normativa salarial y prestacional, sin margen de discrecionalidad. Se destacó que la liquidación se realizó sin irregularidades y con base en normas claras.
El debate se centró en la prima especial del 30% sobre la asignación mensual básica de los funcionarios de la Fiscalía, indicando que el Decreto 2699 de 1991 fijó un régimen salarial específico que debía aplicarse sin modificaciones. Se explicó que el Gobierno Nacional estaba facultado para crear una prima especial de servicios, con un porcentaje entre el 30% y el 60% del salario básico, pero quienes optaron por la escala salarial de la Fiscalía General de la Nación no recibieron este beneficio.
La Sección Segunda del Consejo de Estado determinó que existieron dos categorías de servidores públicos en la Fiscalía: aquellos que provenían de otras entidades y no se acogieron a la nueva escala salarial, y aquellos que ingresaron por primera vez y adoptaron la escala prevista en el Decreto 2699 de 1991. Asimismo, se detalló que los funcionarios tuvieron la opción de elegir entre el régimen salarial y prestacional vigente o la escala salarial establecida en el Decreto 2699 de 1991, con un plazo de seis meses para tomar la decisión. Quienes eligieron la nueva escala salarial perdieron el derecho a primas como la de antigüedad, ascensional y de capacitación, pero mantuvieron una asignación especial si su salario resultante era menor al previo.
El documento citó diversas normativas y sentencias que analizaron la naturaleza de la prima especial de servicios y su carácter salarial. Se mencionó que, en principio, la prima fue reconocida como un sobresueldo sin incidencia en la liquidación de prestaciones sociales. Sin embargo, posteriores sentencias del Consejo de Estado determinaron que la prima debía incluirse en la base liquidataria de las prestaciones para ciertos años en que las normas que la regulaban estuvieron vigentes.
Finalmente, se concluyó que la exclusión de la prima especial en la liquidación de prestaciones desconocía derechos laborales y principios constitucionales. Por ello, se ordenó la reliquidación de los derechos prestacionales de los servidores de la Fiscalía para los años en que el beneficio fue reconocido. Se estableció que la administración debía pagar anualmente el auxilio de cesantía conforme a la normatividad vigente y que la anulación de las normas que otorgaban la prima generó una expectativa legítima que justificaba la solicitud de reliquidación de las prestaciones.
Asimismo, se presentaron excepciones, sobre las cuales se sostuvo que, en primer lugar, que la Sección Segunda del Consejo de Estado analizó la prescripción del derecho a la reliquidación de prestaciones sociales con la inclusión del 30% como TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE CONJUECES 13001-23-33-000-2017-01162-00.
Código: FCA - 004 Versión: 03 Fecha: 03/03/2020 7 prima especial. Determinó que, aunque el reconocimiento de las prestaciones sociales era imprescriptible, las acciones derivadas de ellas podían prescribir si no se ejercían dentro de un plazo determinado. Se estableció que la obligación de reliquidar las prestaciones con el 30% adicional solo fue exigible a partir de la ejecutoria de las sentencias que declararon nulos los artículos referentes a la prima especial, iniciando así el plazo de prescripción. El fallo identificó los decretos afectados y las fechas clave para la prescripción de los derechos.
Se especificó que la prescripción para los decretos de 1993 a 1996 venció en abril de 2008, mientras que para los de 1997 y 1998, operó en abril de 2008 y octubre de 2010, respectivamente. El Consejo de Estado determinó que el derecho del demandante a reclamar la reliquidación de sus prestaciones surgió al día siguiente de la ejecutoria de las sentencias que anularon los artículos sobre la prima especial.
En una sentencia del 21 de abril de 2016, reiteró que la prescripción debía contarse desde la primera sentencia que declaró la nulidad de la norma que negaba el carácter salarial de la prima especial. Se argumentó que, antes de la declaratoria de nulidad, los servidores públicos consideraban sus derechos ya liquidados, por lo que solo con la decisión judicial se generó la posibilidad de reclamar la reliquidación. El 14 de febrero de 2002, se profirió la primera sentencia que declaró nula la expresión "sin carácter salarial" del Decreto 38 de 1999, iniciando la prescripción para los servidores de la Fiscalía General de la Nación. Se aclaró que el plazo de prescripción aplicable era el establecido en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, fijando tres años para solicitar la reliquidación. El Consejo de Estado concluyó que el demandante no ejercía el cargo de Fiscal desde 1993, desempeñándose hasta 1997 como Técnico Judicial II, lo que llevó a determinar que sus pretensiones no tenían viabilidad.
Se estableció que la prescripción operó conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, con un plazo de tres años desde la exigibilidad de la obligación. Además, se abordó la caducidad de la acción, indicando que garantizaba la seguridad jurídica y limitaba el tiempo para presentar una demanda. En la sentencia del 21 de abril de 2016, el Consejo de Estado reafirmó que la prescripción debía contarse desde la ejecutoria de la primera sentencia de nulidad de los decretos salariales.
Sentencias previas de 2002 y 2007 determinaron que la caducidad debía contarse desde la ejecutoria del acto administrativo que resolvía la petición dentro del término de prescripción. También se ratificó que la prima especial de servicios no tenía carácter salarial. Se evidenció que transcurrieron más de cuatro meses entre la ejecutoria de los fallos y la presentación del derecho de petición. Se determinó que la Fiscalía General de la Nación había cumplido con los decretos salariales expedidos por el Gobierno Nacional y que, tras la eliminación de los Decretos Salariales en 2003, no se generaron derechos adicionales para los servidores, ya que los salarios y prestaciones fueron liquidados con base en el 100% del salario.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE CONJUECES 13001-23-33-000-2017-01162-00. Código: FCA - 004 Versión: 03 Fecha: 03/03/2020 8 Desde 2003, la prima del 30% fue suprimida, al perder su valor frente al salario básico. Se estableció que la Fiscalía debía liquidar los salarios conforme al 100% del sueldo, según la normativa vigente.
Se recordó que el régimen salarial de la Fiscalía dependía de decretos expedidos por el Gobierno Nacional y que ninguna autoridad podía modificarlo. Se concluyó que la pretensión del demandante carecía de fundamento, dado que los decretos nacionales eliminaron la prima especial y fijaron el salario en su totalidad. El Consejo de Estado determinó que, a partir de 2003, los decretos salariales no contemplaban la prima especial de servicios para los servidores de la Fiscalía General de la Nación, por lo que el demandante no tenía derecho a su reconocimiento.
Además, se propuso la excepción genérica basada en los hechos, las pruebas y las normas legales aplicables al caso. 3.3 TRÁMITE PROCESAL. La demanda en comento fue repartida al Tribunal Administrativo de Cartagena, admitida por auto de agosto 03 de 2018 con ponencia de la magistrada Claudia Peñueladonde, seguidamente se declararon impedidos los magistrados del Tribunal para conocer del proceso de la referencia por auto de 26 de junio de 2019, por lo que, se remitió al Consejo de Estado el 16 de octubre de 2019.
