SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: María Bernarda Martínez Cruz Montería, dos (2) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho RADICADO 23.001.33.33.005.2018.00371.01 DEMANDANTE Johnny Francisco Montoya Cantero DEMANDADO Municipio de Cotorra TEMA DECISIÓN Reintegro Confirma Sentencia Primera Instancia La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha veintiseises (26) de marzo de dos mil veintiuno (2021), expedida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES a) Hechos Se relata que la parte demandante que fue nombrado en provisionalidad mediante Decreto N° 355 de 01 de junio 2015, en el cargo de carrera administrativa denominado Técnico Administrativo, Código 367 – Grado 6, de la planta global de personal alcaldía municipal de Cotorra, percibiendo una asignación básica de $1.330.124).
Asimismo, señala que mediante Resolución N° 13 de enero de 2017, se hace actualización de la situación administrativa del empleo que venía desempeñando. Indica que mediante Decreto N° 222 de 09 de noviembre de 2017, notificado el día 10 de noviembre de 2017, se declaró insubsistente al demandante en el nombramiento en provisionalidad del cargo que venía ejerciendo, con el argumento que no dio muestras y evidencias de ejercer cabalmente el cargo y las actividades que son comunes generales aplicables en lo pertinente a todos los empleos de la administración. Señala que interpuso recurso de reposición contra el Decreto N° 222 de 09 de noviembre de 2017, manifestando que las razones expuestas en este no son ciertas, debido a que el demandante si cumplía con sus funciones, como se evidencia en las certificaciones expedidas de cumplimiento de sus funciones, procediendo la demandada a dar respuesta en fecha 22 de enero de 2018, confirmando en todas sus partes el mentado decreto.
Indica que el demandante en el cargo de Técnico Administrativo, Código 367, Grado 6, desempeñaba funciones básicas como, apoyar técnica y operativamente el desarrollo de los procesos, procedimientos y actividades asociados a la coordinación de la aplicación de las normas de tránsito conforme al Código Nacional de Tránsito y la aplicación de sanciones a quienes cometan infracciones de tránsito en el municipio, como también velar por la preservación, conservación y recuperación del espacio público, entre otras funciones.
Menciona que el 30 de enero de 2018, el actor presentó un derecho de petición ante la alcaldía municipal de Cotorra, solicitando se le suministrara copia del acta de nombramiento, acta de posesión, certificado de tiempos de servicio, certificado de cargos desempeñados y copias de los Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado Expediente No. 23001333300520180037101 2 CO-SC5780-99 llamados de atención, requerimientos y descargos realizados durante el desempeño de su cargo.
Que, en fecha 05 de febrero de 2018, la demandada emitió respuesta favorable, en la cual ordenó a la Secretaría de Gobierno Municipal y al Departamento de Talento Humano que suministraran la documentación solicitada, con excepción de las copias de los llamados de atención, requerimientos y descargos, dado que dichos documentos no se encontraban registrados en los archivos institucionales ni en la hoja de vida del actor.
Refiere que el día 8 de marzo de 2018, presentó solicitud de conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad ante la Procuraduría General de la Nación, la cual se llevó a cabo el día 16 de abril de 2018, declarándose fallida la misma. b) Pretensiones Que se declare la nulidad del Decreto N° 222 de fecha 9 de noviembre de 2017, por medio del cual se declaró insubsistente al señor Jonny Francisco Montoya Cantero en el cargo en provisionalidad que venía desempeñando en el municipio de Cotorra de Técnico Administrativo, Código 367 – Grado 6.
Que se declaré la nulidad del acto administrativo denominado respuesta recurso de reposición de fecha 22 de enero de 2018, por medio del cual se confirma el Decreto N° 222 del 9 de noviembre de 2017. Como restablecimiento del derecho se condene a la demandada a reintegrar al señor Jonny Francisco Montoya Cantero, al cargo que ostentaba al momento de su terminación o a uno de superior categoría, de acuerdo con la formación y experiencia o la fijación de una indemnización compensatoria en caso de que el cargo haya sido suprimido.
Que se condene a la demandada a reconocer, pagar e indexar, todas las sumas correspondientes a sueldos, primas, cesantías, intereses de cesantías, bonificaciones, vacaciones, aportes al sistema de pensiones dejados de sufragar y demás emolumentos dejados de percibir con efectividad a la fecha de la declaratoria de insubsistencia en el cargo que desempeñaba hasta cuando sea reincorporado al servicio y además que se disponga que para todos los efectos no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio.