Posteriormente, mediante auto del 18 de noviembre de 2019 se señaló el trámite para la reconstrucción del expediente por extravío durante el trámite de radicación en correspondencia en el Consejo de Estado y la subida a secretaría para su reparto. Razón por lo cual el 13 de febrero de 2020 se realizó la audiencia de reconstrucción de expediente.
Así pues, en providencia del 10 de septiembre de 2020 el Honorable Consejo de Estado aceptó el impedimento y el 22 de enero de 2021 mediante acta de sorteo se designó al Juez Ad Hoc que conocería del proceso. 3.4 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.4.1 Parte demandante7 El demandante allegó escrito de alegatos de conclusión, señalando que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se inició con una reclamación salarial en la que se solicitó la liquidación de la prima especial de servicios desde 1993 para un Fiscal Delegado ante Jueces del Circuito.
La petición se basó en una sentencia de nulidad del Consejo de Estado - Sección Segunda, emitida el 29 de abril de 2014 en el proceso radicado #11001-03-25- 000-2007-00087-00, bajo la ponencia de María Carolina Rodríguez Ruíz. En dicha decisión, se declaró la nulidad de varios decretos expedidos por el Gobierno Nacional que fijaban los salarios de los funcionarios de la Rama Judicial y el 7 Fols. 154; 164-166 Cdno. 01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE CONJUECES 13001-23-33-000-2017-01162-00.
Código: FCA - 004 Versión: 03 Fecha: 03/03/2020 9 Ministerio Público, incluyendo la prima especial equivalente al 30% del salario básico entre los años 1993 y 2007. Ante la reclamación, la Fiscalía General de la Nación, mediante el oficio DS-22- 12-6 SAJ Nº 0145 del 9 de mayo de 2017, negó el pago de la prima especial. Argumentó que el Gobierno Nacional tenía la competencia exclusiva para presentar proyectos presupuestales y que la ley no permitía otorgar beneficios sin su aprobación. Además, sostuvo que la modificación de los salarios de la Fiscalía debía realizarse a través de normas específicas y que el reconocimiento de la prima podría generar un desbordamiento presupuestal.
Para justificar la negativa, también se señalaron los efectos generales de las sentencias de nulidad sobre los actos administrativos. En el alegato de mérito, se reiteró que el Consejo de Estado, en su sentencia del 29 de abril de 2014, había anulado los decretos salariales del Gobierno Nacional que establecían la prima especial del 30% para funcionarios de la Fiscalía entre 1993 y 2007.
Se concluyó que la prima solo había sido reconocida para Magistrados de Tribunal, Jueces y otros cargos específicos, por lo que los fiscales no fueron beneficiarios de dicho pago. Asimismo, el Consejo de Estado estableció que los factores constitutivos del salario incluían todas aquellas sumas percibidas de manera habitual y periódica por el trabajador como contraprestación directa por sus servicios, sin importar su denominación. Entre estos factores, se encontraban la asignación básica, los gastos de representación, la prima técnica, el auxilio de alimentación, las horas extras y otras bonificaciones.
En una sentencia del 4 de agosto de 2010, con radicado 25000-23-25-000-2006- 07509-01, el Consejo de Estado reiteró que cualquier pago recibido regularmente por un trabajador debía considerarse salario si constituía una retribución directa por sus servicios. Además, al comparar la prima de servicios creada por la Ley 4 de 1992 para los empleados de la Fiscalía General de la Nación, el Consejo de Estado concluyó que esta no podía ser excluida del concepto de salario.
En una decisión del 4 de agosto de 2010, con radicado 230-2008, el alto tribunal determinó que la habitualidad en el pago de la prima indicaba su carácter salarial, sin que el legislador pudiera modificar su naturaleza mediante una denominación diferente. El Consejo de Estado determinó que la anulación de las normas que consagraban el porcentaje del 30% sin carácter salarial vulneraba los derechos laborales y principios constitucionales.
Como consecuencia, se ordenó la reliquidación de los derechos prestacionales de los servidores de la Fiscalía para los años 1993 a 2000, basándose en las disposiciones anuladas. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE CONJUECES 13001-23-33-000-2017-01162-00. Código: FCA - 004 Versión: 03 Fecha: 03/03/2020 10 Asimismo, se destacó que los procesos en la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo debían garantizar la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución y la ley.
El derecho en cuestión surgió tras la ejecución de la sentencia del 29 de abril de 2014 en el proceso radicado #11001-03-25-000-2007-00087-00, bajo la ponencia de María Carolina Rodríguez Ruíz. Finalmente, se solicitó al despacho fallar a favor de las súplicas de la demanda. 3.4.2 Parte demandada8 A través de apoderada judicial presentó alegatos de conclusión, reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, referente a que El Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992 con el objetivo de establecer los criterios para que el Gobierno Nacional fijara el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, incluyendo a miembros del Congreso, la Fuerza Pública y Trabajadores Oficiales.
En dicha norma, se determinó que el Gobierno regularía el régimen salarial de los empleados de la Fiscalía General de la Nación. El artículo 14 de la ley autorizó una prima para ciertos funcionarios, como Magistrados y Jueces de la Jurisdicción Militar, pero excluyó a los fiscales de la Fiscalía. Como consecuencia, desde el 1° de enero de 1993, estos se acogieron al régimen salarial ordinario.
Además, los artículos 54 y 64 del Decreto 2699 de 1991 establecieron que quienes optaran por el régimen de la Fiscalía recibirían un salario único, sin derecho a primas. Los fiscales que escogieron este régimen antes del 28 de febrero de 1993, según el Decreto 53 de 1993, quedaron sin derecho a la prima del 30%, al igual que aquellos vinculados posteriormente.
El Consejo de Estado, basándose en este argumento, anuló en 2005 los artículos que otorgaban la prima en los decretos de 1993 a 2002, por considerarlos carentes de sustento legal. Sentencias posteriores entre 2002 y 2007 ratificaron la nulidad de más artículos en otros decretos. En 2004, el Consejo de Estado concluyó que la excepción del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 no aplicaba a los fiscales que se acogieron al régimen especial del Decreto 53 de 1993.
Como resultado, el Gobierno Nacional no tuvo facultad para otorgarles dicha prima, ya que debía respetar los límites establecidos por la ley. Asimismo, se determinó que la prima del 30% no adquiría legalidad por haber sido incluida en decretos posteriores y que los fiscales nunca fueron beneficiarios de ella. En consecuencia, los decretos salariales que contenían la prima fueron anulados en su totalidad, y a partir de 2003, el Gobierno dejó de incluirla en los decretos salariales de los fiscales.
Por otro lado, se explicó que la Ley 4ª de 1992 permitió al Gobierno regular el régimen salarial de los empleados de la Fiscalía, lo que dio lugar a ajustes 8 Fols. 155-163 Doc. 01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE CONJUECES 13001-23-33-000-2017-01162-00. Código: FCA - 004 Versión: 03 Fecha: 03/03/2020 11 progresivos en sus asignaciones y clasificaciones.
Se evidenció que, desde 1993, el salario de los fiscales aumentó de manera progresiva, sin que se afectaran sus derechos adquiridos. El Consejo de Estado ratificó que la interpretación del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 no podía extender la prima a los fiscales, ya que el legislador los había excluido expresamente. Se concluyó que la prima especial solo se incluiría en la base de cotización para la pensión, pero no como un beneficio salarial.
Finalmente, se determinó que el Gobierno Nacional no violó el principio de progresividad al no incluir la prima en los decretos desde 2003. Aunque los fiscales se beneficiaron de otros incrementos salariales, la exclusión de la prima fue considerada una decisión legislativa válida. El Consejo de Estado reiteró que la prima nunca estuvo garantizada constitucionalmente y que su eliminación no representó una regresión en derechos laborales.
Además, aclaró que quienes la recibieron antes de su anulación no estuvieron obligados a reembolsarla. 3.4.3 Concepto del Ministerio Publico La entidad no rindió concepto de su competencia. IV.- CONTROL DE LEGALIDAD Tramitada la primera instancia y dado que, no se observa causal de nulidad, impedimento o irregularidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir la controversia suscitada entre las partes, previas las siguientes, V.- CONSIDERACIONES. 5.1 Competencia. Conforme con lo ordenado en los artículos 155, 156 y 157 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificados por la ley 2080 de 2021en su orden los artículos 28, 31 y 32, le corresponde a esta Magistratura, en este caso, en Sala de conjueces conocer de este tipo de procesos. 5.2 Problema jurídico.
De conformidad con los argumentos expuestos en la demanda y en los escritos de contestación, corresponde a esta Sala establecer si: ¿el acto administrativo demandado debe ser declarado nulo al estimarse en el que la prima especial del 30% no es constitutiva de salario para todos los efectos legales y, por ende, se han liquidado dicha prestación de manera errada? De resolverse de manera positiva lo anterior, se entrará a estudiar si: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE CONJUECES 13001-23-33-000-2017-01162-00.
Código: FCA - 004 Versión: 03 Fecha: 03/03/2020 12 ¿Le corresponde a la entidad demandada liquidar y pagar a la actora el reajuste salarial, prestacional y otros a que tenga derecho, que surjan como consecuencia de la aplicación de la normativa vigente, durante el lapso en el que se desempeñó como fiscal delegado ante jueces del circuito? 5.3 TESIS DEL DESPACHO.
La Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo de Bolívar concederá parcialmente las pretensiones solicitadas en la demanda, en consideración a que, la expedición del acto administrativo cuya nulidad se solicita, desconoció el precedente jurisprudencial emanado del Consejo de Estado, mediante el cual, se aclara y unifica que la prima especial de servicios es un beneficio sustentado en un mandato legal y un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta; y si bien no constituye un factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales, se demostró que la entidad accionada a partir del año 2004 suprimió el pago de la prima especial del 30% al salario básico de la actora, es procedente ordenar el pago de dicho emolumento, como un plus o sobre sueldo de la asignación del actor; sin que haya lugar al reconocimiento de las prestaciones sociales con la inclusión de la prima especial como factor salarial del año 2004 en adelante, debido a que, se reitera, dicha prima solo constituye factor salarial para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación y además, se demostró que desde 2004 dichos emolumentos fueron cancelados en base al 100% del salario.
La anterior tesis se soporta en los argumentos que se exponen a continuación. 5.4 MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. 5.4.1De la prima especial de servicios. La Constitución Política de 1991 en el artículo 150 numeral 19 – literal e), faculta al Congreso para dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, así con la expedición de la Ley 4ª de 1992, el gobierno quedó facultado para fijar, mediante decreto, el régimen salarial de los empleados públicos del orden nacional, de cualquiera sector, denominación o régimen jurídico, como en efecto se consagró en el artículo 1º.
De hecho, la Ley 4 de 1992, en su artículo 14, previó en forma especial una nivelación para los funcionarios de la Rama Judicial, concebida como una forma de poner en consonancia su régimen salarial con la labor desarrollada, atendiendo criterios de equidad, dispuso: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE CONJUECES 13001-23-33-000-2017-01162-00.
Código: FCA - 004 Versión: 03 Fecha: 03/03/2020 13 “El Gobierno nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial9, para los magistrados de todo orden de los tribunales superiores de distrito judicial y contencioso administrativo, agentes del ministerio público delegados ante la Rama Judicial y para los jueces de la república, incluidos los magistrados y fiscales del Tribunal Superior Militar, auditores de guerra y jueces de instrucción penal militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1º) de enero de 1993.
Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil. Parágrafo. - Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la rama judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad.” En desarrollo de esta disposición, fue expedido el Decreto 53 de 1993 “Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones”, permitiendo la posibilidad de continuar rigiéndose por las normas legales vigentes a la fecha de su expedición, para quienes no optaran por el régimen allí establecido, y para los que optaron por el nuevo, año tras año ha venido dictándose el correspondiente decreto salarial.
Igualmente, el artículo 6º del Decreto 53 de 1993, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, estableció que sería considerado como prima el 30% del salario básico mensual de algunos empleados de la Fiscalía y de ahí en adelante el Gobierno Nacional expide para cada año un decreto, en términos donde indica que dicha prima del 30% no es factor salarial.
Por si fuera poco, fue expedida la Ley 332 de 1996 en la que en su artículo 1°., respecto a la prima especial prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, señaló: “ARTÍCULO 1º. La prima especial prevista en el primer inciso del artículo 14 de la Ley 4ª. de 1992, para los funcionarios allí mencionados y para los fiscales de la Fiscalía General de la Nación, con la excepción allí consagrada, que se jubilen en el futuro, o que teniendo reconocida la pensión de jubilación aún se encuentren vinculados al servicio, harán parte del ingreso base únicamente para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, para lo cual se harán las cotizaciones de pensiones establecidas por la ley.” Además, ésta fue aclarada por la Ley 476 de 1998, la cual estableció que el derecho a percibir la prima especial prevista en el inciso del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, es aplicable a todos los fiscales de la Fiscalía General de la Nación, 9 Exequible – Corte Constitucional sentencia C-279-96 del 24 de junio de 1996 Mp;
Dr. Hugo Palacios Mejía. – Sentencia C052-99 Declaró Estese a lo Resuelto en Sentencia de C-279-96. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE CONJUECES 13001-23-33-000-2017-01162-00. Código: FCA - 004 Versión: 03 Fecha: 03/03/2020 14 en el entendido que quienes se acogieron al régimen salarial establecido en el Decreto 53 de 1993 o los que se vincularon a esa entidad posteriormente, tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso pueda superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, de acuerdo al cargo que desempeñen.