Que la condena sea actualizada desde la fecha de la desvinculación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 189 y 192 del CPACA. c) Contestación demanda La parte demandada se opuso a todas y cada de las pretensiones de la demanda por no tener relación con la realidad, debido a que, el Decreto N° 222 de fecha de 9 de noviembre de 2017, por medio del cual fue declarado insubsistente el demandante y acto administrativo de fecha de 22 de enero de 2018, en el cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra dicho decreto, son completamente legales y ajustados a derecho, fueron expedidos por la autoridad competente, debidamente motivados conforme a derecho y notificados al interesado en debida forma, quien ejercicio en su momento uso de su derecho constitucional y legal defensa y replica.
Manifiesta que los actos administrativos demandados fueron debidamente motivados como se vislumbra es sus consideraciones, se explica el aspecto legal respecto al nombramiento y la diferencia para con los empleados de carrera, como el deber de motivar el acto y la oportunidad de otorgar al funcionario desvinculado la procedencia de agotar los recursos administrativos otorgados por la Ley 1437 de 2011.
Aclara que el cargo que despechaba el accionante es de carrera, empero el nombramiento era en provisional, por ello no gozaba del estatus o estabilidad en el cargo, siendo que el accionante fue nombrado bajo el amparo de decreto 785 de 2005, en el artículo 4, que hace referencia a las funciones generales que comprende el nivel técnico.
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado Expediente No. 23001333300520180037101 3 CO-SC5780-99 Alega que el demandante no dio muestras y evidencias de apoyar técnica y operativamente el desarrollo de los procesos, procedimientos y actividades asociadas a la coordinación, de la aplicación de las normas de tránsito conforme al Código Nacional de Tránsito, no veló por la preservación, conservación y recuperación del espacio público, a partir de su propio quehacer y gestión y de los recursos institucionales, legales, logísticos y humanos de que disponía la entidad territorial, factores que redundaron en su contra que no contribuyeron al mejoramiento del perfil ocupacional más exactamente a lo atinente a la parte de movilidad y locomoción en el municipio y durante todo el tiempo que permaneció en el cargo, no procuró realizar estrategias que mejoraran sus competencias en el desempeño de sus funciones.
Sostiene que, como parte de sus objetivos estratégicos, el Municipio de Cotorra destaca la importancia de contar con personal calificado, con conocimientos académicos y experiencia en movilidad, tránsito y aprovechamiento del espacio público. Esto resulta esencial para implementar proyectos que promuevan buenas prácticas de movilidad, optimicen el uso del espacio público y contribuyan al desarrollo y mantenimiento de la infraestructura vial, tal como lo establece su plan de gobierno y plan de desarrollo municipal.
De lo anterior, el Municipio de Cotorra tiene la obligación de velar por el cumplimiento normativo, garantizar la libre locomoción y ejercer funciones educativas, preventivas y de vigilancia. Esto incluye proteger los recursos naturales y el medio ambiente, mejorar el uso de la infraestructura vial y fomentar la formación de hábitos responsables entre los ciudadanos, todo con el objetivo de lograr una movilidad racional, eficiente y sostenible, en beneficio del desarrollo ordenado del territorio. y la calidad de vida de sus habitantes.
Manifiesta que, con el objetivo de fortalecer el área de tránsito y movilidad del municipio de Cotorra, teniendo en cuenta su trascendencia para el desarrollo administrativo y la mejora en la calidad de la prestación del servicio, así como para posicionar adecuadamente al ente territorial, la administración consideró imperativa la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del demandante, quien se desempeñaba en el cargo de Técnico Administrativo, Código 367, Grado 06, sustentado en la evaluación de su desempeño, la cual evidenció la ausencia de pruebas y de acciones concretas orientadas al cumplimiento de las funciones técnicas y operativas asignadas, tales como la correcta aplicación de las normas del Código Nacional de Tránsito y la adecuada gestión del espacio público.
Concluye que la demanda carece de suficientes respaldos de orden factico y jurídico. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de fecha de 26 de marzo del año 2021, el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, resolvió declarar no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripciones formuladas por la demandada, y, en consecuencia, concedió las pretensiones de la demanda.
Manifiesta que el acto administrativo demandado está viciado de nulidad, y para sustentar su posición hace un recuento de las pruebas y testimonios allegados al proceso, como también hace referencias las funciones que desempeñaba el demandante en el área o dependencia del cargo de Técnico Administrativo, Código 367 Grado 06. Sostiene que, bajo los supuestos jurisprudenciales del Consejo de Estado, la falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos ocurre cuando la administración se basa en razones jurídicas o fácticas inexistentes o contrarias a la realidad; por lo que, advierte que los motivos que tuvo el alcalde del Municipio de Cotorra no fueron probados en la actuación administrativa que dio origen al mismo, en particular, no se presentó evidencia de que el actor hubiera apoyado técnicamente el desarrollo de los procesos relacionados con la aplicación de las normas de tránsito.