En virtud de estos mandatos del legislador, el Gobierno Nacional cada año ha venido expidiendo los decretos que determinan el Régimen Salarial de los servidores públicos, entre ellos, los de la Fiscalía General de la Nación en los cuales efectivamente excluye de carácter salarial a la Prima Especial de Servicios creada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992.
Los Decretos que expidió el Gobierno Nacional, en desarrollo al artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, han establecido que frente a la precitada prima “…El treinta por ciento (30%) de la remuneración mensual de los siguientes servidores públicos se considera como prima especial, sin carácter salarial…”. Pues, la expresión "sin carácter salarial" prevista en los artículos 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992 fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C- 279 de 1996 señalando lo siguiente: “El legislador conserva una cierta libertad para establecer, que componentes constituyen, o no salario, así como la de definir y desarrollar el concepto de salario, pues es de su competencia desarrollar la Constitución. El considerar que los pagos por primas técnicas y especial no constituyen factor salarial, no lesiona los derechos de los trabajadores, y no implica una omisión o un incorrecto desarrollo del especial deber de protección que el Estado Colombiano tiene en relación con el derecho al trabajo ni se aparta de los deberes que Colombia ha adquirido con la comunidad internacional” (subrayado fuera del texto) Lógicamente, la Corte, en la sentencia C-444 de 1997, mediante la cual estudió la constitucionalidad del artículo 1°. de la Ley 332 de 1996 reiteró que el legislador tiene facultad para considerar, que determinadas sumas que recibe el trabajador como retribución de sus servicios tenga o no el carácter de salarial: "Recuérdese que el patrono y el trabajador, así como el legislador, pueden establecer sumas de dinero que habitualmente puede percibir el empleado, pero que no se tendrán en cuenta para efectos de liquidar determinadas prestaciones sociales, o que no se tendrán como salario (artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo).
Esta potestad ha sido avalada por el H. Consejo de Estado y esta Corporación, en diversos fallos. Es decir, ingresos reales del trabajador que no se ven representados en las prestaciones sociales, y no por ello se puede afirmar que existe desigualdad entre los distintos trabajadores al momento de liquidar aquéllas, pues la liquidación se hará siempre en relación con los montos que tengan carácter salarial.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE CONJUECES 13001-23-33-000-2017-01162-00. Código: FCA - 004 Versión: 03 Fecha: 03/03/2020 15 La ley 100 de 1993, por ejemplo, establece que las pensiones se liquidarán sobre un porcentaje de los ingresos base del trabajador (artículo 21), y del concepto de ingresos base están excluidos todos aquellos ingresos que el empleado recibe habitualmente pero que no constituyen salario (artículo 17 de la ley 344 de 1996).
Por su parte, el artículo 34 de la misma ley, señala que el porcentaje mínimo de la pensión debe representar el 65% de la asignación básica. Teniendo en cuenta lo anterior, existirán casos, tanto en el sector público como en el privado, en que el trabajador no recibe por concepto de pensión, un equivalente al 65% de lo que percibía mensualmente al momento de retirarse, pues ese porcentaje se calcula sobre la asignación básica, que no incluye factores que no tengan carácter salarial.
En conclusión, la desigualdad que se alega en la exposición de motivos es un sofisma. Sin embargo, ello no permite desconocer que fue voluntad del legislador, en desarrollo de su autonomía, asignarle carácter salarial a la prima que reciben ciertos servidores públicos, facultad que no le está prohibida." Finalmente, se puede deducir que la Prima Especial de Servicios creada por el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, únicamente tiene carácter salarial para efectos pensionales; dicho de otra manera, no debe tenerse en cuenta para liquidar las demás prestaciones sociales, afirmación reiterada en sentencia de unificación SUJ-023-CE-S2-2020 del 15 de diciembre de 2020, a la cual esta judicatura se referirá seguidamente. 5.4.2 Análisis de la sentencia de unificación jurisprudencial- Prima especial de servicio para fiscales.
Siguiendo la línea jurisprudencial existente, la Sala de Conjueces del Consejo de Estado, Sección Segunda, con ponencia del Dr. Jorge Iván Rincón Córdoba, en sentencia de unificación SUJ-023-CE-S2-2020 del 15 de diciembre de 2020, frente al tema señaló: “En consecuencia, los pronunciamientos de la jurisdicción contencioso administrativa también se integran al sistema de fuentes al que debe someterse la autoridad administrativa, por lo que a partir de la ejecutoria de esta sentencia de unificación se genera una obligación en la Fiscalía General de la Nación de aplicar las reglas fijadas por la sala de conjueces cuando: 1.
Uno de los beneficiarios de la prima especial consagrada en el artículo 14 de la ley 4ª de 1992 eleve una petición en la que pida una extensión de esta jurisprudencia; 2. Se demuestre que la prima especial no se ha reconocido como un incremento del salario básico y que por lo tanto las prestaciones sociales no han sido liquidadas correctamente por excluir un 30% que corresponde a este concepto; 3.
Que se constate que existen medios probatorios que sustentan lo solicitado por el peticionario y; 4. Que se trate de derechos no prescritos y se esté en término para acceder a la justicia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE CONJUECES 13001-23-33-000-2017-01162-00. Código: FCA - 004 Versión: 03 Fecha: 03/03/2020 16 Así́ las cosas, en este punto se puede afirmar que, aunque la discusión jurídica presenta notorias diferencias con aquella que soportan las reclamaciones de los jueces, por todo el recorrido normativo y jurisprudencial que aquí́ se ha expuesto, en esencia las conclusiones a las que se arriban no difieren de las establecidas en la sentencia del 2 de septiembre de 2019 en la que se precisó el alcance del derecho a la prima especial que se reconoce a los funcionarios judiciales.
Por contera, para los empleados de la Fiscalía General de la Nación que se acogieron al régimen salarial previsto en el Decreto 53 de 1993 o que se vincularon con posterioridad se fijan las siguientes reglas: 1. La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación mensual de los servidores públicos beneficiarios de esta.
En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. 2. La prima especial constituye factor salarial sólo para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación. 3. A partir de la entrada en vigor de la Ley 476 de 1998 los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente.
Se subraya que la discusión que se presentó́ en sede de nulidad simple y nulidad y restablecimiento del derecho, se circunscribió́ a determinar la naturaleza del 30% que en su momento se descontaba del salario asignándole el carácter de prima especial. Luego de varias contradicciones jurisprudenciales finalmente se reconoció́ que este descuento no era adecuado, sino que aquello que se pagaba correspondía en su totalidad a la asignación básica y no al sobresueldo reconocido por el legislador.
De igual manera, no se hizo un análisis particularizado de la ley 476 de 1998 sino que la confrontación se realizó́ entre los decretos del gobierno proferidos desde 1993 hasta el 2002 y el artículo 14 de la ley 4a de 1992. 4. Los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho desde 1998 a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30% que había sido excluido a título de prima especial. 5.
Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá́ en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE CONJUECES 13001-23-33-000-2017-01162-00. Código: FCA - 004 Versión: 03 Fecha: 03/03/2020 17 hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969.” En efecto, la Sentencia de Unificación SUJ-023-CE-S2-2020, estudió el argumento por el cual la Fiscalía consideró que a partir del año 2003 se eliminó de los Decretos Salariales la prima especial y que los Fiscales no eran destinatarios de tal estipendio.
En dicha providencia el alto tribunal de lo contencioso administrativo manifestó: “Como se señaló en el apartado anterior, el reconocimiento a la prima especial se desprende de la regulación realizada en la ley 476 de 1998 y, en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, se estableció que aquello que se había reconocido constituía una parte del salario y no el sobresueldo reclamado por la accionante.
Empero, es necesario recordar que desde el año 2003 el Gobierno Nacional en los Decretos que fijan anualmente al régimen salarial de la Fiscalía no reguló este emolumento, por lo que el interrogante que se desprende es si las reclamaciones posteriores al año 2002 tienen vocación de prosperidad, pues en palabras del juez de primera instancia no existe fundamento normativo para que opere su reconocimiento.
La respuesta al anterior interrogante debe ser afirmativa por las siguientes tres razones: 1. La ley 4ª de 1992, reconoce el derecho a la prima especial, lo que difiere al gobierno nacional es el establecer el porcentaje que se asignará a la misma, el cual en todo caso no puede ser inferior al 30%; 2. La prima especial fue reglamentada hasta el año 2002 para los funcionarios de la Fiscalía que se acogieron al régimen establecido en el Decreto 53 de 1993 y allí se estableció que debía pagarse el 30% del salario básico; 3.
Ante la existencia de un imperativo legal y el reconocimiento de un derecho por vía reglamentaria que posteriormente es suprimido, el operador debe aplicar el principio de progresividad y no regresividad de los derechos sociales, en este caso concreto, aquellos derivados de una relación de derecho administrativo laboral. (Subrayado del Despacho).
Respecto del último punto, debe recordarse que, de acuerdo con el principio de progresividad “…una vez alcanzado un determinado nivel de protección de un derecho social, existe prima facie la presunción de inconstitucionalidad de todo retroceso…” Así las cosas, la determinación de si la no inclusión desde el año 2003 de la prima especial en los Decretos que regulan el régimen salarial de la Fiscalía General de la Nación genera un retroceso requiere constatar que exista una disposición normativa previa que haya consagrado el derecho que se reclama.
Este aspecto se presenta porque, como se dijo, no sólo las leyes 4ª de 1992 y 476 de 1998 consagran el derecho, sino que el mismo fue previsto por el Gobierno Nacional anualmente hasta el año 2002. Ante esta realidad resulta indiscutible la necesidad de no disminuir el nivel de protección conseguido, aspecto que no sólo es un mandato reconocido en el artículo 53 de la Constitución sino además en TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE CONJUECES 13001-23-33-000-2017-01162-00.
Código: FCA - 004 Versión: 03 Fecha: 03/03/2020 18 instrumentos internacionales como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.” Visto lo anterior y en atención a lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992 (ley marco), este Despacho advierte que, con la expedición de los decretos que regulan el nivel salarial de estos servidores, el Gobierno Nacional contravino los criterios fijados por el legislador, en tanto que en el literal a) del artículo 2º de la mencionada ley estableció que de ninguna manera se podían desmejorar los salarios y prestaciones sociales, resultando que los decretos relativos a la prima del 30%, desde el año 1993 hasta el 2002, interpretaron erróneamente y aplicaron indebidamente la Ley 4ª de 1992; de igual forma, a partir del año 2003 el Gobierno en los decretos que reglamentan el nivel salarial de los servidores públicos de la Fiscalía no reguló dicha prestación, es decir la suprimió, por lo que desde esta fecha en adelante se ha mermado el salario de un grupo de servidores públicos pues se eliminó un beneficio del que son beneficiarios en virtud de un mandato legal, lo que implica la regresividad de los derechos laborales, causa suficiente para determinar que son contrarios a la Constitución. Tales razones llevaron al Consejo de Estado, de acuerdo a las providencias en mención, a declarar la nulidad de dichos decretos, sin que ello implique su reconocimiento para efectos de liquidar prestaciones sociales como quedó expuesto, pues la prima especial tiene carácter salarial única y exclusivamente para efectos de pensión de jubilación y no para liquidar otras prestaciones sociales.
Para el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o que se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho desde 1998 a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100% de su salario básico y/o asignación básica, es decir, no con el 70% que se tenía en cuenta para su liquidación hasta esa fecha, si no incluyendo además el 30% que había sido excluido a título de prima especial.
En consecuencia, para este Despacho, los criterios expuestos por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación citada previamente, los acogerá esta judicatura para ser aplicado al caso concreto, teniendo en cuenta que constituye un precedente judicial de obligatorio cumplimiento y es clara en establecer los razonamientos a tener en cuenta para el reconocimiento de la prima especial de los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación. 5.5 CASO CONCRETO. 5.5.1 Hechos relevantes probados.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE CONJUECES 13001-23-33-000-2017-01162-00. Código: FCA - 004 Versión: 03 Fecha: 03/03/2020 19 Conforme las pruebas aportadas al plenario, el Despacho encuentra probados los siguientes hechos: - La señora Olga Luz Esquivel de Sánchez presentó reclamación radicada el día 21 de abril de 2017 ante la entidad demandada, solicitando el reconocimiento y pago del reajuste salarial y prestacional, previsto por la ley 4° de 1992, incluyendo la prima especial como factor salarial, lo anterior se puede verificar en la contestación de la Fiscalía General de la Nación a dicha petición10 - Mediante Oficio DS-22-12-6 SAJ N° 0145 del 09 de mayo de 2017, proferida por el Subdirector Seccional de Apoyo a la Gestión Bolívar de la Fiscalía General de la Nación, resolvió negar la totalidad de las pretensiones incoadas en la anterior solicitud.11 - Certificado de devengados y deducidos liquidados por la Fiscalía General de la Nación- Seccional Cartagena, por medio de la cual certifica el sueldo y demás prestaciones sociales de La señora Olga Esquivel desde 2002 a 2015.12 - Certificado de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 22 Judicial II para asuntos administrativos expedida el 26 de julio de 2017.13 5.5.2 Análisis de las pruebas frente al marco normativo y jurisprudencial.