Además, en la contestación de la demanda, el apoderado solo presentó una descripción del Decreto N° 222 de 2017, sin aportar pruebas que sustenten las razones del nominador para emitir el mismo. Aunque se alegó un mal desempeño del actor, no se presentó Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado Expediente No. 23001333300520180037101 4 CO-SC5780-99 prueba alguna que lo respaldara, lo que se considera como meras conjeturas sin fundamento probatorio.
Indica que, los hechos que tuvo en cuenta la administración como motivos determinantes para la decisión, esto es, el no cumplimiento con las funciones del cargo, no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa. Además, para declarar la insubsistencia de cargos en provisionalidad, el acto administrativo debe estar debidamente motivado, conforme a las normas legales y constitucionales aplicables, y debe fundamentarse en circunstancias relacionadas con el desempeño del servicio o con el nombramiento en propiedad del cargo, situaciones que en el caso particular no se evidencian.
Concluye que, en atención al material probatorio allegado, encuentra probada la causal de falsa motivación, toda vez que, los motivos que se aducen en el decreto N° 222 del 9 de noviembre de 2017, no atienden a situaciones relacionadas con el servicio prestado por el actor o al nombramiento en propiedad del cargo. Por ende, ordenó el reintegro del demandante a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, así como tampoco haya sido suprimido, o el actor no haya llegado a la edad de retiro forzoso.
Asimismo, se ordenó el pago de los salarios y demás prestaciones sociales que el demandante dejó de percibir en el cargo de Técnico Administrativo, Código 367, Grado 06, de la planta de personal del Municipio de Cotorra, desde su desvinculación hasta el momento en que se efectúe su reintegro, sin que dicho período exceda de veinticuatro (24) meses.
No obstante, este límite solo se aplica a salarios y prestaciones sociales, sin que afecte los derechos pensionales irrenunciables del demandante, derivados de su reintegro sin solución de continuidad. III. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada inconforme con la sentencia de primera instancia interpuso recurso de apelación alegando que no se estudiaron en debida forma los elementos jurídicos esenciales para determinar que el demandante tiene derecho a ser reintegrado en el cargo que venía desempeñando y al pago de sueldos y prestaciones sociales.
Refiere que el acto administrativo demandado si fue expedido conforme al ordenamiento jurídico por parte del ente territorial, por lo tanto, no está llamado a reintegrar al demandante y mucho menos pagar cualquier suma de dinero por concepto de sueldos y prestaciones sociales. Alega que luego de realizar un análisis riguroso del acervo probatorio se pudo establecer que dicho análisis no fue acorde a los artículos 164 y 167 de la ley 1564 de 2012, las mismas pruebas no apuntan de manera directa a desvirtuar los pronunciamientos legítimos de la administración en la motivación del acto administrativo de insubsistencia. Sostiene que el juez consideró probada la causal de falsa motivación, basándose en diversas pruebas obrantes en el expediente, tales como la petición realizada por el demandante a la Secretaría de Gobierno solicitando la provisión de conos para controlar la velocidad en las calles del municipio de Cotorra; sin embargo, considera que esta prueba no es suficiente para demostrar que cumplió cabalmente con sus funciones, dado que fue su única gestión en tal sentido durante el tiempo que ejerció el cargo.
Además, se hace referencia a certificaciones expedidas por la Junta de Acción Comunal del paso de las Flores y de la vereda Guayabal, así como por el director del Centro Educativo de El Paso de las Flores, relativas a normas sobre señales de tránsito, no obstante, estas pruebas están relacionadas con el área de residencia del demandante, lo que genera sospechas sobre su veracidad, por que quien las expide son personas relacionadas o cercanas al demandante y en el hipotético caso que las pruebas fueran verídicas, lo que evidencian es que el demandante, al limitar su gestión a su zona de residencia, habría dejado sin atención la situación de tránsito y movilidad en el resto del municipio.
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado Expediente No. 23001333300520180037101 5 CO-SC5780-99 Señala que, estas certificaciones aportadas no son conducentes para determinar que existió una falsa motivación del acto administración, debido a que este hace referencia a aspectos puntuales del desempeño del cargo, como la coordinación de normas de tránsito, la conservación del espacio público, el cumplimiento del Plan de Acción y las competencias del cargo.
Además, los medios para evaluar el cumplimiento de las funciones son realizados por la entidad empleadora, no siendo procedente que particulares ajenos a la relación laboral certifiquen dicho cumplimiento. Expresa que, se menciona una certificación expedida por el secretario de Tránsito Departamental, fechada el 18 de octubre de 2017, en la que se indica que el demandante participó en una reunión del Comité de Seguridad Vial para la prevención de la accidentalidad, así como una certificación del comandante de la Estación de Policía, que señala su participación en una reunión de capacitación y socialización de las leyes 1801 y 769 de 2000; sin embargo, estas constancias no constituyen pruebas suficientes para determinar el cumplimiento de las funciones del servidor público, pues lo que evidencian es que, durante su largo periodo como Auxiliar Administrativo de Tránsito, el demandante participó únicamente en dos reuniones rutinarias de capacitación, sin que ello se reflejara en una mejora en el servicio.