En el caso sub examine la accionante demanda la nulidad del acto administrativo por medio del cual la entidad demandada negó la solicitud encaminada a la reliquidación salarial y pago de las prestaciones sociales con inclusión del 30% de la prima especial. De las pruebas documentales aportadas al proceso, se puede concluir que la señora Olga Lucia Esquivel ha desempeñado el cargo de Fiscal delegado ante Jueces del Circuito desde el año 1993 hasta la fecha de presentación de la demanda, los cuales la hacen beneficiaria de la prima especial establecida en el articulo 14 de la Ley 4 de 1992.
En este contexto, teniendo en cuenta el marco normativo y jurisprudencial expuesto en precedencia, así como las pruebas analizadas que obran en el expediente, procede el Despacho a resolver los problemas jurídicos planteados. En primer lugar, en aplicación a los criterios normativos y jurisprudenciales, precisa el Despacho que, a la parte demandante le es aplicable lo dispuesto en el artículo 9º del Decreto 51 de 1993, que reza: “Los funcionarios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4ª. de 1992, con excepción de los señalados en el parágrafo 10 Fols 63-65 Cdno 1. 11 Ibidem. 12 Fol 39-62 Cdno 1. 13 Fols. 66-67 Cdno
1. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE CONJUECES 13001-23-33-000-2017-01162-00. Código: FCA - 004 Versión: 03 Fecha: 03/03/2020 20 de dicho artículo, tendrán derecho a percibir a partir del 1º. de enero de 1993, una prima especial, sin carácter salarial, equivalente al treinta por ciento (30%) del salario básico.
La prima a que se refiere el presente artículo, es incompatible con la prima a que hace referencia el artículo 7º. del presente decreto.” Ahora bien, la interpretación correcta del Artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 y de los Decretos que fijaron el 30% del salario como prima especial de servicios apunta a que esta debe entenderse como un incremento y no como una disminución de la remuneración mensual de los servidores señalados en dichas normas.
En ese sentido, teniendo en cuenta que la actora pretende que se le reconozca la prima especial del 30% y la reliquidación salarial y prestacional con la inclusión de la misma, por el lapso comprendido desde noviembre de 2002 hasta su desvinculación, sustentado en que los decretos que regulaban dicha prestación del año 1993 a 2007 fueron declarados nulos mediante la sentencia de fecha 29 de abril de 2014 proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Ahora bien, tenemos que en la sentencia de Unificación SUJ-023-CE-S2-2020 del 15 de diciembre de 2020, proferida por Sala Plena de Conjueces del Consejo de Estado14 indicó que a partir del 1º de enero de 2003, mediante Decreto 3549 de 10 de diciembre de 2003 y subsiguientes, se fijó la remuneración de la Fiscalía General de la Nación, suprimiendo el artículo que establecía el 30% como prima especial de servicios sin carácter salarial, de tal manera que, en los periodos posteriores al año 2003 la entidad liquidó las prestaciones sociales sobre el 100% del salario básico.
En efecto, de los certificados de devengados y deducidos de la actora, se tiene que la entidad accionada desde diciembre de 1993 como Fiscal Delegado ante Jueces del Circuito hasta diciembre del año 2003, reconoció la prima especial de servicios, y a partir del año 2004, como quiera que la entidad suprimió el pago de dicho emolumento y liquidó las prestaciones sociales con base en el 100% del sueldo básico, pero se reitera, sin que efectuará el pago del 30% adicional de la prima especial.
De acuerdo a lo probado en el proceso y una vez analizada la sentencia de unificación expuesta en el marco normativo, la Sala advierte que el acto acusado violó las normas citadas, por lo que, se declarará su nulidad parcial y a titulo de restablecimiento del derecho, sin perjuicio de la prescripción trienal de los derechos laborales que más adelante se abordará, se ordenará a la Fiscalía General de la Nación que proceda a reconocer y pagar a la Olga Luz Esquivel de Sánchez, la prima especial correspondiente al 30% del salario o asignación básica, como un plus o sobre sueldo, toda vez que desde el año 2004 no se le ha reconocido a la actora la prima especial; sin que esto implique que haya lugar al reconocimiento de las prestaciones sociales con la inclusión de la prima 14Sentencia de Unificación SUJ-023-CE-S2-2020 del 15 de diciembre de 2020, proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda- Sala Plena de Conjueces del Consejo de Estado con ponencia del doctor Jorge Iván Rincón Córdoba- Conjuez.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE CONJUECES 13001-23-33-000-2017-01162-00. Código: FCA - 004 Versión: 03 Fecha: 03/03/2020 21 especial como factor salarial del año 2004 en adelante, debido a que, tales prestaciones fueron liquidadas en base al 100% del salario; además, dicha prima solo constituye factor salarial para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación. Respecto a las sumas de dinero reconocidas es menester precisar que, serán ajustadas desde la fecha que se hicieron exigibles hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, la formula a aplicar es la siguiente: R= Rh X Índice final Índice inicial Según la formula el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago);
Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 195 del CPACA. Excepciones propuestas. Procede la Sala a analizar las siguientes excepciones propuestas: En lo concerniente a la excepción de la caducidad propuesta, la Sala la declarará no probada, pues la parte demandada sustenta dicha excepción argumentando que la presentación de la demanda y la radicación del derecho de petición ante la entidad son extemporáneos pues de acuerdo con los presupuestos esgrimidos en la sentencia Consejo de Estado de fecha 21 de abril de 2016, Sección Segunda, Subsección A, expuestos por el Alto Tribunal en sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010, los 4 meses para que opere la caducidad deben ser contados a partir de la fecha de ejecutoria de los citados fallos.
No obstante, se entrará a estudiar la caducidad de la acción en el presente caso; así pues, el Oficio DS-22-12-6 SAJ N° 0145 del 09 de mayo de 2017 que negó la reclamación salarial presentada por la demandante fue notificado el 12 de mayo de 2017, fecha a partir de la cual comienza a contar el término cuatro meses establecido por el artículo 136 núm. 2 del CPACA para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
En virtud de lo anterior, el término de la caducidad comenzó a contar a partir del 13 de mayo de 2017, mismo que se ve interrumpido con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial el 26 de julio de 2017, para un total de 02 meses y 13 días, quedando un restante de 02 meses y 17 días. Dicho término se reanuda nuevamente el día 27 de octubre de 2017, día siguiente a la expedición de la constancia de la conciliación de fecha 26 de octubre de 2017, en consecuencia, la caducidad operaba el día 14 de diciembre de 2017 y según las pruebas y documentos que reposan en el expediente la demanda fue presentada el día 13 de diciembre de 2017, dentro del término para hacerlo por lo cual no procede dicho fenómeno. En cuanto a la Carencia de Objeto encontramos que, la misma se declararán no probadas, dado que, de conformidad con lo expuesto en precedencia, la TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE CONJUECES 13001-23-33-000-2017-01162-00.