Manifiesta que, el juez también valoró los testimonios presentados, pero destacó que estos no aportaron elementos significativos al caso, ya que solo corroboraron hechos ya establecidos, como que el demandante era empleado de la Alcaldía y tenía oficina en la misma. Sin embargo, uno de los testigos cometió un error en las fechas de la relación laboral, y otro lo mencionó incorrectamente como Inspector de Policía. Por lo tanto, estos testimonios no cumplieron con los requisitos establecidos en las normas aplicables.
Asegura que, en el proceso se demostró que la insubsistencia del demandante fue debidamente fundamentada, y que el acto administrativo estuvo correctamente motivado lo cual demuestra que el demandante no potencializó nunca sus funciones en su área a nivel municipal, máxime teniendo en cuenta que es de vital importancia para el óptimo desarrollo de la administración municipal obtener mayores estándares de calidad en la prestación del servicio, que ayude a posicionar a nuestro Ente Territorial a nivel regional por lo cual fue imperativo decretar la insubsistencia del demandante, por lo que, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia. IV.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 1) Auto admite recurso Mediante auto de fecha de 25 de junio de 2021, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. Así mismo, se ordenó la notificación personal al Agente del Ministerio Público y por estado a las partes. No hubo intervenciones de las partes en esta instancia. 2) Auto corre traslado alegatos Mediante auto de fecha 09 de julio de 2021, se ordenó correr traslado a las partes por el término de diez (10) días para que presentaran sus alegatos de conclusión, y por diez (10) días más al Agente del Ministerio Público ante este Tribunal para que emitiera su concepto.
La parte demandante, sostuvo que el acto administrativo decreto No. 222 del 9 de noviembre de 2017, el señor alcalde se basa en el supuesto incumplimiento del demandante en las funciones que le fueron asignadas en el cargo de Técnico Administrativo, Código 367, Grado 06, esto es Secretario de Tránsito Municipal, lo cual señala quedó totalmente desvirtuado con las pruebas documentales anexadas en el proceso y los testimonios de los señores Luis Eduardo Espitia Guerra y Jorge Eliecer Madera Páez, los cuales fueron recepcionados en audiencia, quienes fueron unos testigos espontáneos y ambos dieron cuenta de haber visto al demandante en cumplimiento de sus funciones en repetidas ocasiones, casi que diariamente, tanto en trabajo de Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado Expediente No. 23001333300520180037101 6 CO-SC5780-99 oficina, como el apoyo que debía brindar a la comunidad, pruebas que no fueron tachadas por el ente demandado.
Agrega que, si fuere cierta la motivación del acto administrativos, debieron basarse en la calificación del seguimiento que debían hacerle al funcionario público, allegar en respuesta al derecho de petición elevado el día 30 de enero de 2018, los llamados de atención, requerimientos o descargos que se le debieron realizar con anterioridad a la declaratoria de insubsistencia, ya que el cargo que venía desempeñando era en provisionalidad, caso en el cual la administración no goza de una absoluta discrecionalidad para contratar y despedir cuando a bien lo disponga, no lo hicieron simplemente porque existe una falsa motivación del acto administrativo, totalmente desajustada a la realidad.
Indica que el demandado no demostró ni siquiera de forma sumaria que lo dicho en la motivación del acto administrativo era cierto, no aportó ninguna prueba que diera cuenta que el demandante no cumplía con las funciones encomendadas, pues para que la administración pueda endilgarle a un trabajador, que supuestamente está incumpliendo con sus funciones, debe agotar el régimen o procedimientos disciplinarios, en el cual se le otorgue la oportunidad a dicho empleado de ejercer el derecho a la contradicción y defensa, situación que en el caso de marras brilló totalmente por su ausencia. V. CUESTIÓN PREVIA Encontrándose para fallo el proceso, se hace necesario pronunciarse respecto al impedimento manifestado por la magistrada Luz Elena Petro Espitia, de encontrarse incursa en la causal de impedimento contemplada en el numeral 2° del artículo 141 del CGP, en razón a que en su condición de Juez Quinta Administrativa conoció del trámite del proceso y celebró las audiencias pertinentes.
El artículo 141-2 del CGP establece como causal de recusación “haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente”. Respecto del tema el Consejo de Estado ha establecido que dicha expresión hace referencia a aquella persona que siendo funcionario judicial se ha pronunciado sobre el asunto en estudio a través de providencias en donde se decida sobre el fondo del conflicto o sobre temas accidentales pero relevantes en el proceso.
En el caso concreto, se advierte que en efecto la citada magistrada concoció del trámite del proceso y celebró la audiencia inicial y de pruebas dentro del proceso de la referencia, las cuales fueron suscrita aquella, en su condición de Juez Quinta Administrativa del Circuito de Montería. Así las cosas, se concluye que el impedimento presentado se encuentra configurado por haber conocido del proceso en instancia anterior.
Conforme lo expuesto, se procederá por los demás miembros integrantes de la Sala a aceptar el impedimento manifestado por la magistrada Luz Elena Petro Espitia, para conocer del asunto, y existiendo quórum suficiente para decidir, no será necesario integrar un nuevo magistrado. Tramitado en legal forma el proceso y no observando la Corporación causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, ha llegado la oportunidad de resolver la alzada y a ello se procede previas las siguientes, VI.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a) Competencia Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado Expediente No. 23001333300520180037101 7 CO-SC5780-99 De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación, debido a haberse proferido sentencia de primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. b) Problema jurídico La Sala determinará, si debe revocarse o confirmarse la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y ordenó el reintegro del demandante, y en este caso analizar si conforme lo señala la parte demandada el acto acusado estuvo debidamente fundamentado en las normas que regulan el tema, sí que se demostrara la falsa motivación. Para resolver el problema jurídico anterior, la Sala abordará el estudio de los siguientes aspectos: i) Del deber de motivar los actos administrativos de retiro de servidores nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa, ii) De la falsa motivación y iii) caso concreto. c) Normativa y jurisprudencia - De la motivación de los actos de desvinculación de un empleado vinculado en provisionalidad.
Respecto de la motivación del acto administrativo a través del cual se desvincula a un empleado vinculado en provisionalidad, la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia de fecha 8 de junio de 20231 reiteró que si bien dicha Corporación en sentencia de 13 de abril de 2003 había unificado el criterio considerando que al no existir fuero alguno de estabilidad respecto de dichos empleos, su retiro podía efectuarse sin necesidad de motivación, a partir del fallo de 23 de septiembre de 2010 se determinó que la declaratoria de insubsistencia de empleados provisionales que surjan en vigor de la Ley 909 de 2004 deben motivarse, con fundamento en lo siguiente: “La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).
Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998. 1 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda Subsección B, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, Nulidad y restablecimiento del derecho radicado 68001-23-33-000-2016-00814-01 (5062-2022) Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado Expediente No. 23001333300520180037101 8 CO-SC5780-99 La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado [sic para toda la cita]”.
Posición que a partir de dicha fecha ha sido pacífica y se encuentra acorde con el criterio fijado por la Corte Constitucional2 al considerar que la motivación de los actos de desvinculación de un empleado en provisionalidad es obligatoria, a fin de garantizar los principios de legalidad, publicidad y debido proceso. En ese sentido, ha sostenido la Corte Constitucional que: “En este orden, lo que se busca con la motivación, no es nada distinto a que el servidor tenga la posibilidad de defenderse en juicio, si así lo considera, y poder contradecir las razones por las cuales lo declararon insubsistente en el cargo, de lo contrario, se vería transgredido su derecho de acceso efectivo a la administración de justicia, pues es indispensable para el control de los actos administrativos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Por esto, se ha dicho incluso que la obligación de motivar los actos administrativos se extiende a la administración, aún en eventos de desvinculación de funcionarios de carrera en provisionalidad, en procesos de reestructuración de la administración.”3 - Sobre la falsa motivación de los actos administrativos En jurisprudencia4 reciente del Consejo de Estado reitera el concepto desarrollado de falsa motivación de la siguiente manera: “7.6.2.
De igual manera, en orden a resolver el presente cargo, la Sala recordará el concepto que ha desarrollado la jurisprudencia de esta Corporación frente a la falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos: “El citado vicio de nulidad en cuestión debe ser entendido desde tres (3) enfoques distintos, a saber: la falsa motivación de hecho, la falsa motivación en derecho y la indebida motivación, aspectos estos que deben ser analizados siempre desde el contenido mismo del acto censurado, es decir, atendiendo su alcance interno, lo que impone que el análisis haga referencia a lo que expone el acto administrativo en la parte motiva y en la resolutiva.
Pues bien, el primero supone un juicio de certeza, es decir, el cuestionamiento acerca de si son ciertos los hechos que se esgrimen como fundamento para expedir la decisión que se cuestiona. Así, de advertir que son falsos, el Juez no tiene opción diferente que acoger la pretensión de nulidad que se funda en la mencionada argumentación, si ellos son determinantes para la decisión que el acto toma.
Por su parte, un cargo de falsa de motivación en derecho está orientado a atacar los supuestos jurídicos esgrimidos en la parte motiva y que sustentan la expedición del acto, de modo que, si llega a acreditarse que la normativa que invoca la Administración no tiene el alcance para definir la situación jurídica en el acto, la suerte que corre en un juicio de nulidad será la de desaparecer del orden jurídico por ilegal.