Código: FCA - 004 Versión: 03 Fecha: 03/03/2020 22 entidad demandada, suprimió la prima especial de servicio del 30%, mermando el salario de un grupo de servidores públicos, benefició que les he reconocido por mandato legal, representando una regresividad de los derechos laborales,, de modo que, lo pretendido tiene justificación para ser cobrado, máxime cuando el Consejo de Estado se ha pronunciado en reiteradas oportunidades dejando sentado que la Prima Especial prevista en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, corresponde al menos el 30% del salario básico, pero adicional al 100% de este.
Además, como ya lo ha establecido el Consejo de Estado en reiteradas oportunidades, la ausencia de disponibilidad presupuestal no puede convertirse en una excusa para evadir las responsabilidades constitucionales y legales de la entidad demandada. Respecto a la Prescripción trienal de los derechos laborales encontramos que, para el caso de la reclamación de los derechos laborales en el sector público el Decreto 3135 de 1968 establece lo siguiente:
ARTÍCULO 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.
A su vez, el Decreto 1848 de 1969 señala que:
ARTICULO 102. - Prescripción de acciones. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.
Así las cosas, tenemos que (i) el termino de prescripción es de tres años contados a partir de la exigibilidad del derecho alegado y; (ii) la prescripción se interrumpe por un lapso igual, con el simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad encargada de reconocer el derecho. Lo anterior implica que, la prescripción requiere como elemento sine qua non que el derecho sea exigible, dado que a partir del momento en que se causa dicha exigibilidad, inicia el conteo de los 3 años con los que cuenta el empleado o trabajador para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, término que será interrumpido solo con la presentación de un escrito contentivo de la reclamación del derecho, ante la autoridad encargada de reconocerlo.
En atención al postulado enunciado, en cada caso en concreto se debe establecer: (i) el momento en que el derecho se tornó exigible y (ii) el momento en que se interrumpió la prescripción, para, a partir de la última fecha (presentación del reclamo escrito), contar los tres años hacia atrás y reconocer como debido por pagar solo los tres años anteriores a la interrupción TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE CONJUECES 13001-23-33-000-2017-01162-00.
Código: FCA - 004 Versión: 03 Fecha: 03/03/2020 23 Lo precisado conforme a la tesis del Consejo de Estado15 “Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969.” De esta manera, esta Magistratura resolverá el caso de marras, atendiendo a la fecha en la cual la actora presentó reclamación administrativa ante la entidad demandada, y de ahí, se contarán tres años atrás para determinar desde que momento operó la prescripción. Así tenemos que, el día 21 de abril de 2017 la demandante interrumpió la prescripción mediante petición solicitando el reconocimiento y pago del reajuste salarial y prestacional previsto por la ley 4 de 1992, por ende, la prescripción operaria a partir del 21 de abril de 2014 hacia atrás, es decir que, lo causado en años anteriores a dicha fecha se encuentra prescrito.
Se aclara que, sobre los aportes a pensión dejados de consignar por la parte demandada, por obvias razones no opera la prescripción, dado que, los aportes no pueden ser sustituidos y garantizan la viabilidad financiera del Sistema General de Pensiones; tampoco pueden ser objeto de prescripción ni mucho menos de suspensión de la acción de cobro, pues con tal proceder se haría nugatorio un derecho que es imprescriptible, criterio que también resulta aplicable a las acciones de cobro de los aportes en mora en el Sistema General de Riesgos Profesionales; por lo que dicho reconocimiento se aplica a partir del 1 de enero de 1993, fecha en que entró en vigencia el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992.
De la condena en costas. Respecto a este apartado, se tiene que los numerales 5° y 8° del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, disponen que: “5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas ( )” y, «8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».
Así las cosas, y teniendo en cuenta que la excepción de prescripción trienal de los derechos laborales fue declarada como probada, así como al no existir fundamento para su imposición y, haber prosperado; el Despacho concluye que no es procedente la condena en costas y se abstendrá de fijar el pago de Agencias en Derecho en el presente asunto.
En mérito de lo expuesto, El Tribunal Administrativo de Bolívar Sala de Conjueces, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI. FALLA: 15 ibídem TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE CONJUECES 13001-23-33-000-2017-01162-00. Código: FCA - 004 Versión: 03 Fecha: 03/03/2020 24 PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD parcial del Oficio DS-22-12-6 SAJ N° 0145 del 09 de mayo de 2017 expedido por la Subdirección Seccional de Apoyo a la Gestión Bolívar de la Fiscalía General de la Nación, por medio de la cual negó el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestaciones sociales incluyendo la prima especial del 30% a la señora Olga Lucia Esquivel de Sánchez.
SEGUNDO: CONDENAR a la Nación- Fiscalía General de la Nación a RECONOCER Y PAGAR a favor de la demandante Dra. Olga Lucia Esquivel de Sánchez por el tiempo comprendido desde el 21 de abril de 2014 hasta su desvinculación de la entidad demandada como Fiscal Delegado ante Jueces del Circuito, las diferencias dejadas de percibir por el no pago de la prima especial del 30% del salario y/o asignación básica, de que trata el artículo 14 de la ley 4 de 1992, entendida como un adicional a la asignación básica mensual; en consecuencia se le ordena a la Fiscalía General de la Nación a RELIQUIDAR Y PAGAR únicamente para efecto del ingreso base de cotización del sistema General de pensiones y del Sistema general de Seguridad Social en Salud en los términos de la ley 797 de 2003, con la inclusión de la prima especial de servicio como factor salarial.
TERCERO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción trienal de los derechos laborales, conforme a lo indicado en la parte motiva, teniendo como prescritos los derechos causados desde el veintiuno (21) de abril de dos mil catorce (2014) hacia atrás.
CUARTO: DECLARAR no probada la excepción carencia de objeto y caducidad propuesta por la Fiscalía General de la Nación, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
QUINTO: ORDENAR que se hagan los descuentos de la ley a la parte demandante, respecto a las sumas que reciba tras la reliquidación que se dispone en la parte motiva de este proveído.
SEXTO: ABSTENERSE DE CONDENAR en Costas a la parte vencida, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEPTIMO: DISPONER que el cumplimiento de esta sentencia debe efectuarse dentro del término establecido en el artículo 192 del CPACA.
OCTAVO: Déjense las constancias de rigor en el sistema TYBA de la Rama Judicial.