Finalmente, la indebida motivación emerge del análisis del acto a partir de cinco (5) tipos de inferencias lógicas que se excluyen entre sí, pues cada una de ellas depende de la tesis y sus fundamentos ( ).” d) Caso concreto 2 Consultar entre otras las sentencias SU-054 de 2015 3 Ibidem 4 Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Primera- Consejero Ponente: Oswaldo Giraldo López Bogotá, D.C, doce (12) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación núm.: 11001 03 24 000 2016 00021 00.
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado Expediente No. 23001333300520180037101 9 CO-SC5780-99 Con la demanda se pretende que se declare la nulidad del Decreto No 222 de fecha 9 de noviembre de 2017, por medio del cual se declara insubsistente al demandante en el cargo de Técnico Administrativo, Código 367, Grado 06 de la planta de personal de la Alcaldía del Municipio de Cotorra, así mismo que se declare la nulidad del acto administrativo de fecha 22 de enero de 2018, por medio del cual se confirma el Decreto Nº 222 del 9 de noviembre de 2017.
El Juzgado de instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pues consideró que, los hechos que tuvo en cuenta la demandada como motivos determinantes para declarar insubsistente al demandante del cargo de Técnico Administrativo, Código 367, Grado 06, ocupado en provisionalidad, esto es el no cumplimiento con las funciones del cargo, no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; además de ello, sostuvo que para declarar la insubsistencia de cargos en provisionalidad, el acto administrativo debe ser motivado, conforme a las normas legales o constitucionales al respecto, y siempre atendiendo situaciones relacionadas con el servicio prestado o al nombramiento en propiedad del cargo, situaciones que en el caso particular no se evidencian.
Inconforme con la decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación alegando que no se realizó un análisis riguroso del acervo probatorio, pues considera que no fue acorde a los artículos 164 y 167 de la Ley 1564 de 2012, debido a que las pruebas no apuntan de manera directa a desvirtuar los pronunciamientos legítimos de la administración en la motivación del acto administrativo de insubsistencia, asegurando que, en el proceso se demostró que la insubsistencia del demandante fue debidamente motivada lo cual demuestra que el demandante no potencializó nunca sus funciones en su área a nivel municipal.
En ese orden de ideas, revisado el plenario la Sala encuentra que mediante el Decreto N° 355 de 1 de junio de 20155, el demandante fue nombrado en provisionalidad en el cargo de carrera denominado Técnico Administrativo, tomando posesión en la misma fecha6. Dicho nombramiento fue actualizado a través de la Resolución de fecha 13 de enero de 2017, quedando como Técnico Administrativo, Código 367, Grado 067.
Se encuentra demostrado que el alcalde del municipio de Cotorra, aduciendo el ejercicio de facultades constitucionales y legales, expidió el Decreto N° 222 de 9 de noviembre de 20178 “Por el cual se declara una insubsistencia”, del nombramiento en provisionalidad del cargo que venía ocupando el demandante. Que, a través de apoderado judicial el demándate presento recurso de reposición de fecha de 27 de noviembre de 20179, con el fin de que se revocará el acto administrativo por el cual fue declarado insubsistente.
En respuesta de dicho recurso, se emitió oficio de fecha 22 de enero de 2018, mediante el cual se confirma en todas sus partes el Decreto N°. 222 de 9 de noviembre de 201710. Se evidencia que el demandante presentó petición el 30 de enero de 201811, mediante el cual solicita a la Alcaldía de Cotorra le suministre el acta de nombramiento, acta de posesión, certificación de tiempos de servicios, certificado de cargo desempeñado, copias de los llamados de atención, requerimientos y descargos realizados durante el desempeño del cargo.
El Municipio de Cotorra, respondió a dicha solicitud el 5 de febrero de 2018, accediendo a lo solicitado, excepcionado lo ateniente a las copias de los llamados de atención, requerimientos y descargos 5PDF 1.1, Pág. (1), expediente digital – Cuadernillo de primera instancia. 6 PDF 1.1, Pág. (7), expediente digital – Cuadernillo de primera instancia 7 PDF 1.1, Pág. (3-5), expediente digital – Cuadernillo de primera instancia 8 PDF 1.1, Pág. (8-13), expediente digital – Cuadernillo de primera instancia 9 PDF 1.1, Pág. (15-18), expediente digital – Cuadernillo de primera instancia 10 PDF 1.1, Pág. (20-24), expediente digital – Cuadernillo de primera instancia 11 PDF 1.1, Pág. (25-26), expediente digital – Cuadernillo de primera instancia Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado Expediente No. 23001333300520180037101 10 CO-SC5780-99 realizados durante el desempeño del cargo, toda vez que no hay evidencia de dichos documentos, ni en los archivos ni en su hoja de vida12. se acredita, petición enviada por el señor Johnny Montoya Cantero, al señor Gregorio Madera Hernández, secretario de Gobierno Municipal, para que suministre o gestione unos conos reflectivos, para evitar o contrarrestar el exceso de velocidad en las carreteras del Municipio13.