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE CONJUECES 13001-23-33-000-2017-01162-00. Código: FCA - 004 Versión: 03 Fecha: 03/03/2020 25 EDGAR SERRANO LEDESMA Conjuez Ponente WILSON TONCEL GAVIRIA MARCELO TAPIA ARIZA Conjuez con Salvamento Conjuez Radicado: 13001-23-33-000-2017-01162-00 Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: OLGA LUZ ESQUIVEL DE SÁNCHEZ Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLIVAR SALA DE CONJUECES Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicado 13001-23-33-000-2017-01162-00 Demandante OLGA LUZ ESQUIVEL DE SÁNCHEZ Demandado NACIÓN- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. Tema SALVAMENTO DE VOTO Conjuez disidente WILSON TONCEL GAVIRIA SALVAMENTO DE VOTO Como quiera que el proyecto de sentencia inicial fue derrotado por los Conjueces mayoritarios integrantes de la Sala de Decisión para este caso, firmo la sentencia de la Sala Mayoritaria, pero salvo el voto en los términos siguientes, pues sigo considerando que en el presente caso operó el fenómeno de la caducidad.
Dice la sentencia en lo que no comparto: “No obstante, se entrará a estudiar la caducidad de la acción en el presente caso; así pues, el Oficio DS-22-12-6 SAJ N° 0145 del 09 de mayo de 2017 que negó la reclamación salarial presentada por la demandante fue notificado el 12 de mayo de 2017, fecha a partir de la cual comienza a contar el término cuatro meses establecido por el artículo 136 núm. 2 del CPACA para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
En virtud de lo anterior, el término de la caducidad comenzó a contar a partir del 13 de mayo de 2017, mismo que se ve interrumpido con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial el 26 de julio de 2017, para un total de 02 meses y 13 días, quedando un restante de 02 meses y 17 días. (subrayas fuera del texto) Dicho término se reanuda nuevamente el día 27 de octubre de 2017, día siguiente a la expedición de la constancia de la conciliación de fecha 26 de octubre de 2017, en consecuencia, la caducidad operaba el día 14 de diciembre de 2017 y según las pruebas y documentos que reposan en el expediente la demanda fue presentada el día 13 de diciembre de 2017, dentro del término para hacerlo por lo cual no procede dicho fenómeno”.
CONTABILIZACION DEL TERMINO PARA DEMANDAR POR EL CONJUEZ DISIDENTE La caducidad es el fenómeno jurídico procesal a través del cual el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida Radicado: 13001-23-33-000-2017-01162-00 Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: OLGA LUZ ESQUIVEL DE SÁNCHEZ Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN justicia. Su fundamento se haya en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad, para evitar la paralización del tráfico jurídico.
Se trata de una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del Juez, cuando se verifique su ocurrencia En el caso de estudio tenemos que conforme al oficio No. 31460 - 20540 – 6617 del 08 de septiembre de 2021 remitido por la FISCALIA al Tribunal Administrativo de Bolívar, al cual anexó copia del acto demandado o del oficio DS-22-12-6-SAJ No. 0145 de fecha 09 de mayo de 2017, donde consta que el acto en mención fue notificado el 12 de mayo de 2017, por lo que la demanda debió presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de su notificación, es decir desde el día 13 de mayo de 2017, término de los cuatros meses que vencía el 12 de septiembre de 2017, por lo que en principio la caducidad operaba a partir de 13 de septiembre de 2017, pero se le debe sumar al término de caducidad, hasta tres (3) meses mas contados a partir del día de la solicitud de la audiencia de conciliación, que se hizo el 26 de julio 2017, hasta la fecha de certificación de celebración de la misma que fue el día 26 de octubre de 2017 que coincidía con el vencimiento de los tres (3) o término legal para mantener suspendido el término de caducidad por petición de audiencia de conciliación, por lo que la demanda debió presentarse hasta el once (11) de diciembre de 2017 para que no operare la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, como ocurrió en este caso ya que la demanda fue presentada ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar el día 13 de diciembre de 2.017 (fl. 26- 70 con anexos), pero se descuenta el tiempo que transcurrió desde cuando se solicitó la audiencia de conciliación, 26 de julio 2017, hasta la fecha de certificación de celebración de la misma que fue el día 26 de octubre de 2017, conteo del Conjuez disidente que hace de esta manera: El Oficio No. 31460-20540–6617 del 08 de septiembre de 2021 o acto a solicitar en nulidad ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, fue notificado el 12 de mayo de 2017, por lo que el término de caducidad de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de su notificación, inició a partir del día 13 de mayo de 2017 y en principio la demanda debía presentarse oportunamente hasta el 12 de septiembre de 2017.
La audiencia de conciliación extrajudicial en derecho fue solicitada el 26 de julio 2017, suspendiéndose el término de caducidad, momento para el cual habían transcurrido dos (2) meses con catorce (14) días: del 13 de mayo al 12 de junio de 2017, un (1) mes; del 13 de junio al 12 de julio de 2017, dos (2) meses, y del 13 de julio al 26 de julio, 14 días; quedando faltando un (1) mes y dieciséis (16) días para demandar en tiempo o sin caducidad.
Obsérvese que la caducidad se debía mantener suspendida hasta el día de certificación de la celebración de dicha audiencia si se celebrare dentro del término de 3 meses a partir de su solicitud, o sea, hasta el 26 de octubre de 2017, día en que la audiencia se celebró y como el día del vencimiento del tercer mes de suspensión Radicado: 13001-23-33-000-2017-01162-00 Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: OLGA LUZ ESQUIVEL DE SÁNCHEZ Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN fue el 25 de octubre de 2017 día último del tiempo máximo de suspensión por petición de conciliación, (3 tres meses) por ello el tiempo faltante de 1 mes dieciséis (16) días, iría del 26 de octubre de 2017 al 25 de noviembre de 2017 un (1) mes y del 26 de noviembre de 2017 hasta el 11 de diciembre de 2017 trascurrieron los 16 días faltantes para completar el término de 4 meses, lo que quiere decir que el término de caducidad operaría a partir del día 12 de diciembre 2017 y como la demanda fue presentada ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar el día 13 de diciembre de 2.017 (fl. 26- 70 con anexos) a esa fecha había operado el fenómeno de la caducidad como a mi juicio debió declararse.
En efecto, dice el artículo 20 de la Ley 640 de 2001 que la audiencia de conciliación extrajudicial en derecho tendrá que surtirse dentro de los tres (3) meses siguientes a la presentación de la solicitud y remata el artículo 21 de dicha Ley: “la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable.” Por lo mantengo mi posición de que operó el fenómeno de caducidad y por ello no comparto el criterio de la sala mayoritaria.
WILSON TONCEL GAVIRIA Conjuez.