Que mediante certificado expedido por el presidente de la Junta de Acción Comunal del Corregimiento Paso de Las Flores de fecha 14 de abril de 201714, se certifica que el demandante dicto una charla sobre normas y señales de tránsito a la comunicada; asimismo, certificado suscrito por el Director del Centro Educativo El Paso de las Flores donde se indica que el demandante realizo talleres a los estudiantes del grado 5° y 6° y algunos padres de familia sobre las normas y conductas de tránsito15; como también certificado de fecha 21 de julio de 2017, expedido por la Presidenta de la Junta de Acción Comunal de la Vereda de Guayabal16 donde se indica que el demandante asistió a la Escuela de Guayabal a dictar una charla sobre normas de señales de tránsito.
Que, mediante certificación de fecha de 18 de octubre de 2017, emitida por secretario de tránsito y transporte departamental de Córdoba, se acredita que el señor Johnny Montoya Cantero participo en la Reunión del “Comité de Seguridad Vial para prevención de la accidentalidad”17. De igual forma, mediante certificación de fecha de 23 de noviembre de 2017, emanada por el intendente Yackson Martínez Valencia, comandante de la estación de policía de cotorra, se certifica que el señor Johnny Francisco Montoya Cantero, quien para ese momento ostentaba el cargo de inspector de tránsito municipal de cotorra, participó activamente como socializador y oyente en la reunión que se llevó a cabo el día 21 de septiembre de 2017, respecto de la capacitación y socialización de la ley 1801 del 1016 “código nacional de policía y convivencia – CNPS” y sobre la ley 769 del 2002 “Código Nacional de Transito”18.
Visto lo anterior, se tiene que, el acto de insubsistencia de un empleado en provisionalidad debe ser motivado, y además de ello el contenido de tal motivación debe aludir a razones suficientes, de manera que puedan establecerse con claridad las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho en que se funda la desvinculación; sin embargo, ello no significa que dicha motivación sea igual que para los empleados nombrados en propiedad en carrera administrativa, pues, pueden fundarse en motivos relacionados con la salvaguarda de los principios que orientan la función administrativa o el incumplimiento de los deberes propios del cargo, siempre y cuando sean verificables.
De la motivación del acto administrativo demandado se extrae lo siguiente: 12 PDF 1.1, Pág. (27-28), expediente digital – Cuadernillo de primera instancia 13 PDF 1.1, Pág. (29), expediente digital – Cuadernillo de primera instancia 14 PDF 1.1, Pág. (30), expediente digital – Cuadernillo de primera instancia 15 PDF 1.1, Pág. (31), expediente digital – Cuadernillo de primera instancia 16 PDF 1.1, Pág. (32), expediente digital – Cuadernillo de primera instancia 17 PDF 1.1, Pág. (33), expediente digital – Cuadernillo de primera instancia 18 PDF 1.1, Pág. (34), expediente digital – Cuadernillo de primera instancia Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado Expediente No. 23001333300520180037101 11 CO-SC5780-99 De acuerdo con lo señalado en el acto demandado, la Sala considera que el alcalde del municipio de Cotorra debió exponer en la parte motiva de dicho acto administrativo las razones ajustadas a derecho que soportan “la falta de gestión” del demandante en el ejercicio del cargo para que dicho acto conserve su presunción de legalidad.
Al no existir razones o argumentos suficientes que acrediten la declaratoria de insubsistencia, se comprende que dicho acto carece de uno de sus elementos fundamentales, como es la motivación del acto. En efecto, debió quedar plasmado de manera expresa en la parte motiva del acto demandado, los soportes o razones de la falta de diligencia en la prestación del servicio del señor Montoya Cantero alegada por la demandada a lo largo de este proceso.
Si bien, la insubsistencia es una causal autónoma de retiro del servicio, esta debe ser motivada en casos de cargos de carrera administrativa provistos en provisionalidad, en tal sentido la Sala puede concluir que, pese a que en el acto acusado se indicó que la finalidad del retiro del actor era mejorar la prestación del servicio, no se indicaron con claridad las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho en que se funda la desvinculación. La Sala coincide con lo expuesto por el A quo, pues se advierte que el acto no tuvo suficiente motivación, pues, no resulta válido que en un Estado Social de Derecho las decisiones consignadas en los actos administrativos se funden en formulas generales sin el sustento probatorio correspondiente, sin detallar concretamente cuales fueron las acciones u omisiones del demandante en el desempeño del cargo, y sin que se explique claramente las razones del mejoramiento del servicio.
Ahora, si bien la parte demandada fundamentó la declaratoria de insubsistencia en que el demandante "no ha dado muestra ni evidencia de ejercer las funciones conforme a la naturaleza y nivel jerárquico del cargo", y que no cumplía con las actividades generales aplicables a todos los empleados de la administración Municipal; lo cierto es que, dichas afirmaciones carecen de respaldo probatorio en el expediente, pues no se presentó evidencia concreta que sustente tal manifestación, pues la mera alegación de incumplimiento de funciones no resulta suficiente para justificar la insubsistencia del cargo, ya que dicha decisión debe estar debidamente respaldada por pruebas claras y objetivas.
Debe resaltarse, que las razones expuestas por la entidad demandada tampoco aparecen señaladas en cualquier otro documento previo a la expedición del acto y que hubieran sido puestas en conocimiento del actor, máxime cuando conforme la respuesta dada por la parte demandada al derecho de petición presentado por el actor se observa que en la hoja de vida del actor no obra ningún llamado de atención: Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado Expediente No. 23001333300520180037101 12 CO-SC5780-99 Por otro lado, en relación con lo expuesto por el recurrente, quien argumenta que las pruebas allegadas no son idóneas para establecer la existencia de una falsa motivación en el acto administrativo de insubsistencia, es necesario señalar que de las pruebas en conjunto allegadas, tales como la petición de fecha 1° de septiembre de 2017, a través del cual solicita al Secretario de Gobierno Municipal, para que este suministre unos conos reflectivos para evitar el exceso de velocidad en las calles del Municipio de Cotorra, los certificados expedidos por Presidente de la Junta de Acción Comunal del Corregimiento Paso de Las Flores, el Director del Centro Educativo El Paso de las Flores, Presidenta de la Junta de Acción Comunal de la Vereda de Guayabal y Secretario de Tránsito y Transporte del Departamento de Córdoba, mediante las cuales se indicó que el demandante realizó talleres, charlas, participó en reunión del comité de seguridad vial para prevención de la accidentalidad, se evidencia sumariamente el cumplimiento de funciones y el desempeño del cargo por parte del actor.
De igual forma, se recepcionaron los testimonios de los señores Luis Eduardo Espitia Guerra y Jorge Eliecer Madera Páez que si bien como lo señala el recurrente solo expresaron y hablaron sobre hechos que fueron probados, como que era empleado de la alcaldía y que tenía oficina en dicho ente territorial, de la valoración en conjunto de las pruebas, se tiene que el demandante prestaba sus servicios en forma personal, permanente y ejerciendo sus funciones.
En el presente caso, las diversas pruebas aportadas por el actor cuentan con valor probatorio, toda vez, que demuestran las actividades realizadas por el mismo durante el ejercicio de su cargo, sin perjuicio de que el municipio intente cuestionarlas bajo el argumento de una supuesta falta de imparcialidad o porque las certificaciones aportadas fueron supuestamente expidas por personas relacionadas o cercanas al demandante, pues no presentó evidencias objetivas que respalden tal aseveración. En consecuencia, el planteamiento de la parte apelante, relativo a que dichas pruebas no son suficientes para desvirtuar la motivación del acto administrativo, carece de fundamento, dado que el acto de insubsistencia no establece de manera clara y pormenorizada el incumplimiento específico que justificara la desvinculación del actor.
Si bien, las pruebas presentadas pueden resultar limitadas en su alcance y no exhaustivas, evidencian un esfuerzo por parte del actor para cumplir con las funciones que le fueron asignadas, lo cual sugiere que el mismo cumplió con ciertas obligaciones dentro del ámbito local. Este cumplimiento debe ser evaluado en el contexto del cargo y de las competencias conferidas al actor, sin que ello implique una descalificación automática de la prueba aportada.
Por las razones anteriores la Sala halla razón al juez de primera instancia, pues el Municipio de Cotorra, no logro demostrar la debida motivación del acto administrativo demandado, toda vez que, los argumentos en los que fundamento su decisión no estuvieron debidamente probados. e) Costas En virtud de lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Sala debe disponer sobre la condena en costas, y “sólo habrá Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado Expediente No. 23001333300520180037101 13 CO-SC5780-99 lugar a condenar en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: ACEPTAR el impedimento manifestado por la magistrada Luz Elena Petro Espitia. En consecuencia, se le separa del conocimiento del presente asunto. Por existir quórum suficiente para decidir, no se integra un nuevo magistrado.
SEGUNDO: Confirmar la sentencia de fecha 26 de marzo de 2021, emitida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda.
TERCERO: Sin condenas en costa.
CUARTO: Comuníquese al a-quo y a las partes, esta decisión.
QUINTO: Ejecutoriado esta providencia, devolver el expediente al despacho de origen, previas las anotaciones de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, (firmado electrónicamente) MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ (firmado electrónicamente) (CON IMPEDIMENTO) PEDRO OLIVELLA SOLANO LUZ ELENA PETRO ESPITIA La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx